1

Vers un nouveau moyen de rgler les

diffrends entre tats et investisseurs

Mai 2015

2

La Commission europenne a publi le 13 janvier 2015 les rsultats de sa consultation publique

concernant le rglement des diffrends entre investisseurs et tats (RDIE) dans le cadre du

Partenariat transatlantique de commerce et dinvestissement (PTCI). Sur la base du rapport de la

Commission qui prvoyait quatre domaines damlioration, dune analyse approfondie ralise au

niveau national et de discussions intergouvernementales constructives menes depuis janvier, les

autorits franaises prsentent la Commission europenne plusieurs propositions possibles de

rdaction pour contribuer la rflexion en cours sur lamlioration des dispositions relatives la

protection des investissements et au rglement des diffrends dans les futurs accords de lUE. Ces

propositions reposent sur quatre axes principaux :

I. prserver le droit rguler des tats : les concepts-cls lis la protection des

investissements ne doivent pas donner lieu des interprtations susceptibles de

compromettre des choix publics lgitimes et dmocratiques ;

II. crer un nouveau cadre institutionnel : une nouvelle cour permanente pour les traits de

lUE, destine revoir les sentences arbitrales et grer la nomination des arbitres est

ncessaire. Cette cour constituera lossature dune future cour permanente multilatrale ;

III. renforcer lthique des arbitres et amliorer le fonctionnement et la transparence des

procdures arbitrales.

IV. clarifier les relations entre larbitrage et les juridictions locales.

La cration dun nouveau cadre institutionnel est fondamentale : la proposition prsente vise

crer une cour permanente ambitieuse et techniquement oprationnelle. Compte tenu de la

rapidit des changements dans le commerce international et du besoin croissant en institutions

stables capables de rgler les diffrends entre tats et investisseurs, il est de la plus haute

importance dimaginer un nouveau systme, mis en place court ou moyen terme, qui prenne en

compte les mcanismes multilatraux dj existants tels que le CIRDI. La proposition de nouvelle

institution sinscrit dans le cadre juridique existant de manire constituer ensuite lossature dune

cour multilatrale charge des sentences en premire instance et des appels.

Lobjectif est dinstaurer un nouveau moyen de rgler les diffrends entre tats et investisseurs.

Dans certains cas, il sagit de sinspirer de dispositions prexistantes dans certains traits ; dans

dautres, les propositions sont totalement nouvelles. Le prsent document sera modifi et complt

par les autorits franaises au cours des discussions relatives la mise en place de ces nouvelles

normes.

La prsente note est sans prjudice des positions franaises sur larbitrage commercial, interne ou

international. La France considre quil faut tenir compte des spcificits des litiges dinvestissement

impliquant des Etats : le mode de rglement des diffrends en la matire doit tre respectueux du

principe de souverainet des Etats, ce qui justifie notamment une volution vers son

institutionnalisation .

*

* *

3

I. Protection du droit rguler

Linterprtation des principaux concepts fondamentaux prvus par les accords de protection des investissements ne doit pas rduire la capacit des autorits publiques rglementer pour des motifs lgitimes et rationnels. Afin dassurer une meilleure protection du droit des Etats rguler, il pourrait tre envisag de :

clarifier les concepts-cls de la protection des investissements au regard du droit rguler, en particulier dans le cadre du traitement juste et quitable , des attentes lgitimes et des clauses de non-discrimination et dexpropriation ;

renforcer le droit quont les tats dinterprter les dispositions relatives la protection des investissements, mme aprs leur entre en vigueur ;

appliquer les exceptions gnrales aux disciplines sur la protection des investissements ;

garantir le respect des lois et rglementations nationales par les investisseurs trangers ;

prserver la souverainet financire des tats, en leur permettant, lorsque cela est ncessaire, de restructurer et de rchelonner la dette souveraine et de mettre en uvre des mcanismes de rsolution bancaire.

(1) Clarifier les concepts-cls de protection des investissements au regard du droit rguler.

La protection des attentes lgitimes des investisseurs est rgulirement mentionne, dans la jurisprudence ou la pratique conventionnelle rcente, parmi les composantes du standard de traitement juste et quitable. Mme si les projets daccords en cours de ngociation comprennent dj des prcisions utiles sur leur signification, il conviendrait de clarifier le fait que les attentes lgitimes ne sauraient tre interprtes comme une clause dite de stabilisation qui remettrait en cause le droit quont les Etats de rguler et de mettre en uvre des politiques publiques lgitimes. A cette fin, la clause relative au traitement juste et quitable devrait mentionner de manire explicite que les investisseurs ne sauraient sattendre ce que les lois restent inchanges et quils ne peuvent pas sappuyer sur le concept d attentes lgitimes pour remettre en cause un simple changement de loi, mme si ce changement entrane pour eux une perte de profit significative.

Pour clarifier le champ de la protection des attentes lgitimes des investisseurs trangers, la formulation ci-aprs pourrait tre envisage :

Dans lapplication de lobligation susmentionne, un tribunal peut tenter de dterminer si une Partie a effectu une dmarche particulire auprs dun investisseur, en vue de susciter un investissement vis, laquelle aurait cr une attente lgitime, et sur laquelle un investisseur aurait pu raisonnablement fonder sa dcision deffectuer ou de maintenir linvestissement vis avant dtre contrari par la Partie en question. Il est entendu quun investisseur vis ne peut allguer que ses attentes ont t contraries ou violes du simple fait dun changement de lgislation, y compris lorsque ce changement a entran une perte significative ou une diminution de sa marge de profit.

