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André MEILLASSOUX ATM Avocats – Paris

Président de l’AFDIT

Colloque Les contrats informatiques : les clés 15 octobre 2015 au Conseil National des Barreaux

Le niveau d’engagement des prestataires informatiques : la nécessité d’avoir une vraie maîtrise d’œuvre dans les opérations complexes

André MEILLASSOUX, ATM Avocats Paris, Président de l’AFDIT

ameillassoux@atmavocats-associes.com

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I. La question du niveau d’engagement des prestataires IT et la

pertinence du concept de « maîtrise d’œuvre »

On peut classer les contrats IT en deux catégories,

ceux à « haut » niveau ou à « bas » niveau d’engagement,

Les contrats pour les projets lourds, à forts enjeux, doivent impérativement être à

« haut niveau d’engagement », de la part des prestataires.

On les qualifie juridiquement de contrats « sous maîtrise d’œuvre ».

Les opérationnels les qualifient, de manière inadéquate, mais répandue, de contrats

« au forfait », car c’est souvent le mode financier retenu. En réalité le concept à

retenir est bien celui de « maîtrise d’œuvre », objet de cette présentation.

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II. La nécessaire qualification juridique du contrat IT

La méthode juridique, civiliste, classique considère comme une étape déterminante celle de

« qualification juridique» du contrat, qui permet ensuite, d’en tirer toutes les conséquences

juridiques. Cette étape est presque toujours omise pour les contrats de prestation IT, d’où une

source de flottement préjudiciable.

Les contrats de prestations informatiques, sont des contrats de « louage d’ouvrage » (ou contrat

d’entreprise) des articles 1787 et suivants du Code Civil, qu’on peut décrire comme la

« livraison d’un objet non préexistant » (à la différence de la « vente » où l’objet préexiste).

La conséquence juridique immédiate en est, comme dans le bon vieux domaine du BTP, la

nécessité d’un « architecte » pour la « construction d’un ouvrage » quel qu’il soit, et pour les

projets IT,

Et la présence d’un maître d’oeuvre.

Or cette notion est souvent omise, passée sous silence, sous divers prétextes, voire

considérée comme un « gros mot », à ne pas utiliser. Pourtant c’est un enjeu clé de la

négociation.

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III. Le contrat d’intégration, « maître-contrat »

informatique :

Une caractéristique essentielle, à ne pas omettre, dans le contrat d’intégration

de systèmes : sa double dimension

C’est un contrat à double objet, car le prestataire fait 2 grandes catégories de

tâches, avec deux positionnements juridiques bien distincts :

. La réalisation d’un certain nombre de tâches et de livrables (tel un

« artisan »), mais surtout

. La maîtrise d’œuvre : (tel un « architecte »), fonction transverse, qui est

exercée tout au long du contrat de la conception de l’ouvrage, pour sa réalisation ,

jusqu’à sa réception.

Le contrat doit présenter, par conséquent, une double série de clauses pour tenir

compte de ce double objet : double objet, et surtout double recette, distinguant les

« recettes unitaires » pour les livrables, de la « recette d’intégration » du système,

essentielle.

Le métier d’intégrateur comprend naturellement ces deux dimensions.

Mais à défaut de prendre en compte ce dédoublement des problématiques, dans la

rédaction des contrats, on aboutit à des impasses.

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IV les Contrats “d’intégration” :

quel schéma contractuel privilégier ?

Le contrat d’intégration de progiciel est le « maître

contrat ».

En effet, il est le plus complet, le plus stratégique et

le plus complexe. Il soulève toutes les questions, qu’il

doit régler et les solutions sont transposables à tous

les autres contrats informatiques.

Sa structure est essentielle et souvent mal

appréhendée,

Il faut arbitrer au regard des trois schémas suivants:

• Le contrat de fourniture de SI “clé en main”

• Un schéma “sans intégrateur”

• Un schéma avec un “intégrateur- maître d’œuvre”

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Désignation d’un responsable pour le tout,

du type « entreprise générale »

Maître d’ouvrage

ENTREPRISE GENERALE

Editeur Hard-ware Services Sous

traitants

IV les Contrats “d’intégration” :

quel schéma contractuel privilégier ?

