Statuts et pactes 160611 - Special Legal Session - @ Cabinet Daniel Kahn

16 juin 2011 Special Legal Session

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Special Legal Session

Statuts et pactes : l’art et la manière

Marie-Laure de Cordovez Avocat à la Cour – Associée



INTRODUCTION

o  Très souvent, les acRonnaires d’une société ou certains d’entre eux concluent, en dehors des statuts, des convenRons, appelées pactes d’acRonnaires, par lesquelles ils cherchent à régler, généralement pour une assez longue période, le contrôle de la conduite des affaires et la composiRon du capital de leur société.

o  Les clauses d’un pacte meZant en œuvre ces objecRfs s’arRculent en général autour de deux axes : meZre en œuvre à la fois des règles de la cohabitaRon et des règles de séparaRon entre acRonnaires.

o  La SAS permet certes de prendre en compte ces objecRfs et de les concréRser par des clauses statutaires et d’une manière générale, les aménagements statutaires présentent des avantages en termes de validité et d'efficacité mais les pactes demeurent largement praRqués.



I. Qu’est-‐ce qu’un pacte d’acRonnaires ?

o  Un pacte est un contrat écrit signé entre tout ou parRe des acRonnaires d'une société, qui complète les statuts de la société et qui a pour but de garanRr des droits aux signataires et de définir leurs engagements.

o  Un pacte est modifiable par avenant à l’unanimité.

o  Un pacte n'est pas public (si la société n'est pas cotée en bourse) et peut donc rester secret, ce qui lui confère son principal intérêt, la majorité des clauses qu'il conRent habituellement pouvant aussi bien être inscrites dans les statuts de la société.

o  En cas de conflit, les statuts prévalent sur les pactes d'acRonnaires.



II. A quoi sert un pacte d’acRonnaires ?

o  Un pacte doit permeZre de protéger de manière équilibrée les intérêts des différents signataires.

o  Un pacte sert à pallier les carences du statut d’acRonnaire minoritaire par la mise en place de protecRons spécifiques :

•  ProtecRon contre la diluRon ; •  InformaRon renforcée ; •  Droit d’audit convenRonnel ; •  Droit de parRciper aux décisions de gesRon ; •  Droit de s’opposer à certaines décisions de gesRon.



o  Un pacte sert à protéger la liquidité de l’invesRssement en limitant les obstacles éventuels à une future liquidité des Rtres détenus par les invesRsseurs :

•  Eviter l’entrée d’un industriel au capital ; •  Droit de sorRe en cas de changement de contrôle de la société ; •  Favoriser la liquidité des acRons composant le capital de la société (accord

préalable sur une introducRon en bourse et un mandat de cession) ; •  Exiger la liquidité à terme ou dans le cadre d’une liquidité globale (cession

forcée dans le cadre d’une offre globale d’acquisiRon, cession ou acquisiRon globale forcée à terme).



III. Quand faut-‐il rédiger un pacte d’acRonnaires ?

o  Dès qu'un invesRsseur insRtuRonnel entre dans une société, il demande à ce qu'un pacte d'acRonnaires soit rédigé (et les business angels les plus aguerris en réclament un systémaRquement de nos jours).

o  « Un tour, un pacte », telle est la règle car le nouvel invesRsseur, si un nouveau pacte n'est pas réalisé, n'est en aucune manière lié au précédent.

o  Le pacte fait donc parRe intégrante des documents produits lors d'un closing, au même Rtre que la convenRon d'invesRssement (qui définit les modalités de la prise de parRcipaRon des nouveaux acRonnaires) et la garanRe de passif (qui vise à garanRr la véracité des éléments ayant permis de valoriser la société lors des négociaRons).

o  Dès la consRtuRon de la société, il n’est pas inuRle de conclure un mini-‐pacte entre les fondateurs.