En vertu des clauses de non-discrimination qui sont habituellement insres dans les accords de protection des investissements, les Etats doivent accorder aux investisseurs trangers quils accueillent sur leur territoire un traitement non moins favorable celui rserv, dans des situations similaires, leurs propres investisseurs (traitement national) ou des investisseurs dun pays tiers (traitement de la nation la plus favorise). Bien quune majorit de traits ne le mentionne pas explicitement, il est aujourdhui admis par les tribunaux arbitraux que des investisseurs peuvent tre traits diffremment pour autant que cette diffrence de traitement soit le rsultat dune distinction rglementaire lgitime, par opposition une discrimination fonde sur la nationalit. Afin de

4

prserver le droit rguler des Etats, les clauses de traitement national et de traitement de la nation la plus favorise devraient prciser de manire explicite que des investisseurs peuvent tre traits diffremment lorsque des politiques publiques lgitimes lexigent. La rdaction suivante pourrait cette fin tre envisage dans le cadre des dispositions relatives au traitement national et au traitement de la nation la plus favorise :

Aux fins de clarification, le traitement mentionn dans le prsent article nempche pas quun traitement diffrent soit accord des investisseurs au titre de distinctions rglementaires objectives justifies par des politiques publiques lgitimes.

La dfinition et le primtre du concept dexpropriation indirecte peut avoir des consquences importantes sur la capacit des Etats rguler. Les accords europens en cours de ngociation prvoient dj, dans le cadre dune annexe spcifique, des prcisions utiles sur ce point. Cependant, des prcisions complmentaires devraient tre envisages pour prserver le droit des Etats rguler par rapport dventuelles plaintes dinvestisseurs trangers sur le fondement de lexpropriation indirecte. A cet gard, des clarifications supplmentaires devraient tre envisages propos (i) du seuil au-del duquel une mesure devrait tre qualifie de mesure ayant des effets quivalents une expropriation et (ii) de l exclusion spcifique lie aux mesures dapplication gnrale dans le domaine de la sant, de lenvironnement ou dautres politiques publiques. La rdaction suivante pourrait tre envisage :

Lexpropriation peut tre directe ou indirecte :

a) une expropriation directe se produit lorsquun investissement est nationalis ou expropri directement dune autre faon, par le transfert officiel du titre ou la saisie dfinitive;

b) une expropriation indirecte rsulte d'une mesure ou d'une srie de mesures prises par une Partie et ayant un effet quivalent celui d'une expropriation directe, en ce sens qu'il prive de faon substantielle l'investisseur des droits fondamentaux de proprit associs son investissement, y compris le droit d'user, de jouir et de disposer de son investissement, et ce, sans transfert officiel de titres ni saisie dfinitive, au point de faire disparatre les bnfices pouvant tre lgitimement attendus par linvestisseur et de priver son investissement de toute utilit.

[] Il est entendu que, sauf dans de rares cas, par exemple lorsque la mesure ou la srie de mesures est si rigoureuse au regard de son objet quelle semble manifestement excessive et quun investisseur vis subi un prjudice quaucun autre investisseur, dans une situation analogue, ne rencontre1, les mesures non discriminatoires d'une Partie qui sont conues et appliques dans un but lgitime de protection du bien-tre public, par exemple en matire de sant, de scurit et d'environnement, ne constituent pas une expropriation indirecte.

Enfin, la disposition horizontale suivante, qui pourrait tre introduite dans le prambule, pourrait prciser que les investisseurs trangers ne devraient pas bnficier dun meilleur traitement, quant au fond, que les investisseurs nationaux ds lors quun niveau gal de protection est dj accord par la lgislation nationale :

1 Cette formulation est inspire par le rgime de responsabilit de lEtat du fait des lois en droit franais, dans le cadre

duquel un particulier peut obtenir une indemnit si le prjudice subi du fait de ladoption et de la mise en uvre dune loi est spcial et anormal .

5

Considrant que les investisseurs trangers ne peuvent pas bnficier de droits plus importants que ceux qui sont garantis par la lgislation interne de la Partie dans laquelle ils investissent sous rserve que cette lgislation reflte les principes et normes applicables la protection des investissements noncs dans le prsent accord ;

(2) Renforcer le droit des tats parties dinterprter les normes dun accord relatives la

protection mme aprs son entre en vigueur

Les tats doivent pouvoir interprter les normes relatives la protection aprs lentre en vigueur de lAccord : en tant que Parties contractantes, ils ont le droit den rexaminer linterprtation. La formulation ci-aprs pourrait tre envisage, afin de consolider le pouvoir des parties contractantes de se mettre daccord sur une interprtation contraignante de lAccord :

Quand de graves proccupations sont souleves relativement des questions dinterprtation susceptibles davoir une incidence sur les investissements, le Comit des services et de linvestissement peut recommander au Comit des changes commerciaux dadopter une interprtation de lAccord. Une interprtation adopte par le Comit des changes commerciaux lie le tribunal constitu en vertu du prsent chapitre. Le Comit peut dcider quune interprtation a force obligatoire partir de la date dentre en vigueur du prsent accord ou dune date prcise qui sera dtermine par le Comit des changes commerciaux en tenant compte des effets possibles de cette interprtation sur les procdures en cours en vertu du prsent chapitre. Une dcision du Comit des changes commerciaux concernant linterprtation du prsent accord naffecte pas les sentences dfinitives rendues avant que cette dcision nait t prise et pour lesquelles aucun appel ni aucune procdure dannulation nest recevable.

