Fiche 1. Les circulaires et les mesures d’ordre intérieur

16 fév. 2011

Conclusions sur Duvignières de Mme Fombeurt.Ce qu’on a sur la plaquette sur les circulaires ne sont que des précisions de Duvignières.

Il existe différentes sortes de textes non réglementaires : les réponses au parlement, les instructions ministérielles, les directives, donc les textes non réglementaires ne comportent pas de disposition règlementaires, ils ne font pas grief. Aussi les justiciables ne peuvent pas contester la légalité de ces actes. Donc les circulaires sont des actes qui ne font pas grief elles ne sont donc pas contestables par le REP.Il faut ensuite préciser deux choses :

Point pratique : dans n’importe quelle administration les agents donnent souvent (à tord) à ce qu’il y a dans une circulaire qu’à ce qu’il y a dans un décret, et les agents qui lisent les décrets et les lois sont rares.

Ils se fondent pour agir, ce sont les instructions qui leur sont données par le chef de service : le ministre. Du coup les circulaires ont une importance pratique considérable. Dans la plaquette, un décret de 2008 (circulaire.gouv) pour que soient publiées toutes les circulaires de tous les ministères. Elles sont généralement publiées dans un bulletin officiel de chaque ministère. Il faut préciser que le pouvoir règlementaire appartient au PM et un peu au PR pour ce qui concerne les décrets délibérés en conseil des ministres, signés par le PR. Mais par un arrêt du CE 7 fév. 1936, JAMART, (GAJA), le CE a précisé que les ministres disposent d’un pouvoir règlementaire pour l’organisation de leur service. Or les ministres organisent leur ministère par des circulaires ministérielles. On avait donc déjà à l’esprit qu’une circulaire pouvait contenir des dispositions règlementaires. Et puis surtout l’arrêt CE 29 janv. 1954, NOTRE DAME DU KREISKER est venu ensuite préciser le statut des circulaires. Cet arrêt a pris acte du fait que certaines circulaires pouvaient contenir des dispositions règlementaires, fait une 1ère distinction. Il peut y avoir deux sortes de circulaires : celles qui sont interprétatives et celles qui sont règlementaires. Les circulaires règlementaires, 1) font grief, parce 2) qu’elles ajoutent quelque chose au droit existant. Or la plupart du temps les circulaires servent à interpréter les décrets et les lois, pour indiquer aux agents de l’administration la façon dont il faut appliquer ces nouvelles dispositions. Elles sont exprimées en « bon français », en toute lettre. Les circulaires règlementaires sont la plupart du temps illégales, car elles font griefs et peuvent être annulées par le juge administratif, qui les annule souvent pour incompétence. Toutes les normes règlementaires (sauf dispositions JAMART) doivent être produites par le PM.

Puis les choses se sont compliquées petit à petit, par un arrêt CE 15 mai 1987, ORDRE DES AVOCATS DE PARIS. Le CE est allé encore plus loin : il ne remet pas en cause la jurisprudence du KREISKER, mais parmi les circulaires interprétatives, certaines donnent une interprétation légales, et d’autres donnes des interprétations illégales.Les circulaires illégales sont qualifiées de circulaires règlementaires, qui font griefs, et peuvent donc être annulées. Depuis cet arrêt le CE vérifie que l’interprétation donnée par la circulaire est conforme, ou non, aux lois françaises. En effet en interprétant mal un texte, on change le droit.

Etape suivante : CE 18 juin 1993, IFOP (institut français d’opinion public), le CE affine. Il ne parle plus d’interprétation légale ou illégale, mais d’interprétation régulière ou irrégulière. Sachant que les circulaires qui ont une interprétation irrégulière seront déclarées règlementaires. Le contrôle du juge ne se fait pas seulement au regard des lois françaises, mais de toutes la hiérarchie des normes : lois, constitution, traités.

Cela a posé deux grands problèmes, et cela a conduit à l’arrêt Madame Duvignières.1ère raison du problème :Cette jurisprudence conduit le juge à se poser d’abord la question de la légalité de la circulaire avant celle de la recevabilité du recours. Du coup il inverse les termes du raisonnement, qui devient illogique.2ème raison : Un autre courant jurisprudentiel, parallèlement à IFOP, semblait se faire jour, dans un cas précis : lorsque la circulaire interprète un acte lui-même illégal. (C’était le cas dans IFOP).CE 15 avril 1996, UNION DES INDUSTRIES CHIMIQUES : la circulaire interprète un acte illégal, mais ici le CE a considéré que la circulaire ne faisait pas grief, car elle était purement interprétative. Au contraire dans l’affaire IFOP on a considéré que la circulaire était irrégulière.=> Il y avait donc une divergence de jurisprudence.Le 2nd courant jurisprudentiel (Union des industries chimiques) posait problème au principe que l’administration ne doit pas appliquer des règlements illégaux CE 14 nov. 1958, arrêt PONNAR ( ??).

En résulte alors l’arrêt DUVIGNIERES.Cet arrêt distingue deux choses. Il distingue la recevabilité du recours et la légalité de la circulaire. La distinction qui domine pour la recevabilité du recours se trouve entre :

- les dispositions d’une circulaire impératives : on se pose la question de savoir si elles font grief- les dispositions d’une circulaire non impératives : elles ne font pas griefComment déterminer si les dispositions d’une circulaire sont impératives ou non ? ça n’a plus rien à voir avec la légalité et le contenu de l’acte, mais l’intention de l’auteur de l’acte. En ce qui concerne la légalité, on retrouve les dispositions de KREISKER : les dispositions interprétatives et règlementaires.S’agissant de celles qui ont un caractère règlementaire, elles sont la quasi-totalité du temps illégales. => contenu de l’acte qui est déterminant. La plupart du temps elles sont illégales pour incompétences sauf celles de l’arrêt JAMART : l’organisation par le chef de service.

En ce qui concerne les circulaires impératives interprétatives peuvent avoir une interprétation régulière, ou irrégulière. Ces dernières sont susceptibles d’être annulées, lorsqu’elles sont déférées devant le juge administratif.Il est fréquent que les circulaires soient impératives.

Résumé :

Arrêts de la fiche : les circulaires

Doc 1. CE 18 déc. 2002, Mme DuvignièresN’est pas recevable le EP contre une circulaire ou instruction lorsqu’elle est dénuée du caractère impératif : elle ne fait pas grief. En revanche le recours est recevable

Contre les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire ou d'une instruction tout comme le refus de les abroger

si ces dispositions fixent, dans le silence des textes, une règle nouvelle entachée d'incompétence si, alors même qu'elles ont été compétemment prises, il est soutenu à bon droit qu'elles sont illégales pour d'autres

motifs ; si l’interprétation qu’elles font d’un texte méconnaît le sens et la portée des dispositions législatives ou

réglementaires soit réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure

Doc 2. CE. 19 février 2003, Auberge Ferme des Genets et 30 avril 2003, Association pour la défense des libertés des éleveurs, JCP A, 2003, n° 1607

- CE 19 février 2003, Auberge Ferme des Genets :

Rien de plus que Duvignières. Exemple d’application, où il n’y a pas de disposition faisant griefs dans la circulaire.

- CE, 30 avril 2003, Association pour la défense des libertés des éleveurs

Autre exemple d’application de Duvignières où l’acte fait cette fois ci grief : « que le caractère impératif de ces consignes n'est en l'espèce pas affecté par la circonstance que le ministre a mentionné, à la fin de sa circulaire, qu'il se réservait la possibilité d'accorder exceptionnellement la reconnaissance à des organisations qui ne rempliraient pas ces deux critères ; qu'ainsi le ministre a fixé une règle nouvelle qu'il n'entrait pas dans sa compétence d'édicter ; que par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, ces dispositions doivent être annulées ; (…) »

Doc 3. CE 4 février 2004, OPHLM de Seine-et-Marne

Considérant que les dispositions de ces instructions se bornent à résumer les modifications apportées par le législateur au dispositif de mise à jour des évaluations foncières des propriétés bâties et non bâties entre 1974 et 1980 et à rappeler le régime applicable depuis lors ; qu'elles n'ont pas pour objet de donner de ces dispositions législatives une interprétation qui, par son caractère impératif, devrait être regardée comme faisant grief ; que, dès lors, l'OFFICE PUBLIC D'HABITATIONS A LOYER MODERE DE SEINE-ET-MARNE n'est pas recevable à demander l'annulation des instructions attaquées ; (…)

Doc 4. Conseil d’État statuant au contentieux 4 juin 2007 : LIGUE DE L’ENSEIGNEMENT et autres …Arrêt \\ à la compétence pour créer une circulaire : il ne faut pas qu’il y ait déjà eu une délégation de compétence.-La COMMUNE DE CLERMONT-FERRAND demande l’annulation partielle de la circulaire du 2 décembre 2005 et sa requête, dirigée contre des dispositions, divisibles des autres dispositions et impérative, est recevable, si c’est susceptible d’entraîner pour elle des dépenses nouvelles ;

Sans qu’il soit besoin d’examiner les moyens des requêtes ;

Considérant que le directeur de cabinet d’un ministre ne peut signer un acte que s’il dispose d’une délégation donnée par le ministre en application des dispositions précitées ; qu’il en est ainsi même s’il s’agit d’une circulaire qui se borne à interpréter des dispositions législatives ou réglementaires; qu’une telle délégation ne peut être accordée que pour des actes relatifs à des affaires pour lesquelles aucune délégation n’a été donnée, notamment à un directeur d’administration centrale ;

Considérant que la circulaire attaquée du 2 décembre 2005 a pour objet, ainsi qu’il a été dit, le financement par les communes des dépenses de fonctionnement des écoles privées sous contrat ; que cet acte est relatif aux affaires des services placés sous l’autorité du directeur des affaires financières et, au ministère de l’intérieur et de l’aménagement du territoire, sous l’autorité du directeur général des collectivités locales ; qu’en application de l’article 1er du décret précité, chacun de ces deux directeurs d’administration centrale disposait d’une délégation pour signer, au nom de chacun des deux ministres, la circulaire attaquée ; que, dès lors, les directeurs de cabinet des deux ministres étaient incompétents pour la signer

Considérant qu’il suit de là que la circulaire attaquée doit être annulée ; (…)

Doc 5. CAA Bordeaux, 25 mars 2008, Préfet de la Haute-Garonne c/ M. XLes circulaires n’ont pas de valeur règlementaire et ne présente pas les caractères d’une directive : elles ne peuvent en conséquences pas être invoquées pour contester la validité d’un titre de séjour.

