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secret des communications lectroniques
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La lutte contre les tlchargements illicites du point de vue du
secret des
communications lectroniques
Le secret de nos communications lectroniques est protg par
lintermdiaire de la loi du 13 juin2005 relative aux communications
lectroniques.
Dans le cadre de la lutte contre le tlchargement illicite, il
est important davoir lil aussi cette
loi-l. En effet, les ayants droit vont souvent vouloir demander
laide des fournisseurs daccs
internet (les FAI): relev des accs des sites illicites,
correspondance entre des adresses IP et les
rels internautes qui sont derrire, etc.
Toutefois, les pouvoirs et les rponses des FAI sont limits de
par la loi du 13 juin 2005. Voyons
comment.
Le texte de la loi est disponible sur le site internet de
lIBPT:
http://www.ibpt.be/fr/204/ShowDoc/949/Cadre_national/Loi_du_13_juin_2005_relative_aux_com
munications_%C3%A9l.aspx
Je ne traiterai pas ici de limpact plus que possible de la loi
du 8 dcembre 1992 relative la
protection de la vie prive lgard des traitements de donnes
caractre personnel. Je le ferai
dans un autre billet.
Textes lgaux
Plus spcifiquement, les articles importants de la loi du 13 juin
2005 sont ceux repris sous les articles122 et suivants de la
sous-section Secret des communications, traitement des donnes et
protection
de la vie prive.
Art. 122:
1er. Les oprateurs suppriment les donnes de trafic concernant
les abonns ou les utilisateurs
finals de leurs donnes de trafic ou rendent ces donnes anonymes,
ds quelles ne sont plus
ncessaires pour la transmission de la communication.
Lalina 1er sapplique sans prjudice du respect des obligations de
coopration, prvues par ou en
vertu de la loi, avec :
1 les autorits comptentes pour la recherche ou la poursuite
dinfractions pnales ;
2 le service de mdiation pour les tlcommunications pour la
recherche de lidentit de toute
personne ayant effectu une utilisation malveillante dun rseau ou
dun service de communications
lectroniques (..)
4. Par drogation au 1er, les donnes peuvent tre traites pour
dceler des fraudes ventuelles.
Les donnes sont communiques aux autorits comptentes en cas de
dlit.
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5. Les donnes numres dans le prsent article ne peuvent tre
traites que par les personnes
charges par loprateur de la facturation ou de la gestion du
trafic, du traitement des demandes de
renseignements des clients, de dtecter les fraudes, du marketing
des services de communications
lectroniques propres ou de la fourniture de services donnes de
trafic ou de localisation.
Le traitement est limit ce qui est strictement ncessaire
lexercice de telles activits.
6. LInstitut, le Conseil de la concurrence, les juridictions de
lordre judiciaire et le Conseil dEtat
peuvent, dans le cadre de leurs comptences, tre informs des
donnes de trafic et de facture
pertinentes en vue du rglement de litiges, parmi lesquels des
litiges relatifs linterconnexion et la
facturation.
Art. 123. 1er. Sans prjudice de lapplication de la loi du 8
dcembre 1992 relative la protection de
la vie prive lgard des traitements de donnes caractre personnel,
les oprateurs de rseaux
mobiles ne peuvent traiter de donnes de localisation se
rapportant un abonn ou un utilisateur
final que lorsquelles ont t rendues anonymes ou que le
traitement sinscrit dans le cadre de lafourniture dun
service donnes de trafic ou de localisation. (..)
Art. 124. Sil ny est pas autoris par toutes les personnes
directement ou indirectement
concernes, nul ne peut :
1 prendre intentionnellement connaissance de lexistence dune
information de toute nature
transmise par voie de communication lectronique et qui ne lui
est pas destine personnellement ;
2 identifier intentionnellement les personnes concernes par la
transmission de linformation et
son contenu ;
3 sans prjudice de lapplication des articles 122 et 123 prendre
connaissance intentionnellement
de donnes en matire de communications lectroniques et relatives
une autre personne ;
4 modifier, supprimer, rvler, stocker ou faire un usage
quelconque de linformation, de
lidentification ou des donnes obtenues intentionnellement ou
non.