(3) Appliquer les exceptions gnrales aux dispositions relatives la protection des

investissements

Une articulation adquate entre le droit rguler des Etats et les intrts des investisseurs devrait tre possible grce aux exceptions gnrales. Les accords europens en cours de ngociation incorporent les exceptions gnrales de larticle XX du GATT. Cependant, ces exceptions gnrales, telles quelles sont actuellement rdiges, ne couvrent que les sections 2 (Etablissement) et 3 (Non-discrimination) du chapitre Investissements et ne sappliquent pas aux dispositions sur la protection des investissements. La porte de ces exceptions gnrales est en consquence trop rduite. Les exceptions gnrales devraient donc galement couvrir les disciplines sur la protection de linvestissement (ou au moins certaines dentre elles2) afin de prserver le droit rguler des Etats. On peut par ailleurs sinterroger sur la possibilit dappliquer mutatis mutandis le chapeau et certaines dispositions de larticle XX du GATT dans le domaine de linvestissement. La rdaction des exceptions gnrales pourrait par consquent tre modifie, comme envisag ci-aprs :

2 Les exceptions gnrales devraient couvrir les dispositions relatives la protection de linvestissement, lexception des

composantes principales du standard de traitement juste et quitable (dni de justice, manquement au due process, conduit arbitraire, etc.) dont la violation ne devrait pas pouvoir tre excuse, mme pour des considrations environnementales, sanitaires ou autres. En revanche, il nest pas exclu quune violation des attentes lgitimes soit justifie pour de telles raisons.

6

Sous rserve que les mesures vises ci-aprs ne soient pas appliques dune manire incompatible avec les stipulations relatives au traitement juste et quitable ou comme une discrimination arbitraire ou une restriction dguise aux investissements trangers, les dispositions du prsent accord ne saurait tre interprtes comme empchant ladoption ou la mise en uvre par une Partie Contractante des mesures ncessaires :

(a) la protection de la moralit publique, ou au maintien de lordre et de la scurit publiques dans les cas o une menace vritable et suffisamment grave pse sur lun des intrts fondamentaux de la socit ;

(b) la protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux ou la prservation des vgtaux ;

(c) la protection et la mise en uvre des standards sociaux et du droit du travail ;

(d) la conservation des ressources naturelles puisables, lorsque des restrictions similaires sont appliques la production ou la consommation intrieure ;

(e) la mise en uvre des lois ou rglementations qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du prsent accord, y compris celles qui se rapportent :

i) la prvention des pratiques de nature induire en erreur et frauduleuses ou aux moyens de remdier aux effets dun manquement des contrats;

ii) la protection de la vie prive des personnes pour ce qui est du traitement et de la dissmination de donnes personnelles, ainsi qu la protection du caractre confidentiel des dossiers et comptes personnels;

iii) la scurit.

(4) Prserver la souverainet financire des tats

Le droit des tats rguler est galement li la capacit des autorits publiques prendre des mesures en cas de crise financire systmique en mettant notamment en uvre des mcanismes de rsolution bancaire et, le cas chant, des restructurations ngocies de dettes souveraines3. Une disposition spcifique, couvrant ces cas de figure, pourrait ce titre tre insre dans les exceptions gnrales de laccord, comme indiqu ci-aprs :

Sous rserve que les mesures vises ci-aprs ne soient pas appliques dune manire incompatible avec les stipulations relatives au traitement juste et quitable ou comme une discrimination arbitraire ou une restriction dguise aux investissements trangers, les dispositions du prsent accord ne saurait tre interprtes comme empchant ladoption ou la mise en uvre par une Partie Contractante des mesures ncessaires : [] * la rsolution dune institution financire qui nest plus viable ou qui ne le sera sans doute plus, au redressement dune institution financire ou de la gestion dune institution financire en difficult ou la restructuration ngocie de dettes souveraines.

3 La dfinition des restructurations de dettes devra tre discute.

7

(5) Garantir le respect des lois et rglementations nationales par les investisseurs trangers

Au titre de leur capacit rguler, les Etats devraient tre en mesure dassurer le respect de leurs lgislations par les investisseurs trangers. A cette fin, la stipulation suivante, dont le but est de rappeler le principe de base selon lequel les investisseurs devraient constamment respecter la lgislation nationale, pourrait tre envisage :

Les investisseurs viss doivent raliser leurs oprations dinvestissement dans le respect des lois et rglementations de la Partie sur le territoire de laquelle ils investissent et doivent se conformer, avec toute la diligence requise, ces lois et rglementations dans le cadre de ltablissement, de lacquisition, de lexpansion, de la conduite, de la gestion, du maintien, de lutilisation, du bnfice et de la vente ou de la disposition de leurs investissements sur son territoire.

