DROIT ADMINISTRATIF

Le GAJA : grand arrêts de la jurisprudence administratif. ( a connaître par cœur pour le semestre 1)épreuve: dissertation ou commentaire d'arrêt commentaire d'arrêt applique l'une des solutions vue en TD.La dissertation: expliquer comment on a compris le sujet, le sujet porte toujours sur l'un des thèmes vue en TD.Les fiches de td : ressource pédagogiquebibliographie: jacque petit « droit administratif général » chez Monchrétien , droit administratif chez Elipse de degoff ( ouvage bleu), le GAJA chez Daloz

Titre I - le juridiction administrative le juge administratif qui existe a coté du juge judiciaire avec a son sommet le conseil d'état, est né au sein de l'administration. Cette naissance du juge administratif au sein de l'administration explique la nature, l'origine du droit administratif.Si il existe aujourd'hui un droit administratif cela est lié a l'existence d'une juridiction administratif distinct du juge judiciaire. Si le juge judiciaire avait était compétent pour connaître tout le contentieux de l'administration, le juge judiciaire aurais adopté des règles spécial à l'administration qui n'est pas un justiciable comme les autres. L'État poursuit des missions d'intérêt général qui exige des règles particulières, autre que celles du code civil. Les règles spécial que l'on appel le droit administratif a était créées par le droit administratif qui est un droit jurisprudentiel

CHAPITRE 1: le statut de la juridiction administratif

la juridiction administratif est né au sein de l'administration elle a donc du progressivement gagnée en indépendance pour être un véritable juge indépendant des parties.

SECTION 1: la lente consécration d'une juridiction administratif indépendante

PARAGRAPHE 1: le règlement du contentieux administratif

le règlement du contentieux administratif est confié à l'administration elle-même. Selon la doctrine dominante, c'est la loi des 16 et 24 aout 1790 qui constitue l'acte fondateur du droit administratif moderne. L'article 13 de cette loi interdit au juge judiciaire de troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs. Le juge judiciaire ne doit pas se mêler des règles administratifs.Jacques Chevalier a démonté qu'en votent cette article les révolutionnaires ne voulaient pas créer une juridiction administratif, à l'inverse de ce qui a était compris. Chevalier a démontré qu'en votent cette article les révolutionnaires voulaient interdire au juge judiciaire de se comporter comme un administrateur, il voulait lutter contre les abus des parlements. Un juge, juge ,il n'administre pas. La preuve étant que le parlement en 1790 s'entend sans problème pour voter l'article 13. En revanche les parlementaires ne s'entendent pas sur la dévolution du contentieux de l'administration ( sur qui va juger les contentieux de l'administration). Certains voulaient créer des tribunaux d'administration comme ceux des tribunaux de commerce soumis au contrôle de la cours de cassation. D'autre propose de confier les contentieux de l'administration a des juges de droit commun, mais aucun ne propose une juridiction particulière a coté du judiciaire. L'administration sera un justiciable comme les autres Les parlementaires n'arrivent pas s'entendre puis ils finissent par choisir le plus mauvais système, ils choisissent de confier le contentieux de l'administration aux administrateurs eux-même. A l'époque cela ne choque pas puisque les administrateurs sont élus comme les juges a l'époque. Le roi avait

également un pouvoir de règlement des contentieux administratif. Le juge administratif est donc né a l'origine au sein de l'administration. Le juge administratif tel qu'on le connais aujourd'hui n'est pas compris dans le titre de la constitution consacré a l'autorité judiciaire. A partir du 19e le législateur intervient pour faire des organes juridictionnel administratifs de véritable juridiction.

PARAGRAPHE 2: apparition d'organe juridictionnel spécialisé et indépendante au sein de l'administration.

Fin de 1790, c'est l'administration elle-même qui se juge. La constitution de l'an 8 ( 1799) crée le conseil d'état et la loi du 28 pluviose an 8 crée les conseils de préfecture. C'est deux la ne sont pas encore de véritable juridiction mais il y a un progrés, on va confier les contentieux & des fonctionnaires qui ne font que de l'administratif. Le conseil d'état est régis par le principe de la justice retenue. Le conseil ne rend pas des arrêt il soumet, propose au chef de l'état des des projets d'arrêts: il n'est donc pas une véritable juridiction. Mais en pratique tout au long du 19e siecle le chef d'état a toujours validé les projets proposé par le conseil d'état.Les conseils de préfecture ( 1 par département) on toujours eux la justice délégué, ils rendent des jugements; mais leur indépendance est limitée parce qu'ils sont présidés par le préfet qui est souvent à l'origine du contentieux ou un de ces agents. Ce n'est donc toujours pas une véritable juridiction. Au 18e siècle prévôt l'idée que juger l'administration c'est encore administrer.L'administration cause un dommage, le juge doit rendre un jugement qui satisfaite la victime et qui prend en compte l'activité administrative et qui permet également a l'administration de s'améliorer.Le conseil de préfecture est une juridiction d'attribution ( il est compétent en matière de dommage en travaux public, il ne peux sortir de ces attributions prévus par la loi). Au 19e s le juge de droit commun reste le ministre. C'est lui qu'on doit saisir en 1er. Système critiquable. Donc tout au long du 19es le législateur va essayer de renforcer l'indépendance des juridictions.

PARAGRAPHE 3: l'apparition de juridiction administrative. Le conseil d'état deviens une véritable juridiction par la loi du 24 mai 1872, cette lois lui accorde la justice délégué, il rend n'ont plus des projet d'arrêts mais des arrêts. Sont article 9 dispose que le conseil statut souverainement sur les recours en matière contentieux de l'administrative et sur les demande d'annulation pour excès de pouvoir formé contre les actes des différentes autorités administratifs. En 1987 le conseil constitutionnel a constitutionnalisé la juridiction administrative, une lois ne peut plus la supprimer. Cette décision est fondée sur un principe fondamental reconnus par les droits de la république. Ce principe le conseil constitutionnel a découvert dans la loi de 72.cette loi dans sont article 9 distingue de deux matières: elle parle de contentieux administratif et de recours contre l'excès de pouvoirs. En 72 les libéraux sont hostiles a l'égare de la création d'une juridiction administratif, ils contestent le fait que la juridiction administratif soit compétent sur le contentieux administratif.Ce sont les hypothèses où le justiciable qui fais le recours peut invoquer un droit subjectif qui aurait était violé par l'administration, c'est se qu'on appel le plein contentieux. Dans le plein contentieux le litige ressemble a un litige de droit priver. Le justiciable invoque un droit subjectif, qu'il tient d'un contrat.La seconde catégorie de litige visé par la loi de 92 est l'excès de pouvoir et vise une catégorie de pouvoir qui est spécifique au droit administratif. L'administration, les autorités administratives prennent des actes unilatéraux ( de leur propre volonté qui n'exigent pas le consentement du destinataire), le justiciable peut alors introduire un recours contre un acte unilatéral pris par l'administration, se recours s'appelle sauf exception, le recours pour excès de pouvoir, il doit être porté devant le juge administratif.De 1872 et de la décision du conseil constitutionnelle de 1987 le conseil d'état est une assise donc les institutions. C'est un juge mais il conseil aussi le chef de l'état. Il juge puis conseil. Avant la décision de 1987, certains gouvernants durant les période de crise on envisager de supprimer ou réduire les compétence du conseil d'état. Le conseil dans un arrêt CANAL 19 octobre 1962du annuler une ordonnance du général De gaulle prise sur le fondement

d'une loi adopté par référendum qui permet de créer une cours militaire.le conseil d'état met aussi in terme a la théorie du ministre juge, conseil d'état 13 décembre 1889 , KADOT. Quand un litige opposent l'administration a un particulier, si le contentieux n'avait pas était confier par la loi a une administration il releve en 1er instance du ministre.Il fallait introduire un recours devant le ministre. Le ministre était alors juge et partie. Donc cet arrêt de 1889 le conseil d'état indique que le ministre n'est plus juge. Il reste quelque chose aujourd'hui de l'arrêt cadot. Aujourd'hui encore il est possible saisir directement le juge, il doit d'abord saisir l'administration. Si les prétentions sont rejettés par l'administration alors seulement il pourras saisir le juge: c'est se qu'on appelle les règles de décision au préalable. A partir de l'arrêt KADOT le conseil d'état deviens un juge de droit commun et plus le ministre. Il faut saisir le conseil d'état que le contentieux n'a pas était confier par la loi a une autre juridiction. Depuis 1889 on cherche a désencombrer le conseil. En 1953, le légisteur crée des tribunaux administratif qui remplace les conseils de préfecture. Les TA deviens en 1953 le juge de droit commun on désencombre le conseil d'état. Ce désencombrement se traduit par une évolution des fonctions du conseil d'état il deviens le juge d'appel des jugements rendu par les TA. Pendant 30 ans le conseil d'état est encombrer par le mulitplication des appel en. 1987 sont créer les cours administratif d'appel. Le conseil d'état deviens alors juge de cassation. Un décret du 7 janvier 2009, stipule que le président du TA pourra statuer seul sur certaines affaire par exemple le président tu TA pourras statuer seul comme un juge unique sur des affaires de faible importance monétaire. Le recours possible ne sera qu'un recours en cassation ^plus difficile d'obtenir gain de cause. PARAGRAPHE 4: Constitutionnalisation de la juridiction administratifs.

En 1963 il y a eu une crise entre le conseil d'état et la juridiction administratif. De Gaulle reproche au conseil d'état d'avoir rendu l'arrêt CANAL , qui annulait une ordonnance qui créé une juridiction d'exception. De Gaulle dit que le conseil est sorti de ces prérogatives. En 1963, les membres du conseil d'état sont obligés par une reforme de siégé tantô dans des sections de jugement du conseil, tanto dans des section administratif.En 63 l'exécutive pouvait envisageait de supprimer le conseil d'état. Le conseil constitutionnel dans une décision du 23 janvier 1987, a déclaré qu'il découlais d'un principe fondamental reconnus par les lois de la république que la juridiction administrative avait certaine compétence constitutionnellement garantit. Cette décision renforce le statut de la juridiction administrative.Une ordonnance du 1 décembre 1986 institut la liberté des prix; alors qu'une ordonnance de 45 permettait de contrôler les prix, c'est donc le jeu de l'offre et la demande qui va fixer les prix. Une autorité administrative est créé; le conseil de la concurrence qui est chargé de réprimer les pratiques anti concurrentielles. Depuis 2 ans cette autorité s'appelle, l'autorité de la concurrence. Elle inflige des amendes. l'ordonnance de 86 prévoit qu'un recours de ces amendes est possible devant le juge administrative. La grande loi de 72 prévoit que le conseil d'état est compétent contre les excès de pouvoir contre les actes de l'autorité administratif or l'autorité de la concurrence est une autorité administratif. Les députés libéraux quelques semaines après l'élaboration du décret estiment que le juge administrative n'a pas a connaître les affaires de la concurrence, il n'est pas compétent en cette matière. Les députés déposent alors une proposition de loi tentent a transféré les contentieux du conseil de la concurrence du juge administratif a la cours d'appel de paris. La proposition de loi est adopté mais fait l'objet d'une saisine devant le conseil constitutionnel, 60 parlementaires saisies le conseil; et considèrent que cette loi est contraire au lois du 16 et 24 aout 1790 et donc aux principes constitutionnel. Le conseil va leur donner raison, il estime qu'il existe bien dans la constitution des compétences constitutionnellement garanti a la juridiction administrative, la loi ne peux pas y toucher. Mais la loi ne sera pas censurée parce que le conseil constitutionnel. Après avoir affirmé le principe le conseil indique que le législateur peut y

apporter des exceptions. Exemple si la matière relève du juge judiciaire et bien il ne faut pas compliquer les compétences et en faire alors un bloc de compétences.

Le principe selon lequel à l'exception des matières réservé par nature a l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative, l'annulation ou la ré-formation des décisions prise dans l'exercice des prérogatives de la puissance public, par les autorités exercent le pouvoir exécutive, leur agents, les collectivité territorial de la république, ou les organismes publics placer sous leur autorité ou leur contrôle.

Le conseil constitutionnel a découvert ce principe dans la loi du 24 mai 1872, qui déclare le conseil d'état compétent souverainement dans certains domaines.Il n'existe pas en droit administrative, un code administrative qui indique quelles sont les compétences du juge administratif. Il arrive que la loi indique qu'elle est le juge compétent.La doctrine de droit administrative, a essayé de trouver un critère qui dans le silence de la loi commandera la compétence ou l'incompétence du juge administrative. Il y a deux école qui essaie d'expliquer le fondement du juge administrative:- une école est incarner par un professeur de bordeaux, Léon Duguit, qui défend l'école du service public: l'administration ne se comporte pas comme un particulier quand elle poursuit un but d'intérêt général. Le juge civil est compétent pour juger les particuliers quand l'administration ne se comporte pas comme un particulier. L'administration doit bénéficier d'un privilège de juridiction, le juge administrative, dans un but de service public.- Autre école celle de Maurice Hauriou (fin 19e début 20 ( Toulouse)) qui défend l'école de la prérogative de la puissance public. selon lui l'administration ne se comporte pas comme un particulier quand elle use de prérogative qui ne sont pas a disposition d'un particulier. Le pouvoir de l'administration est de prendre des actes unilatéraux.En 1987, on constate que le conseil constitutionnel se réfère au prérogative de

puissance public. En 1987 parmi les membres du conseil il y avait George Vaudel, il écrit un article « les bases constitutionnel du droit administrative » ( étude et document du conseil d'état). Il se dit que tout doit découler en droit français de la norme fondamental qui est la constitution. Donc le droit administrative doit avoir un fondement dans la Constitution.Il constat que la notion de service public est complétement absent de la constitution, donc il paraît peut probable qu'elle soit le fondement du droit administrative. En France les critères sont d'abord organique. Le droit administrative est d'abord le droit du pouvoir exécutive, mais pas tout l'exécutif. Le pouvoir exécutif quand il use des procédés exorbitant du droit commun, il se rallie a l'école de Toulouse. 30 ans plus tard quand il est juge constitutionnel il recopie sont point de vue de 54 dans la décision de 87 . Dans cette décision il y a un autre versent moins favorable a la juridiction administrative. Le conseil constitutionnel estime que la compétence constitutionnelle garantie a la juridiction administrative est l'annulation des actes administratif unilatéraux (cela ne concerne pas les contrats). Aujourd'hui la juridiction administrative a des compétences beaucoup plus étendu. Dans la loi de 72 le législateur indique que le conseil d'état statut souverainement sur les recours en matière de contentieux administratif et d'excès de pouvoir. Ce que la loi de 1872 appel le contentieux administratif est le plein contentieux càd des litiges qui peuvent se présenter aussi bien devant le juge administratif que devant le juge judiciaire. Dans le plein contentieux la partie justiciable ( celui qui saisie) invoque un droit subjective qui a été violé par l'administration. Il s'agit essentiellement de contentieux contractuelle et de contentieux de la responsabilité. En revanche le recours pour excès de pouvoir est exclusive au juge administratif, c'est un recours contre un acte unilatéral de l'administration. La décision de 87 ne vise que l'excès de pouvoir. Elle la garantit constitutionnellement au pouvoir administrative.Une loi de 1957 déclare que lorsqu'un dommage est causé par un véhicule, c'est le juge judiciaire qui est compétent même si c'est un véhicule de l'administration qui est en cause.

Il y a des arrêts dans le GAJA qui déclare le juge administratif compétent ou pas. Il « déclara » que le juge administratif est compétent pour appliquer le droit administratif, et que l'administratif ne se comporte pas comme un simple particulier.

SECTION 2: la confrontation de la juridiction aux exigences externe. Désormais le droit administratif français doit s'adapter aux exigences posés par la convention européenne des droits de l'homme et le droit communautaire de l'union européenne. Jusqu'à il y a une vingtaine d'années la doctrine française salué la qualité du modèle de la juridiction administrative a la française. Le dualisme juridictionnel, l'existence de la juridiction administrative a coté de la juridiction judiciaire ( modèle français efficace qui n'est pas applicable partout).Depuis une vingtaine d'années le justiciable national peut saisir des juridictions externe: la cours européenne des droits de l'homme si la convention européenne n'est pas respecté par exemple, ou encore, la cours de justice de l'union si le droit communautaire n'est pas respecté. On a constaté depuis que cette saisine est possible que le modèle français connaissait des imperfections. La France a été condamné par la cours européenne. L'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme dispose que toute personnes a le droit a ce que sa cause soit entendue devant un tribunal indépendant et impartial qui statut publiquement dans un délais raisonnable, dès lors que le litige porte sur une contestation du droit et obligation de caractère civil ou sur une accusation en matière pénal. Le juge administrative qui est né au sein de l'administration a eu tendance a reproduire le modèle administratif, c'est ainsi que le juge administratif français respecte une procédure écrite. Devant le juge administratif les parties échange des mémoires. Le juge administratif français ne respecté pas toujours la publicité des audiences et jugé de manière secrète ou lentement ( en moyenne en 1er instance 8 a 12 mois).Sur c'est différents éléments sous l'influence de la cours européenne des droits de l'homme le juge administratif a dû évoluer.Cette évolution a pris plusieurs forment notamment dans l'organisation de la

juridiction administrative. PARAGRAPHE 1: la pluralité des fonctions exercés par le conseil d'état.

La constitution de l'an 8 a créé la conseil d'état qui est a l'origine le conseil du chef de l'état, il lui donne des avis en matière administrative. Il exerce aussi une fonction en matière juridictionnelle jusqu'en 1872. En droit, le président du conseil d'état, été le 1er ministre. L'article L121-1 du code de justice administrative dispose que la présidence du conseil d'état est assuré par le vice président qui lui est un membre de la juridiction administrative. Le conseil d'état a donc deux fonctions: consultative et juridictionnel ( il rend des arrêts). C'est pourquoi a coté de la section du contentieux il a pour mission de juger. Il existe dans le conseil d'état 6 sections administratives. La section financier par exemple. Il peut être saisie des projets de loi, d'ordonnance, ou de décret. Depuis la révision constitutionnel de 2008 il peut être également consulté sur les propositions de lois pour avis. Cette demande ne peut être fait que par le président du sénat ou du parlement. L'auteur de la proposition de loi peut s'opposer a la saisine du conseil d'état qui n'a pas de force obligatoire. Dans cette fonction le conseil rend des avis que le gouvernement peut suivre ou pas. Le gouvernement peut également le saisir de problèmes juridique nouveaux (exemple le port du voile). Les tribunaux administrative et les cours administrative d'appel peuvent également être saisit de problèmes juridique mais seulement par le préfet. Cette dualité de fonction peut intriguer. D'autant plus que la cours européenne des droits de l'homme applique la théorie de l'apparence. En effet, selon l'article 6 de la convention européenne, un justiciable qui n'est pas au faite d'étude de droit, doit avoir le sentiment d'être jugé par l'indépendance et l'impartialité du juge qui le juge. L'arrêt du 28 septembre 1995: PROCOLA contre le Luxembourg : le CE luxembourgeois sur le modèle français exerce des fonctions consultative et juridictionnel. Le CE lux a pris un décret sur les producteurs lait. Un producteur introduit un recours devant le CE contre ce décret, le CE rejette son recours ( il le juge alors) mais le producteur saisi la cours européenne parce qu'il pense que l'article 6 a été violé il n'a pas eu le droit a un tribunal indépendant et impartial, qu'il y a eu

confusion des genres. Le Cours européenne a donner raison au justiciable en retenant le fait que la formation de jugement du CE lux été composé de 5 membres dont 4 avaient fait partie auparavant de la formation consultative. En France il n'arrive normalement aucun cas dans lequel il y a la même proportion de membres ayant connu l'affaire (consultative) que de membres qui la jugent.

Le décret de 1963 édicté suite à l'arrêt a réformé le CE et pour sensibiliser les membres du CE aux difficultés de la tâche administrative, avait prévu que tout membre du CE doit être a la fois membre d'une section administrative du CE et membre de la section du contentieux qui juge. Du fait de ce décret il se peut qu'un membre du CE qui juge ait connut auparavant l'affaire dans une section administrative. Mais dans la tradition un membre du CE qui se trouve dans cette situation se déporte (il ne juge pas).

Après 1995, la doctrine estimait que la France ne risquait pas grand chose au point de vu de l'arrêt PROCOLA, toutefois un décret du 6 mars 2008 (AJDA 2008 page 630) a renforcé l'impartialité du CE. Du fait de ce décret de 2008, la règle du déport (obligation non écrite de se retirer) est désormais une obligation prévue par le Code de Justice Administrative (R122-21-1) « Les membres du CE ne peuvent participer au jugement des recours dirigés contre les actes prit après avis du CE si ils ont prit part à la délibération de cet avis » Ce décret de 2008 prévoit qu'il peut maintenant y avoir des dérogations à la règle de la double appartenance, désormais après 4ans d'activité un maître des requêtes peut être affecté exclusivement à une section administrative ou a une section du contentieux.

PARAGRAPHE 2 : Le rapporteur public.

Jusqu'à un décret du 7 janvier 2009, le rapporteur public s'appelait le Commissaire du Gouvernement. Cette institution a provoqué des tensions avec la CEDH renommée.