Art. 125. 1er. Les dispositions de larticle 124 de la prsente
loi et les articles 259bis et 314bis du
Code pnal ne sont pas applicables :
1 lorsque la loi permet ou impose laccomplissement des actes
viss ;
2 lorsque les actes viss sont accomplis dans le but exclusif de
vrifier le bon fonctionnement du
rseau et dassurer la bonne excution dun service de
communications lectroniques ;
3 lorsque les actes sont accomplis en vue de permettre
lintervention des services de secours et
durgence en rponse aux demandes daide qui leur sont adresses
;
4 lorsque les actes sont accomplis par lInstitut sur ordre dun
juge dinstruction et/ou dans le cadre
de sa mission gnrale de surveillance et de contrle ;
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5 lorsque les actes sont accomplis par le service de mdiation
pour les tlcommunications ou la
demande de celui- ci dans le cadre de ses missions lgales de
recherche [et ne concernent pas lcoute
de communications;
5/1: lorsque les actes sont accomplis par les agents habilits
par le ministre qui a lconomie dans ses
attributions, dans le cadre de leurs missions lgales de
recherche et ne concernent pas lcoute decommunications;
5/2 lorsque les actes sont accomplis par la Commission dthique
pour les tlcommunications ou
son secrtariat ou la demande de lun deux dans le cadre de leurs
missions lgales de recherche et
ne concernent pas lcoute de communications;
6 lorsque les actes sont accomplis dans le seul but doffrir des
services lutilisateur final consistant
empcher la rception de communications lectroniques non
souhaites, condition davoir reu
lautorisation de lutilisateur final cet effet.
2. Le Roi fixe, aprs avis de la Commission de la protection de
la vie prive et de lInstitut, par arrt
dlibr en Conseil des ministres, les modalits et les moyens
mettre en uvre en vue de permettre
lidentification, le reprage, la localisation, les coutes, la
prise de connaissance et lenregistrement
des communications lectroniques.
Art. 126. 1er. Par arrt dlibr en Conseil des Ministres, le Roi
fixe, sur proposition du Ministre de
la Justice et du ministre et aprs avis de la Commission pour la
protection de la vie prive et de
lInstitut, les conditions dans lesquelles les oprateurs
enregistrent et conservent les donnes de trafic
et les donnes didentification dutilisateurs finals en vue de la
poursuite et la rpression dinfractions
pnales, en vue de la rpression dappels malveillants vers les
services durgence et en vue de la
recherche par le service de mdiation pour les tlcommunications
de lidentit des personnes ayant
effectu une utilisation malveillante dun rseau ou dun service de
communications lectroniques,
ainsi quen vue de laccomplissement des missions de renseignement
prvues par la loi du 30
novembre 1998 organique des services de renseignement et de
scurit.
2. Les donnes conserver ainsi que la dure de la conservation,
qui en matire de service
tlphonique accessible au public ne peut ni tre infrieure douze
mois ni dpasser trente- six mois,
sont dtermines par le Roi dans un arrt dlibr en Conseil des
ministres, aprs avis de la
Commission pour la protection de la vie prive et de
lInstitut.
Les oprateurs font en sorte que les donnes reprises au 1er
soient accessibles de manire illimitede Belgique.
Analyse
La prise de connaissance intentionnelle de ladresse IP dun
internaute dans le cadre du
tlchargement dun fichier musical ou autre tombe indniablement
dans le champ dapplication de
lart. 124, 1 ou 3 et 4 certainement. En effet, lart. 122, 3
interdit de prendre connaissance
intentionnellement de donnes en matire de communications
lectroniques et relatives une autre
personne. Le fait que la personne responsable de la prise de
connaissance soit ou non partie la
communication est sans relevance dans le cadre de cette
disposition. Cet article a un champdapplication plus large que
lart. 314bis du Code pnal qui ne sapplique pas lorsque la personne
qui
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enregistre une communication est partie cette communication. De
plus, lart. 314bis du Code pnal
protge uniquement le contenu des communications.