Les accords dinvestissements devraient en outre garantir le droit de lEtat de mettre en uvre les mesures destines assurer le respect de ses lois et rglementations, y compris lorsquun investisseur tranger ne les respecte pas. Autrement dit, un Etat ne devrait pas engager sa responsabilit lorsquun investisseur entend contester des mesures lgitimes et raisonnables adoptes en raction son comportement illicite du point de vue du droit national. La formulation suivante, au sein de lexception gnrale prcdemment mentionne (cf. supra, point 3), pourrait ce titre tre envisage :

Sous rserve que les mesures vises ci-aprs ne soient pas appliques dune manire incompatible avec les stipulations relatives au traitement juste et quitable ou comme une discrimination arbitraire ou une restriction dguise aux investissements trangers, les dispositions du prsent accord ne sauraient tre interprtes comme empchant ladoption ou la mise en uvre par une Partie Contractante des mesures ncessaires : []

* la mise en uvre des lois ou rglementations qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du prsent accord et adoptes pour sanctionner leur violation par un investisseur vis, sous rserve que ces mesures soient raisonnables et proportionnes au regard de linfraction impute linvestisseur.

La possibilit pour les tribunaux arbitraux de statuer sur des demandes reconventionnelles de lEtat dfendeur, sous rserve que ces demandes aient un lien suffisant avec les faits en cause dans le litige principal, pourrait galement tre envisage. La possibilit donne un tribunal arbitral de statuer sur des demandes reconventionnelles permettrait de rquilibrer les droits des Etats et les droits des investisseurs loccasion dun litige port devant une instance arbitrale. Elle serait de nature renforcer la position de la dfense. Un quilibre devra toutefois tre trouv avec les possibilits de recours devant les juges nationaux : les droits nationaux au sein de lUE permettent, selon des modalits diffrentes, aux autorits publiques de porter devant le juge des violations aux lois et rglements commises par une entreprise. Il convient de ne pas dlgitimer cette option.

8

II. Cration dune cour permanente

La mise en place dune instance judiciaire statuant sur des diffrends intents sur la base des accords de lUE permettrait au systme actuel, qui repose sur des tribunaux ad hoc, de sorienter vers une organisation juridictionnelle permanente. Diverses solutions institutionnelles peuvent tre envisages pour parvenir cet objectif. Le prsent document propose une solution qui consiste crer un nouveau cadre trs diffrent de lactuel systme de rglement des diffrends. Il cre une cour permanente avec deux rles clairement dfinis :

Un rle judiciaire : la cour rexaminerait les sentences prononces par les tribunaux arbitraux. Cela ouvrirait la voie une jurisprudence plus claire, plus prvisible et plus stable et permettrait aux Parties de solliciter un rexamen des sentences, comme lors dun appel, avant quelles ne deviennent dfinitives.

Un rle administratif : la cour serait charge de grer la liste prtablie darbitres. Ce mcanisme permettrait dviter les conflits dintrts et assurerait un fonctionnement plus transparent des mcanismes de rglement des diffrends.

(1) Rexamen des sentences arbitrales par la cour permanente

La cour permanente aurait des pouvoirs judiciaires lui permettant de rexaminer les sentences. La Convention de Washington instituant le CIRDI, laquelle la plupart des Etats membres de lUE sont parties, prvoyant des motifs limits et exclusifs de recours contre les sentences arbitrales par les comits ad hoc dannulation, cette contrainte doit tre ncessairement prise en compte dans linstitution dun tel mcanisme de contrle lgard de sentences arbitrales dfinitives. La prise en compte du droit international, forte composante multilatrale (le CIRDI compte 159 membres) ne peut tre ignore, faute de quoi le mcanisme serait inoprant. Compte tenu de cette contrainte juridique, une solution pourrait consister autoriser cette cour permanente procder un rexamen prliminaire des sentences avant que celles-ci ne deviennent dfinitives.

En dautres termes, les tribunaux relevant ou non du CIRDI, tablis en vertu dun accord spcifique de lUE, prononceraient une sentence provisoire susceptible, la demande des parties au diffrend, dtre examine par la cour au regard des motifs factuels et/ou juridiques, comme sil sagissait dune procdure dappel. Le rexamen serait structur de la manire suivante :

Le tribunal arbitral prononcerait une sentence provisoire sur sa comptence et, le cas chant, sur le fond ;

Les parties auraient la possibilit, dans un dlai donn (par exemple, un mois), de demander un rexamen de cette sentence provisoire par la cour permanente ;

La cour permanente aurait le pouvoir, dans un dlai donn (par exemple, six mois), de rexaminer lapplication des dispositions de laccord aux faits du cas despce ou dventuelles erreurs factuelles et/ou juridiques manifestes commises par le tribunal arbitral ayant rendu la sentence provisoire ;

Si la cour permanente confirmait la sentence provisoire, celle-ci deviendrait dfinitive ;

Si la cour permanente mettait un avis ngatif sur la sentence du tribunal arbitral, celui-ci devrait alors tenir compte de cet avis dans la formulation de sa sentence dfinitive. La possibilit que cet avis soit juridiquement contraignant pour le tribunal arbitral ne va cependant pas ncessairement de soi au regard de la convention de Washington et toutes les options devraient tre examines par la Commission pour garantir une correcte adquation avec celle-ci. Loption consistant droger la convention de Washington, afin de crer un mcanisme dappel, pour lapplication de cette convention dans les relations entre lUE et les Etats avec lesquels elle a conclu des accords de protection des investissements, pourrait notamment tre envisage en vertu de larticle 41 de la Convention de Vienne sur le droit des traits.

