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(RES – LMBO) 1

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Caractéristiques ♢ S’inspirant des opérations apparues aux USA dans les années 1970, puis en Grande-Bretagne, sous le nom de leverage management buy out (LMBO), la loi du 9 juillet 1984 sur le développement de l’initiative économique a introduit en France la reprise d’entreprise par ses salariés (RES), très utilisée, lorsqu’il y a une menace sur la continuité de l’entreprise (cas d’un dirigeant âgé n’ayant pas de successeur) ou quand un groupe souhaite se délester d’une activité annexe 2.

Il s’agit d’une opération financière qui permet aux cadres, aidés par un groupe d’investisseurs extérieurs, de racheter l’entreprise sans faire appel à des capitaux personnels trop importants, grâce à certains avantages fiscaux 3. Les cadres 4 intéressés par la reprise de l’entreprise se groupent au sein d’une société holding. Le plus souvent, ils s’associent avec des sociétés spécialisées dans le capital investissement et réalisent des opérations d’ingénierie financière sophistiquées 5.

Les droits de vote attachés aux actions de la société nouvelle doivent être détenus par au moins quinze personnes qui, à la date du rachat, sont salariées de la société rachetée ou par au moins 30 % des salariés des salariés de cette société si l’effectif n’excède pas cinquante salariés à cette date (CGI, art. 220 nonies et 220 R) 6.

La société holding acquiert le capital de la cible 7 grâce à son propre capital et aux emprunts qu’elle souscrit (jusqu’à quatre ou cinq fois le montant de son capital) 8. L’endettement de la holding réalise l’effet de levier. Les dettes souscrites sont remboursées au moyen de la remontée des dividendes versés par la filiale 9, ce qui suppose une société prospère pendant plusieurs années 10. Lorsque l’endettement est revenu à un niveau normal, généralement cinq à sept ans, les investisseurs extérieurs se retirent en revendant leurs actions soit aux cadres, soit à des tiers, soit en bourse. La fusion de la société holding et de la société reprise est un

1. Ph. Raimbourg, M. Boizard, Ingénierie financière, fiscale et juridique, Dalloz Action, 2006-2007, no 73.00 s. ; M. Bertrel, La société, « contrat d'investissement », RTD com. 2013. 403. 2. Le LBO, Leverage buy out, est pratiqué par des investisseurs, tiers à la société-cible. 3. Le juge fiscal s’est prononcé sur la question de savoir si une opération de LBO peut être constitutive d’un abus de droit, CE 27 janv. 2011, n° 320313, Bourdon RJF 4/11, n° 472 ; Dr. fisc. 2011, n° 15, comm. 304 (abus non retenu quand bien même la société holding n’a pas d’autre activité économique que la détention de sa participation dans la société cible) ; égal. TA Montreuil 16 juin 2011, Sté Nordstrom European Capital Group, RJF 12/11, n° 1345. Sur la déductibilité des frais d’acquisition exposés par une holding de reprise antérieurement à une opération de LBO, TA Montreuil 3 févr. 2011 Sté Bonhom SAS, RJF 10/11, n° 1031. Sur les règles de lutte contre la sous-capitalisation, supra, n° 40. 4. Sur le régime fiscal des gains de « management package », CE 26 sept. 2014, n° 365573, Gaillochet, RJF 12/14, n° 1099, et chr. p. 1043 ; Dr. fisc. 2014, n° 47, comm. 636 (traitements et salaires ; égal. CAA Versailles 28 janv. 2014, n° 12VE02246, Sté France Quick, Droit fiscal 2014, n° 16, comm. 281) ; égal. avis du comité de l’abus de droit, n° 2015-12, Dr. fisc. 2016, n° 7-8, comm. 173, n° 2 ; TA Cergy-Pontoise 17 juill. 2014, n° 1209307, Lefevre, RJF 12/14, n° 1100 (PV sur valeurs mobilières des particuliers) ; TA Paris 12 juill. 2016, n° 1431589/1-1, M. et Mme C, Droit fiscal 2016, n° 48, comm. 608 (avantage non retenu) A. Guillemonat et O. Ramond, Management packages : comment différencier le bon grain de l’ivraie en matière fiscale ? Dr. fisc. 2015, n° 10, ét. 181 ; J. Jeausserand et T. Audouard, Managements packages et autres outils d’accès au capital des dirigeants et salariés, Dr. fisc. 2016, n° 9, ét. 188. T. Audouard, Management packages : comment discerner la main du salarié de celle du capitaliste, Dr. fisc. 2016, n° 48, comm. 608. 5. R. Kaddouch, LBO : Actions de préférence ou pacte d’actionnaires ? JCP E 2006, 1953. 6. Les sociétés constituées exclusivement à cette fin bénéficient ainsi, sous conditions, d’un crédit d’impôt égal au montant de l’ISF dû par la société rachetée au titre de l’exercice précédent, retenu dans la proportion des droits sociaux que ses salariés détiennent indirectement dans son capital, et dans la limite des intérêts dus par la société nouvelle, à raison des emprunts contractés pour le rachat. Ce crédit est imputé sur le montant de l’IS dû par la société holding au titre des exercices au cours desquels les intérêts d’emprunt sont comptabilisés. L’excédent éventuel est restitué. 7. Sur Les investigations préalables à un LBO : les due diligences ou l’audit, BRDA n° 18-2012, p. 12. 8. Com. 8 janv. 2013, n° 11-27.120, Bull. Joly 2013. 267, F.-X. Lucas (responsabilité de la banque qui finance un LBO ruineux). 9. Sur les remontées abusives de dividendes, M. Bertrel, Rev. sociétés 2013. 75. 10. Sur l'absence de faute des dirigeants ayant tenté des restructurations et la remontée excessive de dividendes, Com. 16 déc. 2014 (2 esp.) n° 13-25028 et 13-25029, Bull. Joly 2015. 391, D. Poracchia.