Sa fonction est exprimée à l'article L7 du Code de Justice Administrative « Un membre de la juridiction administrative chargé des fonctions de rapporteur public expose publiquement et en toute indépendance son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu'elles appellent. »

Il y a deux éléments qui inquiétaient au regard de l'article 6 de la CEDH :- Le commissaire du gouvernement dépose ses conclusions oralement lors de l'audience et s'exprime le dernier, le justiciable ne peut apparemment pas lui répondre.

- Après s'être exprimé le commissaire du gouvernement se retire avec les membres de la juridiction pour délibérer sur l'affaire. Or il exprime une opinion oralement, il va conclure ses conclusions en proposant d'admettre la requête ou de la rejeter.

La CEDH applique la théorie de l'apparence, le justiciable non averti doit être jugé par un tribunal indépendant et impartial mais il doit aussi en avoir le sentiment. Les conclusions de commissaire de gouvernement jouent un grand rôle, il explique aux membres de la juridiction le droit applicable dans l'affaire en cause et propose une solution. Il peut également proposer un revirement de jurisprudence.

Le CE savait que cette institution pouvait être condamnée par la CEDH. C'est pour ça que dans un arrêt du 29 juillet 1998 ESCLATINE, le CE a prit soin de rappeler quelle était la fonction du commissaire du gouvernement. Sur le fondement de l'article 6 la CEDH exige un principe du respect de l'égalité des armes (principe du contradictoire), le commissaire du gouvernement n'est pas concerné par ce respect de l'égalité des armes selon l'arrêt ESCLATINE parce que ce n'est pas une partie, c'est un membre de la juridiction.

Un justiciable a néanmoins saisit la CEDH et la France a été par un arrêt du 7 juin 2001 KRESS (GAJA) La CEDH a été saisit des deux points qui faisaient débat.

- Le commissaire du gouvernement s'exprime en dernier : sur ce point la CEDH estime qu'il n'y a pas violation de l'égalité des armes car en pratique avant l'audience les avocats des parties peuvent demander au commissaire du gouvernement le sens de ses conclusions (savoir ce que le commissaire du gouvernement va conclure), les parties ont connaissance si elles le souhaite des conclusion avant l'audience et peuvent lui répondre par écrit.

- En revanche elle censure la participation du commissaire du gouvernement aux délibérés. La France disait que lors du délibéré le commissaire du gouvernement ne vote pas, mais cet argument se retourne contre la France car l'arrêt ESCLATINE indiquait que le commissaire du gouvernement est membre de la juridiction, or si il ne délibère pas cela prouve que ce n'est pas un membre de la juridiction comme les autres.

Un décret du 1 aout 2006 réforme l'institution du commissaire du gouvernement et il distingue la situation entre les tribunaux administratifs et cours administratives d'appel d'une part et le Conseil d'Etat d'autre part.

Désormais la décision est délibérée hors la présence du commissaire du gouvernement, devant le CE il assiste toutefois sans y participer aux délibérés. Mais si l'une des parties demande à ce qu'il n'assiste pas aux délibérés il doit se retirer. Dans un arrêt du 15 septembre 2009 Etienne contre France, a jugé que

le système Français modifié est désormais conforme à l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

PARAGRAPHE 3 :La lutte contre la lenteur de la justice administrative.

Si des mesures ont été prises ses 10 dernières années, c'est sous l'influence de la CEDH puisque l'article 6 exige que le procès soit rendu dans un délais raisonnable. Et c'est aussi sous l'influence du droit communautaire. Par exemple, quand une personne publique souhaite la réalisation d'un ouvrage

(route, école...) elle doit faire appel à un marché public. Les directives européennes ont décidé que la passation des marchés public entraine une publicité et une mise en concurrence des entreprises européennes. Si cela n'est pas respecté, le droit Français permettait à l'entreprise victime de demander réparation.

Dès lors qu'il y a violation d'une règle en matière de marché, une entreprise candidate peut immédiatement saisir le juge en référé qui pourra immédiatement bloquer la passation du marché.

A) La lenteur de la justice administrative constitue une faute.

Le CE en a jugé ainsi dans un arrêt du 28 juin 2002 Garde des Sceaux contre MAGIERA, dans cette affaire le CE estime qu'il résulte de l'article 6 de la CEDH lorsque le litige entre dans le champs d'application de cet article ainsi que dans tous les cas des principes généraux du droit que les justiciables ont droit à ce que leurs requêtes soient jugées dans un délais raisonnable. Si il n'est pas respecté la responsabilité de l'Etat est engagée, il faut attaquer l'Etat.

Avant cet arrêt pour engager la responsabilité de l'Etat du fait d'un mauvais fonctionnement de la justice administrative, il fallait prouver une faute lourde (Conseil d'Etat, 29 décembre 1978 DARMONT) Il n'y a pas de définition précise de ce qui est une faute lourde, c'est une faute plus grave qu'une faute simple, mais ça permet au juge administrative d'excuser l'administration quand elle a commit une faute simple.

Depuis cet arrêt, il n'y a pas eut d'application positive (pas de cas ou un justiciable a obtenu réparation).

L'arrêt MAGIERA assouplit cette jurisprudence dans l'hypothèse du non respect du délai raisonnable, une faute simple suffira. Il n'y a pas de texte qui précise ce qui est un délai raisonnable, il faut tenir compte de la complexité de la procédure, de l'attitude du justiciable. En l'espèce dans l'affaire MAGIERA le CE a estimé qu'il y avait faute, la procédure ayant durée 7ans alors qu'elle ne

présentait pas de difficulté particulière.

Le CE dans un arrêt du 18 juin 2008, GESTAS (Revue Française DA 2008 page 755) rappel le principe selon lequel la responsabilité de l'Etat ne peut pas être engagé du fait du contenu d'une décision juridictionnelle. A ce principe le CE ajoute une exception : la responsabilité de l'Etat peut être engagée dans le cas ou le contenu de la décision juridictionnelle est entaché d'une violation manifeste du droit communautaire. La Cour de Justice des Communauté Européenne (CJCE devenue Cour de Justice de l'Union Européenne) dans un arrêt du 30 septembre 2003 KOBLER, juge que l'Etat membre de l'UE doit réparer tous les dommages causés pas une violation du droit communautaire même si cette violation résulte d'une décision de justice.

Depuis la révision Constitution de 2008, le juge administratif a les moyens de ne pas commettre une telle violation d'une norme constitutionnelle puisqu'il a à sa disposition la question prioritaire de constitutionnalité. Le CE est compétant en premier et dernier ressort pour connaître de l’action en responsabilité dirigée contre l’Etat pour durée excessive de la procédure devant le juge administratif.Auparavant le justiciable devait saisir le ministre de la justice (demande de réparation) et si celui-ci rejetait la demande il pouvait saisir le CE.

B) Le renforcement des procédures d’urgence.

Le maire d'une commune délivre un permit de construire (acte unilatéral) un voisin peut introduire un recours pour excès de pouvoir (recours contre les actes administratifs unilatéraux). Le TA qui doit être saisit en première instance jugera l'affaire dans un an minimum, au terme de ce délai la maison sera construite. Mais à ce terme la maison sera déjà construite, il serait bon qu'une telle action entraine la suspension du permit de construire.

Jusqu'à une loi du 30 juin 2000 il était très difficile d'obtenir la suspension d'un acte administratif qu'un justiciable attaquait. Il existait une procédure du sursit exécution : il fallait que le justiciable invoque un moyen sérieux, c'est à dire un argument qui par un examen rapide peut permettre au juge de dire que cet acte

est sans doute illégal, le justiciable devait aussi démontrer que l'exécution immédiate de l'acte allait produire des conséquences difficilement réparables.

Toutefois si il pouvait y avoir une réparation financière possible, cela n'était pas jugé comme difficilement réparable, ce qui fait que la dernière condition n'était jamais réunit.

De plus même lorsque les 2 conditions étaient réunies le juge pouvait décider de ne pas accorder le sursit.

C'est pourquoi est intervenue la loi du 30 juin 2000 puisque la lenteur de la justice administrative était trop lente vis à vis de l'article 6 de la CEDH. Elle supprime le sursit exécution et le remplace par le référé suspension. Cette procédure est prévue à l'article L521-1 du Code de Justice Administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet fait l'objet d'une requête en annulation, le juge des référés saisit d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de ces décisions ou de certains de ces effets lorsque l'urgence le justifie et qu'il fait état d'un moyen propre à créer en l'état de l'instruction en doute sérieux quand à la légalité de la décision»

La décision prise est prise en dernier ressort avec un seul recours devant le CE. La demande de suspension est liée à une requête en annulation. Elle n'est possible que si le juge administratif a le pouvoir d'annuler la requête attaquée (en général il ne se reconnaît pas le pouvoir d'annuler une décision prise par la personne publique dans le cadre d'un contrat). Le référé suspension ne remet pas en cause le principe selon lequel devant le juge administratif les recours ne sont pas suspensifs. En droit administratif l'administration bénéficie du privilège du préalable CE, 30 mai 1913 préfet de l'Eure. Quand l'administration a une prétention (estime qu'elle a un droit) elle n'a pas a le faire reconnaître devant le …......? Privilège du préalable. Il ne faut pas confondre le privilège du préalable et l'exécution d'office. L'administration ne peut pas exécuter par la force une décision d'office (2 décembre 1962 société immobilière de Saint Just GAJA). Elle devra demande l'autorisation à un juge pour utiliser la force. Toutefois en matière d’arrêté de reconduite à la frontière, la loi prévoit que le préfet peut exécuter d'office

Dans l'application de la loi du 30 juin 2000, le juge administratif a apprécié de manière plus souple les deux conditions …......

Ex : Conseil d'Etat 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres, le CE juge qu'il y a urgence qui justifie la suspension de l'acte attaqué si l'exécution de cet acte porte un préjudice de manière grave et immédiate à un intérêt public ou un intérêt privé. Peu importe que l'exécution de cet acte ne causera qu'un préjudice financier.

Le CE abandonne la conception qu'il avait auparavant des conséquences difficilement réparables (assouplissement)

le référer suspension : sursit d'exécution. Il faut lire le référer suspension a la lumière de se qu'était le référer d'exécution.

Le juge administratif accorde plus facilement le referer suspension aujourd'hui que le sursit d'exécution avant. Il peut y avoir urgence de suspendre un acte même si celui ci cause un préjudice qui pourrait être réparer financièrement.

Le justiciable doit également invoquer l'urgence, il doit démontrer qu'il y a urgence a se que l'acte ne soit pas immédiatement exécuter parce qu'il va causer un préjudice. De sont coté l'administration qui défend, elle va soutenir qu'il y a urgence a ce que l'acte soit exécuter immédiatement, même dans l'attente du jugement le juge administratif va apprécier les urgence respective du justiciable et de l'administration et accordera la suspension si l'urgence invoqué par le justiciable est plus forte que celle avancé par l'administration.Exemple: CE du 28 février 2001, préfet des Alpes-Maritime ( page 461 du GAJA) le préfet, autorité administratif, a autorisé l'exploitation d'un centre de stockage des déchets ménager. Un administré attaque cette arrêté du préfet, et demande a cette occasion la suspension de l'acte attaqué. L'administré invoque un moyen, il soutient qu'il y a urgence a suspendre car le centre va être créé dans un espace boiser classer donc un site naturel. De sont coté l'administration soutien qu'il faut que l'arrêté préfectoral soit exécuté immédiatement parce qu'il y a des tonnes de déchets ménager produit et qu'ils faut les stockes. Le CE

saisit en cassation estime que l'urgence invoqué par l'administration est plus forte que celle invoqué par le justiciable. Il n'y a pas en nombre suffisant de centre de stockage, il y a un besoin. De l'autre coté le justiciable ne prouve pas que le site est un site protéger. Le Ce ne suspend pas l'exécution de l'acte.Par ailleurs dans certaines affaires, le juge administratif présume l'existence de la condition d'urgence, on peut cité un arrêt du 26 septembre 2001, CE contre Monsieur Mesbahi: dans cette arrêt le CE eu et gare a son objet et a son effet, un arrêté du préfet prononcer l'expulsion d'un étranger porte atteinte grave et immédiate a la situation de l'étranger et crée dès lors une situation d'urgence. Le juge accordera la suspension si l'étranger prouve la seconde condition. Innovation de la loi de 2000 qui crée le référer de suspension, le juge administratif peut ordonner la suspension d'un acte administratif de rejet. On constate en droit administratif que les actes positif peuvent faire l'objet d'un recours mais également les actes négatif .Le CE depuis un arrêt de 1870 a Mauros, refusait d'accorder le sursit d'exécution d'une décision de rejet. Le refus du CE est lié a l'histoire de la juridiction administratif. Si le juge administratif ordonne le sursit d'exécution d'une décision de rejet ( permis de construire) , cela veut dire que dans l'attente du jugement au fond le refus ou rejet est suspendu. Les effets sont suspendu. Si les juges accepte de suspendre un refus de permis de construire, le demandeur obtient alors le droit de construire. Suspendre un décision de rejet, c'est obliger l'administration a prendre un décision positive. Or quand a partir d u 24 mai 1872 , le CE deviens une véritable juridiction puisqu'il a le justice délégué, n'étant plus un élément de l'administration, et bien le juge une fois qu'il acquière une indépendance, décide de s'auto-limiter, de réduire ces pouvoir car même dans un état de droit la justice ne peut fonctionné que si l'administration joue le jeu.La loi de 2000 renverse cette jurisprudence car lorsque le juge suspend un acte de l'administration, il oblige l'administration a agir dans un sens donné. Le juge administratif peut suspendre l'acte attaqué si les conditions sont remplis, mais il peut aussi choisir de ne suspendre que certains des effets de l'acte.Exemple: Le maire délivre un permis de construire une maison avec terrasse.

Le permis est illégale en ce qu'il permet la construction d'un balcon ou terrasse, le juge administratif peut décider de suspendre le permis qu'en temps qu'il autorise la construction d'un balcon ou terrasse,le constructeur peut alors construire sa maison mais sans terrasse. On choisit de suspendre seulement certains éléments.

CHAPITRE 2: la compétence du juge administratif. Le Conseil constitutionnel dans un décision du 23 janvier 87 avait jugé qu'il y avait des compétences constitutionnellement garantit par le constitution a la juridiction administratif: recours pour excès de pouvoir ou contentieux de l'administration. Mais rien n'empêche le juge administratif d'avoir des compétences qui ne sont pas reconnus ou garantit par la constitution.Le difficulté de la tâche est que ce n'est pas parce qu'une personne public, de l'administration est en cause, que le juge l'administratif est forcément compétent. Le juge administratif n'est pas forcément compétent pour l'administration Une fois que le juge administratif est compétent il applique le droit administratif. La compétence et le fond sont lié. De nombres lois on confier au juge judiciaire un contentieux de l'administration. Une loi de 1957, attribut compétence au juge judiciaire pour connaître des actions responsabilité du faite de dommage causé par un véhicule. La loi de 1957 indique qu'elle pose une règle par dérogation a l'article 13 de la loi des 16 et 24 aout 1790; cela veut dire qu'en 1957, c'est la loi de 90 qui impliqué que seul le juge administratif peut connaître de litiges opposant l'administration au particulier. Dans les années 80 on étaient créé des autorités administratif indépendant: le conseil supérieur de l'audiovisuel, le conseil de la concurrence. Le législateur qui ne se préoccuper pas des questions de droit administratif jusque la a eu tendance a entré dans les détailles et souvent précise qu'elle est le juge compétent pour statuer sur les recours contre les actes de tel ou tel autorité qu'il crée. L'autorité de la concurrence peut faire l'objet d'un recours devant la cours d'appel de paris qui est un juge judiciaire, alors que c'est une autorité administratif.

Le CE c'est déclaré incompétent pour statuer sur les litiges relative au fonctionnement du service public judiciaire: arrêt du CE du 11 mai 1951;BAUT. Le CE en a jugé ainsi alors qu'il s'agit d'un service public car il ne voulais par jugé du fonctionnement de l'autre ordre, le judiciaire. Mais dans l'arret de 1951 le CE ayant conscience que la justice judiciaire est un service public, il l'invite a se déclarer compétent pour connaître des actions des victimes et appliquer les règles du droit public, administrative. La cours de cassation dans un arrêt du 23 novembre 1956, trèsort public contre docteur Giry: la cour de cassation suivant le CE se déclare compétent pour connaître des actions en responsabilité du fait d'un mauvais fonctionnement du service judiciaire mais indique dans cette arrêt qu'elle jugera de cette affaire conformément aux règles de droit public. Seul arrêt de la cours de cassation qui se trouve dans le GAJA.Le droit administratif applique une liaison entre le juge compétent et le droit qu'il va appliquer. L'arrêt de la cours de cassation est une dérogation entre la compétence et le fond: le juge judiciaire est compétent et va appliquer le droit administratif. Le tribunal des conflits, dans un arrêt du 22 janvier 1952, préfet de la guyane, juge qu'en matière de responsabilité de justice judiciaire, il faut distingué le dommage résultant de l'organisation et du fonctionnement du judiciaire. Si la victime se plaint d'un mauvais fonctionnement de la justice judiciaire qui lui a causer un dommage, elle doit saisir le juge judiciaire de sont action en responsabilité en revanche si la victime estime que le dommage résulte d'une mauvais organisation, la justice doit alors être traité comme un service public comme les autres, c'est le juge administratif qui est compétent pour connaître de l'action. Dans cette affaire, ce sont des justiciables qui reprocher aux juridictions de gyuane d'avoir tardé a juger car des auxiliaire de justice, les avoués, n'avaient pas fait leur travail, il s'agit d'un problème d'organisation du service public alors. Le juge administratif a eu parfois tendance a donner un contenu très large a la notion d'organisation qui le rend compétent on peut cité un arrêt du CE 12 juillet 1989, L'ETANG. Dans cette affaire les magistrats de l'ordre judiciaire si ils commette une faute disciplinaire sont jugés par le conseil

supérieur de la magistrature qui rend des décisions de sanction. Dans l'affaire L'ETANG, le CE s'est déclarer compétent pour connaître d'un recours introduit par un magistrat contre le CSM; quand le juge administratif va apprécier les fait reprocher au magistrat pour savoir si cela justifier un sanction ou non , le juge administratif va parfois s'immiscer dans l'activité judiciaire. Il résulte de cette arrêt que le CSM quand il inflige une sanction a un magistrat est une juridiction; et le CE étant compétent pour connaître des recours il s'agit donc d'une juridiction administrative spécialisé ( tout comme l'ordre des expert comptable, des dentistes....qui peuvent faire l'objet de recours devant la cassation ). depuis une loi de 1810 également le juge judiciaire est compétent en matière d'expropriation ( transfère d'une propriété privé contre la volonté du propriétaire au profit de la puissance public) c'est le juge judiciaire qui est compétent pour ordonner ce transfère. Napoléon conscient que cette loi porte atteinte au droit fondamental de propriété a garantie que se sera le juge judiciaire qui sera compétent car il était indépendant ce qui n'était pas le cas de l'administratif en 1810. il arrive que la loi fixe la compétence a un juge, dans ce cas la juge s'incline. Mais le plus souvent il n'y a pas de loi qui définisse la compétence du juge administratif ou judiciaire. C'est donc le juge administratif, le CE , le Tribunal des conflits, et un peu la cours de cassation qui ont définit les compétences du juge administratif, et donc l'application du droit administratif.Pour des raisons historique la juridiction administrative est une garantie pour l'administration, elle est né au sein de l'administration. L'administration doit être jugé par quelqu'un qui la connait et connait s'est difficulté. La question est de savoir quand l'administration a besoin de cette garantie.Puisque le juge administratif est perçut comme une garantit pour l'administration, fort logiquement si l'administration outre passe gravement ses compétences il est en quelque sorte normale quelle soit sanctionné par la perte de son privilège de juridiction. SECTION 1: critère jurisprudentiel.