Linterception et le traitement des donnes relatives aux adresses
IP semble donc en contradiction
avec lart. 122 de la loi de 2005.
Semble car larticle 122, 3 commence par lexpression sans
prjudice de lapplication des articles
122 et 123 (cet insert nexistait pas dans lancienne loi du 21
mars 1991 art. 109terD ces
dispositions de la loi de 2005 sont issues de la loi de 1991
relative aux entreprises publiques
conomiques). A nous maintenant danalyser si ces deux articles ne
contiennent pas des possibilits
dans le cadre de la lutte contre le tlchargement illicite.
Article 122
Cet article commence par dire que Les oprateurs suppriment les
donnes de trafic concernant les
abonns ou les utilisateurs finals de leurs donnes de trafic ou
rendent ces donnes anonymes, ds
quelles ne sont plus ncessaires pour la transmission de la
communication.. Une donne de trafic
est toute donne traite en vue de lacheminement dune
communication par un rseau de
communications lectroniques ou de la facturation de ce type de
communication.
Belgacom (par exemple) doit effacer ou rendre anonymes toutes
les donnes des transmissions ds
que ces donnes ne sont plus ncessaires pour la transmission de
linformation. Cela semble assez
clair et absolu.
Toutefois, le mme article prvoit que cet effacement des donnes
ou leur anonymisation se fait
sans prjudice des obligations de coopration de loprateur
avec:
les autorits comptentes pour la recherche ou la poursuite
dinfractions pnales; le service de mdiation pour les
tlcommunications pour la recherche de lidentit de toute
personne ayant effectu une utilisation malveillante dun rseau ou
dun service de
communications lectroniques;
les services de renseignement et de scurit dans le cadre de la
loi du 30 novembre 1998organique des services de renseignement et
de scurit.
Larticle 122, 2 prvoit aussi que les oprateurs peuvent aussi
collecter une srie de
renseignements mais alors uniquement dans le but de dtablir les
factures des abonns oudeffectuer les paiements dinterconnexion. Les
donnes que peut ici collecter et traiter loprateur
ne concernentjamais le contenu de la transmission mais par
exemple lidentification de la ligne
appelante et appele, la date de lappel, etc.
Avant la collecte et le traitement de ces donnes, loprateur doit
dailleurs informer lutilisateur des
donnes quil sapprte collecter, des objectifs du traitement et de
la dure du traitement.
Le traitement de ces quelques donnes par loprateur est seulement
autoris jusqu la fin de la
priode de contestation de la facture ou jusqu la fin de la
priode au cours de laquelle une action
peut tre mene pour en obtenir le paiement. Cest donc trs
limit.
Mais ce qui est permis loprateur ne sarrte pas l.
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En effet, il peut aussi utiliser les donnes de trafic de ses
utilisateurs dans un but de marketing de (i)
ses services de communications lectroniques propres ou des (ii)
services donnes de trafic ou de
(iii) localisation.
Les conditions poses par larticle 122, 3 sont trs strictes (il
faut leur rajouter celles dcoulant de
lapplication de la loi du 8 dcembre 1992 relative la protection
de la vie prive lgard destraitements de donnes caractre
personnel).
Loprateur devra informer lutilisateur avant mme dobtenir son
consentement des donnes le
concernant quil va traiter, des objectifs du traitement
(marketing) et de la dure du traitement.
Lutilisateur devra donner son consentement audit traitement. Par
consentement pour le traitement,
la loi entend la manifestation de volont libre, spcifique et
base sur des informations par laquelle
lintress ou son reprsentant lgal accepte que des donnes
relatives au trafic se rapportant lui
soient traites.
Loprateur doit offrir gratuitement ses abonns ou ses
utilisateurs finals la possibilit de retirer le
consentement donn de manire simple.
Loprateur doit limiter son traitement des donnes quil a
collectes aux actes et la dure
ncessaires pour fournir le service donnes de trafic ou de
localisation en question ou pour laction
de marketing en question.
A ct de la facturation et du marketing, loprateur peut aussi
collecter et traiter les donnes de
trafic pour dceler des fraudes ventuelles, les donnes tant
communiques aux autorits
comptentes en cas de dlit dcouvert par loprateur (art. 122,
4).
