2013 - Merlin Claire

Introduction

Robert Rzenthel crivait en 2001 : "l'exploitation d'un terminal por-tuaire constitue un labyrinthe juridique dans lequel on y entre avecprudence, muni du "fil d'Ariane" tir de la robe de Thmis1.Qu'en est-il douze ans plus tard ? Les volutions lgislatives et prtoriennes

permettent-elles de trouver la sortie de ce labyrinthe avec plus d'aisance ?Mieux encore, sont-elles venues bout de la complexit et de l'inscurit juri-dique qui la caractrisaient cette poque ?

Force est de constater que le contexte conomique et normatif portuairea profondment volu ces dernires annes, notamment en ce qui concernelexploitation des terminaux portuaires.

Sur le plan conomique, la notion de terminal portuaire est devenue dter-minante pour le dveloppement portuaire. Quoique souvent cite par lestextes tant internationaux, qu'europens ou nationaux, cette notion n'est pasdfinie. Elle recouvre des ralits techniques, juridiques et financires assez dif-frentes entre, et au sein, des ports. Si lon devait se risquer la dfinir, lanotion de teminal correspond une ralit conomique et dsigne un ensemblecohrent d'infrastructures, de superstructures, d'outillages ddi au chargementet dchargement d'un ou plusieurs types de marchandises (vracs, roulier,conteneurs). On comprend ds lors aisment que le dveloppement et l'ex-

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Claire MERLIN,Directrice

des affaires juridiquesdu GPMM

Charge de cours,CDMT,

Aix-Marseille Universit

Loutil contractuel majeuren France :la convention de terminal

1. Robert Rzenthel, Le rgime d'exploitation des terminaux portuaires, Etudes de droit maritime l'aube du XXIme sicle, Mlanges offerts Pierre Bonassies,2001, Editions Moreux, p.291

ploitation des terminaux soient au cur du dveloppement portuaire. Parqui, o, comment, dans quels dlais et quels cots seront oprs les naviressont, aujourd'hui, des questions stratgiques pour tout oprateur raisonnantdans un contexte globalis. La libralisation du commerce international etl'intensification des changes conomiques, qui en rsultent, ont accru lecaractre stratgique des ports, et plus spcifiquement des terminaux por-tuaires.

Sur le plan normatif, on note tout la fois un dveloppement des diffrentsdroits, international, europen, et nationaux (aides d'tat, concurrence, conces-sions, environnement ()) et de la jurisprudence sur les questions portuaires.Le montage des partenariats portuaires, les enjeux qu'ils reprsentent, nour-rissent le contentieux, notamment sur l'attribution des conventions de terminalou des contrats complexes dans les ports. Cette saisine accrue du juge souligne,tout la fois, les enjeux stratgiques, conomiques et financiers colossauxattachs ce dveloppement et le besoin accru de scurit juridique. L'outilcontractuel permettant le montage de partenariats complexes entre les sec-teurs public et priv, doit tout la fois stabiliser des relations contractuellesde longues dures entre des acteurs de nature diffrente (ce qui impliqueune certaine souplesse et volutivit des contrats) et offrir une scurit juri-dique satisfaisante en dpit de la complexit inhrente et sans cesse accruede ce type de projet. On note que cette complexit est la fois multiple et pro-tiforme : complexit juridique, complexit financire, complexit technique,voire complexit sociale.

Conscients des enjeux, soucieux de remdier au retard accus par les portsfranais eu gard la concurrence internationale et europenne, le gouver-nement franais s'est fix l'objectif politique dadapter les ports franais auxmutations du transport maritime europen et mondial . Via la loi portantrforme portuaire en date du 04 juillet 2008, il a rnov en profondeur lestatut, les missions et les outils au service des ports franais pour assurer leurdveloppement. De ports exploitants, les ports franais sont devenus des portsamnageurs, landlord port selon l'expression anglaise consacre (on litgalement business promotor ou encore Real Estate).

Pour reconqurir des parts de marchs, la loi du 04 juillet parie sur l'efficience.

Elle dote les ports franais d'une gouvernance articule autour d'un direc-toire, excutif collegial, d'un conseil de surveillance aux fonctions analogues ceux des socits anonymes de droit franais, et d'un conseil de dvelop-pement, organe consultatif. L'inspiration du droit des socits est affiche :des organes et un fonctionnement inspirs du droit priv pour un tablis-sement public rnov. Pari largement russi, la prise de dcision est plusfluide, plus rapide, les responsabilits internes indiscutablement clarifies.Nos ports ont gagn en souplesse et en ractivit, mais ce n'est pas le seulapport du lgislateur.

Conscient que les ports sont aujourd'hui des systmes complexes et int-

LAUTORIT PORTUAIRE EN MDITERRANE :LA CONSCRATION ET LES DFIS DU PORT AMNAGEUR

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grs, ne se limitant pas aux frontires de l'tablissement public, la loi du 04 juillet2008 consacre la convention de terminal comme outil contractuel privilgidu dveloppement portuaire. N de la pratique, ce modle de contrat permet-il aujourd'hui d'accompagner efficacement les bouleversements conomiqueset sociaux du monde portuaire et maritime et en particulier damliorer lex-ploitation des terminaux portuaires franais ?