aboutissement logique une fois les emprunts remboursés 11. Actuellement, du fait de la crise économique et financière, ces montages sont devenus très fragiles, la réduction souvent drastique des dividendes ne permettant plus le remboursement des emprunts à bonne date.

En 2011, à la suite du durcissement des conditions d’emprunt, des prix trop élevés et des mauvaises perspectives économiques, les opérations de LBO en valeur sur un an ont chuté de 98 %, à seulement 200 millions d’euros (Les Echos, 26 juill. 2012) 12 . En 2012, il y a eu seulement 152 transactions représentant une contraction de 19 % par rapport à l’année précédente 13. De plus en plus nombreux sont ceux qui dénoncent des opérations « qui maximisent le profit de l’actionnaire au détriment de l’intérêt de l’entreprise » 14.

11. Sur les risques d’une fusion rapide, Crim. 10 juill. 1995, n° 94-82665, Bull. CNCC no 101-1996, p. 103, Ph. Merle ; JCP 1996, II. 780, J. Paillusseau, J.-J. Uetwiller, Les risques liés aux LBO (la fusion de la cible et du holding), Rev. sociétés 1996. 747. Sur les risques fiscaux, quant aux fusions entre holdings, l’administration fiscale se réserve le droit de critiquer l’opération, mais n’y est pas systématiquement hostile (BOI-IS-FUS-10-40, no 50) ; quant aux fusions entre holding et société opérationnelle, les juges du fond y sont favorables (CAA Lyon 26 mai 1992, Sté Régie Immobilière de Villeurbanne, RJF 12/92, n° 1408 ; Dr. fisc. 1993, no 8, comm. 296 ; TA Paris 15 mars 2006, SA Défi France, Dr. fisc. 2007, no 12, comm. 319) ; A. Sorensen, La fusion rapide en question, Bull. Joly 2002. 325, no 71 ; L. de Maintenant, Faut-il s’inquiéter des menaces qui pèsent sur les fusions rapides ?, BF Lefebvre 12/02, p. 825 ; Ph. Donneaud, LBO : faut-il renoncer à fusionner la holding de reprise et la cible ?, Option finance 12 janv. 2004, no 767, p. 20 ; D. Poracchia, La fusion rapide dans les LBO, Dr. et patr. oct. 2006, no 152, p. 39. 12. Cf. égal. la mise en garde de Moody’s (Les Echos 31 mai 2012) et D. Caramalli, Quelques réflexions sur la responsabilité du banquier pour soutien abusif dans un contexte de LBO en difficulté, JCP E 2009. 1363. 13. Les Echos 8 janvier 2013. 14. J. B. Schmidt, Le retour des LBO, une mauvaise nouvelle pour les entreprises, Les Echos, 2 mars 2011.