Nebulosite juridique et_sociale

CABINET

GEORGES SIMOENS

ET ASSOCIESLille - Dunkerque

Droit social

Droit économique

cabinet Georges Simoens et associés

Ce document est la propriété exclusive du Cabinet Georges Simoens etAssociés, et ne peut être copié ou divulgué sans son autorisation expresse

LA NEBULOSITE

JURIDIQUE

ET

SOCIALE


CONSTAT

Jean-Paul DELEVOYE

(FEU) MEDIATEUR DE LA REPUBLIQUE(Rapport annuel présenté le 21 mars 2011)

Le médiateur de la République déplore « l’empilement législatif » et

la « profusion réglementaire » qui « opacifient l’accès des citoyens à

l’information et compliquent la tâche des exécutants ».

« L’instabilité juridique entraîne l’insécurité juridique, qui est la

porte ouverte aux comportements administratifs inappropriés ».

« Pour autant, les réformes se font mais trop vite et sans que les

dommages collatéraux en soient suffisamment mesurés ».

Cabinet Georges SIMOENS et associés

LA HIERARCHIE DES TEXTES

Cabinet Georges SIMOENS et associés

Lois et dispositions réglementaires

Conventions collectives

Accords collectifs

Usages

Contrat de travail

Règlement Intérieur

Notes de service

Dispositions internationales

Circulaires

Jurisprudence

Jurisprudence européenne


DES TEXTES PARFOIS « DIFFICILES »

MEME AU STADE DE LEURS FONDS BAPTISMAUX!

Par exemple :

Rapport du CREST (Comité d’Expertise sur le Suivi des Risques Psychosociaux) à

Monsieur Xavier BERTRAND, Ministre du Travail, pour la mise en place des indicateurs

nationaux pour suivre six types de risques psychosociaux :

… Exigences émotionnelles :

La notion d’exigence émotionnelle est utile pour mesurer le coût pour la santé du « travail

émotionnel » lequel, selon le rapport, « consiste dans l’interaction avec les bénéficiaires

du travail, à maîtriser et façonner ses propres émotions, afin de maîtriser et façonner les

émotions des bénéficiaires du travail ».


LE CONTRAT NOUVELLES EMBAUCHES

MORT ET ENTERRE

(communiqué relatif à l'arrêt n° 1210 du 1erjuillet 2008 de la chambre sociale)

« Le dispositif du contrat nouvelles embauches (CNE ) est supprimé depuis le 27 juin 2008 (loi 2008-596 du 25 juin 2008, art. 9, JO du

26).

Aucun nouveau contrat de ce type ne peut plus être conclu.

Tous les CNE en cours à la date du 26 juin sont requalifiés en contrat à durée indéterminée de droit commun.

L'employeur qui rompt un CNE est tenu par la procédure de droit commun et il doit motiver le licenciement.

La Cour de cassation indique que la période de 2 ans durant laquelle l'employeur pouvait mettre fin au CNE sans motif n'est pas valable.

Un licenciement de ce type s'avère sans cause réelle et sérieuse (cass. soc. 1er juillet 2008, n 07-44124).

Reste la question de la validité des licenciements des salariés en CNE, intervenus dans les 2 premières années du contrat, en appliquant

la procédure dérogatoire alors en vigueur. Cette possibilité ayant été désavouée, ces salariés pourraient contester, aujourd'hui, les

conditions de la rupture de leur contrat et demander à être indemnisés ».

Loi 2008-596 du 25 juin 2008, JO du 26 ; cass. soc. 1er juillet 2008, n 07-44124 ; communiqué relatif à l'arrêt n 1210 du 1erjuillet

2008 de la chambre sociale


« En principe, en droit français, tout changement de jurisprudence a un caractère rétroactif, car la

jurisprudence est censée refléter un état du droit qui a toujours existé et être simplement récognitive (par

lequel on reconnaît l’existence d’une obligation ou d’un droit …) : les nouvelles interprétations et règles

jurisprudentielles s’appliquent donc normalement à tous les litiges, même nés avant qu’elles aient été

dégagées par le juge.

Cependant, la Cour de cassation et le Conseil d’État, à la suite de la CJCE et d'autres cours suprêmes

étrangères, se sont interrogés sur les modulations à apporter à ce principe.