En ce qu'elle clarifie les responsabilits du public et du priv (I), optimisele partage des risques entre les partenaires (II), porte le dveloppement du trafic(III), la convention de terminal s'analyse aujourd'hui comme l'un des vhi-cules juridiques privilgis pour amliorer la comptitivit des ports franais.Est-il possible d'aller plus avant en amliorant cet outil n de la pratique etconsacr en 2008 ?

I. LA CONVENTION DE TERMINAL, UN PARTENARIAT PUBLIC-PRIVCONSACR POUR L'EXPLOITATION DE TERMINAUX PORTUAIRES

La loi portant rforme portuaire a dune part recentr les acteurs sur leurcur de mtier (A), et consacr la convention de terminal comme le contratde droit commun de gestion des terminaux portuaires (B).

A. Des partenaires recentrs

Selon les schmas portuaires traditionnels, la loi portant rforme portuairea fait voluer le positionnement des autorits portuaires franaises du modlede tool port vers le modle de landlord port :

Dans le schma dit tool port (pouvant tre traduit par port opra-teur ), lautorit portuaire exploite les outillages portuaires bord quai,au bnfice des diffrents oprateurs de manutention. Ce dispositif, quia prvalu dans de nombreux pays dEurope occidentale pendant denombreuses annes, nexistait quasiment plus quen France en 2008. Ilprsente lavantage de laisser la puissance publique la possibilit demutualiser et donc doptimiser lutilisation de loutillage. En revanche,il dresponsabilise les oprateurs portuaires qui, ne possdant pas leuroutillage, ne sont pas impliqus dans les choix de dveloppements stra-tgiques. Ce schma induit un partage des responsabilits dans les acti-vits de manutention, structurellement gnrateur dinefficienceoprationnelle. Ce mcanisme souvent qualifi de double comman-dement a fait lobjet de nombreuses critiques, exprimes notammentdans les travaux prparatoires de la loi du 4 juillet 2008.

Dans le schma de landlord port (pouvant tre traduit par portamnageur ), lautorit portuaire passe des contrats, emportant occu-pation du domaine public, avec les diffrents oprateurs de manuten-tion. Ceux-ci sont pleinement responsables des activits de manutention,

LA COOPRATION INTERPORTUAIRE EN EUROPE :DE NOUVEAUX MODES DE FONCTIONNEMENT POUR QUELLES STRATGIES?

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et ce titre possdent et exploitent lensemble de loutillage. Ce dispositif,qui constitue maintenant la rfrence internationale. Il prsente lavan-tage de pleinement responsabiliser les oprateurs portuaires, qui dis-posent de tous les moyens de leur dveloppement, y compris lesinvestissements en outillage, et excutent sous leur contrle direct len-semble des oprations de manutention.

En alignant la France sur les standards internationaux prsidant lex-ploitation des terminaux portuaires, la loi du 4 juillet 2008 a recentr lesacteurs portuaires sur leur cur de mtier. Les autorits portuaires, devenues grands ports maritimes par substitution aux anciens ports autonomes ),ont abandonn leurs missions dexploitation.

Sur le plan juridique, cela sest traduit par une nouvelle dfinition du prin-cipe de spcialit des autorits portuaires Il est dcrit larticle L. 5312-2 ducode des transports depuis lintervention de lordonnance n2010-1307 du28 octobre 2010 relative la partie lgislative du code des transports). Selonce texte, le grand port maritime est charg, dans les limites de sa circons-cription, des missions suivantes :

La ralisation et lexploitation des accs maritimes ;

La police, la scurit et la sret ;

La gestion et la valorisation du domaine ;

La gestion et la prservation du domaine public naturel ;

La construction et lentretien de linfrastructure portuaire ;

La promotion de loffre de dessertes ferroviaires et fluviales ;

Lamnagement et la gestion des zones industrielles et logistiques por-tuaires ;

La promotion gnrale du port.

Ce mme article interdit aux grands ports maritimes, sauf drogations stric-tement encadres, dexploiter des outillages de chargement, dchargement,manutention ou stockage lis aux navires. Ces drogations, numres lar-ticle L. 103-2 du code des ports maritimes (devenu larticle L. 5312-4 du codedes transports), sont les suivantes :

Lexcution de prestations accessoires dans lensemble des activitsdoutillage exerces sur le port ;

Lexploitation dactivits dintrt national, par lintermdiaire de filialesdu port ;

Lexploitation, par une filiale du port, des terminaux pour lesquels aucunexploitant na pu tre dsign ;

Lexcution dactivits doutillage par lintermdiaire de personnesmorales de droit priv dans lesquelles le port dtient une participationminoritaire.


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Les oprateurs de manutention ont acquis la matrise de lensemble desoutillages et du personnel, devenant pleinement responsables de lex-ploitation de leurs terminaux.

Les missions de chacun des partenaires portuaires tant recentres, il deve-nait indispensable de repenser les outils contractuels organisant leurs parte-nariats. Cest ainsi que la loi du 4 juillet 2008 et ses textes dapplicationrenouvellent les contrats liant les grands ports maritimes et les oprateurs, enconsacrant un nouveau contrat : la convention de terminal.