C'est le tribunal des conflits et le CE qui ont délimité la compétences du juge administratif et du droit administratif. Le droit administratif est un droit essentiellement jurisprudentiel PARAGRAPHE 1: la droit administratif, un droit jurisprudentiel. Le caractère jurisprudentiel du droit administratif se caractérise par l'existence d'un ouvrage de base, le GAJA. Le GAJA n'est pas un ouvrage officiel, ses auteurs sont a la fois des membres du CE et des universitaire. Se sont les autres qui choisissent les arrêts qui figurerons dans le GAJA. Il est donc important de savoir comment reconnaître un grand arrêt qui va faire jurisprudence.Il y a eu quelques proposition. Mais si c'est un arrêt d'assemblée c'est que c'est un arrêt important a contrario d'un arrêt de sous section. Monsieur Jeunevoie indique qu'un arrêt peut être rendu par 4 formations différentes:* tout d'abord par une sous section statuant seul ( il y a 10 sous section): cela veut dire que l'affaire n'est pas importante du tout, il est rare qu'un arrêt soit rendu par un arrêt de sous section seul, la fonction principal des sous section est d'instruire l'affaire*deuxième formation possible: les sous sections réunis: elle constitue la formation de jugement les plus courante, la aussi l'arrêt ne présente pas vraiment d'importance. La formation comporte 9 membres: président de chacune des sous section concerné, vice président … bien qu'aucun texte ne l'impose, les paires de sous sections réunis fonctionne toujours ensemble, exemple: quand une affaire est instruite par la première sous section elle est en principe jugé par la 1 ( celle qui a instruite )et 4e sous section réunis*les affaires les plus difficiles, importantes, seront soit jugé par la section du contentieux ou l'assemblée du contentieux: ils statues dans les affaires qui ont des problèmes juridique, revirement de jurisprudence. La section du contentieux est composé du président de la section du contentieux, du président adjoint, les 10 président de sous sections, et jusqu'à un décret de 2008 siégé

également deux représentants des sections administratives ( supprimer en 2008). l'assemblée du contentieux elle est président par le vice président du conseil d'état, les 6 présidents des sections administratives, le président de la section du contentieux, le président de la sous section qui a instruit l'affaire, et le décret de 2008 a ajouté 4 présidents de sous sections ( liste complète 17 membres). Il faut donc noté la présence des 6 présidents des sections administrative.Quand l'arrêt du CE est rendu, par la section du contentieux ou l'assemblée du contentieux il faut le relevé pour montré l'importance de l'arrêt.L'arrêt du CE est important si il est publié au recueil LEBON. C'est le président de la formation de jugement qui décide de le publié au recueil LEBON qui existe depuis longtemps.Régulièrement la doctrine s'interroge sur le fait de savoir si le droit administrative demeure un droit jurisprudentiel. Il y a un article de monsieur Melleray, « le droit administratif doit il redevenir jurisprudentiel? » pour cela ne l'est plus si il se demande si il l'est. Il constate que depuis environs 15 ans il y a un progrès des textes en droit administratif, un développement des textes, désormais le juge administratif applique d'avantage la loi que les jurisprudences que l'on trouve dans le GAJA. L'État a entrepris un effort de codification, parce que le CE exige désormais que la règle de droit soit accessible au plus grand nombre, quelle soit intelligible.La notion de domaine public, qui est une notion particulier, est crée par la jurisprudence.En 2006 est adopté une ordonnance, qui crée un code général de la propriété des personnes public ( CG3P) qui donne valeur de droit a la jurisprudence.Au terme de son article Melleray constate que la structure du droit administratif demeure jurisprudentiel.On constate a la lecture du GAJA, que de plus en plus les grand arrêts du CE sont rendu sous l'influence de normes externe, le CE se relit a la jurisprudence constitutionnel, de la CJCE... a compté de l'arrêt NICOLOT du 20 octobre 1989, dans l'arrêt le CE juge qu'il a le pouvoir, la compétence d'écarter une loi contraire a un traité. A partir de cette arrêt le 2/3 des arrêts rendu dans le GAJA sont des arrêts qui s'incline devant la norme externe or avant cette arrêt

le CE avait une autonomie dans l'élaboration du droit administratif.De 1963 a 1989 on compte 10 arrêts dans le GAJA.De 1989 a 2007 : 24 nouveaux grands arrêts. On constate donc que le droit administrative est de plus en plus jurisprudentiel, se chiffre doit quand même être rectifier car au fil de la rédaction du GAJA les auteurs retirent des arrêts. PARAGRAPHE 2: le service public et la prérogative de puissance public le plus souvent il n'existe pas de loi qui dans un litige donné détermine le juge compétent. Puisqu'on est dans un système de dualisme il va falloir trouvé des critères qui permet de trouver le juge compétent quand la loi ne le dit pas. La doctrine essaie de trouver un critère qui a tout les coups vont expliquer pourquoi le juge doit ou peut se déclarer compétent. Deux école se sont affronté: école de le prérogative de la puissance public et l'école de la puissance public *pour l'école de la puissance public le juge administrative doit se déclaré compétent quand l'administration utilise des procédés qui ne sont pas a disposition particulier, si l'administration utilise les mêmes prérogative qu'un particulier, il n'y a pas de raison que le juge administrative se déclare compétent.*Pour l'école du service public, le juge administrative doit se déclaré compétent quand il poursuit un but, que ne poursuit pas normalement un particulier, soit un but de service public. Cette activité de service public est difficile elle a des règles propre elle doit donc relevé du juge administrative.Un arrêt a jouait un grand rôle, l'arrêt du tribunal des conflits du 8 février 1873, BLANCO: base du droit administrative. Dans cette affaire la petite Agnés Blanco 5 ans, a était renversé par un wagon dans une manufacture de tabac de bordeaux, cette manufacture est contrôler par l'administration. Le père demande réparation saisie le juge civil et le préfet estiment que le juge civil n'étant pas compétent le préfet a élevé le conflit; le tribunal des conflits est saisit. L'arrêt vaut également pour les conclusion du commissaire du gouvernement DAVID, il rappel que les tribunaux civils sont d'accord pour

affirmer qu'ils ne sont pas compétent pour engager la responsabilité de l'état quand un acte administrative est pris. En revanche en 1873 le juge civil s'estime compétent pour connaître d'action en responsabilité contre l'état du fait des dommages causé par la faute des agents de l'état. Le juge judiciaire ne peut pas se déclarer compétent pour connaître des actions en responsabilité porté contre la puissance public, or de question d'appliquer le code civil a la puissance public, article 1384 du code civil, l'activité de l'administration doit être soumise a des règles propre est soumis a un juge administratif.Dans ces conclusion David, le CE se déclare compétent pour connaître des actions en responsabilité contre l'état en se fondant sur deux textes, un texte révolutionnaire, qui a été mal compris, : le CE la compris comme signifiant que seul le juge administratif peut déclarer l'état débiteur ( a une somme d'argent).Le second texte invoqué par David est la loi du 16 et 24 aout 1790 qui interdit au corps judiciaire de s'immiscer dans le corps de l'administration. Selon David la loi du 16 et 24 aout 1790 paraît un fondement solide a la compétence du juge administratif pour connaître des actions en responsabilité de l'état et l'incompétence du juge judiciaire.David indique, que l'administration ne peut pas être jugé par le juge judiciaire parce qu'elle ne se comporte pas comme un simple particulier: il est donc logique que l'administration soit juger par un juge qui connaisse l'intérêt public et qui lui appliquera des règles propre. Le tribunal des conflits suivera sont commissaire des gouvernements, considérant ainsi que « la responsabilité qui peut incomber a l'état pour les dommages causé au particuliers par le fait des personnes qu'il emplois dans le service public, ne peut être régit par les principes qui sont établit dans le code civil; que cette responsabilité n'est ni général ni absolue qu'elle a ses règles spécial qui varie selon les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l'état avec les particuliers » dans ce cas le juge administratif est compétent. Le tribunal des conflits indique que la tache de l'administration est particulier: le service public ( cela renforce la

position de Duguit) et cela suggère la compétence d'un juge particulier. Cette arrêt BLANCO marque l'âge d'or du service public car a l'époque une personne public n'exerce que des missions de service public. Le service est nécessairement jugé par le juge administrative, qui applique le droit administrative.Il y aura crise du service public quandpremière manifestation: le CE va admettre que des personnes moral de droit privé puissent exercé une mission de service public, donc service public ne veut plus dire personne public.Seconde manifestation de la crise du service public: le juge administrative va créer une notion de service public : le service public industriel et commercial dont le contentieux relève du juge judiciaire qui appliquera le droit privé. PARAGRAPHE 3: l'autonomie du droit administratif. Dans la période BLANCO de 1873, le tribunal des conflits indique que l'activité de service public va être soumise a des règles spécial le droit administrative. le juge administrative n'applique pas un code particulier et n'est pas lié par la code civil: cela est ce que l'on appelle l'autonomie du droit administrative: pour régler un litige sauf si la loi est intervenu le juge administrative peut dégager des règles qui lui semble appropriées. Le CE a une liberté de dégager des règles propre qui lui apporte donc une autonomie . L'autonomie ne signifie pas originalité. Si il existe dans un autre droit des règles appropriées il peut les prendre: en matière de responsabilité il faut un fait dommage, un préjudice et un lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice: règles prévus par le code civil, et le CE se les est approprié sans cité le code civil en matière de responsabilité administrative. Exemple: les salariés du secteur privé bénéficies de la protection du code du travail, les fonctionnaires de l'État bénéficies de la protection du statut général de la fonction public ( loi de 83) mais l'administration recrute des agents non titulaires ( contractuel) . Cela ne sont pas soumis au code du travail car agent de l'État et il ne bénéficies pas du statut de la fonction public car se ne sont pas

des fonctionnaires : le CE pour les protéger a découvert des principes généraux du droit que la code ne ferais qu'expliquer : CE du 28 juin 1973 Peynet dans le code du travail article L122-25 interdit a l'employeur de virée une femme enceinte, cette article ne fait qu'exprimer un principe général de droit, il s'applique alors a toute agents. Dans cette arrêt le conseil d'état ce découvre le droit de découvrir des droits. Benois Plessix a distingué les hypothèses d'application et d'empreint du droit par la juge administratif. Il arrive que le CE applique le droit privé mais quand il ne peut faire autrement. Par exemple le juge administratif est le juge de droit fiscal et bien il faut par exemple s'attacher a la définition du mariage et le juge administratif n'a pas sa propre conception il doit appliqué celui qui figure dans le code civil. Dans d'autre cas le juge administratif a une liberté d'appliquer ou pas ( autonomie du droit administratif) et dans se cas il peut appliquer d'autre droit que le droit privé:arrêt du CE du 6 décembre 1996, société Lambda (GAJA). Le code pénal réprime sous forme de délit le fonctionnaire qui quitte la fonction public pour aller travailler immédiatement dans une entreprise privé qu'il été amené a contrôler en tant que fonctionnaire. Il ne peut pas partir dans une entreprise privé sans respecté un délais de 5 ans ramené en 2007 a 2 ans. Par cette disposition le CE réprime se qu'on appel une forme de « pentouflage ». les entreprises privé sont soumise a de multiple contrôle par l'administration. Il ne faut pas que le fonctionnaire est intérêt a assouplir son contrôle si l'entreprise qu'il contrôle peut lui promettre de l'embaucher et de le payer 2 fois plus. Du fait de cette règle qui se trouve a l'article 432 du code pénal: le fonctionnaire n'a donc aucun intérêt a être souple en vue de cette règle.Si le fonctionnaire ne respecte pas cette règle, il commet un délit sanctionné d'une peine d'amende ou de prison.Le CE se pose la question de savoir si il devait contrôler un décret qui nomme un fonctionnaire dans une entreprise qu'il contrôlé en méconnaissance de l'article 432 du code pénal: le premier ministre avait décider de nommé par décret un fonctionnaire dans une banque en difficulté ( contrôleur des finance)

afin de l'aidé. Un actionnaire de la banque attaque le décret de détachement du fonctionnaire dans la banque en cause soutenant que le décret est contraire a l'article 432-13 du code pénal. Il s'agit ici d'un recours pour excès de pouvoir: recours contre un acte unilatéral. Le CE n'était pas ici obligé d'appliquer le code pénal car il n'est pas juge de droit pénal. Le CE a accepté de contrôler l'acte administratif par rapport au code pénal ( soit l'article 432-13), il l'annule estiment que ce décret aller conduire le fonctionnaire nommé a commettre une infraction pénal. C'est donc la preuve de l'autonomie car l'article 432-13 du code pénal interdit le fonctionnaire de partir dans un délais donné dans une entreprise privé sous peine de sanction. Or dans cette arrêt l'article permet au juge administratif d'annuler un acte administratif ( il emprunte donc un article du pénal pour annuler un acte administratif). La liberté de concurrence: ordonnance de 1986: les prix doivent se fixer par un jeu de l'offre et de la demande et que cela se fasse librement. L'autorité de la concurrence se voit accorder le pouvoir d'infliger des sanction pécuniaire aux entreprises qui comète des pratiques anticoncurrentielle. Cette sanction peut faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel de paris qui est un juge judiciaire. Le CE a accepté de contrôler des actes administratif unilatéraux car il violé l'ordonnance de 86, la liberté de concurrence.CE,3 novembre 1997, société Millon et Marais (GAJA).CE 26 mars 1999 société Eda. A l'époque des faits Aéroport de Paris est un établissement public , dans l'enceinte de l'aéroport gérer par ADP, il y a des sociétés de location de voiture, pour exercer cette activité dans le périmètre d'une organisation public il faut une autorisation domanial de Adp. Les autorisations arrivant a leur terme, Aéroport de Paris a décidé d'organiser une procédure pour les renouvelés: seul les sociétés de location qui demande un autorisation dans tout les aéroport géré par ADP seront retenu. Une petite société attaque cette décision d'Aéroport de Paris qui fixe la compétition; elle estime que la règle fixé viole la liberté de concurrence exprimé par l'ordonnance de 86. ADP a posé une règle objective qui s'applique a toute le monde mais enfaite sous couvert d'objectivité elle pénalise les petites entreprises, et élimine les concurrents. Le CE accepte de vérifier que l'acte

administrative d'ADP soit en règle avec l'ordonnance de 86. PARAGRAPHE 4: le service public industriel et commercial le juge administratif pendant un siècle a cherché a trouver des critères d'application du droit administratif et donc les critères de sa compétence. Dans cette recherche il faut parler du service public industriel et commercial ( spic) car voilà une activité qui est qualifier de service public et qui pourtant n'applique pas la compétence du juge administratif. C'est un élément de crise du service public. A) notion de SPIC l'arret de principe du tribunal des conflits 22 janvier 1921: société commercial de l'oouest africain ( affaire dite du bac d'aloka). La colonie de cote d'ivoire exploité un service de bac pour assurer le transport sur le littoral. En 1920 le bac coulle : un mort , 4 automobiles détruit. Les propriétaires des auto introduise une action en responsabilité contre la colonie ( Pm de droit public) devant le juge judiciaire. Le préfet élève le conflits car il estime que l'affaire ne relève pas du juge judiciaire. Le tribunal des conflits va donner tord au préfet : il va estimé qu'en effectuant moyennant rémunération des opérations de passages de piéton et de voiture d'une rive a l'autre de la lagune la colonie de cote d'ivoire exploite un service ce transport dans les même conditions qu'un industriel ordinaire. Si l'administration se comporte comme un particulier il n'y a pas de raison que le juge administrative soit compétent. L'arrêt bac d'éloka crée la notion de spic c'est à dire d'un service public dont le contentieux relève du droit privé et du juge judiciaire. Pourtant l'arrêt n'utilise pas l'expression SPIC qui est utilisé dans un arrêt du CE du 23 décembre 1921, société général d'armement. Dans ces conclusions le commissaire de gouvernement ne nier pas que le bac en cause était un service public, mais il continué en disant qu'il fallait différencier les service publics par nature et ceux que l'état prend par accident ( relève donc du juge judiciaire). Cette présentation a été critiqué car c'est une conception libéral du droit administratif ou de l'intervention de la

personne public ( des activités seraient donc interdite a la puissance publique). Cette arrêt peut être rapprocher d'un autre arrêt du 6 février 1903, Terrier (GAJA) dans cette arret la commissaire du gouvernement Romieu, indiquait que la notion de service public commande en principe l'application du droit administratif et le juge administratif. Si l'administration choisit de ce placé sur le terrain du droit privé et de ne pas utilise de ces prérogatives de puissance publique, qu'elle se comporte comme un simple particulier alors le juge judiciaire est compétent pour connaître du litige, c'est l'idée de gestion privé. B) les critères les services publics gérer par des PM ou de PP sont soit des service public industriel et commerciaux ( SPIC) soit des service public administratif (SPA).Il faut avoir en mémoire le critère organique et matériel. Il n'y a pas une troisième catégorie de service public. Le tribunal des conflits dans un arrêt de 1955 avait essayé de créer des service public sociaux mais dans un arrêt de 83, il laisse tomber. Quand un législateur vote une loi il peut choisir des expression nouvelle. Dans ce cas la ou une nouvelle expression est donner a un service public le juge administrative fera entrée le service public en cause soit dans la catégorie SPA soit SPIC mais ne créera pas une nouvelle catégorie. Il faut donc des critères pour distingué SPIC ET SPA. Cela est fait des un arrêt de principe de 16 novembre 1956: union syndical des industrie de l'aéronautique: dans cette affaire une loi de 1948 avait autorisé le gouvernement a supprimer par décret les établissements public gérant un service public administratif : les EPA. Sur le fondement de cette loi le président du conseil supprime par décret la caisse de compensation de l'industrie aéronautique. L'union syndical attaque le décret et soutien que le président du conseil ne pouvait pas prendre ce décret car la caisse de compensation est un établissement public qui gère un SPIC donc un EPIC ( établissement public industriel et commercial). Pour trancher du litige le commissaire de gouvernement doit se demander comment faire la différence entre le SPIC et le SPA.La commissaire de gouvernement Laurent, dit que le SPIC est une organisation

qui doit traduire l'idée d'entreprise, quand un service public prend en charge un SPIC il se comporte comme une entreprise un particulier. Selon Laurent, l'idée d'entreprise peut se manifester a 3 points de vues:l'objet: est ce que l'activité en cause est normalement exercer par une entreprise privé ou par une administration: la caisse de compensation avait pour fonction principal de distribué des subventionmodalité de fonctionnement : si par exemple l'organisme doit respecté les règles de comptabilité public, c'est un élément qui le pousse vers l'idée d'une entreprise pas d'une administration alors que si il a besoin d'une ordonnance d'un ministre cela est plus l'idée d'une administrationles ressources : est ce que l'organisme qu'on cherche a qualifier fonctionne, grâce a la rémunération qu'il perçoit en contre partie du service qu'il rend? Il faudra qu'au trois point de vue se manifeste l'idée d'entreprise, car il y a une présomption que le service public prise en charge par la puissance public est un service public administratif. La personne public n'est faite pour se comporté comme une entreprise. Si les 3 critères sont réunis le service public est un SPIC. Mais cela n'est qu'une jurisprudence que le CE applique depuis 56 avec des aménagements. Il arrive que la loi qualifie expressément un service public, elle dispose que tel service est un spic ou un spa. La qualification adopté par le législateur s'impose au juge administratif, car il est serviteur de la loi l'article L 2224 -11 du code général des collectivités territorial dispose depuis une loi de 2006, que les service public d'eau et assainissement sont financièrement géré comme des service a caractère industriel et commercial: SPIC. En France c'est la commune, collectivités territorial qui a la compétence pour distribuer l'eau, le trainement des eaux usés. Avant cette loi de 2006 le CE avait eu tendance a considérait que le service d'eau était un SPIC.