Doc 6. CE, 16 juin 2008, ASSOCIATION VIVRE ET VIEILLIR ENSEMBLE EN CITOYENS

Considérant qu’en définissant de telles modalités, le ministre ne s’est pas borné à interpréter les dispositions législatives applicables à la fixation des dotations en cause mais a édicté des règles nouvelles relatives au plafonnement des dotations et aux engagements devant être souscrits par les établissements en contrepartie de leur allocation ; qu’il ne résulte ni des dispositions de l’article L. 314-3 du code de l’action sociale et des familles, qui ne concerne que la fixation de l’objectif national de dépenses, ni d’aucune autre disposition législative ou réglementaire que le ministre serait compétent pour édicter de telles règles ; ;=> L’association peut demander l’annulation des dispositions litigieuses de l’ordonnance

Doc 7. Décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulairesArticle 1 Les circulaires et instructions publiées obligatoirement sur un site internet avec comme sanction son non application, en plus des autres formes de publication. Les services ne peuvent en aucun cas s’en prévaloir à l’égard des administrés. Article 2 L’article 1er prend effet à compter du 1er mai 2009.Abrogation des anciennes circulaires et instructions si elles ne sont pas prochainement publiées.

FICHE 2 – ajouts de coursMercredi 2 mars 2011

CAS PRATIQUEPar une décision du 20 juil. 2005, la société TV a été autorisée par le CSA (conseil supérieur de l’audiovisuel) à utiliser ce qu’on appelle une ressource radio électrique en vue de l’exploitation d’un service de télévision privé sur la télévision numérique terrestre (mode numérique). Cette même décision disposait que ce service devait être exploité pour 10 ans à compter du 1 er septembre 2005. Toutes les chaînes de TV doivent obtenir une autorisation du CSA, et cette autorisation permet de diffuser mais à durée déterminée. Pour ce faire la société TV a conclu le 1er août 2005 un contrat avec une autre société, qui s’appelle société TV TNT afin que cette société assurer jusqu’au 31 août 2015 la commercialisation du service de TV privé sur la TNT. Le 30 janv. 2011, le CSA abroge sa décision d’autorisation du 20 juil. 2005. Envisagez les différentes hypothèses de recours ouverts au profit des deux sociétés à l’encontre de la décision d’abrogation du CSA.

Le contrôle des mesures pénitentiaire par le juge administratifComment le juge admn s’est progressivement détacher des MOI pour devenir pleinement un juge pénitentiaire ?

I) Une limitation progressive du domaine des MOI par la reconnaissance de la recevabilité du REP contre les mesures pénitentiaires=> la limitation des MOI = lente mutation juridique , années 1980, par le TC. Pt culminant : arrêt CE MarieA) Une lente prise de conscience de l’impact des mesures pénitentiairesLe TC : déclare compétent le CE pour connaitre ce qui touche au fct° admn pénitentiaire : arrêt Caillol.Juge : déclare recevable- 12 mars 1980, Centre hospitalier spécialisé de st rémi, décision acceptant les recours c. toute décision administrative dans la correspondance entre le détenu et l’avocatB) arrêt marie : revirement inspiré par le caractère juridique23 nov 63, arrêt Camard, recours c. les notations des fonctionnaires. Le CE suit l’ex des autres états et prend en compte les évolutions législatives, ex. loi de 1975 sur le dt de vote par procuration.Arrêt Marie :Les critères ont repris les conclusions de Genevois. Les critères sont de portée générale, mais ne permettent pas d’assurer la sécu juridique.

II) De la difficile mise en œuvre d’un contrôle efficaceContrôle efficace ?Exemple de la mise en isolement des détenus. A) La mise en place d’un contrôle efficace passe par une stabilisation de la jurisprudenceB) L’effet sur l’administration pénitentiaire

CORRECTION et REMARQUESDétenu : personne reconnue coupable d’infraction pénale et cela ayant pour effet de réduire pour cette personne et pour un temps donné l’exercice de ses droits et libertés fondamentaux.La protection et l’action du juge administratif a mis du temps à apparaître parce qu’un détenu par nature voit ses droits et libertés diminués. Cependant, sous l’effet de la jurisprudence de la CEDH, il existe toute une action législative en France.

Ex : loi du 30 oct. 2007 qui crée en France le contrôleur général des lieux de privation de liberté. => c’est une autorité indepéndante qui a différentes missions, notamment celle d’inspecter les conditions de détention des détenus.Loi du 24 nov. 2009 dite loi pénitentiaire qui a affirmé toute une série de droits et libertés pour les détenus. => marque du législateur français qui montre que les détenus n’ont pas leurs droits et libertés annihilées. Le juge administratif, traditionnellement, a été réticent pour exercer un contrôle dans le milieu carcéral. Pourquoi ? Parce qu’il a longtemps répugné à se reconnaître compétent dans le domaine de l’exécution des peines, parce que ça apparaissait comme inséparable, pendant longtemps, du prononcé d’une peine. Or le domaine du prononcé des peines est réservé au juge pénal \ juge répressif. Il y a tout un courant dans le domaine pénal qui consiste que le procès pénal est global, qui contient tout : du prononcé de la peine à son exécution, voire la réinsertion.Le juge administratif s’est donc déclaré incompétent pour connaitre des recours à l’encontre des mesures pénitentiaires. => CE 26 janv. 1927, BROCHARD. 1ère évolution apportée par une décision du TC, qui estime au contraire que le service public pénitentiaire relève de la compétence du juge administratif. => TC 22 fév 1960, MADAME FARGEAUD D’EPIEDLe problème semblait être alors tranché, cependant il existe dans le domaine de l’exécution des peines des décisions qui relèvent toujours du juge judiciaire par la volonté du législateur, p. ex. les décisions concernant la liberté conditionnelle, ou l’autorisation de sortir, ainsi que le refus, qui relèvent du juge judiciaire de l’application des peines.Par ailleurs la compétence du juge administratif sur les mesures pénitentiaires ne s’est pas immédiatement accompagner d’un contrôle de légalité parce que le terrain pénitentiaire à constituer jusqu’à une période récente le terrain de prédilection des MOI. C’était un « déplorable paradoxe » car le juge administratif était compétent mais refusait d’opérer un contrôle de légalité dans la mesure où les actes étaient des mesures d’ordre intérieur, qui ne faisaient donc pas grief. Par ex :- les sanctions infligées à un détenu et recours du détenu contre la sanction => déclarée irrecevable, CE 4 mai 1979, comité d’action des prisonniers- la punition de cellule : le placement en quartier de haute sécurité Arrêt CaillolLe pas décisif après une nouvelle évolution est franchi par CE 17 fév. 1995, MARIE => « eu égard à la nature et à la gravité de cette mesure, la punition de cellule constitue une décision faisant grief susceptible d’être déféré au juge de l’excès de pouvoir ». C’est un revirement de jurisprudence.Ce qui est important dans ces critères c’est la nature de l’acte \ gravité de ses effets.On pensait alors qu’à la suite de l’arrêt Marie les choses seraient éclaircies, mais il y a eu une forme de repli de la jurisprudence.Deux exemples de recul :- le placement en isolement, qui a été reconnu n’ayant pas d’effet d’aggraver la situation de la personne \ est considéré comme une MOI. - FREROT, CE 12 mars 2003, qui est une mesure d’ordre intérieur de mis en cellule d’isolement à titre préventif. Et cette mise en cellule est à titre préventif, et donc le JA considère que c’est une MOI.Arrêt REMLI :Il s’agit d’un placement en isolement et le juge administratif considère que ce placement est une décision qui fait grief, eu égard à l’importance de ces effets sur les conditions matérielles de détention. S’agissant du second critère : la gravité des effets, le JA met l’accent non pas sur les effets juridiques mais sur les effets concrets, la situation matérielle, factuelle du détenu. Donc l’appréciation du JA concerne la situation des détenus qui est prise en considération. A partir de là le rythme jurisprudentiel s’accélère.Arrêts PLANCHENAUT, BOUSSAR, PAYET : Pour déterminer si une mesure pénitentiaire fait grief :Le juge doit apprécier sa nature \ la gravité de ses effets sur la situation des détenus, tant sur le plan juridique et matériel. En outre le CE dans ces arrêts essaye de systématiser cette solution en posant des

catégories de mesure. Autrement dit : il y a une sorte d’objectivisation de la JP, on raisonne moins au cas par cas, et on essaie de créer des catégories de mesure.Il y en a deux :Les mesures qui sont toujours susceptibles de recours pour excès de pouvoir quant à leur nature.Exemple : l’encellulement, notamment à titre de punitionMais il y a une autre catégorie de mesures : le transfert du détenu dans une autre maison d’arrêt. Pour les 1ères : En outre, dans ces décisions le juge administratif introduit des présomptions pour les mesures qui sont toujours susceptibles de REP, cette présomption est irréfragable. Pour les secondes : la présomption est simple. La décision fera grief lorsque la mesure contestée met en cause un droit ou une liberté fondamentale du détenu. (1h00) Arrêt ROGIER : pour qu’un droit ou une liberté du détenu soit regardé comme ayant été mis en cause par la décision contestée il faut que cette décision litigieuse, administrative, y porte une atteinte qui excède ce qu’implique nécessairement la condition de détenu. --1h18Sect fr de l’OIPDisposition règlementaire : ont été annulées que le décret n’avait pas prévu de recours contre les procédures judiciaires d’isolement et privent ainsi le détenu de son droit à un recours effectif au sens de la CEDH. Il y a une sorte d’alignement avec le juge judiciaire. Sect Fr de l’OIP de 2008(le 2) revirement de JP \\ à l’arrêt FREROT, elle admet que la décision de mise en isolement à titre préventif puisse faire grief. Du coup la JP fait largement échos à la JP de la cour européenne des droits de l’homme. Cela a engendré une diminution des MOI dans le champ pénitentiaire mais pas leur disparition. Il y a toujours des cas, c’est la 2ème catégorie de décisions.Si la liberté des détenus n’a pas été mise en cause, alors elle ne peut faire l’objet de REP.La notion de MOI : traditionnellement elle est fondée sur un seul critère, celle de la nature de l’acte. Elle est fondée sur un critère tenant à la nature de l’acte, mais aussi à un critère logique relatif aux droits et libertés affectés par la nature de la décision. Correction de la dissertation :I) L’apparition progressive du contrôle du juge administratif sur les mesures pénitentiairesA) le refus originel de la recevabilité pour le REP à l’encontre des mesures prises par l’administration pénitentiaireAu début : incompétenceDécision du TC qui donne compétence au JAMais le refus persiste : le JA déclare les recours irrecevables, de l’incompétence on passe à l’irrecevabilité.B) Admission contemporaineDécision de principe : arrêt Marie. On rappelle les décisions, la gravité, la nature de l’acte, revirement \\ arrêt CaillolRevirement et limites : juste après l’arrêt Marie il y a l’arrêt Fauqueux, l’arrêt Frérot. Le JA reste alors réticent à reconnaître que les mesures pénitentiaires fassent grief.II°) L’extension limitée du contrôle du JA sur les mesures MOIA) le recul des MOI dans le domaine pénitentiaireLes décisions les plus récentesIl y a une extension du domaine. Clair dans les arrêts d’assemblée de 2007 : on objectivise les choses, on fait des catégories de décision et à travers ces catégories on détermine si une mesure fait grief ou non.B) la persistance des MOI dans le domaine pénitentiaireRéférence à l’arrêt Rogier, d’application. Les décisions qui ne font pas grief, la présomption est simple et se résout par le fait qu’un droit ou une liberté a été mise en cause.