B. Des partenariats renouvels pour lexploitation des terminaux

Le rgime contractuel de la convention de terminal constitue maintenantle droit commun de lexploitation des terminaux en France. Elle sanalysecomme un outil dterminant de dveloppement portuaire. En effet, le principede la convention de terminal consiste organiser un partage des investissementsentre lautorit portuaire et un oprateur priv. En contrepartie de la ralisa-tion dimportants investissements en outillages, du respect dobjectifs dacti-vit et de trafics ainsi que du paiement dune redevance domaniale, loprateurbnficie de la mise sa disposition dinfrastructures sur une longue dure(gnralement de lordre de 20 30 ans) et dune trs large libert dans leurutilisation oprationnelle et commerciale.

La convention de terminal permet ainsi de construire un partenariat durableet quilibr entre lautorit portuaire et loprateur priv, attribuant cedernier des droits importants en change dobligations leves.

Les droits de loprateur sont principalement :

Dutiliser les infrastructures construites par lautorit portuaire ;

Si la rdaction du code des ports maritimes autorise la ralisation de travauxdinfrastructures par loprateur, dans la configuration la plus courante lestravaux structurants damnagement du terminal (dragages, quais, fondationsdes terre-pleins, dessertes terrestres) sont financs et raliss par lautorit por-tuaire, pour tre mis disposition de loprateur.

Bnficier de droits rels sur les constructions quil amnage ;

Lun des enjeux attachs une convention de terminal est de permettre loprateur dinvestir significativement, en quipements mobiliers (en outillagenotamment), mais aussi en quipements immobiliers (terre-pleins, btimentsadministratifs et dexploitation). Il est logique que loprateur bnficie de droitsrels sur les constructions quil ralise, conformment aux dispositions ducode gnral de la proprit des personnes publiques, conues pour favo-riser linvestissement priv sur le domaine public.

Dterminer librement sa politique de dveloppement et dexploitation ;


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Loprateur, pleinement responsable du dveloppement de son activit,met en uvre son propre programme dinvestissement, dtermine sa poli-tique commerciale, et gre librement ses relations avec ses clients indpen-damment de lautorit portuaire. Il assure la pleine responsabilit delexploitation du terminal, y compris pour ce qui concerne lemploi de lamain-duvre ou le respect des rgles de scurit ou de sret.

En contrepartie, loprateur a des obligations :

Raliser dimportants investissements dexploitation ;

Lun des enjeux attachs une convention de terminal est dimpliquerloprateur dans le dveloppement du terminal, en lincitant immobiliserdes moyens quil rentabilisera par la suite. Il est ainsi important que lopra-teur investisse aussi bien dans de loutillage (portiques et quipements deparc notamment) que dans des quipements immobiliers par nature non dpla-ables (terre-pleins, btiments).

Entretenir le terminal ;

La contrepartie de la totale latitude de gestion dont dispose loprateur estnaturellement lobligation dassurer la maintenance et lentretien du terminal.

Verser au port une redevance domaniale ;

En sa qualit doccupant du domaine public maritime, loprateur verse auport une redevance domaniale, dont le montant rmunre une partie desinvestissements dinfrastructure mise sa disposition.

Respecter des objectifs de trafic ;

Lquilibre financier du dispositif, aussi bien en ce qui concerne loprateurque lautorit portuaire, repose sur le dveloppement de lactivit. Le port setrouve donc en situation dattendre de loprateur quil assure un niveauminimal de trafic, que celui-ci dveloppera soit via son rseau commercial, soitvia les liens capitalistiques dont il peut disposer avec une ou plusieurs com-pagnies maritimes. Ces objectifs de trafic peuvent tre prvus dans la conven-tion de terminal, et tre le cas chant assortis dincitations ou de sanctions.

La notion et le rgime juridique des conventions de terminal sont dfinispar larticle 9 de la loi du 4 juillet 2008, et par les articles R. 105-1 R. 105-4du code des ports maritimes dans leur rdaction issue du dcret du 9 octobre2008 en vertu desquels les terminaux du port sont exploits par des op-rateurs, avec lesquels le grand port maritime passe des conventions de ter-minal . Ces articles prvoient notamment :

Les conditions dattribution de la convention de terminal, et notammentsous rserve de la situation transitoire issue de la rforme portuaire, la miseen uvre dune procdure de mise en concurrence ouverte, transparente etnon-discriminatoire ;

Le principe selon lequel la convention de terminal vaut autorisation


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doccupation du domaine public maritime ;

Le primtre physique et fonctionnel de la convention de terminal,portant sur lexploitation et le cas chant la ralisation du terminal, etcomprenant les outillages et le cas chant les quais ;

La possibilit dintgrer dans la convention de terminal des objectifs etdes indicateurs de dveloppement, le cas chant assortis de sanctions.