Tribunal des conflits; 19 février 1990,THOMA, dans cette arrêt le tribunal des conflits considère que le service d'eau est un spic même si l'usager paye une somme forfaitaire. L'usager payait une somme fixe quelque soit sa consommation d'eau, se n'est pas un indice de fonctionnement d'entreprise au sens de l'arrêt de 56, mais le tribunal décide quand même que cela est un SPIC; la loi de 2006 a donc codifier cette jurisprudence. Le critère de l'objet s'avère rarement déterminant. L'objet oblige a se demander si l'activité pris en charge est normalement pris en charge par une entreprise personne, ou par une personne public (ne administration). Toutefois, le CE considère que la voirie est une mission naturel de la puissance public. Le tribunal des conflits dans un arrêt du 20 novembre 2006, société EGTL, juge qu'une société ( PM de droit privé) qui est chargé d'exploité une autoroute on dit en droit qu'elle est concessionnaire, cette société gère donc une mission de service public administratif. Cette solution repose essentiellement sur le critère de l'objet. La voirie c'est la puissance public car les péages on le caractère de redevance pour service rendu, c'est à dire , d'un prix en contre partie du service rendu. En vertus du droit communautaire impose que les péages soit soumis a TVA or la TVA est payé par les activités économiques. Le critère qui est le plus efficace; le plus objectif, c'est le critère de la rémunération sur service, les modalité de financement. Un SPIC repose sur une redevance, un prix payé par l'usager comme le ferais une entreprise. La jurisprudence estime qu'il peut y avoir SPIC alors même que la redevance représente qu'une faible part du coût du service .Manifestation de ce critère de rémunération: l'enlèvement des déchets ménagés: service public confier a la commune par la loi, selon les dispositions du code des collectivités territorial. En vertus de ce code la commune peut financer de 3 façons le service d'enlèvement des déchets ménager:le budget de la commune prend en charge le cout de l'enlèvement des déchets: c'est le contribuable qui paye avec les impôts locauxla commune peut instauré la taxe d'enlèvement des ordure ménagère: cette taxe est impôt. Mais l'impôt n'est pas un critère du SPIC

la commune peut institué la redevance d'enlèvement des ordures ménagère : la ROM. C'est un prix la contre partie d'un service rendu. Mais cela est plus difficile a institué pour la commune si la commune instaure une taxe, c'est un SPIC, si la commune instaure une ROM c'est un SPA. I. les conséquences de la qualification en 1921 le tribunal crée la notion de spic, dans l'arrêt bac des loka. La conséquence de cette qualification de SPIC est que le juge judiciaire sera compétent pour appliqué le droit privé et réglé le litige. Ce principe demeure mais il y a des exceptions. Pour bien les comprendre il faut avoir l'approche organique ( qui est en cause) et l'approche matériel ( que fait cette personne) en fonction de cette qualification des exceptions vont en découler. Un SPIC peut avoir un litige avec un usagé, un litige avec un agent, un litige avec des tiers. -Les litiges qui oppose un SPIC a un usagé: ils relèvent toujours de la compétence du juge judiciaire: arrêt du tribunal des conflits, 17décembre 1962, dame Bertrand. Cette solution vaux également quand il s'agit d'un candidat a l'usage du service public « un usagé potentiel » par exemple un habitant d'une commune souhaite que sa maison soit raccordé au réseau d'assainissement: refus, donc en vertus de l'arrêt dame Bertrand il doit saisir le juge judiciaire. La compétence du juge judiciaire n'est pas aussi étendu quand le litige oppose le SPIC a un tiers.-les litiges qui oppose un SPIC a un Tiers: en principe c'est le juge judiciaire qui est compétent. Mais a ce principe il y a des exceptions: le juge administratif pourra être compétent si le dommage a était causé par le gestionnaire du SPIC dans l'exercice d'une prérogative de puissance public ( EDF était jusqu'en 2004 un EP, un Ppu qui géré un SPIC. Une personne voulais construire un complexe hôtelier au bord d'un fleur, EDF s'oppose a ce projet en indiquant quelle envisage d'exproprier le terrain pour construire un barrage. L'affaire traite, plusieurs année plus tard EDF annonce qu'elle renonce a son projet, le

propriétaire n'a pas pu pendant plusieurs année faire sont projet, il demande donc réparation estimant une faute d'EDF. Le CE a jugé que cette affaire relevé de la compétence du juge administratif, car l'expropriation est la prérogative de puissance public par excellence.Autre exception, l'action devra être porté devant un juge administratif, si le dommage causé par le SPIC a était causé par l'exercice d'un travail public ou du fonctionnement d'un outil public ( passage a niveau). Le SPI peut avoir des agents. le contentieux qui oppose le gestionnaire du SPIC a ses agents relève du juge judiciaire qui appliquera la droit du travail, suaf lorsqu'il s'agit de l'agent le plus haut dans la hiérarchie et le comptable si il a la qualité de comptable public: arrête du tribunal des conflits du 8 mars 1957, Jalanques de la beau. Le juge administratif pourra également retrouver sa compétence si il s'agit d'apprécier sa légalité d'un acte administratif unilatéral.La CE est attaché a l'annulation d'un acte administratif par le juge administratif.Arrêt de principe du tribunal des conflit 15 janvier 1958, compagnie air France contre époux barbier: aire France est une société d'économie mixte, une société de droit privé mais son capital est détenu a 100% par l'état. aire France gère un SPIC . Le règlement d'aire France qui est un acte administratif ( un décret) prévois que le fait pour une hôtesse de l'aire de se marier valais cessation des fonctions. Madame Barbier décide de se marier et aire France lui applique la règle . Les époux Barbier saisissent les prud'hommes. Pour régler le litige le juge judiciaire doit se demander qu'elle est la légalité du règlement en cause, du règlement du personnel. Le préfet a élever le conflit estimant que le juge judiciaire ne pouvait pas apprécier la légalité du réglement du personne. Le tribunal des conflits saisi a jugé que des l'or que l'acte en cause touche l'organisation du service public et qu'elle a un caractère règlement ( porte une disposition général et impersonnel), il s'agit d'un acte administratif, donc seul le juge administratif peut apprécier sa légalité. Il aura pour le juge judiciaire, une question préjudiciel, (une question a laquelle il faut répondre pour régler le litige mais que le juge saisi ne peut régler lui même), il doit donc sursoir a statuté. Il distingue la question préjudiciel de la question préalable ( la juge peut répondre a cette question lui même sans sursoir a statué.)

les relations SPIC usagé relève du juge judiciaire. Cependant si un usagé du service d'eau conteste sa facture il doit saisir le juge judiciaire, le tribunal d'instance. Si pour régler le litige il faut apprécier les règles de tarification fixé par la commune, et bien cela relève du juge administratif, car il s'agit d'apprécier la légalité d'un acte administratif. Quand le juge administratif aura répondu a la question préjudiciel, il renvoie l'affaire devant le juge judiciaire. SECTION 2, juge judiciaire, gardien des libertés individuels. le juge judiciaire n'est pas compétent pour connaître des actes administratif unilatéraux. la compétence du juge administratif a l'origine est considérait comme étant une protection, il connait l'administration il va la jugé de manière compréhensible. Si l'administration a commis une illégalité très grave, cette protection doit sauter. PARAGRAPHE 1: les pouvoirs du juge judiciaire a l'égard des actes administratifs l'issue d'un litige devant le juge judiciaire peut dépendre d'un acte administratif. Exemple: une relation entre un bailleur et un locataire: litige entre deux personne privé. Pour régler le litige il va falloir appliqué la loi sur les relations entre le bailleur et le locataire et des décret d'application de cette loi. Il peut y avoir deux questions possible: une question d'interprétation ( qu'a voulu dire) et un question d'appréciation de la légalité de l'acte administratif. Il faudra aussi distingué a l'intérieur de la juridiction judiciaire le juge pénal et le juge civil qui règle des litige entre particuliers.Un acte administratif unilatéral peut être attaqué en principe dans les deux mois a compté du jour ou il a était notifié ou publier ( si c'est un acte réglementaire). Ce recours est normalement un recoçurs pour excès de pouvoir qui doit être porté devant le juge administratif. Cependant il est possible indéfiniment et pas seulement dans les deux mois, de soulevé par exception l'illégalité d'un acte administratif unilatéral. Quand un administré fait un recours contre un acte

unilatéral administratif: dans les deux mois.En revanche a l'occasion d'un litige peut se poser la question de la légalité d'un acte administratif. Un litige d'un bailleur privé contre un locataire, a cette occasion l'une des parties soulève que l'acte administratif qu'on veut lui appliqué est illégale, il soulève donc une exception. L'exception d'illégalité d'un acte administratif réglementaire peut être soulevé de manière perpétuel.L'acte réglementaire dont on soulève l'illégalité a l'occasion dun litige, doit être appliqué par l' »acte individuel que l'on conteste dans un délais de mois, il faut qu'il y est un lien ( acte d'application de l'acte réglementaire).Dans un seul cas la jurisprudence est stricte: dans la commune un règlement qui fixe la construction , les propriétaires demande des permis de construire, le maire examine en fonction du plan local d'urbanisme. Le CE estime que le permis de construire n'est pas une application du plan local d'urbanisme, car il ne veut que de manière perpétuel les plan soit soumis a modification permanente. Les pouvoirs du juge judiciaire vont varié selon qu'il s'agit du juge pénal et selon qu'il s'agit du civil qui lui est chargé des litiges entre particulier. S'agissant du juge pénal la règle est affirmé par le code pénal a l'article 111-5 du code pénal. Si le juge n'a pas le pouvoir d'apprécier la légalité il y a question préjudiciel. Le code pénal a donner les plus large pouvoir au juge pénal en matière d'appréciation de la légalité d'un acte administratif. Le juge pénal est compétent pour apprécier de la légalité des actes administratifs et pour en apprécier la légalité de cette examen qui en dépend la solution du procès pénal.Le juge civil a des pouvoir beaucoup moins important, affirmé dans un arrêt du tribunal des conflits du 16 juin 19223, SEPTFOND. Dans cette arrêt le tribunal des conflits distingue les pouvoirs d'interprétation et de la légalité de l'acte administratif. En vertus de cette arrêt le juge civil a le pouvoir d'interprété les actes administratives réglementaire ( qui ne vise pas une personne mais qui vise une situation). En revanche le juge civil ne peut interpréter les actes individuel,

il n'a aucun pouvoir d'appréciation de la légalité sur les actes administrative que cette acte soit réglementaire ou individuel. Il y a pour le juge civil, une question préjudiciel, une question qu'il doit résoudre pour trancher le litige mais il n'a pas la compétence de trancher lui même, il doit donc le renvoyer au juge compétent qui est le juge administratif. Une fois que le juge administratif a répondu, le juge judiciaire peut reprendre le litige et statuer.Le service d'enlèvement des ordures ménagère est un SPIC quand il repose sur une redevance que doit payer l'usagé, une commune qui est chargé de ce service peut avoir un litige avec un usagé de ce service. Ce litige doit être porté devant le juge judiciaire, car c'est un litige qui oppose un usagé et un SPIC. A l'occasion de ce litige l'usagé soutient que le règlement d'organisation de ce litige est illégal. Le litige porte sur l'organisation d'un SPCI donc il doit être porté devant le juge judiciaire. Le juge judiciaire comme le juge administratif doit s'assurer au respecté par l'autorité française du droit communautaire.Dans un arrêt PICOLO de 1989, et un arrêt JACQUES VABRE DE 1975, le CE accepte d'écarté une loi qui est au centre d'un litige, si elle est contraire a un traité . Il apparait qu'ainsi le juge judiciaire a un pouvoir plus important a l'égard de la loi qu'a l'égard de l'acte administratif . Si le juge judiciaire a les pouvoirs d'écarté le droit, c'est parce lorsqu'il s'agit d'appliqué le droit européen. dans le système communautaire, le juge national est le juge de premier instance d'application du droit communautaire. Or la cours de justice de l'union européenne a posé la règle de primauté du droit communautaire qui s'impose face a la norme national. Et la cours de justice a demander de faire respecté cette primauté.mais cette primauté du droit communautaire doit être combiné avec un autre principe du droit communautaire, qui est l'autonomie institutionnelle des états membres: en vertus de ce principes il appartiens au états de respecté le droit communautaire mais pour parvenir a ce respect, ils ont la liberté de leur système constitutionnel. La cour de cassation tente de contourné la jurisprudence SEPTFOND en soutenant qu'elle a des pouvoirs plus important quand elle est juge du droit communautaire. Le Tribunal des Conflits s'oppose a cette application mais la cours de cassation résiste. Le

gouvernement avait décidé de créer des ordonnances sur le fondement de l'article 38 de la constitution, instituant un nouveau type de contrat de travail le CNE. Il litige survient entre un chef d'entreprise et un salarié recruté par un CNE. Ce litige est porté devant le juge judiciaire ( deux particuliers). Le salarié soutient que l'ordonnance qui institue le CNE est contraire a une convention international. Pour régler le litige le juge judiciaire doit se demander qu'elle est la valeur de l'ordonnance ( légale ou illégale par rapport au traité) le préfet a décidé d'élevé le conflitle préfet se fonde sur la jurisprudence SEPTFOND qui interdit au juge judiciaire d'apprécier la légalité des actes administratif ( or l'ordonnance est un acte administratif) l'ordonnance est un acte administratif et elle deviens une loi lorsqu'elle a fait l'objet d'une ratification par la législateur. Elle est donc devenu une loi.dans cette affaire ( TC 19 mars 97) le TC estime que le préfet a eu tord d'élevé le conflit, l'ordonnance a été ratifier implicitement par le législateur. En vertus de l'arrêt VABRE de 75, le juge judiciaire peut écarté une loi contraire a une convention international. La cour de cassation dit qu'en vertus de l'arrêt SEPTFOND le juge judiciaire a des pouvoir règlement limité a l'égard des acte administratif . Mais cette arrêt est une règle national, elle exprime une jurisprudence national. En revanche Il arrive que le juge judiciaire soit juge d'application du droit communautaire, quand le juge judiciaire est juge d'application du droit communautaire il n'est plus le juge national qui doit faire respecté le priorité du soit communautaire. En tant que juge d'application du droit communautaire il ne peut laisser applique un acte administratif contraire a la légalité du droit communautaire. La cour de cassation en a jugé ainsi dans un arrêt FRANCE TELECOM du 6 mars 1993. dans un arrêt du TC union française de l'expresse, en date du 19 janvier 1998,dans cette arrêt le TC condamne la position de la cour de cassation qui laisse inappliqué un acte administratif qui est contraire a la position de l'autonomie institutionnelle laissé aux état.La cours de cassation maintient sa jurisprudence dans un arrêt du 18 novembre 2007, RATP.Le préfet peut prendre la décision hospitalisée d'office des personnes atteintes

de troubles mentaux qui peuvent porté atteinte de l'ordre public. Se pouvoir lui est reconnus par une loi de 1838: elle porte atteinte a la liberté personnel, un liberté fondamental. Pour que ce pouvoir exorbitant confier a une autorité administrative soit entouré de certaine garantie ; la loi de 1838 prévois que cette décision soit prise sous contrôle du juge judiciaire. Mais le juge judiciaire est compétent pour connaître du recours contre la nécessité de la mesure. En revanche si la personne internet conteste la régularité formelle de l'arrêté préfectoral, elle redeviens un acte administratif, et donc le juge administratif en redeviens compétent. Si le justiciable est victime d'une hospitalisation illégale et qu'il en demande réparation le juge judiciaire est compétent que l'arrêt préfectoral soit irrégularité pour une raison de fond ou de forme . A l'origine si le juge administratif est compétent pour jugé de la légalité des actes administratif unilatéraux historiquement cela a été conçut comme une protection pour l'administration car le juge administratif été un élément de l'administration pas vraiment indépendant. Si par conséquent l'administration prend un acte gravement illégale il est normale qu'elle perde sont privilège de juridiction et que le juge judiciaire qui est gardien des liberté individuel retrouve sa compétence. Il y a une illégalité grave: la voie de fait PARAGRAPHE 2: la voie de fait l'administration a commis une illégalité très grave qui a porté atteinte a une liberté fondamental ou au droit de propriété. A) fondement de la voie de fait le juge judiciaire est la gardien des liberté individuel et de la propriété ( article 66 de la constitution, l'autorité judiciaire gardienne des liberté individuel); le juge judiciaire depuis une loi de 1810 est considérait comme le gardien de la propriété privé. Cette loi est la loi qui institue l'expropriation: pouvoir donné a l'état de privé quelqu'un de sa propriété contre son gré, cela doit se faire moyennent une juste et préalable indemnité . Napoléon tout en créant cette

prérogative, la assortie d'une garantie, c'est le juge judiciaire qui sera compétent pour opéré le transfert de propriété et fixé l'indemnité.Se qui sous entend la jurisprudence de la voie de fait c'est à dire a la compétence du juge judiciaire pour jugé l'administration lorsqu'elle a commit une illégalité grave c'est que du fait de cette illégalité grave l'administration perd sont privilège de juridiction B) condition de la voie de fait une loi du 30 juin 2000 a créée le référé suspension. Cette loi a aussi créée le référé liberté ou injonction, celui ci donne au juge administratif le pouvoir de statué dans l'urgence quand l'administration a commit une illégalité. On peut se demandé si la création du référé liberté n'aller pas faire disparaître la jurisprudence de la voie de fait . Le TC dans un arrêt du 23 octobre 2000, BOUSSADAR. Après la loi du 30 juin 2000 sur les procédure d'urgence, la voie de fait subsiste et il en donne la définition dans l'arrêt. Cette définition reprend la jurisprudence classique: il y a voie de fait commis par l'administration lorsque deux conditions cumulatives sont remplits:il faut qu'il est eu une atteinte a une liberté fondamental et une propriété privécette atteinte doit résulté d'une action de l'administration au caractères gravement illégal. Cette seconde condition se dédouble a deux manifestationsoit l'administration a usée d'un pouvoir dont manifestement elle ne disposée passoit l'administration a procédés a l'exécution forcé d'une des ces mesures dans des hypothèse ou elle ne peut pas procédés a des exécutions forcée: exécution forcée irrégulière. La jurisprudence a donner des manifestation de cette voie de fait:usage d'un pouvoir manifestement insusceptible de se rattacher a l'administration : CE 1946, 18 novembre; CARNIER: architecte, prend des photos de la cathèdrale de Chartres quand un agent de police l'emméne au commissariat et lui prend ces clichés. Quelques semaine plutard Monsieur CARNIER reviens, il veut se joindre a un groupe de touriste pour visité la cathédrale, il s'en voie interdire l'accès, sur ordre de l'architecte. Le CE estime

dans sont arrêt qu'un voie de fait a était commise sur CARNIER: on a saisie son appareille photo, atteinte a sa liberté d'aller et venir. La seconde condition est remplis car l'administration n'avait pas ses pouvoirs.TC 10 décembre 1956, RANDON: sur ordre du préfet de l'yon le receveur des poste des villes d'Auxerre a retenu pendu 10 jours des affiches politiques compris dans des colis postaux. La sécurité des correspondances est une liberté fondamental, il y a donc atteinte. Par ailleurs le préfet ne disposait pas manifestement de ce pouvoir. Dans les années 80 le TC a adopté une définition plus large de la voie de fait, jusqu'ici il vérifier que l'administration avait usée d'un pouvoir qu'elle ne détenait pas mais pour opéré cette examen le juge regardé toute les compétences a la disposition de l'administration dans n'importe quelle domaine. A partir des années 80 le juge des conflits vérifie et considère qu'il y a voie de fait , si l'administration a usé d'un pouvoir qu'elle ne disposé manifestement pas dans le type d'affaire concerné.Arrêt du TC du 9 juin 1986 commissaire de la république de la région Alsace, EUCAT. Monsieur EUCAT ne paye pas ces impôt, l'administration fiscal décide de lui retiré son passeport pour ne pas qu'il parte a l'étranger et qu'il se soustrait a l'administration fiscale. Le TC va constaté que dans certaines affaire l'administration fiscale a le pouvoir de retiré le passeport. Mais l'administration fiscal ne tien pas du code général des impôts le pouvoir de retiré le passeport: il y a donc voie de fait.TC, 15 décembre 2008, le code de la route prévois que l'administration peut détruire un véhicule qui est resté en fourrié 45 jours sans que le propriétaire ne viens le réclamer. Le TC estime que l'administration n'a pas commit de voie fait alors même que le contrevenant n'a pas reçut de notification***quand une autorité administratif prend un acte administratif unilatéral elle ne peut pas en principe l'exécuté d'office, elle ne peut contraindre par la force le destinataire a ce conformer a cette acte. Il ne faut pas confondre l'exécution d'office ( qui est interdite pour l'autorité administratif) avec le privilège du préalable qui est prérogative de puissance. Quand l'autorité administratif quand elle a une prétention administratif n'a pas l'intention comme un particulier de saisir le juge pour que celui ci reconnaisse son droit. L'administration affirme

son droit pas un acte administratif unilatéral. C'est le destinataire qui devra saisir le juge si il estime que l'administration n'a pas le droit qu'elle invoque. L'administration en vertus du privilège du préalable a exprimé son droit pas un acte administratif unilatéral. Si le destinataire de cette acte n'obtempère pas il va falloir le convaincre de force. Le TC dans un arrêt du 2 décembre 1902, société immobilière de Saint Just (GAJA): dans cet arrêt le TC pose les conditions qui permette a la personne publique de recourir a la force. Dans cette affaire , un décret avait ordonné la fermeture d'un établissement religieux, le préfet a ordonné l'évacuation immédiate de l'établissement. Le commissaire fait évacuer l'immeuble par les religieuse et il y a pose de celer. La société propriétaire saisi le juge judiciaire, sur le fondement de irrégularité de l'exécution par la force. Le préfet élève le conflit devant le TC. Dans cet arrêt le TC estime qu'en principe l'administration ne peut pas exécuter ces décisions par le force normalement c'est l'emploie de sanction pénal qui permettra l'exécution de la décision administratif. L'article R 610-5 du code pénal dispose, que la violation des interdictions ou le manquement aux obligations des édicté par les décrets ou des arrêtés de police sont punis par une amande ( contravention). Il résulte de cette article que si un particulier ne respecte pas un arrêté de police pris par le maire ou autre autorité le maire doit le poursuivre devant le juge pénal qui le condamnera d'une amande.Par exception l'autorité administratif pourra procéder a l'exécution forcé d'un acte qu'elle a pris sans avoir était autorisé par un juge a certaine conditions que l'arrêt de 1902 pose:une loi particulier peut avoir prévus que l'autorité administratif peut exécuté d'office ces décisions. Exécution de force prévus par la loi: arrêter de reconduite a la frontière qui vise un étranger rentré en France irrégulièrement et les arrêter d'expulsion qui vise les étranger qui trouble l'ordre publique elles peuvent être exécuté d'office par l'état: article L 523-1 code d'entré du droit d'asile.Le législateur accorde au préfet le pouvoir de procéder d'office a l'expulsion des occupants des résidence mobile qui s'installe irrégulièrement sur un terrain public ou privé. Ce pouvoir est soumis a certaines conditions: il faut que la commune soit en règle avec ces obligations en matière d'accueil des gents du

voyage, il faut la présence de ces occupants de résidences mobile porte atteinte a l'ordre public, le préfet doit prendre un mise en demeure, si elle n'est pas respecté, il peut les expulsés par la force. Le rapporteur public se pose la question de la constitutionalité de cette loi. Le conseil d'état a estimé qu'il y avait un doute et renvois la question au conseil constitutionnel : question prioritaire de constitutionnalité. Le CC dans un décision du 9 juillet 2010, a estimé que ce pouvoir d'exécution d'office donné au préfet, ne porte pas atteinte a la constitution, elle y est conforme car il concile la liberté d'aller et venir et d'un autre coté les exigences de l'ordre public l'autorité administratif pourra exécuter d'office sa décision si il y a urgence, comme disait le commissaire Romieu: « quand la maison brule on ne va pas demander au juge l'autorisation de recours au pompier ». alors même qu'il n'y a pas un texte qui le prévoit, qu'il n'y a pas urgence dans certaines situation et sous certaines conditions, l'autorité administratif pourra exécuté ces décisions d'office:-si l'autorité administratif n'a a ca disposition aucune autre sanction-il faut que l'autorité cherche a obtenir l'exécution d'un acte qui a un fondement dans un texte de loi précis-il faut qu'il y est lieu a exécution forcé, c'est à dire que le destinataire de l'acte refuse d'exécuter.-il faut l'exécution forcé tende uniquement a l'exécution de l'acte si tout les conditions sont réunit il y aura exécution forcé par l'autorité administratif régulière, il n'y aura donc pas de voie de fait. Naturellement il y aura voie de fait si il y a exécution forcé irrégulière mais également si il y a violation a une liberté fondamental ou au droit de propriété: arrêt du conseil d'état, 8 novembre 1961, dame KLEIN.Madame Klein a un différent avec son voisin qui est le garde champêtre de la commune. Pour accéder a sa propriété, le garde doit emprunté un chemin communal qui passe devant chez madame Klein. Ce chantier est classé domaine de la commune mais madame Klein en doute est s'y estime propriétaire, elle saisi donc le juge judiciaire afin qu'il reconnaisse son droit sur ce sentier. Le