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4.1 Schéma contractuel : A -“clé en main” : Observations

• Idéal du client : “une seule tête” responsable de tout

• Un seul contrat uniquement avec « l’entreprise générale »

• Dans la plupart des cas, ce schéma ne convient pas : on confond

responsabilités juridiques et répartition des rôles nécessitée par la vie du

projet

• Ce n’est pas l’esprit d’un projet d’intégration d’ERP, qui nécessite une collaboration du client à sa réussite

• Un contrat « clé en mains » revient à confier toute la latitude à l’entreprise générale : le projet perd donc en visibilité et on reporte souvent la validation à la fin du projet

• Dans la pratique, c’est le client qui, de fait :

– Choisit l ’ERP (même si l’intégrateur préconise)

– Souhaite ne pas payer un « mark-up » sur le prix de la licence

– Conclut le contrat et gère, dans le temps, la relation : en direct avec l’éditeur

• Conclusion : à rejeter en principe

IV les Contrats “d’intégration” :

quel schéma contractuel privilégier ?

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. Schéma B : Pas d’intégrateur : descriptif

Maître d’ouvrage

Services divers Editeurs Hardware

IV. 2 les Contrats “d’intégration” :

quel schéma contractuel privilégier ? Le schéma B

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.

Schéma B : Pas d’intégrateur : variante

▪ Maître d’ouvrage

▪ Qualifié aussi de Maître d’oeuvre

La SSII L’éditeur Les fournisseurs

IV,2 les Contrats “d’intégration” :

quel schéma contractuel privilégier ? Le schéma B bis

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IV.2 les Contrats “d’intégration” :

quel schéma contractuel privilégier ? Le schéma B

• Schéma B et B bis:

Pas d’intégrateur : ce qui manque

• Ces deux schémas ne sont pas satisfaisant, car il manque :

• Un « architecte » ou « maître d’œuvre »

• Qui ne soit : ni le client, ni les « artisans »

• Qui conçoive et contrôle le projet

• indépendamment des fournisseurs:

– De l’éditeur de l’ERP sous licence

– De services complémentaires ou de ressources

– De hardware

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Schéma C: avec un “intégrateur-maître d’œuvre”

• Le schema le mieux adapté :

Maître d’ouvrage

Intégrateur

Maître d’oeuvre

ERP Prestataires Hardware

4,3 les Contrats “d’intégration” :

quel schéma contractuel privilégier ? Le schéma C

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Le cas spécifique des contrats « cloud »

. Les mêmes problématiques demeurent pour les contrats de prestations

dans le Cloud (en mode distant, locatif, à la demande…)

• Mais c’est un schéma éclaté qu’il faut “réagréger” dans la construction

contractuelle

• La nécessité d’un maître d’oeuvre d’autant plus grande

• Qui est il ? (éditeur, intégrateur, opérateur télécom?)

• Quelle que soit sa spécialité, il devrait, de préférence, être:

– un prestataire proche géographiquement, pour pouvoir le challenger

facilement, y compris en Justice (siège local ou clause attributive de

juridiction)

– Aux reins un peu solides, donc bien capitalisé

V. les Contrats « Cloud »

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Conclusion (1) : faire mieux pour les contrats IT

complexes

Le besoin des clients- maîtres d’ouvrage, même doté d’une équipe projet structurée,

même bien conseillée par des Assistants à la Maîtrise d’ouvrage (AMOA), est

d’avoir un vrai « pilote », qui est juridiquement responsabilisé.

On constate une tendance forte du marché, surtout de la part d’intégrateurs de

grande taille, puissants sur leur marché, qui sont incontournables sur certains grands

projets, à se mettre

en retrait de leurs engagements juridiques.

On constate aussi, et ceci est confirmé par certains de nos grands témoins, présents

au colloque,

un moindre investissement dans l’effort de la phase « contractualisation »,

de la part des prestataires.

Et cette position, n’est pas toujours suffisamment perçue comme problématique par

les clients, qui du coup, signent des contrats insuffisamment bordés.

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Conclusion (2) : garder le concept central de

maîtrise d’oeuvre

Pourtant, pour des projets lourds, complexes techniquement, et à enjeux de plus en

plus grands pour les entreprises qui s’équipent,

il faudrait au contraire des outils contractuels adéquats, travaillés, voire

sophistiqués,

pour bien encadrer leur gestion et leur risque.

Le concept de « maîtrise d’œuvre » est une clé, élémentaire pour les juristes, car

inhérente à la nature juridique du contrat.

La maîtrise d’œuvre est, en l’état de la technique contractuelle, utile et rôdée,

presqu’incontournable.

A partir de là, on peut discuter, voire s’en écarter, mais on ne peut faire

l’économie d’une vraie discussion, sur le vrai attendu de l’intégrateur