Un rapport sur les revirements de jurisprudence a ainsi été préparé en 2004 à la demande du premier

président de la Cour de cassation et a eu depuis lors de nombreux échos .

La Cour de cassation a mis en œuvre la notion de revirement de jurisprudence pour l'avenir dans un arrêt du

21 décembre 2006 où il s'agissait d'éviter qu'un justiciable soit privé d'accès au juge et donc d'un procès

équitable, au sens de l'article 6 1 de la convention européenne des droit de l’homme après un revirement de

jurisprudence et un arrêt du 8 juillet 2004 la 2e chambre civile).

RETROACTIVITE DE LA JURISPRUDENCE(Source WIKIPEDIA)


De même, depuis sa décision du 16 juillet 2007 , le Conseil d‘’Etat se reconnaît explicitement la possibilité de

limiter l’effet rétroactif d’un important changement de jurisprudence.

Sans revenir de façon générale sur le principe de l’application à tous les litiges d’une nouvelle jurisprudence,

le Conseil d’État estime toutefois qu’il peut être nécessaire d’y déroger lorsque le changement de

jurisprudence concerne l’existence et les modalités d’exercice des recours juridictionnels eux-mêmes.

D’une part, en effet, un changement de jurisprudence ne doit pas porter rétroactivement atteinte au droit

fondamental qu’est le droit au recours ; d’autre part, et à l’inverse, il ne doit pas se faire au détriment de la

sécurité juridique, par exemple par une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours.

Par ailleurs, les juges suprêmes disposent depuis longtemps de certaines techniques pour éviter des

revirements de jurisprudence trop violents. Ils peuvent ainsi laisser entendre qu'une question est à l'étude

(rapports divers) ou laisser apparaître des signes précurseurs d'une évolution jurisprudentielle (rédaction de

certains attendus par exemple).

Ils peuvent aussi effectuer certains revirements ou évolutions importantes de la jurisprudence lors d'arrêts de

rejet.

Mais s'il y a évolution de la jurisprudence et parfois revirement, c'est parce qu'a priori la nouvelle

jurisprudence est meilleure que la précédente, plus adaptée aux circonstances de fait et de droit de l'époque.

On ne peut éviter ces évolutions, sauf à tomber dans un droit figé et inadapté ».


LA CLAUSE DE MOBILITE

Définition de la zone géographique, une règle rétroactive ?(Source RF Social)

Depuis le mois de juin 2006, les employeurs savent qu'ils doivent définir

précisément dans une clause de mobilité sa zone géographique d'application, faute de

quoi, celle-ci est nulle, autrement dit, inapplicable (cass. soc. 7 juin 2006).

En conséquence, doivent-ils corriger les clauses rédigées antérieurement à cette date

pour continuer à les mettre en œuvre ? La réponse est positive pour certains juges du

fond (cass. soc. 17 septembre 2008).

En tout état de cause, l'employeur, qui voudrait mettre à jour les clauses de mobilité

de ses salariés, devrait obtenir leur accord préalable car il modifierait ainsi leur

contrat de travail.


LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE

La clause de non-concurrence doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire, appelée indemnité de

non-concurrence (versement par l’employeur d’une indemnité en contrepartie de l’interdiction de

concurrence).

Attention… L’obligation d’assortir la clause de non-concurrence d’une contrepartie résulte d’un

arrêt de la Cour de cassation du 10.07.2002. Cette obligation est applicable rétroactivement aux

clauses signées avant cette date (cass. soc. 17 décembre 2004).

Selon l’administration, un employeur ne peut pas maintenir une clause de non-concurrence en

ajoutant unilatéralement au contrat de travail un avenant relatif à la contrepartie financière. L’ajout

d’une telle contrepartie constitue en effet une modification du contrat de travail, qui doit être

soumise à l’accord préalable du salarié concerné (réponse. Le Nay, JO 16 mars 2004, AN questions.

p. 2016).

Dans le cas où la clause de non-concurrence ne comporte pas de contrepartie financière, la clause est

nulle. Le salarié a aussi la possibilité de saisir le juge des référés pour qu’il déclare que cette clause

lui est inopposable (cass. soc. 25 mai 2005).