juge judiciaire lui donne tord. Madame Klein a donc déposé un tas de pierre sur le chantier pour empêcher le garde champêtre de rentrée, le maire lui demande de retirer ce tas elle refus, celui ci le fait alors retirer d'office. Madame Klein soutient qu'il y a voie de fait. Le CE constate que l'exécution forcé par le maire est irrégulière car il y a un article du code pénal 471qui dispose que celui qui aura embarrassé la voie publique en y déposant des objets divers est passible d'amande : le maire devait seulement porté plainte! Mais il n'y a pas de voie de fait car la premier condition de la voie de fait n'est pas remplis, il n'y a pas atteinte au droit de propriété, son tas de pierre se trouve sur le domaine de la commune. C)conséquence de la voie de fait la conséquence essentielle de la voie de fait est de rendre le juge judiciaire compétent pour connaître de l'action introduite par le justiciable. Quand l'autorité administratif retire un passeport a un citoyen, ce retrait peut être contesté devant le juge administratif comme tout acte administratif. Si ce retrait de passeport est une voie de fait c'est le juge judiciaire qui pourra être saisie. Ce n'est pas seulement un problème de répartition des compétence.Le juge judiciaire se reconnaît le pouvoir quand il est compétent d'adresser des injonction a l'administration. Le juge administratif s'y interdisait. Le justiciable avait tendance a saisir le juge judiciaire pour qu'elle ordonne a l'administration (rapidement) la compétence du juge judiciaire présenté deux avantage.depuis longtemps il y a un juge judiciaire des référés: qui va statué dans l'urgence. Le juge administratif avait la réputation d'être lent. Le justiciable avait tendance a saisir le juge judiciaire pour obtenir une décision rapide. Devant cette abus de la théorie de la voie de fait par les justiciable, le législateur est intervenu par la loi du30 juin 2000 qui institue la référé liberté ( ou injonction )par la juge. Administratif. En revanche le juge administratif comme le juge judiciaire peut constaté le voie de e fait, TC 27 juin 1966, Guigon. Le juge judiciaire reste seul compétent pour faire réparé la voie de fait et réparer ses conséquences.Résumé du paragraphe toute voie de fait est nécessairement une illégalité, en

revanche toute illégalité commise par l'administration n'est pas une voie de fait, le juge administratif annule des centaine d'actes sans qu'il y est voie de fait I. le référé libertéle législateur est intervenu par la loi du 30 juin 2000 qui crée devant le juge administratif, le référé liberté ou injonction: il peut introduire une injonction devant l'administration: article L 521-2 du code de justice administratif: saisi d'une demande en ce sens justifier par l'urgence, le juge des référé peut ordonner tout mesure nécessaire à la sauvegarde d'une liberté fondamental à laquelle une personne moral de droit public ou un irgaisme de droit privé chargé du'ne mission de service public aurait porté dans l''exercide d'un de ses pouvoirs sur atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référé se prononce dans les 48H.le juge des référé est le président du tribunal administratif ou un magistra a qui il a délégué cette fonction, le décision prise par le juge des référés pourra faire l'objet d'un appel devant le CE dans les 15 jours . La grande nouveauté de ce texte est que le juge administratif des référés a le pouvoir d'adresser une injonction a l'administration : ordonner a l'administration de cessé l'atteinte grave qu'elle porte a la liberté fondamental en cause. Depuis 2000le CE a du précisé qu'est ce qu'était une liberté fondamental. Le CE a également estimé que le libre administration des collectivités territorial est une liberté fondamental: CE 18 janvier 2001, commune de VENELLES, (GAJA): des élus de l'opposition d'un conseil municipale, demandé au maire de convoquer le conseil municipale pour débattre et notamment élire des délégués de la commune au saint de la communauté d'agglomération. Les élus on donc saisi le juge des référés. A cette occasion le CE a estimé que le décision du maire ne remettai pas en cause la liberté fondamental de libre gestion des collectivité territorial. L'arrêt dégage le principe de la libre administration des collectivité territorial. Le droit de propriété également e st une liberté fondamental mais pas le droit au logement consacré par différente loi depuis environs 15 ans, arrêt du CE du 3 mai 2002, réinsertion sociale du Limousin: le CC estime que le droit a un logement décent est un objectif de valeur constitutionnel, que le législateur doit atteindre. On constatera a l'article relatif au référé liberté,

article L 521-2 du code de la justice administratif: la définition de la voie de fait n'est pas loin de la définition du référé liberté. Pourtant le TC dans un arrêt du 23 octobre 2000, BOUSSADAR: le TC juge la loi du 30 juin 2000 qui crée le référé liberté ne remet pas en cause la jurisprudence de la voie de fait. Le CE estime que le refus de visa est contraire a l'article 6 de la CEDH donc il est illégale mais l'autorité consulaire en refusant ce visa a exercé un pouvoir qu'il tien de la loi ( ordonnance de 45: loi sur l'entrée et séjour des étranges) le consule n'a pas usé d'un pouvoir que manifestement il ne tien pas. En soit le consule a bien le pouvoir de refuser ou donner un visa. Dans cette affaire il n'y a aps voie de fait mais atteinte a une liberté fondamental qui peut justifier que BOUSSADAR saisisse le juge des référés liberté administratif. La théorie de la voie de fait n'a donc pas disparu par l'apparition du référé liberté.(usé d'un droit légale mais qui en l'espèce est irrégulière)

CHAPITRE 3: LE REGLEMENT DES CONFLITS dès lors qu'il y a dualisme juridictionnel, deux ordre de juridiction avec chacun a son sommet une juridiction souveraine il faut qu'il y est un juge pour arbitrai des éventuelle conflits. C'est pourquoi a été créée le tribunal des conflits qui ne siège pas en permanence. Il se compose pour moitier de membre du conseil d'état et pour une autre de membre de la cour de cassation ( 5-5) il est présidé par le garde des sceaux. C'est une survivance de la justice retenu. Le garde des sceaux s'y rend rarement pour le présidé mais il la fait dans une affaire très politique dand un arrêt 12 mai 1997, préfet de police de paris. Dans cette affaire le ministre de l'intérieur avait refusé l'accés du territoire français a deux passagés clandestin d'un bateau car il ne voulais pas que les droits naissent. Les étranger comme l'armateur on estimaient que le refus du ministre était une voie de fait et saisissent le juge judiciaire. Le préfet a élevé le conflit. Le TC devait donc partager. El garde des sceaux est venu présidé et c'est lui qui a fait penché la balance du coté de la juridiction administratif: les 5 membres de la cour de cassation était pour la compétence de la juridiction judiciaire et les 5 membres du conseil d'état pour la compétence de l'ordre administratif. Mr Bachelier a tenu a relativisé cette affaire; depuis 133 ans, 11 décisions on étaient rendu par

le TC après partage, hypothèses ou le garde des sceaux est venu siégé pour départager or il apparaît que le garde sur c'est 11 cas a pris le plus souvent partie pour la juridiction judiciaire, depuis 1933 , a l'exception de 1997, toute celle ou le ministre a siégé il était favorable au judiciaire. L'existence du TC est étroitement lié a l'origine de la juridiction administratif, qui est né au sein de l'administration, et qui est a l'origine une protection pour l'administration or il existe devant le TC une procédure qui permet au préfet de retiré un litige au juge judiciaire, il éléve le conflit et si le TC est d'accord il donne compétence au juge administratif. Or cette procédure ne peut se faire dans le sens inverse soit retiré un conflit au tribunal administratif. La loi du 24 lai 1072 dans son article 26: cette loi permet au ministre de la justitce de déssaisir le CE si il estime qu'il n'est pas compétent , mais on estime que cette loi n'a pas été voté pour protégé le juge administratif mais pour lui interdire de connaître des actes de gouvernement qui n'ont aps de juges , aucun recours n'est possible .l’intervention du juge des conflits va allonger la procédure. Le justiciable peut se plaindre du non respect du délais raisonnable dans son affaire. Si le non respect du délais raisonnable et du au juge administratif, c’est le CE qui est compétent pour statuer (arret MAGIEIRA). Si le non respect du délais raisonnable est dut au juge judiciaire le TC dans un arrêt du 30 juin 2008 EPOUX BERNARDAISjuge que le juge compétent pour connaitre d’une action en responsabilité du fait du non respect du délais raisonnable du a l’intervention du TC est le juge qui a était déclaré compétent par le TC pour connaitre de l’action au fondle TC a donc plusieurs compétences :SECTION 1 : le conflit positive

Le juge judiciaire a été saisi d’un litige le préfet estime que ce litige aurai dut être porté devant le juge administratif : le préfet peut alors élever le conflit. Les textes précise que l e conflit ne peut être élevé en matière criminelle , en matière correctionnelle non plus cependant en pénal il faut distinguer l’action pour la répréssion et l’action civil qui tend a réparer le prejudice causé lors du

litige. Le préfet ne peut pas élever le conflit alors qu’un arrêt définitif est déjà rendu. Mais il peut en revanche élever le conflit s’il va en appel. C’est toujours le préfet qui est compétent pour élever le conflit sauf si une disposition de loi en décide autrement. Le préfet agit en 2 temps :

Il adresse un déclinatoire de compétence a la juridiction saisie : il précise dans ce mémoire que le juge doit se dessaisir et lui donne les raisons de son incompétence.

Le juge judiciaire peut se ranger a l’opinion du préfet ou alors refuser de se ranger et la alors il y a conflit. Le préfet peut se rallier a la conception du juge judiciaire ( il est convaincu) ou non et persisté dans ce cas il décide d’élever le conflit devant le tribunal des conflits. Les textes précise que le TC doit se prononcer dans les 3 mois ( mais se délais n’est pas en général respecté et il n’y a pas de sanction)

SECTION 2 : le conflit négatif

Le justiciable ne trouve pas de juge : dénis de justice. Le justiciable est victime de deux déclaration d’incompétence émanant de deux juridictions (administrative et judiciaire) . il faut que les deux décisions de justice soit relative a la compétence . pour qu’il est conflit négatif il faut aussi que le juge administratif ou judiciaire soit compétent . une affaire peut très bien relever de la compétence du conseil constitutionnel dans ce cas la les deux juges ont eu raison de ce déclarer incompétent. Le justiciable qui a deux décision d’incompétence, saisira le TC et celui-ci déclarera nul et non avenu le jugement de la juridiction qui s’est trompé . les parties serons renvoyé devant le juridiction compétente. Il ya aura conflit négatif alors même que le justiciable n’aura pas épuisé tout les voix de de recours dans les deux ordres

SECTION 3 : la saisine du TC par renvois d’une juridiction a tire préventif.

Une décret du 25 juillet 1960 a créé une nouvelle saisine du TC qui doit prévenir, ,kjlkjempêcher,du conflit négatif. En vertus de ce texte quand une juridiction de l’ordre judiciaire ou administratif a par une décision qui n’est plus susceptible de recours décliné la compétence de son ordre au motif que le litige ne relève pas de la compétence de cette ordre, toute juridiction de l’autre ordre saisie du même litige doit renvoyer l’affaire au TC s’il estime que l’ordre primitivement saisie été alors compétent.

Arrêt de la cour administratif de Marseille 7 décembre 2006 : un particulier se plaind que son maire refuse de raccorder sa maison au réseau de distribution d’eau, il demande réparation pour le préjudice subit. Le particulier saisi le juge administratif, le CA de Marseille dit qu’il s’agit d’un conflit entre un SPIC Et un usager (arrêt Dame Bertrand), donc que c’est de la compétence du juge judiciaire. Le TGI s’est déjà déclaré incompétent dans une affaire analogue, le CA de Marseille ne se déclare pas incompétent, sur le fondement du décret de 1960 renvoie l’affaire au TC avant même de rendre un jugement d’incompétence .

Il existe des procédure qui est a la disposition des juridictions souveraine ( CE et CCAS) quand une tel juridiction est saisie d’un litige qui présente a jugé une question de compétence soulevant une difficulté sérieuse,. Cette juridiction peut choisir de renvoyait le question au TC : c’est un avantage puisque l’affaire va être jugé par le suite par les deux juridiction vue le composition du TC

SECTION 4 : TC juge en cas de dénis de justice.

Dans les hypothèses précédente le TC se borne a déterminer l’ordre de juridiction compétente. Depuis une loi de 1932 ( voté suite a une dénis de justice ), le TC est également compétent pour régler le litige au fond ( statuer sur le fondement en réparation : accorde des dommages et intérêts ). Dans cette situation le TC sera saisie lorsque les juridictions des deux ordres ont rendus des décisions rendant des contrariétés sur un litige portant sur un même objet. Il suffit que le justiciable est deux décisions définitive des deux ordres de juridictions, il n’est pas nécessaire d’épuiser les voix de recours dans les deux ordres pour espérer avoir gain de cause :

TC , 14 février 2000, Mr RATINET

Il veut se faire poser une prothèse de la hanche, il se rend dans une clinique privé de Nancy. Il fait l’objet d’un prélèvement sanguin , transmit au centre régionale de transfusion sanguine qui relève de l’hôpital ( CHR, PPublic) un interne du CHR a intervertie les résultats des groupages de sang. La pose de la prothèse c’est donc mal passé il demande réparation. Il introduit une action en responsabilité contre la clinique devant le TGI. celui-ci puis la cour d’appel de Nancy ont rejeté l’action estimant que les dommages subit par MR RATINET sont du exclusivement par le CHR. Mr RATINET saisie le juge administratif pour engager la responsabilité du l’hôpital public . le TA puis la CA A on reconnu la responsabilité de l’hôpital mais pour un tiers seulement. Les 2/3 du préjudice incombe a la clinique car les médecins auraient vérifier les résultats des prélèvements sanguin : voila deux décisions qui sont en contrariété.

MR RATINET peut saisir le TC qui statuera au fond.

ARRET du TC du 19 décembre 1988 : un professeur est victime d’un accident de la route alors qu’il était dans sa voiture personnelle, et qui serendrai a une réunion préparant a des échanges linguistique. Il veux obtenir réparation : saisie le juge judiciaire, pour être réparé au titre des accidents du travail. Les juridictions de la sécu rejete sa demande car la législation sur les accidents du travail ne s’applique aps au fonctionnaire. Le prof saisie le tribunal administratif qui rejete son action au titre que le professeur n’était pas dans l’exercice de ces fonctions au titre de l’état employeur. Les décisions des deux juges ne sont pas contraire, on peut très bien ne pas être en service tout en étant fonctionnaire et donc ne pas relevé de la législation de la sécurité social sur les accident du travail.

Le recours devant le TC doit être introduite dans les deux mois après la dernière décision rendu celle qui crée le déni de justice.

TITRE II : les normes de controle

Quand le juge administratif est saisie d’un recours contre un acte administratif on appel cela un recours pour excès de pouvoir , il doit apprécier

la légalité , la conformité de cet acte administratif avec la norme supérieur. Le droit se présente comme une hiérarchie de norme. Le recours pour excès de pouvoir suppose toujours le confrontation entre un acte administratif et a une nome qui est supérieur . on parle de principe de légalité car pendant longtemps le loi a été sacralisé en France donc le juge administratif était chargé de vérifier que l’acte administratif était conforme a la loi. Depuis une 30 e d’année il y a des normes variés qui peuvent être invoqué devant le juge administratif pour annuler un acte administratif. en revanche il y a 50 ans, le juge administratif contrôle par rapport a la loi aujourd’hui a d’autre normes.

CHAPITRE 1 : LA CONSTITUTION

En droit français la constitution demeure le norme fondamental qui est au sommet de la l’hiérarchie selon le conseil d’état français. Cependant La CJUE estime que la norme communautaire qui est au sommet de la hiérarchie même si c’est une norme constitutionnelle.

SECTION 1 : la constitution norme fondamental

Le CE a rappelé que le constitution demeuré la norme fondamental dans la norme juridique français, il en resulte que les engagement internationaux de la France ne peuvent pas prévaloir sur le constitution ? en revanche jusqu’à la révision constitutionnel de 2008, le CE se refusé d’assurer le supérieurié de la constitution sur la loi voté par le parlement français

PARAGRAPHE 1 : suprématie de la constitution sur les engagements internationaux.

Le CE affirme que les engagements internationaux de la français ne peuvent pas prévaloir sur la constitution. Mais cela ne veux pas dire que le CE accepte a l’inverse de vérifier que les engagements internationaux de la France respecte les constitutions. Il n’y a aps cette réciprocité

A) article 55 de le constitution ne consacre pas la supériorité des traités sur le constitution

en vertus de l’article 55 : les traités régulierement ratifiés ont dès leur publicité une autorité supérieur a celle des lois sous réserve de réciprocité. Il y a donc

supériorité des traités sur les lois

Le CE a considéré que le terme de loi utilisé par l’article n’englobé pas la constitution.

ARRET du CE du 30 octobre 1998 : SARRAN (GAJA)

Le justiciable introduit un recours pour excès de pouvoir contra un acte administratif. ce décret fixe la composition du corps électoral en nouvelle Calédonie e. ce décret fige la composition du corps électoral a la date de 1988 : pour voté il fallait être présent en nouvelle Calédonie en 88. MR SARRANT soutien que ce décret est contraire au pacte international au droit civil et politique adopté dans le cadre de l’ONU : toute personne peut participer aux élections.

LE CE constate que le décret n’a fait qu’appliquer l’article 76 de la constitution qui prévois sur les accords de numéa conclut en 88 un retour a la paix et une consultation, du peuple dans 10 ans pour une éventuelle indépendance. ( c’était une garantie pour l’indépendance des canaques et évité l’influence des nouveaux haibtant arrivé de métropol

Si le CE avait estimé que le décret était contraire au pacte interntional e, indirectement le CE aurai estimé que l’article 76 était contraire au traite : il aurai apprécié la conformité de la constitution a un pacte international. Le CE dans l’arrêt SARRAN refuse d’entrée dans ce contrôle : si ‘larticle 55 de la constitution affirme la supériorité du traité sur la loi, la suprématie ainsi conféré aux engagement internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne au matière constitutionnelle en France.

La constitution ne peut pas être contrôlée par rapport aux engagements internationaux. Le même solution s’imposera quand il sera question d’un engagement communautaire. Les autorités administratives française doivent respecté la répartition des compétence tel que prévus par le conseil constitutionnel

Arrêt du CE du 5 mars 1999, président de l’ assemblée national (GAJA)

Il existe un principe de primauté de droit communautaire affirmé dans l’arrêt COSTA : le droit communautaire prévôts sur le droit national, mais une autorité administrative française qui doit faire respecté le principe de primauté n’a pas le pouvoir d’écarté une loi voté par le parlement au motif qu’elle est contraire au droit communautaire car la répartition des compétences tel que prévus par la constitution doit être respecté

***

S’il existe un principe de primauté de dt communautaire, ce principe ne peut pas autorisé une autorité administrative a violé la séparation des pourvoirs pour faire prévaloir la norme communautaire

CE, 30 juillet 2003, association avenir de la langue francaise

Le ministre avait pris une circulaire, qui était contraire qui comporté des dispositions contraire a des lois francaise. Le ministre soutenait que c’est disposition de loi était contraire au droit communautaire. En droit francais les compétences sont d’ordre public, un ministre ne peut pas modifier une loi

B) le conseil d’état ne contrôle pas le respect de la constitution par les traités

dans l’arrêt SARRAND de 1998, le CE affirme que la suprématie des engagements internationaux ( Art 55 C) le s’applique pas dans l’ordre interne au disposition de nature constitutionnel. A l’inverse cela ne veut pas dire que le CE accepterai de vérifier qu’un traité est conforme a la constitution. L’absence de supériorité du traité sur la constitution n’applique pas que le juge vérifie que le traité est conforme a la constitution. Le CE a refusé de vérifier qu’un traité soit conforme a la constitution dans un arrêt du 8 juillet 2002, commune de porta. « il n’appartient pas au conseil d’état, de se prononcer sur le bien fondé des stipulations d’un engagement international sur sa validité au regard d’autre engagement internationaux ou sur le moyen tiré de ce que cette engagement international méconnaitrai des principes contenu dans la DDHC. Le CE confirme cette jurisprudence dans un arrêt du 9 juillet 2010, fédération national

de la libre pensée. Si le conseil d’état refuse d’exercer ce contrôle, certains soutienne que c’est en raison de l’article 54 de la constitution qui confis au conseil constitutionnel le soin de vérifier qu’un traité n’est pas conforme a la constitution. On peut constaté dans l’arrêt du 9 juillet 2010 le CE n’invoque pas cependant l’article 54 de la constitution, si le CE refuse de controler la conformité d’un traité c’est peut être parce que la constitution ne la pas autorisé expressément a le faire

C) le CE contrôle la constitutionnalité des actes administratives de transposition des directives.