IV. Quelles sont les clauses les plus fréquentes ?

1. Les clauses de contrôle des Rtres

o  Clause d'agrément, qui oblige l'acRonnaire qui souhaite céder ses acRons à obtenir au préalable l’autorisaRon de le faire ;

o  Clause de préemp3on, qui confère des droits prioritaires sur le rachat des acRons qui seraient cédées par un autre acRonnaire ;

o  Clause de « drag along », qui permet d'obliger les minoritaires à céder leurs acRons en même temps que les majoritaires (aux mêmes condiRons), de sorte par exemple que les premiers ne bloquent pas une éventuelle cession de la société ;

o  Clause de sor3e conjointe (propor3onnelle ou totale), qui permet ceZe fois aux bénéficiaires de ceZe clause de céder (aux mêmes condiRons) les Rtres qu’ils déRennent en même temps qu’un autre acRonnaire, soit dans les mêmes proporRons que le cédant, soit pour la totalité de ses Rtres ;



o  Clause d’incessibilité, aux termes de laquelle les fondateurs (par exemple) s’interdisent, pendant une durée nécessairement limitée, de céder leurs Rtres à quelque personne que ce soit ;

o  Clause an3-‐dilu3on, par laquelle l'acRonnaire majoritaire s'engage à réserver une parRe de l'augmentaRon de capital, lors d'un nouveau tour, au bénéficiaire de la clause afin qu'il puisse maintenir son pourcentage de capital en parRcipant au tour ;

o  Clause de ratchet permeZant à l’invesRsseur de neutraliser l’effet diluRf d’une opéraRon sur le capital ultérieure (le plus souvent par l’exercice de valeurs mobilières telle que les bons de souscripRon d’acRons) ;

o  Clause de « buy or sell », qui profite aux financiers en contraignant un acRonnaire B soit à racheter les acRons de A, soit à vendre ses acRons à A au prix proposé par A pour la cession de ses acRons ;

o  Clause de liquidité, qui fixe un horizon défini aux fondateurs pour mener à bien la cession ou l'introducRon en bourse de la société, à défaut de quoi les invesRsseurs s'autorisent à mandater une banque d'affaires pour effectuer la cession ;

o  Clause de liquida3on ou de cession préféren3elle, qui garanRt aux invesRsseurs de récupérer leur mise en cas de cession ou de liquidaRon.



2. Les clauses de contrôle de l'équipe dirigeante

o  Clauses de ges3on déterminant le rôle, le foncRonnement et la composiRon des organes de gesRon et d’administraRon (ou de surveillance) de la société (il est fréquent que les invesRsseurs y soient représentés et exigent une majorité renforcée ou un droit de veto sur les décisions importantes) ;

o  Clauses d'informa3on préalable pesant sur les dirigeants ;

o  Clauses de non concurrence et d'exclusivité ;

o  Clauses de « bad leaver », qui prévoient des sancRons si le dirigeant quiZe la société dans certaines condiRons.



V. Que se passe-‐t-‐il si le pacte n’est pas respecté ?

o  Le pacte d'acRonnaires étant un contrat, s'il n'est pas respecté et si ce non-‐respect cause un préjudice à l’un des signataires, la parRe lésée devra engager une procédure judiciaire pour obtenir des dommages-‐intérêts.

o  Le pacte peut également comporter des clauses d'arbitrage, permeZant de résoudre le conflit plus rapidement.

o  Au bout de la procédure, point d'obligaRon d'exécuRon.



VI. Quelques conseils praRques

o  Pour chaque point abordé par le pacte d'acRonnaires, établir une procédure précise afin de limiter les imprécisions et contestaRons.

o  Si le nombre de signataires est important, la nominaRon d'un mandataire responsable de la gesRon du pacte s'impose. Celui-‐ci aura la charge de centraliser les demandes et les informaRons concernant chaque signataire et sera le relais pour toutes les noRficaRons.

o  Etablir un résumé des mécanismes prévus par le pacte d’acRonnaires afin d’éviter les « loupés ».

o  Faire appel à un avocat pour négocier et rédiger le pacte d’acRonnaires.



CONCLUSION

o  L'examen comparaRf du régime des clauses statutaires et des pactes d'associés fait ainsi apparaître une situaRon contrastée et l'impossibilité de préconiser, a priori et de façon systémaRque, l'uRlisaRon de l'un ou de l'autre de ces ouRls.

o  La diversité des projets et des intérêts des acteurs économiques souhaitant s'associer appelle des soluRons adaptées à chaque cas.



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