Larticle R. 105-4 prvoit quun arrt des ministres chargs des transportset de lconomie dfinisse le contenu minimal dune convention de terminal ;cet arrt, sign le 20 mars 2009, numre lensemble des dispositions que com-porte obligatoirement une telle convention :

1. Le type de trafic trait sur le terminal ;

2. La dlimitation prcise du terminal figurant sur un plan cadastr ;

3. Les modalits gnrales de lexploitation technique et commerciale duterminal, notamment en ce qui concerne la sous-traitance et la cessionde lactivit par lentreprise ;

4. Les moyens mis disposition de loprateur par le grand port maritime ;

5. Les responsabilits respectives de loprateur et du grand port mari-time en matire dentretien du terminal ;

6. Les responsabilits et assurances respectives de loprateur et du grandport maritime relatives lexploitation du terminal ;

7. Les redevances domaniales et autres rmunrations perues par legrand port maritime ;

8. La rpartition des impts et taxes lis au terminal entre le grand portmaritime et loprateur ;

9. La dure de la convention ;

10. Les pnalits en cas de manquement par loprateur ;

11. Les modalits de rsiliation de la convention et les conditions din-demnisation ;

12. Le sort des biens lexpiration de la convention ;

13. Les modalits de publicit foncire ;

14. Les modalits de rglements des litiges ;

Les autres lments sont ds lors librement ngociables entre lautoritportuaire et loprateur, laissant ainsi un large champ loptimisation contrac-tuelle. En effet, la convention de terminal ne permettra le dveloppement dutrafic qu la condition quelle traduise un partenariat quilibr entre le secteurpriv et le secteur public. Lobjectif de cette ngociation est de permettre laconclusion dun contrat gagnant-gagnant o les obligations et les cots qui en


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rsultent relveront du partenaire le mieux mme de la porter ; soit en raisonde sa nature publique ou prive (par exemple la structure publique sera mieux mme de porter des investissements samortissant sur du trs long termecomme le quai dun terminal conteneurs) ou de sa comptence (par exemple,loprateur de manutention est mieux mme de choisir et doptimiser sonoutillage).

II. LA CONVENTION DE TERMINAL, UN PARTENARIAT PUBLIC-PRIVQUILIBR POUR L'EXPLOITATION DES TERMINAUX PORTUAIRES

La convention de terminal repose sur un principe de partage des risquesentre lautorit portuaire publique et un oprateur priv (A). Ce partageappelle une rflexion sur son quilibre et son optimisation (B).

A. Le principe du partage du risque entre le port et l'oprateurpriv :

1. Les fondamentaux

Le principe fondamental de la convention de terminal consiste organiserle partage des risques entre une autorit portuaire publique et un oprateurpriv. Bien que leurs stratgies ne soient pas ncessairement convergentes abinitio, les partenaires peuvent partager un objectif commun de dveloppe-ment de lactivit et de cration de valeur moyen et long terme.

Les enjeux pour lautorit portuaire sont de choisir, dans le respect des rglesde concurrence, un bon partenaire, fiable, dveloppant un projet industrielplutt que spculatif. Les enjeux pour loprateur sont de sinscrire dans unenvironnement stable et scuris, permettant de mettre en uvre une rellestratgie de dveloppement.

Lautorit portuaire a ainsi intrt ancrer son partenaire priv dans leport, en utilisant deux outils principaux :

Loutil contractuel et juridique, se matrialisant par une convention determinal dans laquelle loprateur prend des engagements de trafic, etdonc dactivit et de recettes pour le port ;

Loutil financier, se matrialisant par la ralisation dinvestissementsimportants par loprateur priv ; lobjectif de rentabilisation de cesinvestissements par loprateur conduira naturellement celui-ci mettreen uvre une politique de dveloppement de lactivit et de crationde valeur profitable au port.

La dimension de partage de linvestissement, et ses corollaires que consti-tuent le partage des recettes mais aussi et surtout le partage du risque, consti-tuent ainsi lun des fondamentaux de la relation contractuelle matrialisepar la convention de terminal.


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En termes financiers, lquilibre dune convention de terminal fait intervenir,outre lautorit portuaire et loprateur, les navires clients de loprateur :

Les navires, ou les chargeurs, rmunrent loprateur pour la manuten-tion de la marchandise ;

Les navires versent lautorit portuaire des droits de port, rmunrantlusage des infrastructures maritimes du port ;

Loprateur portuaire verse lautorit portuaire une redevance doma-niale, rmunrant la mise sa disposition des emprises et des quipe-ments du terminal.

Cest ainsi que les charges de lautorit portuaire, trs majoritairementfixes car presque exclusivement issues des investissements en infrastructuresdu terminal, sont rmunres :

Dune part et minoritairement par une recette fixe, la redevance doma-niale verse par loprateur ;

Dautre part et majoritairement par une recette variable, les droits de portverss par les navires.

Cest pourquoi il est indispensable pour lautorit portuaire que lactivitdu terminal, sur laquelle loprateur portuaire a quasiment tous les moyens dac-tion, se dveloppe aussi efficacement que possible.

B. Loptimisation du partage des risques

Le partage du risque entre lautorit portuaire et loprateur priv se mat-rialise naturellement par le partage des investissements : investissements en infra-structures ports par le port, investissements en quipements dexploitationet notamment en outillage ports par loprateur.

Cette dichotomie apparat relativement pertinente selon diffrents fac-teurs dapprciation :

Sur un plan politique, chacun des acteurs simplique sur son champdintervention naturel ;

En termes oprationnels, chacun des acteurs ralise les quipements dontil matrise les caractristiques et quil aura ensuite exploiter ;

Sur la dure, chacun des acteurs investit dans des quipements dontlamortissement est lchelle de son intervention (trs long termepour lautorit portuaire, chance des 20 30 ans de la convention pourloprateur) ;

En termes financiers, les ordres de grandeur des niveaux dexpositionde chacun des deux acteurs sont le plus souvent comparables, et danstous les cas suffisants pour garantir leur implication dans la rentabilisationdu terminal.