L’AMIANTE, OBLIGATION DE SECURITE DE RESULTAT,

FAUTE INEXCUSABLE …

En vertu du contrat de travail le liant au salarié, l’employeur est tenu, envers celui-ci, d’une obligation

de sécurité de résultat. Cette obligation s’applique quel que soit le lieu où travaille le salarié. Si celui-

ci est affecté dans une autre entreprise, l’employeur est tenu de se renseigner auprès de cette entreprise

des risques auxquels pourrait être exposé le salarié (cass. civ., 2e ch., 8 novembre 2007).

Un manquement à l’obligation de sécurité de résultat constitue, dans certaines conditions, une faute

inexcusable.

Le manquement à l’obligation de sécurité de résultat a le caractère d’une faute inexcusable lorsque

l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas

pris les mesures nécessaires pour l’en préserver (cass. soc. 28 février 2002 ; cass. ass. plén. 24 juin

2005, n 03-30038 ; cass. soc. 10 septembre 2009).

Le simple fait pour l’employeur de ne pas respecter certaines règles générales de sécurité suffit à

établir qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour préserver un salarié du danger.


L’INVALIDITE (1)

Cass. soc. 25/01/2011 :

Jusqu’à cet arrêt, lorsque le salarié était reconnu invalide 2ème catégorie (incapacité

d’exercer une activité professionnelle quelconque) il semblait admis que

l’employeur puisse attendre que le salarié lui réclame l’organisation d’une visite de

reprise en manifestant sa volonté de reprendre le travail.

En 2008 (Cass. soc. 09/07/2008), la Cour retenait que le classement en invalidité

2ème catégorie par la Sécurité sociale était sans incidence sur l’obligation de

reclassement du salarié inapte qui incombe à l’employeur.

En 2009 (Cass. soc. 28/10/2009), elle considérait que l’employeur, informé du

classement d’un salarié en invalidité n’avait pas à prendre l’initiative d’organiser la

visite de reprise tant que le salarié ne se présentait pas au travail ou qu’il ne lui en

faisait pas la demande en précisant se tenir à sa disposition.


L’INVALIDITE (2)

En 2010 (Cass. soc. 06/10/2010), cette même Cour précisait qu’au cours de la

suspension du contrat de travail, l’employeur n’était pas tenu de faire constater

l’inaptitude du salarié.

En 2011 (Cass. soc. 25/01/2011), elle a considéré que

« dès lors que le salarié informe son employeur de son classement en invalidité

deuxième catégorie sans manifester la volonté de ne pas reprendre le travail, il

appartient à celui-ci de prendre l’initiative de faire procéder à une visite de reprise,

laquelle met fin à la suspension du contrat de travail ».

Tout retard donnera lieu à des dommages et intérêts …


OBLIGATION GENERALE

DE PREVENTION DE L’EMPLOYEUR

Toute entreprise prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et

protéger la santé physique et mentale des salariés.

Pour cela, l’Employeur doit mettre en place des actions de prévention des

risques professionnels

Désormais, il devra également mettre en place des actions de prévention de la

pénibilité au travail

Le CHSCT analyse donc les risques professionnels dans l’entreprise

mais analysera également l’exposition des salariés à des facteurs de

pénibilité


TENIR UNE FICHE INDIVIDUELLE D’EXPOSITION

-Pour toutes les entreprises

-Pour les salariés qui travaillent dans des conditions pénibles, exposés à un ou plusieurs facteurs de risques

professionnels liés:

- à des contraintes physiques marquées

- manutentions manuelles (toute opération de transport ou de soutien d’une charge, dont le

levage, la pose, la poussée, la traction, le port ou le déplacement qui exige l’effort physique)

-Postures pénibles

-Vibrations mécaniques

- à un environnement physique agressif

- Les agents chimiques dangereux y compris les poussières et les fumées

- Les activités exercées en milieu hyperbare (immersion ou caisson à air comprimé)

- Les températures extrêmes

- à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables, identifiables et

irréversibles sur la santé

- travail de nuit ou en équipes successives alternantes

-Le travail répétitif caractérisé par la répétition d'un même geste, à une cadence contrainte,

imposée ou non par le déplacement automatique d'une pièce ou par la rémunération à la pièce,

avec un temps de cycle défini.