Conclusion : vers une disparition des mesures d’ordre intérieur ? prématuré de l’affirmer, mais il est urgent de le souhaiter.

On est sur un thème qui montre le rôle moderne du REP : moins la légalité des actes administratifs que la protection des droits et libertés.

Fiche 3

CAS PRATIQUEPar une décision du 20 juil. 2005, la société TV a été autorisée par le CSA (conseil supérieur de l’audiovisuel) à utiliser ce qu’on appelle une ressource radio électrique en vue de l’exploitation d’un service de télévision privé sur la télévision numérique terrestre (mode numérique). Cette même décision disposait que ce service devait être exploité pour 10 ans à compter du 1 er septembre 2005. Toutes les chaînes de TV doivent obtenir une autorisation du CSA, et cette autorisation permet de diffuser mais à durée déterminée. Pour ce faire la société TV a conclu le 1er août 2005 un contrat avec une autre société, qui s’appelle société TV TNT afin que cette société assurer jusqu’au 31 août 2015 la commercialisation du service de TV privé sur la TNT. Le 30 janv. 2011, le CSA abroge sa décision d’autorisation du 20 juil. 2005. Envisagez les différentes hypothèses de recours ouverts au profit des deux sociétés à l’encontre de la décision d’abrogation du CSA.

Arrêts

Document 1 – CE 18 fév. 1994 : Association générale des étudiants en sciences politiquesFaits : Le conseil de direction de l’IEP Paris réforme la condition d’obtention du diplôme de second cycle par une délibération du 28 sept. 1992, applicable rétroactivement aux élèves ayant déjà accomplis leur première année.Question de droit : le fait d’avoir passé une première année dans l’institut donne-t-il un droit acquis aux élèves à un cycle spécifique non modifiable ? Une délibération peut-elle remettre en cause de manière rétroactive le droit des élèves ayant commencé le cursus à un cursus figé ? Solution : la modification de modalités de contrôle de connaissance n’est pas un droit individuel devenue définitif. Par ailleurs le diplôme IEP n’est pas un diplôme national et n’est pas concerné par la loi règlementant les diplômes nationaux.

Document 2 – CE 7 août 2008- crédit coopératifLes faits : en l’espèce l’association bénéficie d’une subvention de 600 000 euros de la part d’une commune. Précision : au-delà de 23 000 euros de subvention il est obligatoire de signer une convention d’objectif. En l’espèce l’association avait cédé une partie de la subvention au crédit coopératif en tant que créance comme une garantie de son prêt. En outre, sur la base de la législation cette créance permettait au crédit coopératif en principe de réclamer le non remboursement par l’association du prêt consenti. De ce fait la commune est devenue débitrice de la banque. Autrement dit : la commune s’engageait à payer directement la créance à la banque. L’association a cédé une 1ère fois la somme de 450 000 euros au crédit coopératif. Puis le crédit émet une nouvelle créance, et demande à la commune le versement du montant. Le maire refuse de verser la 2ème créance. L’association est en état de cessation de paiements. Elle est mise en liquidation judiciaire et par la voie de la cassation le CE souligne le caractère créateur de droit d’un avantage financier mais il pose des limites en estimant que l’abrogation est possible dès lors que les conditions auxquelles est soumis le versement de la subvention ne sont plus remplies. Autrement dit :une association ne peut pas invoquer le maintien des subventions (pour l’avenir), de plus le versement de la subvention est soumis au respect des obligations contractuelles, à défaut de les respecter, la personne publique a la possibilité d’abroger la subvention. A l’inverse dès lors qu’il y a respect des obligations contractuelles, la collectivité est obligée, tenue, de verser la subvention et dans ce cas il existe un droit acquis à ce versement.

Document 3 – CE Sect. 9 mars 2009 En l’espèce est radié du tableau de l’ordre des médecins et chirurgiens dentistes. En effet le conseil de l’ordre estime que l’inscription de M. Coulibaly était entachée d’illégalité, et il fait cette constatation à l’occasion d’une demande de changement statutaire par l’intéressé. Il exerce un REP. Question : peut-on annuler pour le passé une décision individuelle créatrice de droits acquis ? Si on applique le régime du retrait, la réponse était négative, sous réserve de précisions par rapport à la fraude dans l’obtention de ce droit et d’un délai de quatre mois après la décision individuelle.

Document 4. CE Sect. 15 oct. 1976, BuissièreLe préfet d’Isère a accordé au sieur Buissière le bénéfice d’une indemnité viagère, mais le Préfet ne disposait d’aucun pouvoir d’appréciation pour attribuer ou refuser cette indemnité, c’est pourquoi on peut dire que présentant un intérêt purement pécuniaire, cette décision ne créait pas de droit au profit du Sieur Buissière.Q : est-il possible d’abroger pour le passé une décision individuelle ne créant pas de droits acquis ?Solution : oui, car M. Buissière ne remplissait pas les conditions exigées pour l’octroi de cette indemnité. Les droits pécuniaires ne sont pas des droits acquis.

Document 5. CE Ass. 26 oct. 2001, TERNON

A compléter !Cette jurisprudence conduit à dissocier le pouvoir de retrait de l’autorité administrative du pouvoir d’annulation du juge. On ne met plus face à face ces deux pouvoirs. Par conséquent le CE affirme, « le retrait d’une décision explicite illégale créatrice de droit ». Ce retrait ne peut être pris (délai plus long) de 4 mois à compter de la décision. Sauf texte spéciaux, qui pourraient prévoir un délai différent.

Document 6. CE sect. 6 mars 2002, Mme BesombesLes faits : un arrêté a été fait le 30 mai 2001 par le maire de Ch. S. Y. qui accordait des permis de construire, il en a accordé un autre le 14 juin 2001. Mme Besombes demande au TA de Dijon l’annulation et la suspension de ces arrêtés. TA Dijon a jugé que l’arrêté du 14 juin a retiré celui du 30 mai, donc la demande de suspension de l’arrêté du 31 mai a perdu son objet, donc n’était pas recevable.Cependant l’arrêté du 14 juin n’a pas eu pour effet de retirer celui du 30 mai, simplement de le modifier. Il y a dénaturation de la portée de l’arrêté du 14 juin. L’ordonnance attaquée doit être annulée du TA de Dijon.Q : peut-on demander l’annulation d’un arrêté qui a été depuis abrogé ou modifié par un autre arrêté ?

Document 7 – CE 6 nov. 2002 SOULIER=> La décision d’attribuer une bonification indiciaire est une décision individuelle créatrice de droits acquis, susceptibles d’être retirer s’il y a eu erreur dans les 4 mois après leur promulgation seulement, ensuite ne peuvent pas l’être. En revanche ils peuvent être abrogés pour l’avenir.

Document 8. CE 29 sept. 2004. M. HervéL’inscription de M. X. sur la liste complémentaire de candidats admis au concours a crée des droits au profit du requérant qui ne peuvent pas être retiré, sans mettre celui-ci à même de présenter des observations écrites sur le fondement de la loi du 11 juil. 1979. => L’acte créateur de droit qu’est l’inscription sur une liste complémentaire de concours peut être retiré sur le fondement de la loi du 11 juil. 1979 à condition que l’intéressé dispose d’un délai suffisant pour présenter ses observations écrites à l’auteur de la décision.

Document 9. CE Sect. 21 déc. 2007, soc. BRETIMLa société Bretim a demandé une autorisation de licenciement contre M. A. à l’inspecteur du travail. Celui-ci, par une décision du 29 janv. 2001, s’est déclaré incompétent. M. A. a fait un recours hiérarchique

auprès du ministre de l’emploi et par une décision du 11 mai 2001, celui-ci a retiré la décision de l’inspecteur du travail. Par un jugement du 27 janv. 2004 le TA de Rennes a annulé à la demande de Bretim la décision du 11 mai 2001. Mais le CE considère que cette dernière décision, du TA, a été faite a tort, ce que soutient M. A. en effet il s’agissait d’un acte administratif créateur de droit, et que l’art R 446-6 du code de travail ne comporte aucune disposions dérogatoire au régime commun des décisions administratives créatrices de droit. Le ministre a donc bien retiré la décision de l’inspecteur du travail dans les délais. Le manque d’informations de la société BRETIM sur les procédures et les mandats n’a aucune incidence sur la légalité de la décision attaquée.Le CE soutient alors que M. A . était fondé dans sa demande d’annulation du jugement de 2004 du TA de Rennes.

Document 10 : CE 23 fév. 2009 ABEst légale la décision de retrait de la décision individuelle d’inscription sur la liste de qualification aux fonctions de maitre de conférences, même créatrice de droit, lorsque le motif initial de la décision était fondé sur une fraude du bénéficiaire.

Document 11 : CE 28 oct. 2009, Vinifhlor

Notes de cours

Acte en question : acte administratif de retrait ou d’abrogation. C’est bien une autorité administrative qui va en abroger ou en retirer un autre. Elle a compétence pour ce faire. La plupart du temps l’autorité administrative a pris la mesure, mais si une loi donne compétence à une autre autorité entre temps, alors ce ne sera plus la même qui pourra abroger l’acte.

Acte en question o Retraito Abrogation

Acte initial o Nature de l’acte

1) Acte règlementaire : dispositions générales et impersonnelles Acte non règlementaire : la plupart du temps, ce sont des décisions

individuelles, mais c’est plus large que les décisions individuelles. 2) L’administration est enfermée dans un délai requis pour donner une décision, et si

l’administration conserve le silence, la quasi-totalité du temps c’est une décision implicite de rejet mais parfois les textes prévoient que le silence vaut acceptation, elle sera donc créatrice de droit.