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Elle est toutefois susceptible de poser dpineuses questions, rgler selondes dispositions propres chacun des terminaux. Citons titre dillustrationles interfaces techniques (entre le rail intgr au quai et le portique conte-neurs, entre les voies ferres daccs et les outillages de manutention ferroviaire,entre les dessertes publiques deau et dlectricit et les rseaux internes auterminal), les problmatiques denchanement des travaux damnagement,les conditions dadaptation du terminal aux volutions techniques ou com-merciales des flottes de navires

videmment, ces problmatiques dinterfaces sont extrmement diffrentesselon les natures de terminaux (il est vident que les enjeux sont trs diff-rents entre un terminal conteneurs ou un terminal mthanier), mais aussi selondiffrents terminaux de mme nature, dans deux ports diffrents ou mme dansun port donn.

Loutil contractuel que reprsente en droit franais la convention de terminalapparat ainsi adapt, posant un certain nombre de rgles fondamentales maislaissant une large place loptimisation contractuelle dans le cadre de ngo-ciations conduire sur chacun des terminaux.

Si cette libert offerte aux partenaires est sans nul doute un facteur favo-rable au dveloppement du trafic, certaines questions ont t mises en videnceces dernires annes.

Une premire dentre elles porte sur la notion de terminal, qui nest pas direc-tement dfinie dans les textes. Il pourrait tre envisag de dfinir plus prci-sment le champ dapplication de la convention de terminal, aussi bien entermes de primtre que dactivit :

La situation des sites industriels illustre la question de primtre : les ins-tallations de stockage temporaire, voire de transformation (par exempleles stockages de minerai de fer et de charbon, voire les hauts fourneaux)doivent-elles tre intgres dans le primtre de convention de ter-minal ?

Les terminaux activit atypique illustrent la question dactivit : les ter-minaux passagers, le cas chant avec une activit marchandises plusou moins importante, doivent-ils relever du rgime de la convention determinal ?

Les enjeux sont importants en termes de mise en concurrence et dattri -bu tion des contrats. Tous les ports en France et au niveau europen nont pasla mme lecture des textes. Si la mise en concurrence ne fait pas dbat pourlattribution des terminaux conteneurs, celle relative aux terminaux mtha-niers ou industriels fait dbat.

Une deuxime question, que laisse ouverte le cadre rglementaire, est cellede la frontire entre investissement public et investissement priv. Si le curseurpeut naturellement tre positionn la limite des infrastructures et des qui-pements dexploitation, la dvolution au priv de linvestissement en infra-


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structures est juridiquement possible2. La question, dordre politique, resteaujourdhui ouverte. Cette libert est favorable pour le dveloppement desprojets portuaires, il serait bon quelle soit inscrite dans les textes.

Une troisime famille de questions porte sur la scurisation des investis-sements privs et le sort des ouvrages raliss en fin de convention. Si la loidu 25 juillet 19943 a gnralis lattribution de droits rels pour les investis-sements sur le domaine public, et notamment sur le domaine public maritimeartificiel, et a de ce fait permis les financements bancaires assortis de garan-ties de diverses natures, la question pose par les dfaillances doprateursprivs reste pose. En effet, le droit commun de linvestissement sur ledomaine public, et notamment le rgime de la convention de terminal, est celuide la rsiliation sans indemnit de loprateur priv dfaillant. Cest ainsiquen cas de difficult conomique et dincapacit tenir ses engagements,loprateur se voit vinc de son occupation et dpossd de ses investisse-ments, rendant impossible le jeu des ventuelles hypothques. Cette situation,qui limite de fait la porte des garanties associes aux droits rels, peut rendredifficile le recours au financement bancaire et donc freiner linvestissementpriv ; a contrario, des dispositifs alternatifs de garantie directe ou indirectedes investissements privs par lautorit publique, supposer quils soient pos-sibles, iraient lencontre de lobjectif majeur de partage du risque. Cette ques-tion est porteuse denjeux et dterminante pour le dveloppement des projetsportuaires, elle mriterait dtre approfondie. Plus largement, la question dusort des biens en fin de convention, de mme que la simple problmatiquedu renouvellement de la convention, constituent des problmatiques com-plexes.

III. LA CONVENTION DE TERMINAL, UN PARTENARIAT PUBLIC-PRIV CONSOLIDER

Le dveloppement du trafic est la finalit de la convention de terminal.Bien ngocies, ces conventions sont donc un des outils de comptitivit desports (A). Elles constituent bien souvent l'aboutissement d'un long processusde ngociations et d'enchanement de procdures administratives diverses(dbat public, enqutes publiques) structurant la mise en place de projetsd'envergure comme la construction et la mise en exploitation de terminauxportuaires. Cette complexit est porteuse d'inscurit juridique, elle-mme por-teuse de risques juridiques et financiers pour les acteurs publics et privs. Laquestion se pose donc de rduire autant que possible cette inscurit et de grerau mieux cette complexit (B).