CHAMP D’APPLICATION LARGE


Le contenu de la fiche

- Les conditions de pénibilité auxquelles le salarié est exposé

- La période d’exposition

- Les mesures de prévention mises en œuvre pour faire disparaitre le risque ou

en réduire les conséquences

Transmission de la fiche à la Médecine du travail dans tous les cas

Transmissions également au salarié dans les cas suivants:

-lorsqu’il part de la société

-En cas d’arrêt de travail excédant une certaine durée ( a définir par décret)

-En cas de déclaration de maladie professionnelle


ACCORD COLLECTIF OU, A DEFAUT, PLAN D’ACTION

Certaines entreprises devront négocier un accord collectif, ou à défaut, un plan d’action relatif

à la prévention de la pénibilité:

- cela concerne les entreprises d’au moins 50 salariés ou qui appartiennent à un

groupe d’au moins 50 personnes

A défaut de mise en place d’un accord collectif ou d’un plan d’action:

Pénalité d’1% de la masse salariale

Exception: dans le cas d’un accord de branche étendu applicable dans une entreprise

employant 50 à moins de 300 salariés, cette entreprise est dispensée de négocier un accord

Au 1er janvier 2012


Dispositif de branche relatif à la pénibilité

-Les branches peuvent conclure jusqu’au 31 décembre 2013 des accords

mettant en place des mesures d’allégement ou de compensation de la

charge de travail des salariés qui travaillent dans des conditions pénibles (

passage à temps partiel, mission de tutorat ….)

- ces mesures s’adressent aux salariés exposés pendant une durée

minimale (à définir par décret) à l’un des facteurs de risques

professionnels et qui ont cumulé, pendant une autre durée définie,

l’exposition à deux facteurs de risques.

- le financement serait réalisé par les entreprises de la branche concernée

mais une entreprise qui aurait mis en place ses propres mesures

d’allégement serait dispenséesde financement


DE PLUS EN PLUS DE SANCTIONS FINANCIERES

Rappelons le plan Séniors.

Nous venons de voir la sanction de l’absence ou de l’insuffisance de l’accord

ou du plan sur la pénibilité.

En 2012, les employeurs d’au moins 50 salariés qui ne seront couverts ni par

un accord sur l’égalité professionnelle, ni par un plan d’action en faveur de

l’égalité hommes-femmes, subiront une pénalité financière égale à 1% de la

masse salariale (art L 2242-5-1 code du travail).


LES AVANTAGES CATEGORIELS (1)

Cass. soc. 01/07/2009

Cass.soc.08/06/2011 (1er arrêt : prime d’ancienneté des assimilés

cadres réclamée par un cadre – 2ème arrêt : indemnités de préavis et de

licenciement des cadres réclamés par un employé ) :

« La seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-

même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de

traitement, résultant d’un accord collectif, entre les salariés placés

dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence

devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler

concrètement la réalité et la pertinence ».


LES AVANTAGES CATEGORIELS (2)

La stipulation d’un accord collectif qui fonde une différence de

traitement sur l’appartenance à une catégorie professionnelle est

considérée comme justifiée par une raison objective

« dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but

de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés

relevant d’une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions

d’exercice des fonctions, à l’évolution de carrière ou aux modalités de

rémunération ».


LE MODE DE COMPARAISON DES STATUTS

Cour de cassation – Rapport d’activité pour 2008 :

Contrairement à la discrimination, « la preuve d’un traitement inégalitaire est

nécessairement une preuve par comparaison. Elle suppose toujours la mise en

parallèle de la situation de celui qui invoque l’inégalité de traitement avec la

situation d’autres salariés auxquels il entend se comparer … Elle suppose

donc toujours qu’une comparaison puisse être faite entre deux personnes au

moins … ».

MAIS

Cass. soc. 23/03/2011 : « Lorsque la différence de traitement entre des salariés

placés dans une situation identique au regard de l’avantage considéré résulte

des termes mêmes de l’accord collectif, il y a lieu de faire application du

principe d’égalité de traitement sans recourir nécessairement à une

comparaison entre salariés de l’entreprise effectuant le même travail ou un

travail de valeur égale ».


LE FORFAIT JOURS

MORT ET ENTERRE AUSSI?