Décision explicite Décision implicite

o De rejeto D’acceptation

o Portée de l’acte : il n’y a pas de critère définitivement établi pour savoir si l’acte est créateur de droit acquis ou non acquis

Acte créateur de droits (acquis) : les droits acquis = ne peuvent pas être remis en cause du fait de la décision initiale.

Acte non créateur de droits (acquis) ex : aucun droit acquis au maintien d’un texte règlementaire. Ex : mesures de police, par ex. occupation du domaine public Actes recognitifs Nomination à la décision du gouvernement

o Valeur de l’acte Légal (régulier) Illégal (irrégulier)

Ex : arrêt Portalis : était-il irrégulier dès l’origine ou l’est-il devenu ? Les principes en cause , qui sont des principes généraux du droit (PGD)

o Principe de non rétroactivité des actes administratifs CE, 25 juin 1948, société du journal l’Aurore : les actes admn ne disposent que pour l’avenir. Chaque fois qu’il y a retrait d’un acte, ce principe est mis à mal.

o Principe de légalité : fameux arrêt Dame Lamotte, 17 fév. 1950, ce principe est mis en cause au moment où on un acte légal est retiré.

o Principe de sécurité juridique Soc. KPMG, 24 mars 2006, mais on ne l’a pas attendu pour que la sécurité juridique soit contrôlée. Même lorsque l’acte est illégal on essaie de protéger les droits acquis des particuliers. On va alors moduler, avoir des conditions assez strictes sur le retrait.

Fiche 4. Les contrats administratifs

Plan de l’exposé sur « Les critères jurisprudentiels de qualification des contrats administratifs »I) Un critère organique, la présence d’une personne publique comme facteur principal mais insuffisantA) Un facteur déterminant de l’administrativitéB) Assouplissement du critère organiqueII) Le critère matériel, un facteur complémentaire et nécessaireA) La détermination du caractère exorbitant de droit commun, un juge souverainB) L’exécution du service public, un critère no exclusif et limitéAttention : ARRET 21 mars 2011 COMMUNE DE BEZIERSDissertation :

A la place des fiches d’arrêt : tableau synoptique de tous les recours, avec les délais et autre.

Notes de coursL’évolution contemporaine dans la qualification des contrats administratifs, c’est important de les qualifier parce qu’ils sont sous un régime dérogatoire au droit commun. Par exemple : l’effet relatif des contrats est très peu présent dans le cadre des contrats administratifs, car ils n’ont pas la satisfaction des intérêts privés réciproques mais l’intérêt général. Par ailleurs la qualification du contrat induit le juge compétent pour les litiges relatifs à ces contrats. Il faut distinguer les « contrats de l’administration » et les « contrats administratifs ». Tous les contrats de l’administration ne sont pas administratifs. Un certain nombre d’entre eux sont des contrats de droit privé. Ils sont soumis au code civil et à la compétence du Juge judiciaire, p. ex. la gestion du domaine privé.

Le droit de propriété se dédouble : le domaine privé et le domaine public. Il y a un domaine privé des personnes publiques. Ex : l’hôpital, les Hospices de Bonne, la vigne de ces hospices est du domaine privé de l’hôpital. Du coup cette production viticole, c’est du domaine privé. C’est régi donc par le droit privé. Or tout ce dont il est propriétaire comme bien au niveau hospitalier, c’est domaine privé.Différence entre C de l’administration et C administratif -> Régime applicable \ juge compétent.Ces contrats administratifs peuvent l’être- par détermination de la loi- par la détermination du juge- par détermination de la loiCf doc 1 : exemple de qualification. Loi Murcef. C’est le cas des marchés publics. Remarque sur ces C administratifs :Les contrats les plus nombreux le sont par ce critère de détermination de la loi : les marchés publics, DSP, travaux publics, les contrats de partenariat public- privé. Tout ça, ce sont des textes légaux qui les ont qualifiés directement d’administratif. 2 ème remarque sur les marchés publics : trois catégories, les C les + courants 1ère Cat : les marchés de travaux publicsOnt pour objet la réalisation de travaux ou de bâtiments : route, gare, bâtiments administratifs, tunnels…2ème cat : marchés de fourniture, cad les plus usuels, dont l’objet est : achat de produits ou de matériels (meubles, aliments…)3ème catégorie : les marchés de service, c’est ceux qui ont pour objet la réalisation de services payés directement par la personne publique. (Attention : on ne parle pas forcément de personne publique mais de pouvoir public adjudicateur, car c’est dû à l’influence du droit de l’UE, qui n’a pas forcément les mêmes catégories que le droit national).Marché de service : c’est important car il y a des arrêts de distinction entre marchés de service et SP.

Marché de service : l’autorité administrative recrute directement. Il y a des services qui sont différents des délégations de SP : la personne publique ne va pas payer directement la personne délégataire, qui va se rémunérer directement auprès des usagers, avec l’exploitation qu’elle assurera du SP, ex : la RATP. (C’était les C admn par détermination de la loi)La chose à retenir : l’évolution contemporaine fait qu’ils sont les plus courants, et sont de plus en plus nombreux. Les critères jurisprudentiels sont subsidiaires.

Les critères jurisprudentiels : il y en a deux. Le premier : il s’attache à la présence d’une personne publique dans les cocontractants. (critère organique)Le 2nd : le rattachement de l’objet du contrat à une activité publique (critère matériel). Cela peut se faire au regard de l’objet ou du contenu du contrat : l’exécution d’un service public ou la présence de clauses exorbitantes.Décision TC 1983, UAP : le contrat passé entre deux personnes publiques est par présomption un contrat administratif. Cette présomption n’est qu’une présomption simple. Autrement dit : il peut en aller autrement. Deux personnes publiques, peuvent, s’il n’y a pas de clause exorbitante dans la convention qu’elles passent, et si ça ne concerne pas un SP, peuvent conclure un contrat de droit privé :CE 1 er mars 2000, commune de Morestel , convention de prêt entre deux communes. Document 3 : TC scté Tunnel de Ste Marie aux mines, 1984 : il s’agit de l’application d’une décision importante du TC du 8 juil. 1963, société entreprises Peyrot. Il s’agit de la construction d’une autoroute : c’est de la voirie nationale. Dans les années 1950 on commence à construire en France des autoroutes, une loi a été prise disant que la collectivité responsable de la construction des autoroutes est l’Etat. Il a deux façons d’envisager la construction :- lui-même, en régi direct, et se constitue lui-même maître de l’ouvrage. - autre solution, de plus en plus utilisée : il y a une société concessionnaire d’autoroute qui conclue un contrat de concession avec l’Etat pour la construction de l’autoroute. Problème : sur le plan contractuel, l’opération est assez complexe, parce que le régime juridique qui s’applique entre le concessionnaire et l’Etat est un contrat de droit administratif. Par ailleurs cette société concessionnaire d’autoroute, c’est pas une entreprise de BTP, elle fait appel aux autres entreprises pour la construction effective de l’autoroute et elle se constitue elle-même maitre de l’ouvrage. Les contrats qu’elle passe avec les sociétés du BTP, sont entre personnes privées, le contrat devrait ê un contrat de droit privé. La décision Peyrot innove car pour ce 2nd contrat là entre la société privée et la société concessionnaire va ê considéré comme un contrat administratif aussi. La raison : la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l’Etat, et c’est pour cela que ces contrats privés vont ê considérés comme administratifs. 30 mai 1975 : scté d’équipement de la région Montpellier Rennes : la JP Peyrot ne s’est pas appliquée car il s’agissait de travaux d’aménagements urbains, et pas de routes. Cependant on a tout de même considéré le C comme administratif du fait du mandat. La JP Peyrot est limitée aux constructions de route. Mais ça montre l’inverse du doc 2 : lorsque deux personnes publiques peuvent conclure un C privé. Cela signifie que le critère organique dans la qualification des C administratifs est un critère poreux, il présente des difficultés de qualification, il souffre d’un certain nombre d’exceptions.

30 mars 2011Notes de coursIl faut que le contrat doit avoir comme cocontractant une personne publique, à ceci près (présomption d’administrativité certes mais ) qu’il est possible de rencontrer des contrats , qui sont administratifs entre 2 personnes privées : jp Perrault. Et qui ne sont pas administratifs conclus entre des personnes publics. Jp Commune de Morrestel. Cf min 572ème critère : Il y a aussi le critère matériel. Il se dédouble. On va pouvoir en trouver une partie du critère matériel, qui sera relative au contenu du contrat ou relatif à l’objet.

Il suffit d’avoir deux critères.Le critère matériel relatif à l’objet du contrat :Critère qui est apparu dans la jurisprudence au début du XXème siècle, arrêt Thérond, 4 mars 1910. Il qualifie d’administratif le contrat qui a pour but l’exécution du service public. Deux difficultés sont alors apparues : Ce critère matériel a l’air très large, car on pourrait dire que tout contrat conclu entre deux sociétés pourrait répondre de ce critère.Une fois que l’arrêt Thérond pose ce principe il n’a plus jamais été appliqué jusqu’aux années 50 et la JP Thérond a été revivifiée dans un avril du 20 avril 1956, époux Bertin. Cet arrêt précise mieux du critère car il parle de l’exécution même du service public : lorsque le C contribue à ce que le cocontractant participe à l’exécution même du SP. Arrêt Berkani. La jurisprudence époux Bertin a eu pour conséquences que n’étaient reconnus comme contrats administratifs que les contrats qui permettaient l’accomplissement de tâches essentielles dans le service et non pas les tâches subalternes. Ça a été mis en évidence par les contrats de recrutement des agents publics. Il y a en résumé deux grandes manières de travailler dans l’administration publique : soit la voie principale, celle des agents titulaires de la fonction publique, c'est-à-dire ceux qui ont passé un concours et qui sont dans une situation statutaire de l’administration. Dans la fonction public c’est statutaire : c’est régi par des lois et des décrets.Seconde voie, comparable à celle du dt privé : le recrutement se fait par voie contractuelle, les agents ne sont pas titulaires, ils ne sont pas recrutés par des concours, et les C peuvent ê à des durées déterminées ou indéterminées. Cela se fait de plus en plus, car ça permet d’avoir une gestion des RH pour l’administration beaucoup plus souple. La question s’est posée de la qualification du contrat : de droit privé ou de droit public ? Est-ce qu’il participe à l’exécution même du service public ? Critère : est-ce qu’il accomplit des tâches subalternes ou non ?Exemple : les serveurs dans les restaurants universitaires ? ça a été considéré comme une tâche subalterne, les contrats sont donc de droit privé. Le juge compétent c’est le juge judiciaire TC 19 avril 1982, Madame Robert.A chaque fois qu’une décision de ce type était rendu, c’était discutable.Deuxième décision très connue, qui montre les distinctions byzantines :Une personne travaille dans l’éducation nationale, elle est employée comme agent d’entretien. A la fin des cours elle nettoie les salles de classe, on a considéré que c’était une tâche subalterne et donc contrat de droit privé. Mais elle ne restait pas dans les mêmes missions du début à la fin de la carrière. A un moment, elle s’occupait des études dirigées des élèves pour qu’ils fassent leur devoir après les cours, dans l’école. Et on a considéré que c’était une tâche essentielle du service public de l’éducation nationale. Dame veuve Mazerand, TC 25 nov. 1963L’arrêt Berkani a met fin à ce courant jurisprudentiel, il a indiqué que les personnels non statutaire travaillant pour un SP à caractère administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi. Qu’on fasse des tâches subalternes ou non, le contrat est administratif. Mais ça ne fonctionne que pour les SP administratifs. Parce que pour les SPIC la situation est différente : en effet tous les personnels des SPIC sont des personnels de droit privé, des salariés. SAUF POUR DEUX qui sont des agents publics :- le directeur de l’EPIC est un agent public- le comptable public est un agent public