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2. Article R. 105-2 du code des ports maritimes : [Les conventions de terminal] peuvent aussi com-prendre la ralisation de quais ou dappontements pour ce terminal

3. Loi n94-631 du 25 juillet 1994 compltant le code du domaine de lEtat et relative laconstitution de droits rels sur le domaine public

A. La convention de terminal, outil contractuel de dveloppementdu trafic portuaire

La convention de terminal constitue un modle de contrat trs particulierstructurant une relation triangulaire entre le port, loprateur et larma teur (1),et dont lconomie repose pour les deux partenaires contractuels, port etoprateur, sur le trafic apport par larmateur (2).

1. Une relation triangulaire : port, oprateur, armateur

La convention de terminal se caractrise, entre autres, par le fait quelle soitsigne entre lautorit portuaire et un oprateur, mais quelle institue un qui-libre conomique qui repose essentiellement sur larmateur, tiers au contrat.En effet, si la rmunration de loprateur provient logiquement de la manu-tention des marchandises au profit de larmateur ou de ses partenaires, larmunration de lautorit portuaire ne provient que secondairement desredevances domaniales verses par loprateur ; elle provient trs majoritai-rement des droits de port verss par larmateur, avec lequel lautorit por-tuaire nest pas en relation contractuelle.

Cette relation sinscrit dans un contexte conomique spcifique, marqupar une concurrence extrmement vive intensife par des phnomnes deconcentration lchelle mondiale.

En effet, le contexte de crise conomique rencontr depuis plusieursannes, limitant les volumes transports et manutentionns, a exacerb lacomptition entre acteurs et conduit aujourdhui des phnomnes de concen-tration entre acteurs dont lessentiel dispose dores et dj dune stature mon-diale. Les oprateurs portuaires eux-mmes (PSA, HUTCHISON, DUBAIPORTS) ont dvelopp des rseaux denvergure mondiale, lchelle desrseaux transocaniques construits par les armateurs.

Cette situation conduit renforcer la volatilit des trafics, les armateurscomme les oprateurs ayant la possibilit lchelle de leurs rseaux mondiauxde dplacer facilement des trafics dun port dans un autre.

2. Les principaux risques trafic et leur gestion par le contrat

Dans le contexte dune concurrence trs vive, la fidlisation des fluxconstitue un enjeu de premier plan pour lautorit portuaire. Lautorit por-tuaire ne dispose que de peu de leviers directs dans sa relation avec les arma-teurs.

La convention de terminal permet alors de contractualiser avec un opra-teur portuaire qui, li par son contrat et par les investissements quil aura ra-liss dans le port, sera susceptible de construire une relation avec son clientarmateur assurant la rmunration de ses propres investissements comme deceux du port.

A contrario, les fluctuations conomiques, voire les vritables accidents, ne


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peuvent tre exclus dans la relation entre loprateur et son client armateur,a fortiori sur la longue dure dune convention de terminal, elle-mme justi-fie par la lourdeur des investissements en cause. Cest ainsi que peuvent sur-venir, soit des crises conomiques mondiales comme celle rencontre depuisla fin de lanne 2008, soit des dfaillances darmateurs ou de chargeurs repr-sentant une part significative de lactivit du terminal.

Il apparat ainsi ncessaire que le cadre contractuel, tout en favorisant lemaintien dune relation stable et le dveloppement de lactivit, permette degrer les alas gnrateurs de consquences conomiques. Diffrents dispo-sitifs peuvent tre imagins en ce sens, aussi bien dans lobjectif de la protectiondes recettes du port que de prservation de la relation contractuelle longterme.

La premire question pose est celle des objectifs de trafic, le cas chantassortis de pnalits. Les textes rglementaires autorisent cette option4, en lalaissant lapprciation des partenaires. La mise en place dobjectifs assortisde sanctions pouvant aller jusqu la rsiliation prsente lavantage de permettredvincer un oprateur intgralement dfaillant, et de le remplacer par unoprateur concurrent. Une telle sanction, extrmement lourde, trouve toute-fois ses limites dans la capacit de loprateur contrler lacti vit de son ter-minal : si loprateur est la filiale dun armateur contrlant des trafics, ou silintervient dans plusieurs ports et a la facult de privilgier directement ou indi-rectement lun ou lautre de ses terminaux, le dispositif pourra linciter rquilibrer son activit au bnfice du port. Dans le cas contraire, il repr-sentera un dispositif trs contraignant, dont les consquences extrmementlourdes en termes juridiques, financiers, conomiques voire sociaux peuventsavrer dissuasives.

Dans tous les cas, il peut savrer ncessaire de prvoir dans la conventiondes dispositifs permettant dajuster le cadre contractuel aux ralits cono-miques. Peuvent ainsi tre imagines des clauses de rencontre, de rexamendes objectifs de la convention en fonction de phnomnes conomiques exo-gnes, voire des clauses de sauvegarde permettant, en cas de difficult grave,de mettre fin la convention ou de rexaminer ses quilibres en profondeur.En contrepartie, des clauses de retour meilleure fortune peuvent permettreun rquilibrage des dispositions contractuelles lissue des difficults demanire respecter les conditions de la mise en concurrence initiale.