Le CE fait une exception dans son refus a propos des actes administrative de transposition. Depuis un arret de 2007, société Arcelor, il accepte de vérifier un acte administratif qui transpose une directive communautaire n’est pas contraire a la constitution ou du moins a certaines disposition. Si c’est le cas il annulera l’acte administratif , indirectement le CE considère la conformité a la constitution . le France est partie a la communauté économique européenne qui est devenu l’UE. L’UE est composé d’institutions ( commission européenne, parlement européen, …). En vertus du traité sur l’UE les institutions communautaire adopte des actes, règlements, qui n’appel pas a de mesure de transposition, ils se suffisent a eux même applicable directement aux états. Les institutions de l’UE peuvent aussi adopter des directives. Une directive adopté par le conseil des ministres européen, fixe des objectives a atteindre et confis au autorité national le soin d’atteindre ces objectifs par des mesures qu’ils prendrons. La directive appel des mesures de transposition qui seront soit des lois, soit des règlements.

Seul le juge communautaire (CJCE = CJCUE) est compétent pour annulé un acte communautaire. Le juge national n’a pas ce pouvoir car cela nuirai a l’uniformité du droit communautaire. La CJCUE va vérifier que l’acte communautaire est conforme a l’acte aux normes Superior communautaire. en revanche la CJCUE ne vérifiera pas si cet acte est conforme a la constitution de tel ou tel pays de l’UE. En France le juge national peut considérai que certaine norme national doivent être respecté par certaines normes communautaire.

L’article 88-1 de la constitution française dispose que la république participe au communauté européenne et al’UE constitué d’état qui ont choisi librement en vertus des traites qu’ils ont institué d’exercer en commun certaine de leur

compétence. Il y a de cette article une obligation pour la France de transposé les directives européenne. En vertus des principes du droit communautaire, la France est obligé de transposé les directives mais la constitution française pose la même règle d’obligation. Le Cconstitutionnel s’interdit de vérifier qu’une loi n’est pas contraire a un traité ( décision du conseil du 15 juillet 1975, IVG, dans cette affaire 60 parlementaires avaient saisie le conseil constitutionnel sur la loi veille estimant contraire a la constitution mais aussi a un traité a la convention europééenne des droits de l’homme qui proclame a un droit a la vie. Les parlementaires se fondé sur un article 55 de la constitution : les traités sont supériore a la loi. Dans cette décision le c constitutionnel rappel que l’article 55 affirme bien la supériorité du traité sur la loi mais ce n’est pas a lui de vérifier cette supériorité, il en reviens au juge ordinaire de vérifier ce respect. Mais dans un décision du 30 mars 2006, loi pour légalité des chances., le Cconstitutionnel apporte une réserve a cette incompétence : il ne lui appartient pas lorsqu’il est saisi en application de l’article 61 de la constitution, d’examiner la compatibilité d’une loi avec les dispositions communautaire qu’elle na pas pour objet de transposé en droit interne mais a contrario, cela veut dire que le CC se reconnait le droit de controler qu’une loi de transposition d’une directive n’est pas contraire a cette directive . dans cette situation le Cc va vérifier que le loi respecte bien la directive qu’elle a pour objet de transposer. Le contrôle du CC ne sera pas complet car il doit se prononcer dans un délais bref ( 1 mois max) il censurera la loi ‘ si elle est manifestement incompatible avec la directive ». le CC ne fonde pas cette jurisprudence sur le principe du droit communautaire de primauté( arrêt COSTA) mais sur l’article 88-1 de la constitution. Quand il contrôle une loi de transposition d’une directive le CC peut constater que cette loi est contraire a la constitution. Indirectement cela reviens a dire que la directive est contraire a la constitution. Si le CC censure la loi conforme a la directive mais contraire a la constitution de faite il refuse indirectement l’entré en vigueur de la directive en France.

Le conseil constitutionnel s’est reconnut l e puvoir de censuré une loi de transposition d’une directive contraire a la constitution . dans une décision du 10 juin 2004 » confiance en l’économie numérique », la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnel a laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse contraire a la constitution : accepte de censuré la directive si contraire a la constitution. Dès cette décision de 2004, la CC a décidé qu’il ne contrôlerai

pas par rapport a tout les articles de la constitution : il n’y en a aucun intérêt , si l’article national a son équivalent dans le traité communautaire or c’est le cas de la plupart des principes fondamentaux. Il sera possible de saisir le cour de justice d’un recourt contre la directive et la cour de justice annulera cette directive. Le problème ce prose quand la loi de transposition viole un article de la constitution qui n’a pas son équivalent dans le traité communautaire. Sous l’influence de BERTRAND MATHIEU ( professeur) le CC dans une décision du 21 juillet 2006, droit relative au droit d’auteur : son contrôle de la loi de transposition n’est pas un contrôle par rapport a toute la constitution, il ne vérifiera simplement que la transposition de la directive ne va pas a l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent a l’identité constitutionnel sauf si le constituant y a consenti . le CC ajoute qu’il faudra une violation manifeste car il ne prononce dans un délais bref. Le CE a était amené a se prononcer sur un problème voisin. Les directives doivent faire l’objet de transposition. Le CC a accepté a de vérifier qu’une loi de transposition n’était pas contraire a l’identité constitutionnel de la France.le CE de son coté lui est saisi de recourt contre des actes administratifs ,en particulier des décrets du 1er ministre : un décret peut transposer une directive : est ce que le CE peut accepté d’annulé un décret qui transpose correctement une directive mais qui est contraire a la constitution ? si oui indirectement il accepte de refuser l’entrée en vigueur d’une directive en France.

ARRET ARCELLOR ATLANTIQUE & LORRAINE.

CE- 8 février 2007.Plusieurs sociétés du secteur sidérurgique ont demandé l’abrogation d’un traité relatif à système d’échanges d’émissions des quotas de gaz à effet de serre. Les sociétés soutiennent que ce décret qui transpose une directive européenne est contraire à certains principes constitutionnels.

Le CE répond qu’en vertu de l’article 55 de la constituons, les traités ont une autorité supérieure à la loi. Cette supériorité vaut pur les traités mais aussi les directives européennes. Le CE rappelle ensuite qu’en vertu de l’article 88-1 de la constitution, les autorités françaises sont soumises à une obligation constitutionnelle de transposer les directives. Le CE expose dans l’arrêt le dilemme auquel il est confronté, seule la Cour de justice peut contrôler les actes communautaires, condition de l’uniformité de l’application. En principe il n’appartient au juge administratif français de vérifier et éventuellement annuler, qu’un acte communautaire est conforme à la constitution française. En

revanche, il appartient au CE de contrôler les actes administratifs, c’est sa compétence constitutionnellement garantie. Et éventuellement de les contrôler par rapport à la constitution. D’autant plus important, que le juge communautaire ne contrôlera pas le respect de la constitution par l’acte communautaire. Pour sortir de ce dilemme, le CE indique que son contrôle sera variable.

- Soit le justiciable soutient que l’acte administratif français est contraire à un principe constitutionnel français, qui a son équivalent en droit communautaire, dans cette situation le droit sera garantie par la cour de justice de l’UE. Dans cette situation le juge national indique qu’il faut appliquer le droit communautaire. S’il n’y a pas de difficultés sérieuses, le litige est clair, le CE pourra rejeter le recours. Soit il y a difficulté sérieuse, alors le CE doit user d’une obligation qui est posée par le traité, il doit poser la question préjudicielle à la CJUE. Article 267 du traité sur le fonctionnement de l’UE. Quand un juge national de dernier ressort a une difficulté sérieuse dans le droit communautaire il doit renvoyer l’affaire à la cour de justice.

- Soit il n’existe pas de règle ou de principe général du droit communautaire, équivalant au principe constitutionnel français. Dans cette situation il n’est pas nécessaire de renvoyer la question à la Cour de justice puisque le principe invoqué n’existe pas en droit communautaire. Dans cette situation alors seulement, le CE devra contrôler le décret de transposition par rapport au principe constitutionnel invoqué. S’il est contraire ce décret sera annulé, la directive ne pourra pas entrer en vigueur en France.

-> L’affaire ARCELLOR entrait dans la première possibilité. La société invoquait le principe d’égalité, protégé en droit français et communautaire, le rapporteur public a estimé qu’il y avait une difficulté sérieuse, sur le point de savoir si la directive respectait ce principe d’égalité. Le Ce a donc renvoyé la question à la Cour de justice. La cour de justice a rendu son arrêt le 16 novembre 2008, jugeant que la directive ne violait pas le principe d’égalité. Munie de cette réponse, le CE dans un second arrêt ARCELLOR, 3 juin 2009, a rejeté le recours contre le décret.

***

Le CE 10 avril 2008, conseil national des barreaux. La France membre de

l’UE, la CJUE veille a l’application du droit de l’UE. La France également est membre de la CEDH, c’est un autre traité. C’est la Cour EDH qui est chargé de s’assurer que les états parties respectent la CEDH. Se sont donc deux organisations différentes mais qui ont des liens entre elles. Quand état souhaite intégrer l’UE il doit respecté certaines conditions et notamment qu’elle ratifie la CEDH. En revanche l’UE elle n’a pas ratifiée la CEDH. Dans cette affaire donc le conseil national des barreaux attaqué un acte administratif : un décret qui transposé une directive européenne « anti blanchiment ». le conseil national considère que cette directive est contraire a la convention européenne des droits de l’homme.la question qui est posé au juge est de savoir si le juge national peut contrôler une directive européenne par rapport a la convention européenne des droits de l’homme. Le CE hésite a opérer ce contrôle car il y a un risque de « guerre des juges » entre le juge France, de la CJUE et CEDH : risque d’appréciation différente. Cependant le risque est limité car l’UE n’a pas ratifiée la CEDH mais la CJUE a découvert des droits fondamentaux qu’elle tire des traditions constitutionnelle commune aux états membres et de la convention européenne des droits de l’homme. Même si l’UE n’a pas ratifier la Cour de justice de l’UE considère qu’elle doit quand même respecter la convention européenne dut fait des droits fondamentaux qui en découle =. Si une directive est contraire à la CEDH la cour de justice saisie d’un recours l’annulera. Si le CE se livre a un contrôle indirecte de la directive a l’occasion d’un contrôle d’un décret elle pourra avoir une appréciation différente a celle de la CJUE lorsqu’elle aura a connaitre d’un recours contre la directive. Mais si le CE n’avait exercé aucun contrôle de la directive de transposition il s’expose alors a une condamnation par la CJUE :

CJUE , 18 février 1999 ; MATTHEWS, la CJUE condamne la GB car elle avait exclus du droit de vote les habitants de Gibraltar, or la CEHD garantie le droit de vote. La GB poursuivie pour non respect du droit de suffrage avait soutenu qu’elle avait cela en application d’un texte communautaire. Dans l’arrêt la CJEU a jugé qu’un état doit être condamné quand elle viole la CEDH, elle ne peut y échapper en soutenant qu’elle n’a fait qu’appliquer le droit communautaire.

CE accepte donc dans l’arrêt de 2008 , d’exercer un contrôle mais sur le conseil du rapporteur public M.GUILLAUMART, le CE a exercé son contrôle de la directive en tant que juge d’application du droit communautaire. Le juge national est le juge de 1 er instance d’application du droit communautaire.

Quand le juge national est saisi d’un problème d’interprétation ou de validité d’un acte communautaire. Le Juge national peut alors renvoyer ou doit la question a la cour de justice ou doit lui renvooyer

Il peut quand il s’agit d’un juge autre que la juridiction suprême et revanche quand il s’agit de la juridiction suprême le juge a l’obligation de renvoyer la question d’interprétation du droit communautaire ou d’appréciation de la validité. C’est une manière de s’assuré que l’ droit C sera appliqué de la même façon dans tout les états ( article 267 du traité sur l’UE). Ce une question préjudicielle pour le juge national .

Ainsi pour évité un conflit avec la CJUE, et Cour EDH , le CE doit se comporté comme juge d’application du droit communautaire, il contrôlera par rapport au droit fondamentaux qui découle de la convention européenne mais pas de la CEHD directement car elle ne l’a pas ratifiée.

Le CE dans cette affaire a décidé de ne pas renvoyer la question préjudicielle de la conformité de la directive a la cour de justice . il a estimé qu’en interprétant la directive a la lumière de la jurisprudence de l’UE elle était conforme au droit communautaire

PARAGRAPHE 2 : la suprématie de la constitution sur la loi

En droit français la supériorité de la constitution sur la loi n’est pas contestée. Le juge administratif est saisi d’un recours contre un acte administratif et la diQuand une loi est voté dans le délais de promulgation qui résulte d’un décret du président, certaine autorité peuvent saisir le CC d’une éventuelle inconstitutionnalité de la loi une fois que la loi étét promulgué elle était considérée comme incontestable ( avant 2008).

Le CE refusé d’exercer un contrôle de la constitutionnalité de la loi. Le CE est saisi d’un recours contre un acte administratif, cet acte est fondé sur une loi, le justiciable qui attaque l’acte admet que l’acte admini est conforme a la loi mais que cette loi est contraire a la constitution. Le CE dans ce type de litige ne se reconnait toujours le droit d’écarté la loi : « théorie de la écrant ( refus

d’annulé quand elle est postèrieur a 58»

Quand une loi antérieur a la constitution de 58 est contraire a la constitution, le juge administratif se reconnait le pouvoir de constater que l’entrée en vigueur de la constitution a entrainé implicitement l’abrogation de la loi antérieur.

CE, 16 décembre 2001, ministre des affaires sociales : argument qui ne marche pas pour une loi voté après 58, dans cette situation le CE applique la théorie de la loi écran.

CE,6 novembre 1936 ARRIGHI : jurisprudence de la IIIE république a l’époque ou la loi est sacralisé, expression de la volonté général ; on considérait qu’elle été l’expression de la volonté du peuple, donc un simple juge ne peut l’écarter. La révision de 2008 ne revient sur le refus du CE de contôler la constitutionnalité d’une loi. Mais désormais en vertus de l’article 61-1 de la constitution, la juge administrative comme le judiciaire, pourrons saisir le CC quand a l’occasion d’un litige se pose la question de la constitutionnalité d’une loi.

Une loi organique du 10 décembre 2009, précise les modalités d’application de la question prioritaire de constitutionnalité. Le texte entoure la l’exception d’inconstitutionnalité de plusieurs gardes fous. Dans ce type de litige le justiciable n’attaque pas une loi, mais a cette occasion il soutient que la loi que le juge souhaite appliquer est contraire a la constitution. Il faut tout d’abord que la disposition législative contesté porte atteinte au droit et liberté garanti par la constitution. Ensuite Le juge administrative doit définir les droits et liberté invoqué par la constitution. La constitution définit un domaine de la loi ( Article 34 ) et règlement (37). Le moyen d’inconstitutionnalité pourra être soulevée devant toute juridiction soumise au contrôle du CE ou de la CCasse. Le moyen pourra être soulévé pour la 1er fois en appel ou en cassation. Il peut aussi être soulevé devant le juge des référés mais celui n’acceptera de renvoyer la question que si les être conditions du référés sont remplis. Par exemple dans le référé suspension il faut le respecte de la condition d’urgence : CE ; 16 juin 2010, M DIAKIDE. Le justiciable fait un recours et d’un autre coté il fait un mémoire ou il soutien l’inconformité de la loi. La juridiction saisi de la question devra la renvoyer a la juridiction souverain. Le renvoie s’impose si plusieurs conditions sont réunies.

Il ne faut pas que la question ait déjà été abordé par la CConsti, sauf éventuellement changement

La question doit présenté un caractère sérieux.

Le CE saisi de la question pourra la renvoyer devant la CConstit si selon lui la question présente un difficulté sérieuse.

Le loi organique dispose q’uen toute état de cause la juridiction doit quand elle est saisie de moyen contesté une conformité d’une disposition législative d’une port droit et liberté garantie par la constitution et d’autre par au engagement internationaux de la France. La juridiction doit se prononcer en 1 er sur la transmission de constitutionnalité au CE ou CCasse. C’est assez rare qu’un texte explique au juge quelle méthode utiliser. Devant le juge administratif, un justiciable attaque un acte admisnitratif. Il soutient que cette loi qui fonde l’acte administratif est à la fois contraire à la constitution et à un traité signé par la France.

(voir élodie) question double

Quand le juge administrative estime qu’une loi est contraire a la constitution il ne peut pas trancher la question lui-même ; il y a une question priorité de constitutionnalité. Quand le juge administratif est contraire a un a engagement internaitonal conclus par la France et bien en vertus de l’arret NICOLO du CE 1989, le juge administratif , a le pouvoir d’écarté la loi contraire au traité de lui-même. Donc un juge saisi de la double question préférera y répondre lui-même plutôt que de renvoyer la question au CC. Le législateur organique exige de répondre a la 1 er question , si législateur n’avait pas pris cette précaution des mors que la plupart des droits sont garantie dans la constitution et traité ratifier par la France, la question préjudicielle serai alors morte né.

La CCasse a eu des doutes sur la conformité de la loi organique sur ce point avec le traité communautaire sur le fonctionnement de l’UE. En vertus de l’article 267 du traité sur l’UE lorsqu’une juridiction souveraine est saisie

d’une question d’interprétation ou d’appréciation d’une validité d’une norme communautaire, cette juridiction doit renvoyer la question a la CJUE . selon la cour de cassation la loi organique en obligeant le juge a examiner d’abord la question de constitutionnalité avant d’envisagé la question de conformité au droit communautaire ( question de conventionalité), cette loi organique empêche le mécanisme prévus par la l’article 267 du traité. La cour de cassation a donc posé une question préjudiciel a la cour de justice de l’UE sur le point de savoir si la loi organique n’était pas contraire a l’article 267 du traité l’UE.

Ccassation, 16 avril 2010 : interprété comme une manière pour la cour de cassation de ne pas appliquer la réforme, de bloquer la réforme. Avant même la réponse de la cour de justice, le CC a censuré condamné , la position de la cour de cassation. Décision du CC du 12 mai 2010, a propos de l loi libéralisent les jeux en ligne. Le CC rappel qu’il n’est pas question de revenir sur la décision IVG de 1975 cad que le CC refuse de contrôler que la loi respecte le traité : c’est toujours au juge administraif de vérifier. Contrairement se qu’affirme le CC dans son arrêt d’avril 2010, la loi ne remet en cause l’article 267 du traite sur lUE. Rien n’empêche le juge administratif après saisi le CC sans même attendre sa réponse de saisi la CJUE de la question préjudiciel . le CE a adopté le même résonnement dans un arrêt du 14 mai 2010 : M RUJOVIC.

***

S’agit il d’une question préalable ou d’une question préjudiciel ? la QPC est une question préjudiciel car il ne peut pas y répondre lui-même.

SECTION 2 : les bases constitutionnelles du droit administratif

Juge admi serviteur de la constitution. Le CE acceptera d’annuler un acte

administrative contraire a la constitution ( arrêt du 11 juillet 1956, amicale des annamites de paris). Le problème se complique qu’en entre la constitution et l’acte administratif attaqué il y a une loi. Dans son article sur les bases constitutionnel du droit administratif le doyant Vedelle constaté que les fondement classique du droit administratif se trouve pas ou peu dans la constitution. Il existe dans la constitution cela étant certaines régles essentielle du droit administratif que le juge admi devra faire respecter. La constitution distingue ainsi, le domaine de la loi et du règlement.

§1 le domaine du règlement

Un règlement est un texte qui statu de manière général et impersonnel : il vise une situation. Le règlement peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Sous les régimes antérieur a la Ve république il y avait une omnipotence du législateur, de la loi. Carré de MALBERG ( juriste de la III, « la loi expression de la volonté général) il reprend une expression que le l’ont trouve dans l’article 6 de la DDHC. Dans cette ouvrage il essaie de définir ce qu’est la loi sous la III : le constituant s’inspire de la tradition française qui remonte a la révolution, il en résulte qu’en France au moins jusqu’à la VE la loi est définit par une confusion entre la théorie de JJ ROUSSEAU « la loi est l’expression de la volonté général » ( mais il imagine des mécanisme pour donner la parole au peuple) et le théorie de la représentation de Seyes pour qui le peuple est capable de désigner ses représentant en revanche pour l’ élaboration de la loi cela relève des représentants eux même. Du fait de cette confusion le parlementaire est un représentant (Seyes) qui exprime la volonté du peuple ( Rousseau) par conséquent aucun juge ne peut accepter de censurer la loi temps que cette définition de la loi prévôt voila pourquoi il n’y avait pas de contrôle de constitutionnalité sous la IIIe . aujourd’hui dans un décision de 86 le CE la loi exprime la volonté général que si elle respecte la constitution, donc le CE peut supprimer une loi contraire a la constitution. Au terme de son analyse MALBERG dit que le loi sous la IIIe est l’acte voté par le parlement : il veut dire que comme il n’existe pas de contrôle de la loi sous la IIIE le législateur peut intervenir dans tout domaine et donc que tout acte voté par le parlement est une loi. Le président de la République détient un pouvoir réglementaire ( prendre des dispositions généraux et impersonnels) mais se pouvoir ne peut intervenir que

sur habilitation du législateur : pouvoir règlementaire d’exécution ( d’application )de la loi sous la IIIe. Le pourvoir réglementaire est conditionné ; il ne peut intervenir que parce qu’il loi la habilité a la faire.