La sentence provisoire telle que rexamine (et amende le cas chant) deviendrait alors dfinitive et contraignante pour les parties, sans prjudice dune ventuelle procdure dannulation qui serait

9

mene par les comits ad hoc pour les arbitrages relevant du CIRDI et par la cour permanente (et non les tribunaux nationaux du sige du rglement du diffrend) pour les procdures ne relevant pas du CIRDI, comme indiqu sur la figure ci-aprs.

Il va par ailleurs sans dire que des rgles de procdures dtailles devraient tre labores pour organiser les diffrentes formations de jugement, partir de la liste prtablie darbitres, qui interviendraient respectivement en premire instance, au stade de lappel (i.e. le rexamen prcdemment dcrit) puis du recours en annulation.

Figure 1 : Le rle de la cour permanente

Lobjectif de la prsente proposition est de mettre en place une cour permanente ambitieuse et techniquement oprationnelle, afin de stabiliser la jurisprudence et de la rendre prvisible en instaurant un rexamen de la sentence du type de ce qui se fait pour les procdures dappel qui existent dans le cadre des systmes juridictionnels nationaux.

Cette proposition prendrait en compte les contraintes juridiques existantes et constituerait lossature dune future cour multilatrale charge, quant elle, des sentences en premire instance et des appels.

Arbitrage

CIRDI

Dcision provisoire

Rexamen

Dcision finale (comme

rexamine)

Procdure dannulation

Dcision dapplication

directe chez les Etats parties au

CIRDI et les Etats membres de l UE

Arbitrage

hors CIRDI

Dcision provisoire

Rexamen

Dcision finale (comme

rexamine)

Procdure dannulation

Dcision dapplication

directe dans les Etats membres de

l UE

Rglement des diffrends dans le cadre des futures accords de lUE :

propositions

Cour permanente

Courtpermanente

Comit CIRDI ad hoc

10

(2) Gestion de la liste des arbitres par la cour permanente

Les parties un diffrend spcifique devraient dsigner leurs arbitres parmi les personnes figurant sur une liste darbitres gre par la cour permanente. Elles auraient galement la possibilit de demander au Secrtariat du CIRDI de dsigner ces arbitres partir de la liste darbitres gre par la cour permanente. Les membres de la cour permanente chargs de rexaminer la sentence arbitrale ou dune procdure dannulation contre la sentence arbitrale dfinitive ne seraient, eux, pas choisis par les parties, mais dsigns par la cour permanente qui rpartirait ses membres en des formations de jugement distinctes et indpendantes les unes des autres.

Cette slection partir dune liste darbitres gre par la cour permanente permettrait de prvenir les conflits dintrt (cf. III, concernant les autres garanties relatives la prvention des conflits dintrts).

Ainsi, le choix des arbitres doit tre limit une liste fixe darbitres extrmement qualifis qui, pendant la dure de leur mandat, ne pourront pas faire office de conseillers juridiques (avocats) pour lune des parties au diffrend dcoulant daccords relatifs aux investissements internationaux ou daccords commerciaux internationaux. Dans la prsente proposition, leur mandat nexcde pas six ans. Les arbitres qualifis ont une connaissance approfondie et une bonne exprience du droit international public et du droit commercial international, particulirement du droit relatif aux investissements internationaux et au rglement des diffrends dcoulant daccords relatifs aux investissements internationaux ou daccords commerciaux internationaux. La prsente proposition dfinit des critres plus stricts pour les arbitres, puisque ceux-ci seront des juges professionnels qualifis au niveau interne ou international (ex. CIJ, Organe dappel de lOMC), en activit ou retraits, ou des universitaires. Comme dj indiqu, ils ne pourront pas, pendant la dure de leur mandat, faire office de conseillers juridiques (avocats) pour lune des parties.

Il est essentiel de garantir lindpendance des arbitres pour assurer la lgitimit de larbitrage investisseur-Etat. La prsente proposition renforce considrablement les garanties permettant dassurer un haut niveau dindpendance : les arbitres sont indpendants des parties au diffrend ou du gouvernement dune Partie et ne sont pas lis ceux-ci. Ils ne reoivent dinstructions daucune organisation, daucun gouvernement ni ou daucune partie au diffrend lgard de questions relatives au diffrend et ils se conforment au code de dontologie pour les arbitres et mdiateurs et aux Lignes directrices de lInternational Bar Association (IBA) sur les conflits dintrts dans larbitrage international, qui sont dj invoques par certains tribunaux arbitraux.

De ce fait, il conviendrait denvisager les ajustements ci-aprs qui permettraient la constitution de tribunaux partir dune liste prdtermine darbitres (gre par la cour permanente) dsigns pour une priode renouvelable de six ans par les parties contractantes, et qui renforceraient les exigences et la discipline imposes ces arbitres4 :

4 Dans la proposition de rdaction ci-aprs, le choix entre la cour permanente ( la cour ) et un comit des

services et de linvestissement est laiss ouvert, en fonction de la mise en uvre de la proposition de cour.