De manire gnrale ou transversale, les donnes collectes par
loprateur ne peuvent tre traites
que par les personnes charges chez lui de la facturation ou de
la gestion du trafic, du traitement
des demandes de renseignements des clients, de dtecter les
fraudes, du marketing des services de
communications lectroniques propres ou de la fourniture de
services donnes de trafic ou de
localisation (art. 122, 5). Le traitement effectu par loprateur
est limit ce qui est strictement
ncessaire lexercice de telles activits.
LInstitut, le Conseil de la concurrence, les juridictions de
lordre judiciaire et le Conseil dtat
peuvent, dans le cadre de leurs comptences, tre informs des
donnes de trafic et de facture
pertinentes en vue du rglement de litiges, parmi lesquels des
litiges relatifs linterconnexion et lafacturation (art. 122,
6).
Article 123
Cet article concerne les interdictions et les possibilits de
traitement des oprateurs de rseaux
mobiles.
Comme pour les oprateurs viss larticle 122 et sans prjudice de
lapplication de la loi du 8
dcembre 1992 relative la protection de la vie prive lgard des
traitements de donnes
caractre personnel, les oprateurs de rseaux mobiles ne peuvent
traiter de donnes de
localisation se rapportant un abonn ou un utilisateur final que
lorsquelles ont t rendues
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anonymes ou que le traitement sinscrit dans le cadre de la
fourniture dun service donnes de trafic
ou de localisation (art. 123, 1er).
Le traitement doit donc sinscrire dans le cadre de la fourniture
dun service donnes de trafic ou
de localisation.
Comme pour larticle 122, le traitement est soumis aux conditions
suivantes:
1. loprateur devra, avant dobtenir le consentement de son
utilisateur, informer lutilisateurdes types de donnes de
localisation traits, des objectifs prcis du traitement, de la
dure
du traitement, des tiers ventuels auxquels ces donnes seront
transmises et de la possibilit
de retirer tout moment, dfinitivement ou temporairement, le
consentement donn pour
le traitement;
2. lutilisateur devra avoir, avant tout traitement, donn son
consentement celui-ci. Parconsentement pour le traitement au sens
de cette disposition, la loi entend la manifestation
de volont libre, spcifique et base sur des informations par
laquelle lintress ou son
reprsentant lgal accepte que des donnes de localisation se
rapportant lui soient
traites;
3. le traitement des donnes en question se limite aux actes et
la dure ncessaire pourfournir le service donnes de trafic ou de
localisation en question. Le traitement doit aussi
se limiter ce qui est strictement ncessaire pour pouvoir fournir
au service concern les
donnes de trafic ou de localisation;
4. loprateur devra offrir gratuitement ses abonns ou ses
utilisateurs finals la possibilitde retirer le consentement donn,
facilement et tout moment, dfinitivement outemporairement;
5. les donnes traites ne peuvent ltre que par des personnes qui
travaillent sous lautoritde loprateur ou du tiers qui fournit les
donnes de trafic et de localisation au service.
Conclusion sur les articles 122 et 123
Larticle 123 concerne les oprateurs de rseaux mobiles, larticle
122 ayant un champ dapplication
rsiduaire ds lors.
Larticle 122 comporte des dispositions qui pourraient nous tre
utiles on la vu. En effet, lesoprateurs ne doivent pas effacer les
donnes de trafic de leurs abonns ou les rendre anonymes si
ils ont des accords de coopration avec les autorits comptentes,
accords visant la recherche ou la
poursuite dinfractions pnales. De plus, les oprateurs peuvent
traiter les donnes de trafic pour
dceler des fraudes ventuelles. Si les oprateurs dcouvrent des
dlits, ils devront en informer sur
le champ les autorits comptentes.
Larticle 123 ne comporte aucune disposition identique. Cela
veut-il dire quil leur est interdit davoir
des accords de coopration avec les autorits comptentes pour la
recherche ou la poursuite
dinfractions pnales? et quils ne peuvent traiter leurs donnes de
trafic pour dceler des fraudes
ventuelles?