« La révolution » juridique de la constitution de 1958 a consisté a donner au premier ministre un pouvoir réglementaire autonome ( avant il était délégué par la loi) : il peut prendre un règlement alors que même la loi ne l’a habilité a prendre un règlement : article 37 de la constitutionnel « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ( article 34) ont un caractère réglementaire ». il y a des matière pour le législateur et d’autre pour le décret. Le gouvernement dispose de moyens pour faire respecté se nouveau domaine consentit, le domaine du règlement. Si une loi voté avant 58 dans un domaine qui désormais relève du règlement , le premier ministre peut modifier cette loi ( texte de forme législative) par simple décret, cependant il ne pourra le faire qu’après avis du CE. Si en revanche c’est une loi voté après 58 qui est intervenu dans le domaine réglementaire, le gouvernement peut demander au CConstitutionnel la déléguilarisation de la loi, le premier ministre pourra alors après modifier la loi par décret. Le premier ministre peut évité q se qu’une loi soit voté dans le domaine réglementaire : soulève l’irrecevabilité d’une proposition de loi ou d’un amendement déposé dans le domaine réglementaire.

L’article 34 de la constitution qui définit le domaine de la loi dispose que « la procédure pénale relève du domaine de la loi » en revanche l’article ne parle pas de la procédure civil il en résulte donc que la procédure civile relève de l’article 37 du pouvoir réglementaire autonome. Il survie un pouroiv réglementaire délégué , article 21 de la constitution « le premier ministre est chargé a l’application des lois ». Dès lors que le règlement autonome ne découle pas d’une loi on s’est demandais en 58 par rapport a quoi le juge administratif aller le contrôler ? la constitution a l’époque ne comporte pas de préambule, marcel WALINE ( professeur de droit) indiqué « c’est la fin de recours pour excès de pouvoir » (car c’est toujours un recours contre un acte administratif) si a l’époque il n’y a pas grand-chose et qu’il n’y a pas de loi au dessus du règlement autonome le juge ne peut controler.

Le CE dans un arrêt du 26 juin 1959 : syndicat général des ingénieurs conseil ( GAJA)

Le CE avait a connaitre d’un recours contre un décret du président du conseil

( IVE) qui en vertus de l’article 47 de la constitution de 1946, le pouvoir de prendre des décrets dans les territoires d’outre mer qui comporté des mesures qui en métropole relevé du domaine de la loi. Le CE indique dans cette arrêt que il contrôlera le décret du président du conseil non pas par rapport a la loi mais des principe non écrit qui sont a la base de notre droit, des principes généraux du droit . Principe que le CE s’autorise a découvrir : il affirme l’existence d’un principe général du droit qui proclame la lioberté d’industrie.

Les articles 34 et 37 de la constitution avaient été conçut comme étant un moyen de protection du gouvernement faible contre un parlement fort. Dès le début de la Ve il apparait une majorité parlementaire stable qui soutient le gouvernement. En pratique il en résulte que le gouvernement n’a pas besoin des armes mises a la disposition par le constituton : exemple l’article 41 de la constitution permet de soulevé l’irrecevabilité d’une proposition de loi ou amendement parlementaire qui entre dans le domaine du règlement. Le gouvernement n’utilisera pas cette prérogative contre des parlementaires amis il y a eu dans les lois votés de nombreuses dispositions qui relevé du domaine réglementaire.

Le CCons a était saisie de ce problème dans une décision du 30 juillet 1982 , BLOCAGE DES PRIX. Il y a eu alternance, la gauche arrive au pouvoir, 60 parlementaires soutiennent qu’une loi qui est voté est contraire a la constitution car elle comporte des dispositions de nature réglementaire ( violation article 37). Le CC rejette se moyen, et indique que la constitution par ses articles 34 et 37, la constitution n’a pas entendu frapper d’inconstitutionnalité une disposition de nature réglementaire contenue dans une loi. L’attitude du gouvernement consitant a laisser passer dans la loi des disposition de nature réglementaire, s’explique par des considération politique et juridique : jusqu’en 71 la contrôle du conseil constitutionnel est inexistant ; seul des autorités de la majorité peuvent le saisir alors qu’un décret peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le CE ; le gouvernement a alors intérêt a faire passer cette loi sous forme de règlement plutôt que de décret . voila pourquoi la révolution juridique n’a pas eu lieu, le domaine de la loi est encore important.

Il résulte de la jurisprudence du CC et CE qu’enfaite le domaine de la loi est celui de la remise en cause des règles, dès lors qu’il s’agit de remettre en cause quelque chose c’est le législateur qui est compétent. Qu’en il faut mettre en

œuvre, il s’agit du pouvoir réglementaire.

Exemple ; CE 4 octobre 1974 Dame David : l’article 34 de la constitution ne vise pas ldans le domaine de la loi la procédure civil, le ministre de la justice J FOYER en a profité pour faire un nouveau de la procédure civil par décret, un décret avait renforcé les pouvoirs du président du tribunal d’ordonner le huit clos dans une affaire. Mme David est chroniqueur judiciaire, elle introduit un recours pour excès de pouvoir ce décret soutenant que se décret va rendre plus difficile sa tache. Le CE admet que David a un intérêt pour agir, le CE ava donc annuler le décret en constatant qu’il viole une principe général du droit qui pose la règle de publicité des audiences. PGD sont supérieur aux règlements, mais inférieur a la loi. Donc si la gouvernement souhaite multiplier les possibilités de huis clos devant le juge judiciaire il devrait déposer un projet de loi qui reprend les dispositions.

Le conseil constitutionnel a dégagé la même jurisprudence

Quand le premier ministre veut edicté un décret modifiant une loi voté apres 58, il doit demander l’autorisation au conseil constitutionnel qui acceptera ou pas de délégaliser la loi.

Le CC rendu une décision : 26 juin 1969 protection des cites : il juge que la règle le silence garder par l’administration durant 4 mois vaut rejet est un principe général du droit. par conséquent seul la loi peut porter atteint, modifier cette régle .

La décision la plus célèbre en cette matière du CE date du 28 novembre 1973 : le premier ministre demander au CE de délégaliser sur le fondement de l’article 37 alinéa 2 certaines disposition du code rural qui étaient assorties de peine d’amende. La constitution en son article 34 dispose que le législateur est compétent pour fixer les régles de détermination des crimes et délits et des peines qui leur sont applicable. L’article 34 ne parlant pas des contraventions on en déduisait que le pouvoir réglementaire été compétent pour définir les contraventions et peines qui leurs sont applicable . le CE rejet : il en résulte des dispositions combiné du préambule de l’article 34, 66 , que la « détermination des contraventions et des peines qui leurs sont applicables et du domaine

réglementaire lorsque les dites peines ne comportes pas de mesures privatif de liberté ». a l’époque des faits une contravention pouvait petre assortie d’amende mais aussi de peine de prison. Dans la décision de 73 le CC indique que décider d’assortie une contravention d’une peine de prison ne peut résulter que d’une loi.

Cette décision de 73 porte attention : le CC définit le domaine de la loi en se référent a l’article 34 et d’autres de la constitution mais surtout du préambule, se qui élargie le domaine de la loi.

Louis Favoreux ( spécialiste du contentieux administratifs) « le règlement autonome n’existe pas » il démontre que tout décret est un règlement qui intervient dans l’application de la loi .

§2 les titulaires du pouvoir réglementaire.

C’est le premier ministre qui détient le pouvoir réglementaire de principe. Par exception le président de la république détient certaines compétence en matière réglementaire du fait de la constitution. ? les autres autorité administratives ne détiennent un pouvoir réglementaire qui si la loi leur a confiée

A) compétence de principe du premier ministre

il existe dans la constitution deux articles qui attribut un pouvoir réglementaire au premier ministre :

-Article 37 : pouvoir réglementaire autonome.

-Article 21 : assure l’exécution des lois a ce titre il va prendre des décrets, pouvoir réglementaire délégué

En pratique on distingue mal aujourd’hui le pouvoir réglementaire délégué et autonome. le premier ministre doit veiller a l’application de la loi en prenant des décrets que la loi prévoit l’intervention d’un décret ou pas ( si la loi n’est pas applicable en l’absence d’un décret d’application, le premier ministre doit prendre ce decret d’application alors que même le législateur ne la pas prévus.

B) Compétence subsidiaire du président de la république

Pouvoir réglementaire en vertus de l’article 13 de la constitution.

a) La diversité des décisions prises par le président de la république

Article 13 :Le président signe les ordonnances et décrets délibérés en conseil des ministres car c’est lui qui le préside. Cette article signifie que le décret sera adopté que si il y a accord du président et contreseing du 1er ministre.

Question posé au CE : qu’est ce qu’un décret délibéré en C.des ministre ? jusqu’un un arrêt de 1992, le CE estime qu’un décret ne pouvait être délibéré en C que si la loi l’estimé ou constitution l’exiger.

CE 1992, MEILLER : le CE a jugé qu’un décret délibéré en C.des ministres est un décret qui a été délibéré en conseil des ministres : le décret pouvait être délibéré en conseil des ministres alors même que la constitution ou le législateur ne la pas prévus, il suffisait qu’il soit inscrit a l’ordre du jour avec accord du président et 1er ministre. Cette jurisprudence est favorable au président. On peut imaginer qu’un président or période de cohabitation obtient de son 1er ministre l’inscription de texte en conseil des ministres. Se qui fait que lorsque l’on arrive en période de cohabitation si le 1er minitre et ensuite un adversaire du président souhaite modifier le décret il devra obtenir l’accord du président. par ailleurs il est arrivé au président de signer des décrets qui n’avait pas étaient délibéré en conseil. La constitution de 58 n’invoque pas cette situation.

Le CE qui a eu a connaitre d’un tel décret a jugé que ce décret était légale dès lors qu’il avait été signé par les autorités compétente : 1er ministre, ministre intéresser, la signature du président étant alors superfétatoire . il ne reste plus aujourd’hui que des actes de gouvernement qui donne lieu a aucun contrôle.

Acte de gouvernement : choquant dans un état de droit , tout droit doit être contestable. La notion d’acte de gouvernement ne recouvre pas forcément les pouvoirs propres du président de la république c'est-à-dire les pouvoirs de l’article 19 de la constitution qui sont dispensés de contreseing. Peut de temps après la loi du 24 mai 1972 ( justice délégué) le CE qui acquière une

indépendance, fait reculer la notion d’acte de gouvernement :

Arrêt du CE du 19 février 1875 PRINCE NAPOLEON ( GAJA) : le CE estime que la définition de l’acte de gouvernement ne peut pas reposer sur la notion de mobile politique . le PRINCE N est nommé générale dans l’armée par son oncle et en 1873 parait l’annuaire des généraux et il n’y figure pas. Il attaque cette décision qui indique qu’il n’est plus général de la république. Le gouvernement pour défendre sa décision estime que le recours est irrecevable car la décision est fondée sur un mobile politique. Le CE refuse cette argument et accepte d’examiner la requête même si la rejet au fond. C’est un recule de la notion d’acte de gouvernement car au paravents il suffisait au gouvernement de soutenir que la mesure qu’il avait prise été fondée sur un mobile politique pour que le juge refuse le contrôle. Cependant il existe encore aujourd’hui des actes de gouvernement. La doctrine a cherché a comprendre la notion, le justifier car elle est difficilement compréhensible dans un état de droit.

-Maurice Hauriou, ou carré de malberg, estime que l’exécutive remplit deux fonctions : une administrative et les actes que l’exécutive prend dans cette fonction on un juge naturel le juge administrative . l’exécutive exerce aussi une fonction gouvernemental, et cette fois il n’y a pas de juge pour contrôler de cette fonction.

Louis favereux, indique que si le CE se déclare incompétent pour connaitre des actes de gouvernement, c’est parce que les textes ne lui attributs pas compétence pour ces actes, se sont des actes de nature constitutionnel et le juge naturelle de ces actes est le CConst. Cela ne veut pas dire qu’un recours est ouvert devant le CC car il ne détient que le compétence que la constitution lui a confiée.

Exemple : le décret de dissolution : acte de gouvernement.

Les acte de gouvernement sont des actes du président de la république, parfois du 1er ministre, pris par cette autorité dans ces relations avec d’autre pouvoirs interne ( le parlement , le CConst) ou externe ( pour la conduite de la politique étrangère).

Un auteur, M VIRALLY , explique que si le juge administratif refuse de

connaitre des actes de gouvernement c’est parce que le juge administratif est compétent pour connaitre des actes pris par une autorité administratif. en revanche le juge administratif n’est pas compétent quand l’exécutive prend des actes en tant que politique étrangère ou composante du pouvoir législative. Il défend l’idée que l’acte de gouvernement est un acte mixte : en partie de l’autorité administrative et en partie d’une autre autorité législative, étrangère, c

Certaine de ces actes sont pris par l’exécutive en relation avec d’autre pourvoir public français :

1er catègorie :

-le décret de promulgation des lois insusceptible de faire l’objet d’un recours

CE, 3 novembre 2003 : DESREUMEAUX

-dissolution du parlement

-Décision du président de soumettre la loi a un référendum

CE 19 octobre 1969 PROCAC

-la décision du président de la république de recourir a l’article 16

CE 2 mars 1962 RUBIN DE SERVENS (GAJA) : dans l’application de l’article 16 le président avait décidé de crée une juridiction spécial pour jugé des auteurs d’exactions. Le CE indique le l’article 16 de la constitution a pour effet d’habilité le président de la république a prendre toute les mesures imposés par les circonstances exceptionnels et notamment a imposer le pouvoir législative et donc d’intervenir dans le domaine de l’article 34 comme la création d’un ordre de juridiction. Le CE de contrôlant pas la loi, il s’interdit

dans l’arrêt RUBIN de contrôler la décision du président de la république agissant comme législateur. Le CE n’adopte pas de la même appréciation quand il a eu a connaitre de mesure prise par le président de la république sur habilitation d’une loi référendaire. La loi référendaire adopté par le peuple français en 62 habilité le président a prendre des mesures par ordonnance. Les ordonnances pouvaient intervenir dans le domaine de la loi comme du règlement.

Le CE dans l’arret CANAL du 19 octobre 1962 ( GAJA) le CE est saisi d’un recours contre une ordonnance du président prise sur le fondement de la loi référendaire qui crée une juridiction spécial. Le CE estime que la loi n’a pas autorisé le président a exécer le pouvoir législative mlais a prendre provisoirement des mesure qui normalement reléve de la loi. Tant que ces mesure n(ont pas été ratifier par le législateur ordinnaire , c’est un acte administratif . le CE accepte donc de connaire du recourt contre l’acte de juridiction et le considère illégal car il est contraire aux principes du droit pénal.

2 catègorie : quand le président intervient dans l’ordre international :

-décision du président en 95 de reprendre les essais nucléaires :

CE 29 septembre 1995, ASSOCIATION GREEN PEACE

-décision du président d’engager des forces militaires en Yougoslavie

CE 5 juillet 2000, MEGERT

-autorisation donner par le France aux avions militaire américain et britannique d’usés de de l’espace aérien français lors de la guerre en Irak en 2003

Le CE dans l’ordre international peut accepter de connaitre de certains recours en usant de la notion d’acte détachable : s’il considère qu’un acte peut être séparé de la politique étrangère , il considèrera que c’est un acte administrative donc susceptible de recours

-mettre fin aux fonctions de l’ambassadeur

b) Ordonnances

Article 38 de la constitution . l’article organise une procédure , qui rappel la pratique des décret loi sous la IIIe république. En vertus de cette article le gouvernement peut votè une loi habilitant le gouvernement a prendre des mesures qui normalement relève du domaine de la loi. La loi d’habilitation fixe des principe, les délais pour les adoptés , les objectives a atteindre, le président de la république pendant le délai fixé par la loi d’habilitation fixe des actes administrative qu’on appel ordonnance qui met en œuvre la loi d’habilitation. Enfin le parlement vote une loi de ratification et donc par cette loi le parlement vérifie que le gouvernement a respecté les termes de l’habilitation. Une fois que l’ordonnance est ratifiée elle a valeur de loi et ne peut plus être contestée devant le juge administratif. Depuis la révision 2008, il ne plus avoir de ratification implicite des ordonnances.

Le commissaire de gouvernement BONICHET dans ces conclusions dans l’arrêt du 3 juillet 1998, SYNDICAT DES MEDECIN EX ET REGION : indique quel doit être le contrôle du juge administratif sur les ordonnances. Le juge administratif vérifiera d’abord que l’ordonnance a respecté les termes de la loi d’habilitation, et ensuite que l’ordonnance respecte les principes constitutionnels ( car l’ordonnance intervient dans le domaine de la loi) et enfin il vérifiera que l’ordonnance respecte le Principes Généraux du droit ( principe non écrit découvert pas le CE qui sont supérieur aux actes administratifs mais inférieur a la loi ). Mr Favoreux soutenant que le CE ne devrait pas contrôler les ordonnances de la loi or aux principes généraux du droit car l’ordonnance intervient dans le domaine de loi or le principe généraux du droit est inférieur a la loi. M Bonichot : l’ordonnance ne pourra déroger aux principes généraux du droit que si la loi d’habilitation a autorité le gouvernement à méconnaitre les principes généraux du droit/ me CE explique qu’une fois le délai fixé par la loi d’habilitation est expiré, le gouvernement na plus le pouvoir de modifier une ordonnance qu’il aurait édicté dans un délai.

Article 37 attribut un pouvoir réglementaire autonome au 1er ministre. Dans le silence de la constitution le CE a refuser de reconnaitre un pouvoir

réglementaire autonome a d’autre autorité administratif et notamment au ministre. Si une loi n’a pas habilité un ministre a prendre des dispositions général et impersonnel ( acte réglementaire) si le ministre en prend ,celui-ci est illégale car pris par une autorité incompétente. Les ministres prennent qu’en même des actes car l’article R 311-20 du code de justice administratif dispose que le CE est compétent en 1er et dernière ressort pour connaitre des recours contre les actes réglementaire des ministres : les ministres prennent souvent des actes réglementaire.

CE 23 mai 1969 ; SOCIETE DISTILLERI BRAVANT : refuse de connaitre un pouvoir réglementaire au ministre dans le silence de la loi. Le commissaire de gouvernement M QUESNIO avait conseiller au CE de reconnaitre au ministre un pouvoir réglementaire autonome ; le CE n’avait pas suivit :

Les fait : une loi de 63 autorise le gouvernement a réduire les biens de mutation que une entreprise vent un bien immobilier. Le1er ministre sur le fonde de cette loi prend un décret qui prévoit que l’entreprise qui veut bénéficier de cette avantage fiscale doit avoir agréé par le ministre des finances : le ministre des finances se voit donc le pouvoir d’agréé des centaines d’entreprises. Les finances publiques ne pourront pas permettre de satisfaire toute les demandes. Le ministre des finances indique dans une note qu’il n’examinera les dossiers que des entreprises qui vende un bien en ile de France pour partir en province. Il pose donc une condition générale et impersonnelle : règlement. Ni la loi de 63 ni le décret d’application n’avait donné le pouvoir au ministre de prendre cette acte, il avait seulement le pouvoir d’agréé, un pouvoir individuel pas réglementaire. Le ministre avait un pouvoir discrétionnaire ( il peut accordé un avantage fiscal sans que la loi subordonne sa décision individuel a un motif particulier ). Le ministre a choisi dans cette affaire de s’auto-limité par la fixation d’un critère objectif . le ministre refuse donc l’agrément au motif qu’il avait imposé, l’entreprise introduit un recours pour excès de pouvoir contre le refus d’agrément. Le CE va annulé le refus d’agrément car le ministre a commit une erreur de droit : il a fondé son refus sur l’acte réglementaire qu’il avait pris or le ministre n’avait pas de pouvoir réglementaire, il ne peut donc en être tenu. Le CE refuse de connaitre se pouvoir réglementaire car c’est a la constitution de le reconnaitre si cela est nécessaire.

La seul exception : le ministre en tant que chef de service peut prendre les

mesures nécessaire a la bonne organisation de son service

Arrêt du CE du 7 février 1936 JAMART

Sur le fondement de cette jurisprudence le ministre ne peut pas prendre beaucoup de mesure réglementaire, le seul mesure d’importance qu’il peut prednre sur ce fondement est une mesure de réglementation du droit de grève pour les agents de son service. Le préambule de 46 a reconnus le droit de grève mais le préambule annonce une loi qui doit conciller ce droit avec celui de continuité de service public.

Arret DEHANE 1950 : dans l’attente de cette loi annoncé par le préambule le chef de service peut réglementé le droit de grève.

Arrêt du 11 décembre 1970 crédit foncier de France : le CE a créé la notion de directive qui est un substitue a l’absence d’un pouvoir réglementaire autonome.