11

1. moins que les parties au diffrend ne soient convenues de nommer un seul arbitre, le tribunal est form de trois arbitres slectionns par les parties ou, leur demande, par le Secrtaire gnral du CIRDI, sur la liste darbitres cre conformment au paragraphe 2.

2. La cour tablit et tient jour une liste de personnes qui acceptent et sont en mesure de faire fonction darbitres pour une priode renouvelable de six ans et qui possdent les qualifications nonces au paragraphe 3. Elle sassure que la liste comporte au moins 15 noms, mais peut accepter daugmenter ce nombre. La liste tablie se compose de trois sous-listes comprenant chacune au moins cinq noms : une pour chacune des Parties et une autre liste de personnes, qui ne sont ni des ressortissants du Canada ni des ressortissants des tats membres de lUnion europenne, pouvant faire fonction de prsident.

3. Les arbitres nomms sur la liste tablie conformment au paragraphe 2 :

(a) ont une connaissance approfondie et une bonne exprience du droit international public et du droit commercial international, particulirement du droit relatif aux investissements internationaux et au rglement des diffrends dcoulant daccords relatifs aux investissements internationaux ou daccords commerciaux internationaux ;

(b) sont des universitaires ou des personnes ayant les qualifications requises pour exercer les fonctions de magistrat ;

(c) ne peuvent pas, pendant la dure de leur mandat, faire office de conseillers juridiques pour lune des parties au diffrend dcoulant daccords relatifs aux investissements internationaux ou daccords commerciaux internationaux

4. La cour dcide, la demande dune Partie, de supprimer un arbitre de la liste sil apparat que celui-ci a accept de faire office de conseiller juridique en violation du paragraphe 3(c). Si cette personne est arbitre dans un diffrend en cours dexamen en vertu de la prsente section, il doit dmissionner immdiatement et na droit aucune indemnit ni au remboursement daucun frais au titre de cette procdure.

5. Les arbitres nomms pour un diffrend spcifique conformment la prsente section :

(a) sont indpendants des parties au diffrend et du gouvernement dune Partie tant entendu que le fait de figurer sur la liste tablie conformment au paragraphe 2 nest pas en soi la preuve du lien avec le gouvernement de cette Partie ;

(b) ne reoivent dinstructions daucune organisation, daucun gouvernement ni daucune partie au diffrend lgard de questions relatives au diffrend.

(c) se conforment au code de dontologie pour les arbitres et mdiateurs et aux Lignes directrices de lInternational Bar Association (IBA) sur les conflits dintrts dans larbitrage international ;

(d) nont pas, dans les cinq annes prcdant la prsentation de la plainte pour rglement du diffrend conformment la prsente section, agi comme conseiller juridique de lune des parties ou dune tierce partie implique dans un diffrend antrieur portant sur des faits similaires ceux du diffrend soumis au tribunal en vertu de la prsente section.

12

III. Rehausser les exigences thiques imposes aux arbitres et amliorer le fonctionnement et la transparence des tribunaux :

Comme indiqu dans la consultation publique organise par la Commission, le fonctionnement et la transparence du tribunal arbitral seront considrablement amliors. Une srie de dispositions seront introduites cet effet :

lintroduction dun code de dontologie obligatoire pour renforcer lthique au tribunal, en sus des dispositions proposes ci-dessus ;

la mise en place de garanties dissuasives pour viter les plaintes abusives des investisseurs ;

le renforcement des dispositions concernant les tiers financeurs pour clarifier leur rle et les rendre transparents ;

la limitation du treaty shopping , afin dempcher les demandeurs dutiliser les diffrents accords internationaux leur seul profit.

(1) Un code de dontologie obligatoire doit tre inclus dans les futurs traits et prvoir une priode de quarantaine pour les arbitres.

Pour amliorer les exigences thiques imposes aux arbitres, le code de dontologie ci-aprs, destin aux arbitres et aux mdiateurs, peut tre ajout, sur la base du systme introduit dans laccord de libre-change UE-Singapour :

Dfinitions

1. Dans le prsent Code de dontologie :

arbitre sentend dun membre du tribunal tabli conformment la section 6 (Rglement de diffrends entre investisseurs et tats) du chapitre 10 (Investissement) ;

candidat sentend de la personne qui pourrait tre choisie comme arbitre ;

assistant sentend de la personne qui, suivant les conditions de nomination dun arbitre, aide celui-ci ou effectue des recherches pour lui ;

personnel , relativement un arbitre, sentend des personnes sous la direction et le contrle dun arbitre, autres que les assistants.

Responsabilits au regard du processus

2. Pendant toute la dure de la procdure, les candidats et les arbitres vitent de commettre ou de laisser souponner une quelconque irrgularit, sont indpendants et impartiaux, vitent les conflits dintrts directs et indirects et observent des normes de conduite rigoureuses afin que lintgrit et limpartialit du mcanisme de rglement des diffrends soient prserves. Les arbitres ne reoivent dinstructions daucune organisation ni daucun gouvernement lgard de questions pendantes devant le tribunal. Les anciens arbitres doivent se conformer aux obligations tablies aux paragraphes 15, 16, 17, 18, 19 et 20 du prsent Code de dontologie.