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Articles suivants de la loi de 2005
Larticle 124 interdit donc tout traitement des donnes de trafic
dans le cadre de la lutte contre le
tlchargement illicite.
Toutefois, son 3 sapplique sans prjudice des deux articles qui
le prcdent. On vient de lesanalyser (on a conclu quil y avait de
relles possibilits dans larticle 122 mais uniquement si
loprateur a un accord en ce sens avec les autorits judiciaires
du pays). Mais, de plus, des articles
qui suivent larticle 124 y font aussi exception (Mon Dieu que
cette loi est mal crite!) (discours
connu).
Par exemple, larticle 125 prcise que Les dispositions de
larticle 124 de la prsente loi et les articles
259bis et 314bis du Code pnal ne sont pas applicables 8 cas de
figure. Il sagit de:
1. lorsque la loi permet ou impose laccomplissement des actes
viss (disposition fourre-tout);2. lorsque les actes viss sont
accomplis dans le but exclusif de vrifier le bon fonctionnement
du rseau et dassurer la bonne excution dun service de
communications lectroniques;
3. lorsque les actes sont accomplis en vue de permettre
lintervention des services de secourset durgence en rponse aux
demandes daide qui leur sont adresses;
4. lorsque les actes sont accomplis par lInstitut sur ordre
dunjuge dinstruction et/ou dans lecadre de sa mission gnrale de
surveillance et de contrle;
5. lorsque les actes sont accomplis par le service de mdiation
pour les tlcommunications ou la demande de celui- ci dans le cadre
de ses missions lgales de recherche et ne concernent
pas lcoute de communications;
6. lorsque les actes sont accomplis par les agents habilits par
le ministre qui a lconomiedans ses attributions, dans le cadre de
leurs missions lgales de recherche et ne concernent
pas lcoute de communications;
7. lorsque les actes sont accomplis par la Commission dthique
pour les tlcommunicationsou son secrtariat ou la demande de lun
deux dans le cadre de leurs missions lgales de
recherche et ne concernent pas lcoute de communications;
8.
lorsque les actes sont accomplis dans le seul but doffrir des
services lutilisateur finalconsistant empcher la rception de
communications lectroniques non souhaites,
condition davoir reu lautorisation de lutilisateur final cet
effet.
Le Roi fixe, aprs avis de la Commission de la protection de la
vie prive et de lInstitut, par arrt
dlibr en Conseil des ministres, les modalits et les moyens
mettre en uvre en vue de
permettre lidentification, le reprage, la localisation, les
coutes, la prise de connaissance et
lenregistrement des communications lectroniques (art. 125,
2).
Par arrt dlibr en Conseil des Ministres, le Roi fixe, sur
proposition du Ministre de la Justice et du
ministre et aprs avis de la Commission pour la protection de la
vie prive et de lInstitut, les
conditions dans lesquelles les oprateurs enregistrent et
conservent les donnes de trafic et les
donnes didentification dutilisateurs finals en vue de la
poursuite et la rpression dinfractions
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pnales, en vue de la rpression dappels malveillants vers les
services durgence et en vue de la
recherche par le service de mdiation pour les tlcommunications
de lidentit des personnes ayant
effectu une utilisation malveillante dun rseau ou dun service de
communications lectroniques,
[ainsi quen vue de laccomplissement des missions de
renseignement prvues par la loi du 30
novembre 1998 organique des services de renseignement et de
scurit (art. 126, 1er). Les
oprateurs font en sorte que ces donnes soient accessibles de
manire illimite de Belgique.
Les donnes conserver ainsi que la dure de la conservation, qui
en matire de service
tlphonique accessible au public ne peut ni tre infrieure douze
mois ni dpasser trente- six
mois, sont dtermines par le Roi dans un arrt dlibr en Conseil
des ministres, aprs avis de la
Commission pour la protection de la vie prive et de lInstitut
(art. 126, 2).
Est punie dune amende de 50 50 000 EUR, la personne qui enfreint
les articles 32, 33, 35, 41, 42,
114, 124, 127 et les arrts pris en excution des articles 32, 39,
3, 47 et 127. (art. 145, 1er).