Mercredi 6 avril 2011Corrigé de la dissertation

I) L’application de critères jurisprudentiels pour déterminer les contrats administratifsA) une application combinée- critère organique- critère matérielB) Une application malaisée- jurisprudence BERKANI : qui a mis fin à toute une évolution jurisprudentielle dame veuve Mazerand qui ne permettait pas une application aisée

- la clause exorbitante, d’application difficile, notamment l’arrêt du Parc des Princes : trois clauses étaient exorbitantes pour le CE tandis que le TC n’en trouvait qu’uneII) L’insuffisance des critères jurisprudentielsA) Les exceptions jurisprudentielles aux critères de qualificationBeaucoup d’hypothèse où même avec le critère matériel, où ça peut faire exception, notamment dans les SPIC, où les agents peuvent être de droit privé ou de droit public. Parmi les agents des SPIC, deux agents : le directeur et l’agent comptable qui sont des agents publics. Critère organique : exception, tout ce qui relève de la JP entreprise Perrault, le contrat est administratif entre deux E privées.JP UAP : il y a des hypothèses, CE 2000, où deux personnes publiques font un contrat privé.B) Les exceptions textuelles aux critères de qualification- marché public- DSP- partenariatTous ces critères jp, fonctionnent essentiellement pour les contrats innomés, qui ne rentrent pas dans les qualifications textuelles.

Le critère de la clause exorbitante de droit commun. Elle est paru dans un arrêt société des granites porphyroïdes des Vosges. Il est resté célèbre à cause des conclusions du commissaire du gouvernement, Léon Blum. Il y a deux grands types de clauses exorbitantes :- une clause qu’il est impossible de retrouver dans les contrats de droit privé, p. ex. TC 2 juil. 1962, consorts KAZAUTETS c’était une clause qui prévoyait une exonération fiscale. - les clauses inhabituelles dans les contrats de droit privé, CE 26 fév. 1965, société vélodrome du Parc des princes. Deux ans après le TC 16 janv. 1967 société vélodrome du Parc des princes. Il y a un grand subjectivisme dans la qualification de la clause exorbitante inhabituelle, c’est compliqué parce que la technique contractuelle en droit privé évolue mais aussi, p. ex. en l’espèce le CE considérait que le contrat était administratif parce qu’il y avait trois clauses exorbitantes :

¤ contrôle de la ville de Paris sur la nature des spectacles¤ contrôle de Paris sur le montant des recettes auxquelles donnerait lieu le spectacle¤ clause de résiliation unilatérale au profit de la ville

Dans la même affaire, pour le TC, le contrat est bien administratif mais il ne considère qu’une seule des clauses est exorbitante, la dernière. Pour lui le contrôle des finances et de la nature des spectacles n’étaient pas des clauses exorbitantes du droit commun.

Fiche 5. Recours contre les contrats administratifsDissertation : L’évolution contemporaine du contentieux du contrat administratif30 mars 2011Définitions :Contentieux = ens des Q qui font l’objet de discussions sur les litigesContrat admn : contrats qui relèvent du dt admnIntérêt du sujet :C admn = C particulier p. ex. l’effet relatifLe C admn a des csq sur les administrés, car I génCsq sur les tiers et protection du tiers : le C admn est spécifiqueIntérêt \\ aux cocontractants : pvrs exorbitant de l’admn, qui déséquilibre les relations CEvolution : tout début du XXème siècle, et XXIème siècleLe sujet concerne les tiers et ecocontractants pris à partis avec l’admn.Depuis qq décenies, c’est monté en puissance ??En quoi peut on dire que l’évo du contentieux du C admn tend à ouvrir les types de recours et les….2 temps :- extension des moyens d’action c. les actes entourant les actes admn (actes dtachables ou non)- ouverture des recours : un verrou important qui a sauté, impulsion du dt commuI) Extension des moyens d’action contre les actes autours du contrat- les actions qui gravitent autours de l’action contractuelle- formation du C- actes détachablesIl s’agit de protéger les tiers qui ont moins de recoursOn a donc protégé la formation du contrat A) Le référé précontractuelConditions de validité particulière de certains C- publicité : volonté de transparence- obligation de mise en concurrence des personnes avec qui l’admn contracte

Egalité des agentsQuels sont les moyens d’action du tiers ?

=> référé contractuel 551-1 à 551-5 du CJADécoule d’une D commu, transposée par une loi du 4 janv. 1992Rôle : il permet aux E d’obtenir des autorités admn de respecter les oblig de publicitéNature préventive de la mesure, rappelée le 30 juin 1990 par l’arrêt SMITON : le JA peut ê saisi avant la conclusion du C3 oct. 2008, SMIRGEOMES : subjectivisation du référé, il n’existe plus de présomption : le tiers doit prouver que son intérêt est lésé. C’est une limite aux dts des tiers. Il y a une ouverture mais il y a une limitation à la protection du tiers.Une fois que le C est signé, il n’y a plus de recours pour le tiers. B) L’extension du REP contre les actes détachables du C admnLe REP ne marche pas pour les C. alors pk ? Les contrats peuvent avoir des csq sur les tiers, on a fait tomber le rempart de l’opposabilité Martin, 4 aout 1905, reconnaissance des actes détachables du C. on les cherche à l’intérieur du contenu du C.Un an après : tous les actes postérieurs à la signature du C sont susceptibles d’ê détachables.Today ; une décision de résiliation peut faire l’objet d’un REPLimites :Il faut des conditions au REP- s’adresse aux candidats évincés- montrer l’illégalité de l’acte détachableManque d’efficacité de la théorie de la détachabilité : si on détache des actes pour qu’ils soient susceptibles d’un REP on les considère comme illégaux, alors l’ens du C perdurerait et seul l’acte détachable ne pourrait pas tomberLe référé contractuel : n’est pas la seule évolution dans le contentieux du C admnII) L’ouverture des recours contre les dispositions même du contratQuels effets sur le C une fois l’acte détachable déclaré illégal ? JP : si l’acte détachable est illégal alors soit l’admn devait résilier le C soit devait saisir le juge du C qui statuait. C’était une limite (en temps surtout), il y a donc de

nouveaux recours. L’évolution a concerné essentiellement les tiers qui peuvent faire des recours c. les dispositions contractuelles, par ailleurs le recours de plein contentieux a été amélioré.A) L’ouverture à certains tiers du recours contre les dispositions contractuelles- déféré préféctoral : le préfet soumet au juge du C le C pour remettre en Q la validité (très restreint)On a assisté à une extension des moyens offerts aux tiers au CLimite essentielle au référé précontractuel : la signature du C, avec la directive du 11 déc 2007 on a intégré en dt interne un référé précontractuel : on peut contester les conditions de validité après la signature du CAu niveau du REP : avec la JP du 8 juil 96, Cayzeele, le JA a reconnu que l’on peut faire REP c. les clauses ds le contrat qui présentent un caractère règlementaire. => les tiers peuvent agir au cœur du CVille de Lisieux : possibilité de contester le C qd il s’agit du recrutement d’agents publics, pour les tiersMais (évolution essentielle) les tiers ont été récemment, TROPICE TRAVAUX, les tiers reconnus recevables d’un recours de plein contentieux c. le C lui-même, car avant seul les cocontractants pouvaient faire un recours en plein contentieuxIllégalité ou non de l’acte avant. Le juge du C devant lequel est exercé le recours de plein contentieux, il peut directement agir sur le C, prendre la place de l’administration. => aspect essentielCependant : les tiers ne sont que les candidats évincés, le champ des tiers est restreint. On a assisté à une amélioration des recours des parties au C. -> évolution la plus récente

Elle s’adresse surtout aux parties administrés qui ont contracté avec une pers publ. Administreation = contractant particulière Commune de Bezier, le CE a rappelé que le recours de plein contentieux peut ê exercé par les parties pour renforcer l’exigence de loyauté des relations contractuelles qui est le fondement du recours de plein contentieux. Il a précisé que le juge peut - poursuivre le C, avec des aménagements- annuler ou résilier le C mais il prend en compte des atteintes excessives à l’I génIci le juge précise les options permises au Juge du C. la palette du juge a été élargieDs le même arrêt : le juge dit qu’il peut d’office relever une irrégularité, si c’est d’une particulière gravité

ConclusionCE 12 avril 2011 :Si les parties ne peuvent pas invoquer un manquement aux règles de passation, et si le juge ne peut pas le soulever d’office. C’est une autre limitation au contrôle du juge et du recours en plein contentieux des parties. Indirectement : efficacité du recours des parties a été amélioré : meilleure protection des administrés.

CORRECTION DU PROFIntégrer 21 mars 2011 comme arrêt

Mercredi 6 avril 2011Les contrats intéressent aussi bien les tiers que les parties. Il n’y a pas d’effet relatif des contrats. Car celui-ci se justifie par l’établissement de rapport d’obligations entre parties privées. Or une personne publique n’agit jamais dans son intérêt propre, et elle agit toujours dans l’intérêt général, sauf quand elle agit en tant que personne de droit privé.