B. La convention de terminal, outil contractuel scuriser

La convention de terminal, qui structure la relation contractuelle entrelauto rit portuaire et loprateur, sinscrit dans le contexte plus large de la poli-


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4. Article R. 105-2 du code des ports maritimes : [] Elles peuvent prvoir des objectifs de dve-loppement du trafic et des sanctions, pouvant aller jusqu la rsiliation de la convention, dans lecas o ces objectifs ne seraient pas atteints []

tique damnagement du grand port maritime, de premire importance pourun tablissement public post-rforme portuaire5. cet gard, il apparat nces-saire doptimiser linsertion de la construction contractuelle dans le pilotageglobal du projet damnagement (1), puis dtendre ce schma contractuel pourlensemble de ses activits aux diffrents partenariats, que peut tre amen conclure le grand port maritime (2).

1. Un outil consolider via une optimisation des risques projet

Le projet damnagement dun terminal apparat comme un processuscomplexe , faisant intervenir de multiples procdures (a) qui doivent tre inter-faces avec le processus contractuel dlaboration de la convention de terminal ;Diffrentes dispositions peuvent tre envisages pour garantir la bonne int-gration de ces diffrents processus (b).

a. La mise en place dun terminal

Lamnagement dun terminal, quelle quen soit la nature, est une oprationcomplexe. Se superposent en effet :

Le processus contractuel conduisant la signature de la convention determinal entre lautorit portuaire et loprateur ;

Les diffrentes procdures dinstruction administrative, principalementrgies par le code de lenvironnement, partages entre lautorit portuaireet loprateur ;

Les tudes techniques et financires, conduites l encore par les deuxpartenaires chacun en ce qui le concerne, puis les travaux damnage-ment ;

Les oprations de mobilisation des moyens financiers, sous la forme decontrats de prt ngocier avec des organismes bancaires.

Les procdures dinstruction administrative regroupent elles-mmes dif-frentes dmarches chacun des stades du projet. Citons titre dillustrationnon exhaustive :

Sous la responsabilit de lautorit portuaire :

Le dbat public au titre du code de lenvironnement, voire la concer-tation pralable au titre du code de lurbanisme ;

Linstruction communautaire au titre des impacts sur le rseau Natura2000 ;

Lautorisation au titre de loi sur leau, valant le cas chant permisdimmersion des sdiments de dragage ;


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5. Expos des motifs du 23 avril 2008 du projet de loi portant rforme portuaire : Les missions[des grands ports maritimes] sont recentres sur les missions dautorit publique (accs maritimes,police portuaire, scurit et sret) et de rgulation, ainsi que sur les fonctions damnageur dudomaine portuaire []

La drogation linterdiction de destruction des espces protgesanimales ou vgtales ;

Les procdures darchologie prventive ;

La commission nautique

Sous la responsabilit de loprateur :

Le permis de construire des btiments dexploitation ;

Les tudes de danger au titre de la rglementation relative la manu-tention des marchandises dangereuses ou aux installations classespour la protection de lenvironnement ;

Lapprobation du plan de sret de linstallation portuaire

Si certaines de ces procdures peuvent tre conduites en parallle, dautresne peuvent que sinscrire les unes la suite des autres. La majorit dentre ellesdurent plusieurs mois, parfois plus dune anne. Toutes conditionnent la fai-sabilit du projet damnagement.

Or la majorit de ces procdures, exception faite de celles sinscrivant leplus en amont, ne peuvent tre conduites quen partenariat entre le port etloprateur. En effet, de nombreux dterminants du projet, et donc lessentielde ses impacts, sont conditionns par une conception rsultant du partenariatentre les deux acteurs ; titre dillustration :

Les impacts sur le milieu marin dpendent des navires accueillis etdonc de la stratgie de loprateur ;

Les impacts sur lair, tout comme les retombes socio-conomiques,dpendent du volume de trafic et donc des perspectives de dvelop-pement de loprateur

Sur un plan plus politique, la concertation autour du projet peut difficile-ment tre conduite par le seul tablissement public, sans le tmoignage de lop-rateur qui lexploitera et qui gnrera lessentiel des impacts mais qui sera aussi lorigine des retombes socio-conomiques et notamment des emplois crs.

Cette situation conduit donc rechercher la dsignation de loprateurtrs en amont du processus damnagement du terminal. Le risque est alors,dune part de consulter les oprateurs dans le cadre de la procdure demise en concurrence ouverte, transparente et non-discriminatoire prvue parles textes sur un projet un horizon tellement loign quil napparat pasni crdible, ni mobilisateur. Si toutefois la procdure de dsignation arrive son terme, il napparat pas pour autant envisageable de signer directement laconvention de terminal : en effet, les deux partenaires ne pourront sengagerdfinitivement que quand la faisabilit du projet sera acquise, lissue desprocdures ; celles-ci peuvent dailleurs impacter significativement le projet,et donc le contenu de lacte contractuel laborer. La convention de terminaldfinitive ne pourra ainsi tre signe qu lissue du processus dtude etdinstruction administrative, en amont immdiat du lancement des travaux.