Obligations de divulguer

3. Avant la confirmation de sa slection en tant quarbitre conformment la section 6 (Rglement de diffrends entre investisseurs et tats) du chapitre 10 (Investissement), le candidat divulgue tout intrt, toute relation ou toute question qui serait susceptible davoir une incidence sur son indpendance ou son impartialit ou qui pourrait raisonnablement

13

laisser souponner une irrgularit ou un parti pris dans la procdure. cette fin, le candidat dploie tous les efforts raisonnables pour prendre conscience des intrts, relations et questions de cette nature.

4. Le candidat ou larbitre communique les questions concernant des infractions relles ou potentielles au prsent Code de dontologie uniquement aux parties au diffrend et la Partie non partie au diffrend.

5. Une fois choisi, larbitre continue de dployer tous les efforts raisonnables pour saviser de tout intrt, toute relation ou toute question vise au paragraphe 3 du prsent Code de dontologie et les divulgue. Lobligation de divulguer est une obligation continue qui exige de larbitre quil divulgue les intrts, les relations ou les questions qui pourraient survenir toute tape de la procdure ds quil en a conscience. Larbitre divulgue ces intrts, ces relations ou ces questions en informant les parties au diffrend et la Partie non partie au diffrend, par crit, des fins dexamen.

Fonctions des arbitres

6. Ds quil est choisi, larbitre exerce ses fonctions minutieusement et efficacement tout au long de la procdure, avec quit et diligence.

7. Larbitre nexamine que les questions souleves durant la procdure et qui sont ncessaires pour rendre une dcision et ne peut dlguer cette obligation quiconque.

8. Larbitre prend toutes les mesures ncessaires pour sassurer que son assistant et son personnel ont connaissance des paragraphes 2, 3, 4, 5, 17, 18 et 19 du prsent Code de dontologie et sy conforment.

9. Larbitre ne peut sengager dans des rapports ex parte concernant la procdure.

Indpendance et impartialit des arbitres

10. Larbitre doit tre indpendant et impartial, vite de laisser souponner un parti pris ou une irrgularit et ne doit pas tre influenc par ses intrts personnels, des pressions extrieures, des considrations politiques, lopinion publique, sa loyaut envers une partie au diffrend ou une Partie non partie au diffrend, ou la peur de la critique.

11. Larbitre ne peut, directement ou indirectement, contracter dobligations ou accepter tout avantage qui, dune manire quelconque, entraverait, ou donnerait limpression dentraver, la bonne excution de ses fonctions.

12. Larbitre ne peut se servir de sa position au tribunal pour faire valoir tout intrt personnel ou priv et vite dagir de faon donner limpression que les autres membres peuvent linfluencer de par leur position.

13. Larbitre ne peut laisser ses relations ou ses responsabilits financires, commerciales, professionnelles, familiales ou sociales influencer sa conduite ou son jugement.

14. Larbitre vite dtablir toute relation ou dacqurir tout intrt financier qui serait susceptible davoir une incidence sur son impartialit ou qui pourrait raisonnablement laisser souponner une irrgularit ou un parti pris.

14

Obligations des anciens arbitres

15. Tous les anciens arbitres doivent viter dagir de faon donner limpression quils taient partiaux dans lexcution de leurs fonctions ou quils ont tir un quelconque avantage de la dcision du tribunal.

16. Sans prjudice de [la disposition prvoyant un mandat de six ans pour les arbitres]5, larbitre ne peut agir ni comme conseiller juridique de lune des parties au diffrend, ni comme conseiller juridique dune quelconque partie au diffrend implique dans une autre procdure judiciaire portant sur des faits similaires ceux du diffrend sur lequel le tribunal a statu, moins quune priode de 5 ans ne se soit coule entre le prononc de la sentence dfinitive et la nomination de lancien arbitre comme conseiller juridique.

Confidentialit

17. Un arbitre ou ancien arbitre ne doit en aucun cas divulguer ou utiliser des informations non publiques concernant une procdure ou obtenues durant une procdure, sauf pour les besoins de ladite procdure, et ne doit, en particulier, pas divulguer ou utiliser ce genre dinformations pour obtenir un avantage personnel ou un avantage pour autrui ou pour nuire aux intrts dautrui.

18. Larbitre ne doit pas divulguer tout ou partie dune dcision avant sa publication conformment larticle [relatif la transparence de la procdure].

19. Larbitre ou ancien arbitre ne doit en aucun cas divulguer les dlibrations dun tribunal ou le point de vue dun arbitre quel quil soit quant aux dlibrations.

Dpenses

20. Chaque arbitre note le temps consacr la procdure et les dpenses encourues, et remet un dcompte final.

Ce code de dontologie, associ la proposition de cour permanente, met en place une priode de quarantaine selon le principe suivant : les arbitres sont nomms pour un mandat de six ans (voir ci-dessus), suivi et prcd de deux priodes de cinq ans.

Avant le mandat : larbitre ne doit pas, dans les cinq annes prcdant la prsentation de la plainte pour rglement du diffrend, avoir fait fonction de conseiller juridique de lune des parties au diffrend ou dune tierce partie implique dans un diffrend antrieur portant sur des faits similaires ceux du diffrend soumis au tribunal.

Aprs le mandat : larbitre ne peut faire fonction ni de conseiller juridique de lune des parties au diffrend, ni de conseiller juridique dune quelconque partie au diffrend implique dans une autre procdure judiciaire portant sur des faits similaires ceux du diffrend sur lequel le tribunal a statu, moins quune priode de cinq ans ne se soit coule entre le prononc de la sentence dfinitive et la nomination de lancien arbitre comme conseiller juridique.