Cela implique nécessairement qu’il y a beaucoup de recours en matière contractuelle intentée par les tiers au contrat, qui peuvent être de plusieurs catégories. Les premiers concernés sont les concurrents évincés. En effet les collectivités publiques en raison du respect du principe d’égalité (ou principe de transparence sous l’influence européenne) ne peuvent pas choisir leur cocontractant comme les personnes privées, elles engagent en effet les deniers publics. Elles choisissent après des procédures longues et lourdes pour déterminer l’offre la mieux disante. Des procédures existent afin de lancer un appel d’offre, avec l’examen des candidatures et le choix des candidatures. La plupart des grands marchés publics sont publiés même dans le journal officiel de l’UE.

Les personnes peuvent faire des recours de plein contentieux contre le juge du contrat, et ces recours

1) ont été ouverts aux tiers en 20072) largement étoffés pour les parties en 2009

Ctx Fondements juridiques

Conditions d’ouverture du recours Office du juge (les pouvoirs)

Réfé

rés

R.précontractuel : articles L551-1s CJA (ordonnance du 7 mai 2009 transposant une directive de 2007)

-manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence(cf. Code du marché public et CGCT)

- saisine du juge des référés avant la signature du contrat, parce que le CE a considéré que si le juge des référés est saisi après la signature du contrat, le juge des référés ne peut pas statuer -> CE 3 nov. 1995, CCI de TarnD’après l’art…du CJA, désormais la signature du C est interdite jusqu’à la notification de la décision du juge des référés au pouvoir adjudicateur

- le requérant doit se prévaloir de manquements qui sont susceptibles de l’avoir lésé ou qui risque de le léser, 3. Oct. 2008, SMIRGEOMESLe CJA (L551-1) ouvrait le référé précontractuel simplement à ceux qui ont intérêt à conclure le contrat et ceux susceptibles d’être lésé par le manquement. Avant l’arrêt SMIRGEOMES le juge administratif admettait les recours de n’importe quel candidat évincé. Cela réduit ainsi le champ des requérants possibles.

CE 9 aout 2006, compagnie générale des eauxLe juge des référés ne peut statuer que sur les obligations de mise en concurrence, ensuite il a 20 jours pour statuer. Ses pouvoirs sont assez larges. D’abord, s’il n’y a pas eu de mise en concurrence, il peut mettre le projet en concurrence.- annulation de la procédure de passation- suppression de clauses du contrat- il peut prononcer des injonctions et des astreintes

Le référé contractuel, ordonnance du 7 mai 2009

L551-13s du CJA

- ouvert contre les mêmes contrats (commande public, DSP, marché public)-aux mêmes requérants- pour les mêmes motifs (manquement aux obligations de publicité et de concurrence)

En outre : il est possible d’intenter un référé contractuel si un référé précontractuel a été intenter auparavant, par le même requérant

Délai de recours : 30 jours suivant la publication ou la notification de la conclusion du contrat. On l’engage après la signature du contrat. (si pas de publication et pas de notification : délai de 6 mois)

- 1 mois pour statuer- il peut constater la nullité du contrat si le manquement est grave- il peut suspendre l’exécution du contrat- prononcer la résiliation du contrat- prononcer des pénalités financières- attribuer des DI aux cocontractantsPour les deux recours les plus récents : tropiques 07, cme de Bezier : soit les tiers soit les parties font le référé en même temps qu’un référé suspension

Référé suspension

Il peut ê exercé contre les mesures détachables du contrat. Il faut deux conditions- urgence- doute sérieux sur la légalité

- suspension- statue sous les meilleurs délais (généralement sous 15 jours)

REP

Contrats de recrutement des agents publics

- conditions du REPAu contentieux on les considère souvent comme des actes unilatéraux, c’est pourquoi le REP est recevable.CE 30 oct. 1998, Ville de Lisieux.

Annulation contentieuse du contrat.

Les clauses règlementaires des C admn

Admission du REP pour les clauses règlementaires, cad les clauses qui organisent un SP. CE 10 juil. 1996, Cayzeele- conditions du REP

Annulation de la clause.Affaire du Sable d’Or : les clauses règlementaires sont par nature divisibles du C.

- seul le préfet peut l’engager- et seulement contre les actes des collectivités territoriales

C’est un REP un peu atrophié.

CE Avis. 10 juin 1996 : préfet de la Côte d’Or .

- lorsque la délibération n’a pas été transmise au préfet, le C peut ê annulé ( ?: et si ça a été transmis ?)

CE Avis. 10 juin 1996 : préfet de la Côte d’Or.Q : lorsqu’une délibération est transmise au préfet, qui autorise le maire a signé un C, par la voie du déféré préfectoral, est-ce que le préfet peut obtenir non slmt l’annulation mais aussi par contre coup l’annulation du C ? R : le CE dit que oui, par le déféré préfectoral à l’encontre des actes détachables de la formation du C admn peuvent aboutir à l’annula° du C. En l’espèce : la délibération n’avait pas été transmise au préfet, et le préfet avait exercé un déféré préfectoral et obtenu l’annulation du C.

- conditions REP- acte détachable de la formation du C Tout intéressé peut exercer le recours

- pour les actes détachables de l’exécution du C : tout intéressé sauf les parties au C. Explication : elles disposent déjà d’un recours de plein contentieux contre le C lui-même.

- annulat° de l’acte détachable si l’acte est illégalPb : faire annuler le C par les concurrents évincés, il faut alors d’abord annuler l’acte détachable, ensuite aller voir le JEX1 pour saisir un 3ème juge, le juge du contrat2, de sorte qu’il constate lui-même la nullité du dit C. CE 1 er oct. 1993, scté le Yacht club internat°l de Bornes Les Mimosas ou CE 7 oct. 1994, Epoux Lopez.

Pour pallier cette procédure compliquée, le JA a crée un nouveau contentieux par la décision TROPIQUES.

1 Juge de l’exécution : pour faire intervenir les forces de l’ordre et saisir le juge de l’exécution qui va prendre un nouvel acte.2 Le juge du contrat est le seul à avoir la compétence d’annuler un C.

Reco

urs d

e pl

ein

cont

entie

uxRecours en invalidité du C.Crée3 par la décision CE 16 juil. 2007, scté travaux tropiques signalisation.On parle alors aussi du RECOURS TROPIQUES. (pour les tiers)

- ouvert aux concurrents évincés- sur la validité du C + accord de DI

- 2 mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité de la conclusion du C

Ce recours exclue le REP, une fois intenté.

Référé suspension possible.

- annulation- modification- poursuite de l’exécution- DI pour la perte du marché au concurrent évincé

Invalidité du contrat (pour les parties) (Formation)CE 28 déc. 2009, Cme de BEZIER

- toute irrégularité - constatation nullité- annulation- régularisation- résiliation- poursuite exécution- DI- le juge relève d’office les irrégularités

CE 2 mars 2011, Cme de BEZIER (II)->contestation de la validité de l’acte d’exécu° du C. Svt on conteste la résilia° du C.

- svt c. la résiliation ou la modification du C- ouvert aux parties- 2 mois à compter de la date où la résilia° est connue

-pvr principal -> DI : le contentieux C est envisagé comme un contentieux indemnitaire, répara° des préjudicies. - reprise du C (lorsque l’illégalité est forte)

Tout cela est fait pour dissuader les procédures litigieuses.Les directives recours2003 : référé 2007, transposé en droit français par une ordonnance de 2009

Biomérieux : 1h10

mercredi 11 mai 2011

CORRECTION DU PROFL’évolution contemporaine du contentieux des contrats publics

I) Diversification de l’ouverture des recoursDonner le ton de l’évolu°.A) Consolidation de la place des tiers dans le contentieux contractuelLes tiers ont toujours existé, p. ex. arrêt Martin de 1905. Mais ça a été largement consolidé, il y a eu + d’hypothèses ouvertes en matière de REP, ainsi que les référés essentiellement ouverts aux concurrents évincés.Surtout : consolidé par le recours TROPIQUES qui rend subsidiaire les recours pour excès de pouvoir.

B) Revalorisation de la place des parties dans le contentieux contractuelCette revolarisation est tangible à travers les arrêts Bézier 2009 et Bézier 2011 : l’un au niveau de la formation du C, et l’autre au niveau de la phase de l’exécut° du C, notamment la résilia°.

II) Modernisation de l’office du juge

3 Le CE a crée un nouveau recours sans textes, sans règlement, tout seul.

On s’attache à l’office du juge. A) L’office du juge saisi par les parties : des pouvoirs réévalués C’est sans doute lui qui a le plus bénéficié de l’évolution.B) L’office du juge saisi par les tiers : des pouvoirs concurrencés Juge TROPIQUES : il est concurrencé non pas par le juge du REP (subsidiaire au recours tropiques donc pas de concurrence), mais il n’est par le juge des référés, ouverts aux mêmes personnes. Le juge des référés contractuels, crée par une loi de transposition de directive, il a de larges compétences, et intervient auprès des mêmes concurrents. Deux remarques : les rares critiques c’est que l’arrêt intervenait en 2007 alors qu’on devait transposer la directive qui prévoyait le référé contractuel. Et on aurait pas 2 recours trop similaires.

Dernière remarque : Cet arrêt tropiques, au-delà du dt des contrats et du droit administratif, est là marque, il est singulier car il établi clairement qu’aujourd’hui on se départit de plus en plus de la prohibition des arrêts de règlements. Autrement dit : l’arrêt TROPIQUES est la marque du pouvoir normatif du juge, ce qui signifie que la présentation classique des sources du droit, c’est essentiellement des sources écrites, mais que la jp n’est pas une source de droit, mais une interprétation. Mais la véritable norme serait plutôt le texte interprété. Avec la révolution on a mis fin aux parlements de l’ancien régime, anciens tribunaux, ce qui différencie l’avant d’après c’est la séparation des pouvoirs. Et la confusion des pouvoirs se trouvait dans la personne du roi mais aussi au niveau des tribunaux : ils tranchaient les litiges mais prenaient aussi des décisions règlementaires. Art 5 C. civ. : prohibe les arrêts de règlement, les décisions qui dépassent les litiges.Du coup la jp est nécessairement rétroactive. Ce nouvel état du droit va concerné des faits antérieurs à la décision. Dans l’arrêt Tropiques, qd le juge administratif crée ce nouveau référé, il indique que cette décision ne s’applique qu’à partir du jour de la décision rendue : elle n’est pas rétroactive. En considérant qu’un revirement était d’application immédiate et pas d’application rétroactive, la jurisprudence devient une norme puisqu’elle peut être modulée dans le temps.