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b. Les pistes doptimisation

Le dlai susceptible de sparer la mise en concurrence pralable la dsi-gnation de loprateur et la signature de la convention de terminal peut ainsitre particulirement long, et atteindre plusieurs annes. Sur une telle dure,les facteurs de remise en cause du projet ou au moins des conditions de la miseen concurrence peuvent tre nombreux, quils soient issus des procdures dins-truction administrative ou de concertation avec le public, des fluctuations ducontexte conomique, ou simplement dvolutions de la stratgie de lun oulautre des deux partenaires. Peuvent galement intervenir simplement leretard ou lchec de lune ou lautre des multiples procdures.

Le risque dchec global du projet est alors rel, ds lors que lun des alasvoqus ci-dessus peut suffire remettre en cause tout ou partie de la mise enconcurrence initiale, ncessitant la reprise zro du processus contractuel.

Il apparat donc ncessaire de concevoir un processus contractuel parti-culirement tudi, disposant dune souplesse suffisante pour lui permettre detraverser toutes les incertitudes sattachant la maturation du projet sanspour autant distendre excessivement le lien contractuel en construction entrele port et loprateur pressenti.

cet gard, les conditions de la mise en concurrence doivent tre tu-dies pour que puisse tre dsign un oprateur sur la base dorientations etde fondamentaux, plutt que sur la base de donnes trop prcises et suscep-tibles de remises en cause.

La question pourra se poser de ltablissement dun lien contractuel pr-liminaire ds laboutissement de la procdure de mise en concurrence, pra-lable la convention de terminal proprement dite. Diffrents outils, de validitsjuridiques ingales, ont pu tre imagins et mis en uvre pour matrialiser lepoint de rencontre entre le port et loprateur pressenti, sans pour autantfiger des dispositions susceptibles de larges volutions au gr des tudes et desprocdures. Cest ainsi quont pu tre signs des mmorandum of undestan-ding, des accords de principe A contrario, le choix peut galement tre faitdattendre laboutissement des tudes et procdures pour signer la conventionde terminal dfinitive.

Quoi quil en soit, les diffrents contrats signer, quil sagisse de prlimi-naires ou de la convention de terminal proprement dite, devront prvoir desdispositions permettant de traiter les vnements de diverses natures. Sont ainsi imaginer des conditions suspensives, clauses rsolutoires, pnalits, indem-nisations Tout en respectant la nature publique du contrat

videmment, tous les moyens devront en parallle tre mobiliss pourscuriser autant que possible les conditions de conduite des procdures, etnotamment des instructions administratives : lensemble des actions scurisantla dmarche rduit videmment le risque dala portant sur le processuscontractuel.


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2. Un outil consolider via la construction et la mise en uvredune politique contractuelle

La convention de terminal rgit maintenant les relations entre lautorit por-tuaire et loprateur exploitant chacun des terminaux du port. De nombreuxautres quipements sont toutefois susceptibles dtre amnags sur un port,sans pour autant relever de la notion de terminal.

Les activits traditionnellement susceptibles dtre dployes dans leszones portuaires comprennent bien videmment les implantations indus-trielles de diverses natures, et les installations logistiques. Lvolution du posi-tionnement de lautorit portuaire, notamment dans le contexte delaprs-rforme portuaire et de la reconversion de certaines activits historiques,peut galement la conduire conclure des partenariats en vue du dvelop-pement dactivits nouvelles ; citons sans intention dexhaustivit les quipe-ments de transport multimodal (tels par exemple que les terminaux de transportcombin), les amnagements urbano-portuaires de diverses natures (immeublesde bureau, quipements commerciaux), voire des occupations trs spcifiquessusceptibles dtre rencontres galement dans un grand port maritime (ins-tallations portuaires de plaisance, plages, exploitations agricoles).

Ces partenariats conclure reprsentent des ralits extrmement diverses :

En termes domaniaux, dans la mesure o ils peuvent simplanter sur ledomaine public comme sur le domaine priv ;

En termes denjeux conomiques, dans la mesure o certains repr-sentent des investissements massifs l o dautres sont anecdotiques ;

En termes dacteurs, dans la mesure o certains des partenaires peuventtre des oprateurs de rang mondial alors que dautres peuvent tre desimples acteurs locaux ;

Et videmment en termes de nature dactivit.

Peu dquipements apparaissent relever dun modle conomique direc-tement transposable de celui du terminal, et donc apparaissent susceptiblesde faire lobjet dun partenariat contractuel directement calqu sur celui dela convention de terminal. En effet, le modle selon lequel les recettes du portproviennent principalement du client du partenaire du port, tranger toutlien contractuel avec le port, apparat propre au terminal.

En revanche, un certain nombre dlments importants du cadre contrac-tuel structur dans la convention de terminal apparaissent tout aussi impor-tants dans diffrents partenariats construire. Thmes principaux :

Les conditions de dsignation du partenaire du port ;

Les conditions de stabilisation du lien contractuel pendant les longuesphases dlaboration et dinstruction du projet ;

Le partage des investissements entre autorit portuaire et oprateurpriv ;


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Les outils de scurisation des investissements sur le domaine public ;

Les conditions dachvement et de renouvellement des contrats.

Le travail dingnierie contractuelle et juridique conduit autour du modlede la convention de terminal apparat ainsi comme susceptible de dmulti-plication sur les multiples partenariats dvelopper par lautorit portuaire,notamment dans la perspective du renforcement de ses missions damna-geur.


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2013 - Merlin Claire