Cette proposition garantit clairement la prvention des conflits dintrts rels ou perus qui nuisent la lgitimit de larbitre.

5 Voir II. (2) du prsent document.

15

(2) Empcher les recours abusifs des investisseurs trangers par linstauration de sanctions en cas de plainte injustifie

Le principe du perdant payeur constitue un progrs vers un mcanisme plus quilibr de rglement des diffrends. Il ne permet cependant ltat que de rcuprer les cots exposs, mais ne dissuade pas les investisseurs de prsenter des demandes abusives. Pour dissuader nettement les investisseurs de prsenter des demandes injustifies, le principe du perdant payeur peut tre renforc et la possibilit pour les tribunaux dinfliger des sanctions peut tre envisage :

Le tribunal ordonne que les cots du rglement des diffrends soient assums par la partie au diffrend qui est dboute. Dans des circonstances exceptionnelles, le tribunal peut rpartir les cots entre les parties au diffrend sil juge que cela est opportun eu gard aux circonstances de laffaire. Dautres frais raisonnables, y compris les honoraires davocats et les frais daide juridictionnelle, sont assums par la partie dboute, moins que le tribunal ne juge que cela est injustifi eu gard aux circonstances de laffaire. Quand il est fait droit la plainte en partie seulement, les frais sont ajusts de faon proportionnelle pour correspondre la partie de la plainte laquelle il a t fait droit. Dans le cas o la plainte est rejete conformment larticle sur les Plaintes manifestement dnues de fondement juridique et par drogation aux dispositions relatives la sentence dfinitive, le tribunal ordonne que les cots de larbitrage et les honoraires davocats de ltat soient pris en charge par le demandeur, et quune pnalit supplmentaire pouvant aller jusqu 50 % du montant des dommages-intrts rclams soit applique.

16

(3) Disposition relative la divulgation obligatoire et au comportement des tiers financeurs doit tre incluse dans lAccord

La disposition ci-aprs peut tre envisage pour renforcer la discipline concernant les tiers financeurs.

1. Tout financement ou changement des conditions de financement dune partie au diffrend par un tiers financeur doit tre notifie lautre partie au diffrend et au tribunal tout moment durant la procdure darbitrage. Cette notification doit tre effectue sans dlai aprs que laccord de financement avec la tierce partie financire a t sign ou modifi.

2. La partie au diffrend qui a conclu un accord de financement avec un tiers financeur doit, conformment au paragraphe prcdent, divulguer le nom et ladresse du sige social de chaque tiers financeur.

3. Le tiers financeur se comporte dans le respect de lthique et des principes suivants :

(a) il nintervient pas dans la slection des arbitres et veille ne pas mettre les arbitres en situation de conflit dintrts ;

(b) il nintervient pas dans la procdure arbitrale.

4. Le tiers financeur prserve la confidentialit de tous les documents et de toutes les audiences auxquels elle a accs et elle ne fait en aucun cas des commentaires sur des communications ou publications auxquelles le public pourrait avoir accs dans le cadre de la mise en uvre des rgles de transparence de la CNUDCI.

(4) Limiter la possibilit de treaty shopping

Pour dissuader les investisseurs trangers de pratiquer le treaty shopping , la formulation ci-aprs pourrait tre insre dans la disposition relative aux plaintes injustifies :

Il est entendu quun tribunal doit se dclarer incomptent au motif que la plainte est manifestement dnue de fondement juridique en vertu du prsent article si le diffrend est n, ou tait prvisible avec une trs grande probabilit, au moment o le plaignant a acquis la proprit ou le contrle de linvestissement faisant lobjet du diffrend et si le tribunal considre, en lespce, que le plaignant a acquis la proprit ou le contrle de linvestissement dans le but de prsenter une plainte en application de la prsente section.

17

IV. Relations entre larbitrage et les juridictions nationales

Dans lattente dun examen approfondi des clauses fork in the road , no U-turn 6 et des autres solutions qui pourraient tre envisages pour articuler larbitrage investisseur-Etat et les recours internes, il pourrait dores et dj tre rappel que les investisseurs trangers devraient avant tout rgler leurs litiges avec lEtat daccueil devant les juridictions locales. La disposition suivante, inspire du prambule de la Convention de Washington, pourrait tre ce titre tre envisage :

Reconnaissant que si les diffrends investisseur-Etat doivent normalement faire lobjet de recours devant les instances internes, des modes de rglement internationaux de ces diffrends peuvent tre appropris dans certains cas;

En dernier lieu, il est entendu que le mode darticulation entre le mcanisme de rglement des diffrends investisseur/Etat et les juridictions nationales devra prserver la lgitimit des juridictions nationales, en rappelant que larbitrage na jamais constitu la cour suprme des juges nationaux.

*

* *

6 fork in the road : obligation de choix entre la procdure devant le juge national comptent et le

mcanisme de rglement des diffrends investisseur/Etat. no u-turn : possibilit de passer de la procdure devant un juge national au mcanisme de rglement des diffrends si lensemble de la procdure devant le juge nationale est teinte. Dans ce cas, un retour au juge national est impossible.