Séance 6 – La notion de service publicBilan de la qualification du service public

Questions Approche Raisonnement Critères JurisprudenceDistinction personnes publiques et personnes privées

Technique du faisceau d’indices en l’absence de qualification législative (vérification par le juge des termes de la loi ou de l’intention du législateur)

L’organisme fonctionne-t-il dans les conditions d’une personne publique

. L’existence de prérogatives de puissance publique (désormais non nécessaire) . La nature de l’activité : intérêt général. Les conditions de création. Les modalités de fonctionnement et les relations avec la personne publique (contrôle)

. TC 9 déc. 1899, Ass. Du Canal de Gignac (GAJA). CE Sect. 13 novembre 1959, Navizet. CE 14 Fév. 2000, GIP Habitat c/ Mme Verdier

Activité d’intérêt général qualifiée d’activité de service public

Référence au rattachement de l’activité d’intérêt général à une personne publique ou la prise en compte de l’élément organique

L’activité de SP est gérée soit directement par la personne publique, soit déléguée par voie contractuelle, soit enfin par un acte institutif.

A défaut d’acte clair, le juge administratif vérifie le lien entre la PP et la personne privée, le juge se réfère à un faisceau d’indices : 3 éléments cumulatifs . La nature de l’activité (conditions de création et nature de l’activité). Prérogatives de PP (condition pas toujours nécessaire et pas suffisante). Contrôle de la PP sur l’organisme

. CE Sect. 28 juin 1963, Narcy. CE Sect. 15 mai 1991, Ass. Des « Girondins de Bordeaux ». CE 13 oct. 1978, ADASEA. TC 28 avril 1980, Mme Girinon c/ Hôpital Sainte-Marie de l’Assomption. TC 6 nov. 1978, Bernardi. CE 12 mars 1999, Soc. Stalla Maillot-Orée du Bois. CE Sect. 22 fév. 2007, Ass. Du personnel relevant des établissements pour inadaptés (clarification de la jurisprudence Narcy)

Le rattachement contractuel

Vérification de l’acte contractuel

Contrat délégation de service public ou marché de prestation de service public

CE 6 février 1903, Terrier (GAJA)CE 4 mars 1910, Thérond (GAJA)CE Sect. 20 avril 1956, Bertin (GAJA)

Existence d’un lien statutaire

Le juge administratif reconnaît que même en l’absence de liens contractuels, des personnes privées gèrent des SP

Le critère organique n’est plus nécessaire pour reconnaître la qualification d’une activité de service public : des personnes privées gèrent des activités de SP

. CE 20 déc. 1935, Et. Vezia. CE 13 mai 1938, Caisse primaire « Aide et Protection » (GAJA). TC 22 janv. 1955, Naliato

La distinction SPA/SPIC

Soumission au droit privé

. CE 23 déc. 1921, Soc. Gén. D’armement. TC 11 juil. 1933, Dme Mélinette. TC 22 janv. 1921, Soc. Com. de l’Ouest africain (affaire du Bac d’Eloka – GAJA)

La qualification jurisprudentielle en l’absence de qualification législative de la nature du service public

La qualification législative s’impose au juge administratif. En l’absence d’une telle qualification, le juge administratif procède lui-même à une telle qualification

La notion fonctionnelle l’emporte sur le critère organique : ressemblance ou pas avec une entreprise privée = SPIC si réponse positive

Trois critères sont retenus pas le JA pour que l’activité ressemble à celle d’une activité privée :. L’objet du service (notion d’activité désintéressée). L’origine des ressources. Modalités de gestion

. CE Ass. 16 nov. 1956, Union syndicale des industries aéronautiques . TC 24 juin 1968, Soc. Distilleries Bretonnes et Soc. d’approvisionnement alimentaire. CE 10 mai 1974, Dénoyez et Chorques

Cas pratique pour mercredi:La commune de Cambou souhaite ouvrir sa propre station de ski. En qualité de spécialiste on est consulté par la commune pour proposer au service municipal une étude exhaustive des différentes possibilités juridiques afin de gérer la structure de la station. En outre la même commune se pose une question plus particulière sur le sujet : celle de sa responsabilité éventuelle en cas d’accident d’un skieur dans sa nouvelle station. Cette responsabilité pourrait-elle être engagée et si oui, selon quelles règles et devant quel juge ?

Exposé par Aurélia et LaureLoi du 9 janv. 1985 « Montagne »Personne publique Régie Établissement public GIPPersonne privé : Délégation unilatérale (06\04\97) Contrat

Délégation : loi Murcefo Concessiono Régie intéresséeo Affermage : 29 avril 1997 (Elancourt), 19 avril 1989, Angers

Marché \ PPPP Innomé

CE (1989) -> choix

Cas pratique pour vendredi :On est avocat dans un cabinet spécialisé du service public, jeune collaborateur. L’associé principal du cabinet demande notre opinion sur trois dossiers en cours. 1er dossier : il concerne un client qui est directeur d’une maison de retraite gérée par une association (loi de 1901). Pour des raisons qui lui appartiennent, le directeur souhaite savoir si en tant que directeur de la maison de retraite, s’il est charge d’une mission de service public.Oui ? Non ? Pourquoi ? 2ème dossier : un gros client EDF qui est maintenant une SA. Les responsables EDH ont anticipé la loi de janvier dernier sur le nombre minimal de femmes dans les Conseil d’administration. Par une délibération du CA, la société EDF a augmenté unilatéralement le quota de nombre de femmes dans les CA de la société

et de ses succursales. Il est déjà conscient du fait (avant même que le litige soit officiel) qu’un certain nombre d’hommes membres du CA souhaitent exercer un recours contre cette délibération, et le directeur d’EDF souhaite savoir quel est l’état du droit en la matière, quel est le régime juridique de cette délibération. Quelle est le droit applicable ? Quel est le juge compétent ? Et pourquoi ?3ème dossier : Autre bon client, la RATP. La RATP c’est un EPIC, établissement public à caractère industriel et commercial. La direction de la RATP souhaite savoir comment se débarrasser de deux agents. Un agent, (non représentant du personnel) qu’il soupçonne de mettre du désordre dans différentes stations de la RATP. Et l’autre, c’est l’agent comptable de la RATP, parce que le directeur a de plus en plus de difficultés avec lui au niveau budgétaire et financier.Il demande conseil au cabinet pour savoir selon quelle procédure il pourrait s’en séparer (peu importe le coût du licenciement).

CORRECTIONMercredi 4 mai 2011

Cas pratique 1Commune d’Aix en Provence, Sect. 6 avril 2007 p26 de la plaquetteCet arrêt parait opportun de commenter en suivant les considérants. \\ à la gestion du service public. Et on a à travers ces considérants l’ensemble des solutions possibles.

Arrêt CE 29 avril 1970, société UNIPAIN. Qui dit que la collectivité publique n’a pas du tout l’obligation de faire appel à des tiers ou à des personnes privées pour satisfaire à ses obligations. CE 18 mars 1988 LOUPIAS : quand la collectivité publique choisit le mode de gestion d’une activité de service public, elle est en situation de pouvoir discrétionnaire, c’est elle qui choisit le mode de service public qui lui parait le plus opportun.

Dans le 2ème considérant d’AIX EN PROVENCE[une collectivité publique gère directement un service public quand elle le gère en régie, c'est-à-dire, la gestion directe, par ses propres services], le considérant est un peu long car il vise l’hypothèse particulière qui vient de la jp de la CJCE qui est dite des contrats « in house ». Ces contrats concernent les opérateurs dédiés. Il faut mettre en liaison cela avec les contrats administratifs, quand on traite des référés, du principe de transparence. La personne publique ne bénéficie pas tout à fait de la liberté contractuelle. Le principe de transparence recouvre deux principes : mise en concurrence préalable et obligation de publicité. Cela fait que tous les contrats publics passés en contradiction avec ces procédures de passation, avec le principe de transparence, sont illégaux.

Question : à chaque fois qu’il existe un opérateur dédié pour fournir des services à la collectivité, doit-il être mis en concurrence ? Réponse : oui, sauf si c’est un contrat « in house ».

Il y a contrat « in house » si deux conditions sont remplies : la collectivité publique doit contrôler l’opérateur comme si c’était un de ses propres services [critère de contrôle analogue ]. Deuxième critère : l’activité de l’opérateur dédié doit être essentiellement tournée vers la collectivité publique. Il s’agit d’une seule activité économique. Ces deux grandes hypothèses reviennent à dire que la collectivité publique gère réellement le service public.

La deuxième façon de gérer un SP concerne le 1er considérant d’AIX EN PROVENCE, c’est la dévolution de la mission de service public à un tiers, personne privée. Le principe est que cette dévolution doit se faire par contrat.

Deux catégories de contrats : - DSP

- marché public de services

Ceci dit il existe des exceptions, identifiées par le CE : s’il y a un texte spécial p. ex. certaines cliniques pouvaient ê en charge du SP hospitalier par voie unilatérale. La seconde hypothèse : lorsqu’une loi confie expressément à une entité, une personne juridique particulière l’exécution d’une mission spéciale de service public. P. ex. une loi du 20 avril 2005 qui a confié à une nouvelle société « Aéroports de Paris » l’exploitation du service public aéroportuaire de toute la région île de France.

3ème hypothèse de gestion de SP :

Le SP est géré par une personne privée qui en a pris l’initiative elle-même et dès le départ, mais il y a une reconnaissance a posteriori. C’est le 3ème considérant de l’arrêt de ppe Cme d’AIX EN PROVINCE.C’est illustré par un autre arrêt du 22 fév. 2007, APREI. Qu’est ce que le service public ? à cette occasion on se demande si l’activité gérée par une personne privée est un SP ?

Quels sont les critères d’indentification de service public ? L’arrêt APREI a renové ces critères. L’arrêt qui a posé les bases, c’est l’arrêt NARCY de 1963. Dans cet arrêt on a trois critères d’identification d’une activité de SP.

1er critère : l’activité de la personne privée doit présenter un caractère d’I général. 2ème critère : est-ce qu’il y a un contrôle qui est opéré par une collectivité publique sur l’exercice de cette activité privée ?3ème critère : est-ce que la personne privée bénéficie de prérogatives de puissance publique ?

La suite de la JP est moins claire que l’arrêt NARCY, car ça a posé des problèmes. Ex : Commune de Melun, 1990. Dans cet arrêt le CE qualifie de SP l’activité d’une association qui pourtant ne bénéficie pas de prérogatives de puissance publique. Le 3ème critère pose de NARCY pose donc des difficultés. Pendant un certain temps, la Q \\ aux prérogatives de puissance publique en tant que critères s’est posée.

Réponse donnée par APREI, 2007, qui reprend les critères de la JP Narcy. Mais l’arrêt APREI dit que si le 3ème critère fait défaut, qu’on ne retrouve pas les prérogatives de puissance publique, il faut alors faire intervenir un caractère subsidiaire. C’est constitué par un faisceau d’indices, c'est-à-dire le financement de la personne privée, l’organisation (dans les conseils et assemblées, est-ce qu’il y a des représentants des collectivités publiques ?), composition….