Un point sur le forfait joursLe cadre juridique

-Un cadre juridique strict: un accord collectif ( ou à défaut de branche

d’application directe) + une clause contractuelle

-L’accord collectif doit prévoir au minimum:

- les catégories de salariés susceptibles de signer une convention de

forfait jours

- la durée annuelle à partir de laquelle le forfait est établi: 218 jours

au maximum

-Plus généralement, les caractéristiques principales de la convention

-Le nombre de jours susceptibles d’être rachetés

- Le contrat de travail reprend ces différents éléments

Le comité d’entreprise doit être consulté chaque année sur l’aménagement du temps

de travail sous forme de forfait ainsi que les modalités de suivi de la charge de travail

des salariés concernés


-Les salariés concernés:

- les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du

temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif

applicable dans le service, l’équipe ou l’atelier auquel ils sont intégrés

-Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut pas être prédéterminée et qui

disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour

l’exercice de leurs responsabilités

-Les salariés concernés doivent travailler un nombre de jours dans l’année, sans

autre contrainte au niveau du temps de travail, excepté le respect des repos

quotidien (11 heures) et hebdomadaire ( 24 heures)

Un salarié en forfait jours peut donc travailler 13 heures par

jour…. Ou non….

… Tant qu’il réalise les missions pour lesquelles il a été engagé


En accord avec son Employeur, il peut racheter des jours de repos.

Il s’agira alors de jours travaillés au-delà des 218 jours prévus initialement.

Ces jours seront donc majorés

A défaut de précision dans l’accord collectif, il pourra

travailler jusqu’à 235 jours, la majoration étant alors de 10%

L’accord collectif peut même fixer une limite au-delà de 235

jours à partir du moment où le salarié continue de bénéficier

de 5 semaines de congés payés, du 1er mai chômé et du

repos dominical ( jusqu’à 281 jours)


Au vu de ces libertés, doit être organisé un entretien individuel pour discuter avec

chaque salarié:

de sa charge de travail

De l’organisation du travail dans l’entreprise

De l’articulation vie professionnelle et vie personnelle


C’est également sur la base de ces dispositions que le Comité Européen des Droits

Sociaux (CEDS) a estimé dans son rapport que le forfait jours n’était pas

compatible avec la charte européenne, estimant que la durée hebdomadaire de

travail peut être excessive et que les conventions collectives peuvent ne pas prévoir

une durée maximale, quotidienne ou hebdomadaire

ATTENTION CAR:

-La charte européenne a valeur de traité international

-Le CEDS ne peut prononcer de sanctions mais la cour de

cassation peut valider ces conclusions.

dans ce cas, possibilité de demande de rappel de

salaires sur 5 ans ( le salarié doit juste apporter un

commencement de preuve de la réalisation des heures

supplémentaires, à l’employeur de prouver le contraire)


A ne pas oublier:

- Le Conseil constitutionnel a validé par deux fois la constitutionnalité du forfait

jours

-Depuis la loi de 2008, les syndicats ont les cartes en main pour négocier un

accord collectif, cadre juridique « de principe » désormais.

-Lorsque le CEDS estime que: « les garanties juridiques offertes par le système

des conventions collectives ne sont pas suffisantes »

ce dernier n’estime t-il pas simplement que c’est au syndicat de négocier (voire

de mieux négocier) des mesures et un temps de travail maximal plus raisonnable

au regard du droit communautaire? Est –ce réellement le cadre légal qui doit être

remis en cause?


LE PREJUDICE D’ANXIETE

Cass. soc. 11/05/2010

Les salariés qui ont travaillé dans un des établissements figurant sur une des listes

d’activités susceptibles d’entraîner une exposition à l’amiante pendant une période

où celle-ci, ou des matériaux contenant de l’amiante, y étaient fabriqués ou traités

peuvent se trouver dans une situation d’inquiétude permanente face au risque de

déclaration d’une maladie liée à l’amiante à tout moment.

Ces salariés sont amenés à subir des contrôles et examens

réguliers pouvant réactiver cette angoisse. Ils sont dans cette

situation par le fait de l’employeur. Un préjudice spécifique

d’anxiété peut donc être caractérisé, que l’employeur doit réparer.

En revanche, le salarié qui présente sa démission et bénéficie de l’ACAATA ne

peut pas obtenir de l’employeur fautif que celui-ci répare la perte de revenus

résultant de la mise en œuvre du dispositif légal de préretraite amiante.

L’employeur ne peut pas, dans ce cas, voir sa responsabilité civile de droit

commun mise en cause.

Business

Nebulosite juridique et_sociale