Remarque : la suite de la JP APREI, dit que le législateur veut exclure la gestion de la maison de retraite, par une loi de 2002. Autre remarque : la maison de retraite est contrôlée par l’Etat.

La notion d’ordre publicI) L’OP, notion protégée par la police administrativeA) Le contenu de la notion d’OP édictée par la loiB) Le contenu légal de l’OP, respecté par le jugeII) L’OP, notion aux confins étendusA) Le contenu de l’OP, élargi par le jugeB) La notion d’OP, élargie au nom de la moralité publique

Fiche 7 - La police administrativeDéfinition : Ensemble des interventions de l’administration qui tendent à imposer aux administrés l’ordre minimal et la discipline exigée par la vie en société.Les activités de police ont nécessairement pour conséquences de limiter les droits et libertés fondamentaux, cependant dans un Etat libéral la limitation des libertés sert en réalité leur exercice. Depuis la thèse d’Etienne Picard on sait que la notion de police, en limitant l’exercice des libertés de certaines personnes favorise l’exercice des libertés d’autres personnes. LA liberté des uns commence là où s’arrête celle des autres : c’est le respect de l’OP.Les activités de police sont fondées sur l’idée d’OP. il faut dire d’abord quelques mots sur l’OP.La notion d’OP permet d’abord de faire la distinction entre la police administrative et la police judiciaire. Les 1ers sont ceux qui tendent au maintien, sauvegarde de l’OP alors que les autres tiennent au rétablissement de l’OP, à la sanction des infractions qui sont commises. On s’intéresse aux activités de police administrative.Arrêt FRANPART et Scté le Monde, 24 nov. 1965 (GAJA) qui concerne la liberté de la presse. A Alger le préfet ordonne la saisie de deux séries de journaux. En réalité le préfet se fonde sur un article du CPP qui lui autorisait ce type de saisi, mais ce type de saisi n’était autorisé que dans le but de constater des infractions, notamment de la diffamation. Sur ce fondement le préfet procède à la saisie de l’ensemble des journaux concernés pour le jour dit sur le territoire concerné. C’est contesté par les organes de presse. Le CE fait usage de la distinction : ce genre d’action sont des activités de police judiciaire, car c’est fondé sur le CPP. Le CE va aussi vérifier si ce sont vraiment des actes de police judiciaire et pas des déguisement de police administrative.Le JA dit que c’est un déguisement de police administrative : lorsqu’il s’agit de la saisie, il ne suffit de lire qu’un seul journal. Lorsque ça concerne l’ensemble du stock pour éviter qu’il ne soit publié le lendemain on veut éviter des infractions à l’OP, donc c’est de la police administrative. La difficulté de distinction entre P admn et P jud se situe à 2 niveaux : ce sont les mêmes agents publics qui vont procéder aux 2 types de mission. Or le statut de l’action sera différent selon qu’ils agissent en matière de police judiciaire ou en matière de police administrative. C’est une csq de la séparation des autorités judiciaires et administratives. La 2nde difficulté pour les distinguer : c’est qu’une opération de P judiciaire peut se transformer en opération de P admn et inversement. Deux ex :- TC 5 déc. 1977, demoiselles MOTSCH, c’est un contrôle d’identité qui est effectué, auprès d’automobilistes. Et 2 personnes qui sont dans le véhicule foncent tout droit, explosent le barrage et essaie de passer en force. La police tire, tue un passager et blesse l’autre. Mlle Motsch conteste l’opération de police et agit en responsabilité. S’agit d’une mesure de police admn ou judiciaire ?Judiciaire : l’opération s’est transformée dès qu’ils ont franchi le barrage de force qui constitue une infraction pénale, les agents de police se sont retrouvés sous le statut de police judiciaire.- CE 18 mars 1991, consorts FERRANIls contestent un dommage subi par leur véhicule lorsque parti à la fourrière. Distinction qui a été faite : la mise en fourrière, c’est après la constatation d’une infraction. Police judiciaire. En revanche, la garde du véhicule c’est une opération de police administrative.Sur le contenu de l’OPLa définition traditionnelle sur le contenu de l’OP : not° évolutive, protéiforme…SP : Léon DuguitOP : M. Hauriou OP matériel et extérieur. Fameux triptyque : 2212-2 CGCT : sécurité, tranquillité, salubrité. Autrement dit : c’est pour sauvegarder ces buts là que les autorités administratives agissent. Leurs actes sont légaux si elles tendent à préserver ces buts là. Sur la sécurité publique : la police de circulation, notamment CE 8 déc. 1972 Ville de DIEP. C’était un arrêté d’un maire qui interdisait la circulation dans certaines rues le samedi. Mais comme c’était limité dans le temps et dans l’espace ça a été considéré comme une mesure proportionnée donc légale. Les mesures de police ne concerne Ça ne concerne que les espaces publics en principe. Exceptionnellement ça concerne l’espace privé, cf. jurisprudences pour les tondeuses à gazon et la

limitation que des arrêtés municipaux peuvent en demander par ex. le week-end pour diminuer le bruit : CE 2 juil. 1997, arrêt BRICQ. Le contrôle du juge est à chaque fois il s’agit d’un contrôle de proportionnalité au regard de l’atteinte portée à la liberté.Il s’agissait alors de l’ordre public matériel.

S’agissant de l’évolution de la notion d’ordre public, la Q se pose de savoir si on ne se dirige pas vers l’identification d’un OP immatériel, qui se départirait du triptyque traditionnel : de justifier légaux des actes de police administrative alors même qu’ils ne viseraient pas au maintien de la salubrité, sécurité, tranquillité.?: moralité publiqueDébat : la moralité publique ne participerait-elle pas de l’OP matériel, car la loi de 1884, on parle de « bon ordre » qui pourrait justifier qu’on y range la moralité publique.Perception générale : tout ce qui est d’ordre moral, doit relever dans une démocratie de la sphère privée, par csq les autorités publiques ne doivent pas s’en mêler.HAURIOU : si l’Etat devait s’en préoccuper ça serait un retour vers l’inquisition.Aujourd’hui : le JA admet la légalité d’un certain nombre de mesure de police \\ à la moralité. 18 déc. 1959, SCTE LUTECIADifférence à faire entre la police générale et l’OP spéciale. Jp Labonne.Les autorités de gvt : peuvent prendre des actes qui visent à maintenir l’OPPolice spéciale : tous les ministres. Leur compétence en matière de police doit être strictement déterminée par un texte, souvent par un texte de loi. Le texte confie des compétences.Ex : extraction du gaz de schiste. Des autorisations ont été délivrées pour extraire ce gaz, qui pourrait donner du pétrole. Ça a été délivré par le ministre de l’environnement. Interdiction générale mais autorisation spéciale. En matière de cinéma : il y a une police spéciale. Le ministère de la culture se prononce pour savoir si un film est diffusable, avec quelle condition, avec comme critère p. ex. l’âge des spectateurs.Q avec l’arrêt LUTECIA : est-ce que l’autorité de police générale peut intervenir après l’intervention de la police spéciale, pour l’aggraver ? R : oui, en raison de circonstances locales. Mais elle ne peut jamais alléger en revanche. CE 8 déc. 1997, Cme d’Arcueil Ça concerne les publicités pour les messageries roses. La mesure d’interdiction ne peut pas concerner l’ensemble du territoire communale mais il faut le justifier sur le territoire par des circonstances locales, comme le fait que la publicité soit en face d’une circonstance d’une école. Fondement d’une mesure de police : Morsang Sur Orges, sur les conclusions Friedman (qu’il faut citer), GAJA. Friedman, le commissaire du gvt proposait d’intégrer la dignité de la personne humaine dans la moral, afin que si jamais on faisait entrer l’OP moral dans l’OP matériel pour que puisse à la limite y entrer la dignité humaine.Evolutions récentes par deux rapports sur l’OP immatériel (2009 et 2010), rapport du comité Simone Veil, sur les modifications envisageables du préambule de la constitution : qui n’a préconisé aucune modification, alors que la Q était \\ à la dignité de la personne humaine.Rapport de 2010 du CE : sur les possibilités juridiques sur une loi sur la dissimulation de visage, qui a précédé la loi du 11 oct. 2010. Sur les possibilités d’une telle loi. Pour une interdiction générale a priori les possibilités juridiques en droit français n’existent pas. Pk la loi a-t-elle été votée et pk n’a-t-elle pas été censurée ?D’abord parce qu’elle n’est pas fondée sur la dignité de la personne humaine. Deux conceptions : une conception objective de la dignité, c'est-à-dire le fait de déterminer des comportements qui en sont objectivement dignes, et protéger les individus contre eux même. Conception plus subjective de la personne humaine qu’on retrouve dans la jurisprudence constitutionnelle et européenne : la dignité de la personne humaine fonde le libre arbitre : les personnes peuvent au contraire faire ce qu’elles entendent de leur personne, de leur corps notamment. Les personnes ont toute une égale possibilité pour faire ce

qu’elle veut faire d’elle-même. Ce n’est pas cette conception qui a prévalu dans la décision du Conseil constitutionnel. But : protégé les personnes contre elles mêmes. Les fondements de la décision du CC de la loi du 11 oct. 2010 :

Egalité entre les hommes et les femmes, les femmes qui seraient contraintes de porter niqab et burqa qui dissimulent le visage et le reste du corps. Ce fondement n’est pas le principe de laicité mais le principe d’égalité.

Sécurité : ex. des casseurs dans les manifestations à visage couvert

Les exigences minimales de la vie en société, qui fait partie intégrante de l’ordre public (OP immatériel).

Cf Benjamin, Olivier (manifestation) dans le GAJA pour le contrôle de proportionnalité du CE sur les mesures de police. Plan pour la dissertation sur la notion d’ordre publicIntro : police judiciaire – police administrative, générale spécialePb : l’OP c’est quoi ? l’OP pour quoi faire ?I) Définition de l’OPA) l’OP matériel : un contenu classique * tranquillité – salubrité - tranquillitéB) l’OP immatériel : contenu contemporain Dignité, moralité, exigence minimale de la vie en sociétéII) Fonction de l’OP : fondement et limite des mesures de policeA) la sauvegarde de l’OP : fondement des mesures de police Arrêts du GAJA : les différentes libertésB) Sauvegarde de l’OP : limite des mesures de police - contrôle juridictionnel de proportionnalité sur les mesures de police administrativeDaudignac…