***

Il ne faut pas confondre la notion de directive avec la directive européenne. Le ministre ou une autre autorité administratif qui na pas de pouvoir réglementaire prend des actes. Cette autorité qui prend des actes peut lui en donner des noms très variés. La question que le juge administratif va se poser : est ce que l’acte est réglementaire ?

Le crédit foncier de france qui est établissement financier est chargé par la loi d’accorder des subventions a des particuliers qui fond des travaux sur leur maison. Le CF de France va être submergé de demande, c’est pour cela qu’il se fixe une norme de d’orientation : il n’accorderais pas de subvention mais un prêt aux administrés qui fond des travaux a usage fixe : immeuble affecté a l’habitation et au commerce. Deux administrés fond une demande de subvention, elles n’obtiennent qu’un prêt car leur immeuble n’est qu’ a usage mixte. Recours pour excès de pouvoir contre le refus devant le Jadmi soutenant que le crédit foncier de France a a commit une erreur de droit car il s’est crut lié, par la norme de comportement qu’il a fixé, or le crédit n’a pas de pouvoir réglementaire. Dans cette affaire le CE va estimé qu’il n’y a pas d’erreur de droit, d’illégalité. Il apparait a la lecture de la norme de comporté adopté par le crédit qu’il n’a pas eu l’intention d’adopté un acte réglementaire : un acte

réglementaire porte disposition général et impersonnel mais c’est aussi un acte obligatoire pour les administrés , l’autorité administrative tant qu’elle ne l’a pas abrogée. Or la norme de comportement est ainsi rédigée que le crédit foncier de France posé la règle selon laquelle des travaux réalisé sur des immeuble a usage pouvaient obtenir que des prêts mais aussi la norme ajoute que crédit pouvait ne pas appliqué cette règle si l’intérêt général le justifie ou si l’administré qui fait la demande invoque des circonstances particulier a son dossier qui justifierait de déroger a la règle. La norme ce comportement n’est pas actes réglementaire car le crédit foncier de France se reconnait le droit de ne pas l’appliqué. C’est deux conditions on les retrouves dans le principe d’égalité . la directive au sens de l’arrêt crédit foncier de France est une norme de comportement que se fixe l’autorité administratif mais qui n’a pas un caractère réglementaire car si de bonne raisons sont invoqué elle pourra ne pas l’appliquer.

La directive n’est pas un acte administratif, il n’est donc pas possible d’introduire un recours contre excès de pouvoir contre lui. Il est en revanche possible de contester la directive directement devant le juge à l’occasion d’un recours contre un acte individuel. On peut soutenir que cette acte individuel est illégale soit parce que l’autorité administrative pour le prendre a appliqué la directive alors que le particulier a invoqué des circonstances particulier ou alors parce que l’administration a refusé d’appliquer la directive

PARAGRAPHE 3 : modalité d’exercice du pouvoir réglementaire.

Une fois qu’une loi est promulgué par décret du président de la république, elle devient applicable, exécutoire. En pratique se n’est pas aussi simple. Quand la loi est imprécise, conditionnel , elle ne sera pas directement applicable. Il faudra attendra attendre l’intervention de décret d’application selon l’article 21 de la constitution.

A) Obligation de prendre le règlement d’application de loi

Si un décret, un règlement, est nécessaire pour que la loi soit appliquée, le 1er ministre a l’obligation de le prendre.

CE, 28 juillet 2008 : association France nature environnement : le premier ministre a le choix du moment pour prendre l’acte réglementaire et son contenu dans le respect de la loi. il doit agir dans un délai raisonnable ( varie selon la complexité du dossier) si il ne le respecte pas, il engage la responsabilité de l’état est obtiendra des dommages et intérêt (CE, 27 jnovembre 1964, Madame Veuve Renard. )Une foi que le 1er ministre a pris le décret d’application il peut le modifier. Ce décret d’application de la loi est parfois prévu par la loi elle-même. Même si la loi n’a pas annoncé un décret d’application mais que la loi est peut claire, il doit le prendre si ceci s’impose.

B) Obligation pour le pouvoir réglementaire de prendre des mesures transitoire

Jusqu’à l’arrêt du CE 24 mars 2006, Société KPMG. Le 1er ministre quand il prenait un acte réglementaire n’était pas obligé de l’assortir de mesure transitoire, le décret s’appliqué des sa publication. Cela pouvait poser des problèmes. La société KPMG attaque un décret de 1 de ministre qui créait un code de déontologie de commissaire aux comptes. La société reproché au code d’être d’application immédiate, cela obligé les commissaires aux comptes à modifier immédiatement des contrats qui les liés a leurs clients. Pour trancher du problème le CE rappel, que lors de la conclusion d’un contrat la loi qui est applicable est celle qui est en vigueur le jour de la signature du contrat. donc un décret qui s’applique a des contrats en court doit être considérait comme un décret rétroactive. C’est la solution retenus par la cour de cassation et le CE . il faut se demander si cette rétroactivité est légale dès lors qu’on en est en présence. il faut ensuite se demandait s’il résulte d’une loi ou d’un décret ? le CC semble admettre qu’une loi puisse s’appliquer sans difficulté a des contrats en court ( déjà signé) mais depuis une décision du 10 juin 1998, sa jurisprudence évolue, une loi ne peut porter atteinte qu’à des contrats en court que s’il y a un motif d’intérêt général le. Justifie. Si la rétroactivité est le fait d’un décret, elle n’est légale que si le législateur avait habilité le 1er ministre a prendre des mesures rétroactives. En l’ occurrence le commissaire du gouvernement estime que oui. Le CE ajoute que le principe de sécurité juridique, découverte a l’occasion de cette affaire peut obliger l’autorité qui prend la mesure réglementaire a l’assortir de mesures transitoires qu’il faudra déterminer . le principe de sécurité va prévaloir quand la mesure nouvelle va s’imposer a des contrats en court. Mais e principe peut aussi s’appliquer en dehors des domaines contractuels. Le commissaire au

gouvernement donné exemple de la réglementation, qui oblige les propriétaires de piscine a se doter de protection. Le CE dans ces affaires va opérer une conciliation , d’un coté quand une mesure réglementaire est adopté c’est qu’elle est nécessaire, donc nécessaire des aujourd’hui , donc application immédiate même au situation acquise. Puis d’un autre coté cette mesure porte atteinte a des droits acquits. Le juge devra opérer une conciliation et selon de quelle coté penche la balance, il va prendre des mesures transitoire, notamment de délai d’application. Le CE consacre un principe de sécurité juridique sous l’influence du droit communautaire qui le reconnait ( la encore manifestation de source externe) ce principe il faut le rapproché du principe de mutabilité du service publique.

Il faut traité d’un coté le droit internation et de l’autre le droit communautaire. Cette distinction s’impose car la construction communautaire, repose sur des principes originaux et par ailleurs la constitution française consacre son titre 15 a la participation de la France a la construction européenne.

Le président de la république joue un role important dans la conduite de la politique étrangère de la France, en vertus de l’article 52 c , c’est lui qui négocie et ratifie les traités. En vertus de l’article de l’article 53 de la constitution certains traités ne peuvent pas être ratifié ou approuver par le président de la république si une loi ne la pas autorisé. (traité de commerce, de paix, qui engage les finances de l’état) c’est traités doivent être approuvé par la parlement . un état peut se recommander du dualisme ou du monisme

Dans le dualisme, il y a deux ordre juridique distinct : ordre international , ordre interne. Dans le dualisme pour qu’un traité entre en vigueur dans l’ordre juridique national il faut que le traité soit ratifié mais aussi qu’il soit transposé dans une loi française.

Dans le monisme, il y a un seul ordre juridique. Dès lors que l’acte a fait l’objet d’une ratification il s’impose sans qu’il fasse l’objet de loi (cas de la France). Cette conception est plus favorable au droit international.

Un auteur, Alain Pellet, dans un article de 2006, du fait de la souveraineté des états, el moniste est une construction doctrinal séduisante, mais impossible a mettre en œuvre . dans un état la supériorité du droit international sur les lois national ne peut résulter que de la volonté de l’état exprimé dans la

constitution.

SECTION 1 : la vérification des conditions d’insertion du traité dans l’ordre juridique français.

L’article 55 de la constitution : supériorité du traité sur la loi.

PARAGRAPHE 1 : vérification des conditions de l’approbation ou de la ratification

Jusqu’en 1965 le CE en la matière se contenté de vérifié que le traité avait été publié au journal officiel.

CE, 12 juillet 1965,société Navigator : désormais la CE vérifie que l’approbation ou ratification du traité se fait dans les conditions prévus par la constitution.

Article 53 : certains traités ne peuvent être ratifiés sans autorisation du parlement. Le CE accepte désormais de vérifier cette condition.

CE, 5 mars 2003 Aggoun : le préfet refuse un titre de séjour a un ressortissant algérien se fondant sur u traité franco algérien de 1994 : l’état ne peut appliqué cette accord car il n’a pas fait l’objet d’un vote du parlement, conformément a ce qui est prévus par l’article 53

PARAGRAPHE 2 : les conditions de publication

Pour avoir une valeur supérieur a la loi en vertus de l’article 55 le traité doit avoir été régulièrement publié. Jusqu'à un arrêt de 2000 le CE estimé qu’une fois le traité publié il pouvait avoir une porté rétroactive

CE 8 avril 1997 ; PROCOPIO : convention d’extradition conclus entre plusieurs états. Cette convention prévoyait de rentrée en vigueur pour un état 90 jours après le dépôt de son instrument de ratification (attestation de la ratification). La France le dépose le 10 février 86 la convention entre en vigueur le 11 mai 86. En France la convention est publié le 15 mai 86. Dans

cette arrêt le CE juge que la convention est entrée en vigueur en France a partir du 11 mai 86, 4 jours avant sa publication.

A compté d’un arrêt du CE du 7 juillet 2000, fédération national des associations tutélaire : il supprime le caractère rétroactif de la publication : charte social européenne, le décret de publication n’est intervenu que le 4 février 2000, cette charte ne pouvait pas être invoqué pour un recours pour excès de pouvoir contre un arrêté du ministre du 27 janvier 1999, alors qu’un article stupilé que la charte devait entrée vigueur le 1 juillet 1999.

PARAPHE 3 : vérification des conditions de réciprocité

Les traités a étaient conclus par deux ou plusieurs états, ce traité est supérieur a la loi qui si l’autre état applique . le juge administratif jusqu'à ces dernière année refuser de contrôler le respect des conditions de réciprocité :

CE, 9 AVRIL 1999, chevrol-benkéddach

Elle demande son inscription au tableau de l’ordre des médecins, nécessaire pour exercer sa profession. Elle se prévôt d’un diplôme de docteur en médecine délivrais par l’université d’alger en 1979. Or un traité de 1962 conclus entre la France et l’Algérie stipule que les grades et diplôme d’enseignement délivrés en France et en Algérie dans les même conditions de programme sont valable de pleins droit dans les deux pays . dans l’arrêt le CE rappel l’article 55 de la constitution mais refuse d’appliqué le traité franco algérien car il apparait que l’Algérie n’a jamais respecté ce traité ; le CE a appliqué une jurisprudence classique qui le conduisait a demander l’avis du ministre des affaires étrangère français, et la réponse donner par le ministre lie le juge administratif francais . si le juge administratif refuse de controler le respect de la condition de réciprocité c’est parce que ce contrôle présente un caractère politique . la réponse de juge aura des conséquences dans les relations avec l’autre partie signataire . cette jurisprudence qui réduisait la compétence du juge était de plus en plus contesté et elle était contraire a la jurisprudence de la CEDH. Madame chevrole a saisit la CEDH, dans un arrêt de la CEDH du 15 mai 2003 chevrol C/ France :

Le refus du juge administratif de vérifier le respect de la condition de réciprocité est une violation de l’article 6 de la CEDH : l’égalité des armes n’a

pas était respecté . pour tranché le litige on solicite l’avis d’une autorité de l’Etat français : le ministre des affaires étranger. Le juridiction administratif c’est ralié a cette jurisprudence d’abord la cour administratif de Versailles :

8 octobre 2007 m. ZOLA et CE du 5 juillet 2010 : cherlet –benseghir. Depuis cet arrêt le CE demandera toujours l’avis du ministre des affaires étranger mais aussi il pourra solliciter les observations de l’état étranger. Cet avis et observations ne lirons pas le juge administratif. les avis et observations serons soumis au principe du contradictoire, l’autre partie pourras répondre

PARAGRAPHE 4 : l’interprétation du traité

Le traité n’est pas toujours très claire . le CE jusqu’à un arrêt GISTI du 29 juin 1990 (GAJA) le CE quand il y avait un doute a donner sur un traité renvoyer la question au ministre des affaires étranger afin que celui-ci donne son interprétation. Le CE estimait que l’interprétation du ministre était un acte de gouvernement, insusceptible de recours , cet avis lié le juge administratif. cette position du CE était contraire a la convention européenne des droits de l’homme car l’une des parties au litige va donner une interprétation qui va régler le conflit. Dans cette affaire, le GISTI attaqué une circulaire d’un ministre relative aux conditions de circulation de séjour des ressortissants algérien en France. Une traité entre la France et l’algérie : ne pourrait prétendre au regroupement familial les enfants mineurs d’un ressortissant algérien vivant régulièrement en France. Dans sa circulaire le ministre expliqué a ses subordonnait qu’il fallait entendre par mineur un enfant de moins de 18 ans. Le GISTI attaque cette circulaire soutenant qu’elle ajoute une règle de droit, il fallait prendre en compte l’âge de la majorité en algérie ( 19 ans pour les garçons ; 21 ans pour les filles). Avant cet arrêt le CE aurait dû renvoyer cette question au ministre des affaires étranger qui aurai donné une réponse et cette réponse se serai imposé au juge. A compté de l’arrêt GISTI le CE estime qu’il peut toujours demander l’avis au ministre mais cette avis ne lie plus le juge administratif, seulement un élément de la décision.

Si le CE a évolue depuis les années 90 sous l’influence de la CEDH, il a également évolue depuis l’arrêt NICOLO d’octobre 89, en écarté une loi contraire a un traité. Il deviendrai illogique qu’une loi soit écarté car contraire a un traité interprété par un ministre.

PARAGRAPHE 5 : Condition pour qu’un particulier puisse se prévaloir d’un traité

Article 55 de la constitution

Un particulier ne pourra invoquer un traité ratifier par la France que s’il a un effet directe. Un traité ui a était régulièrement révisé est présumer d’applicabilité directe. Mais cette présomption est une présomption simple c'est-à-dire qu’elle peut être renversée. Le juge estimera que la présomption doit céder si il ne vise qu’ à régler des rapports entre les états ou si la norme ne présente par un caractère précis . confronté a un traité le CE se posera la question de son applicabilité pour chaque stipulation et chaque arliche devra être apprécié dans le contexte du traité :

CE, 9 novembre 2007 : ligue pour le préservation de la faune sauvage et la défense des non chasseurs. Cette association contesté un arrêté du ministre qui permettais la chasse a l’aide d’une tendelle. L’association estimait que cette autorisation donné par le ministre est contraire a une convention international ratifié par la France relatif a la protection des oiseaux utile a l’agriculture. L’article 3 de cette convention : interdit la pose et l’emploie de pièges, filet, cage. Pourtant le CE a estimait que cette article invoqué n’était pas applicable car il doit être relié a l’ensemble de la convention et il apparait a sa lecture que celle-ci fixe des objectives au états.

PRA

SECTION 2 : la coutume

L’article 55 de la constition ne vise que les traité. En droit international les source sont multiple, dont la coutume qui joue un grand role mais n’est pas visé par l’article 55. Cependant le préambule de 46 proclame un principe particulièrement nécessaire a notre temps en vertu duquel la république française fidèle a ces traditions se conforme au regles du droit public internation. On considère que cette référence aux droits public sinternational vise la coutume. Pourtant le CE, 6 juin 1997, AQUARONE ; le CE refuse de contrôler un acte administratif par rapport a une règle coutumière international.

On déduit de cet arrêt que la coutume international n’est pas invocable dans le contentieux de la légalité. En revanche le CE a semblait admettre a contrario la possibilité d’invoqué la coutume international dans le contentieux de la responsabilité :

CE, 23 octobre 1987, NACHFOLGERE : l’état avait coullé une épave en haute mer, le propriétaire du bateau introduit une action en responsabilité en soutenant que l’état français avait commis une faute en intervenant en haute mer. Le CE rejet l’action tout en précisant que l’état n’a méconnus aucun principe du droit international , Sa responsabilité aurai pus être engagé.

En France les traités sont supérieur a la loi uniquement parce que la constitution a posé cette régle : limite au moniste .

CHAPITRE 3 : l’ordre juridique communautaire

Traité internationaux mais leurs spécificité oblige a leur donner un sort particulier, a les traités de manière isolé. La grande originalité de l’union européenne est que son traité crée des institutions qui adopte des normes, des textes, des règlements, des directives. Ce n’est pas un système fermé une fois que le France a ratifié le traité créant l’union européenne elle ne s’est pas au juste qu’elle serons les textes qu’elle devra adopté pour le mettre en œuvre puisque toute les jours des textes sont adoptés. La CJCE a joué le role de cour suprême et a renforcé les exigences communautaire ( même modèle que la cour suprême des EU) la CJCE a adopté deux arrêts fondamentaux :

15 juillet 1964, COSTA : dans cet arrêt la CJCE affirme le principe de primauté du droit communautaire. Toutes normes communautaire doit prévaloir sur toute norme national.

17 décembre 1970 : le CJCE indique que cet primauté vaut également a l’égard de la constitution national, un état ne peut se prévaloir de la constitution pour faire échec au droit communautaire.

5 févier 1963 ; VAL GENT EN LOOS : dans cet arrêt la CJCE juge que les normes communautaire si elle remplice certaines conditions ont un effet directe. C’est normes peuvent être invoqué par un particulier, un justifiable dans un litige. Cette effet directe il en résulte que le droit communautaire n’est

pas une affire seulement entre les états.

Le traité de Rome de 57 avait posé le principe que les normes communautaires avaient un effet directe. Mais dans cet arrêt les traités aurons eu aussi un effet directes sous certaines conditions . le juge administratif a eu difficulté a tiré des conséquence des deux principes : primauté et effet directe. Le role du juge judicaire est important car il est juge d’application du droit communautaire en 1er intence. Mais il a l’obligation ou la possibilité de renvoyer une question a la CJCE, s’il se pose une question sur l’interprétation, validité d’une norme communautaire et a cette occasion se demandé s’il l’acte national respecte l’acte communautaire

SECTION1 : consécration progressive de la primauté du droit communautaire

Sur ce point le CE a tardé a tiret des conséquence. L’arrêt de principe est pendant l’arret du CE, 1 er mars 19548 ; syndiqua général des fabriquant de semoules de France :

Une loi de 1962 française avait prévus que les produits provenant d’Algérie serait exempté de droit de douane, cette exemption était contraire au traité de Rome qui avait institué la préférence communautaire. Les produits qui entrée sur le territoire de la Communauté Euro, a un droit de douane, cela insisté la communauté européenne a commercialise entre eux. Le syndicat conteste cette loi qui est contraire au traité de Rome. le CE a estimé qu’étant serviteur de la loi il ne pouvait pas l’écarté. En revanche la CE acceptée sans difficulté de faire prévaloir un traité sur des lois antérieures qui étaient contraire. Cette jurisprudence de 68 a était remise en cause.

Dans cette affaire, le cE est saisi d’un argument : une loi française qui dispensé de droit de douane la semoule venant d’algérie, était contraire au traité communautaire, car les produit qui entre sur le territoire communautaire doit être soumis a un prélèvement. Le CE refuse de vérifier qu’une loi est conforme ou pas a un traité s’explique par différente raisons qui sont rappelé dans l’arrêt nicolo de 1989 : la volonté de respecté la séparation des pouvoirs, le juge ne doit pas contrôler le législative, le conseil constitutionnel a la monopole du contrôle de la loi, et enfin, le juge administratif pour être efficace ne doit pas

entré en conflit avec le législateur, c’est la théorie de la loi écran ( la loi fait écran entre le juge et tout tt se qu’il y a au dessus) le CE sera incité a évolué par une décision du conseil constitutionnel, du 15 janvier 1975. La CE est saisi d’un recours contre la loi veille, premier saisine par 60 parlementaires. Les auteurs de la saisine soutenant que la loi IVG était contraire a la CEDH qui proclame le droit a la vie. Le CC refuse d’examiné la conformité de la loi avec l’engagement international. En vertus de l’article 55 de la constitution, les traités ont une autorité supérieur a la loi mais il ne revient au CC de vérifier que cette supériorité a était respecté. La décision IVG a était comprise comme une invitation faite au juge ordinaire, d’exercer ce contrôle . quelques mois plutars la cour de cassation a répond a l’invitation faite par le Ce : 24 mai 1975, société des café J. vabre.

Dans cette décision la cour de cassation accepte d’écarter une loi contraire a un traité et voté postérieurement a celui-ci : on dit que le juge exerce un contrôle de conventionalité : le juge n’annule pas la loi s’il la déclare incompatible, il l’écarte du litige . le CE a lui tardé a se conformé a la décision IGV de 1975. Le revirement de jurisprudence a été faite par le CE, dans l’arret NICOLO. Dans cette arrêt pour la premier fois le CE accepte d’écarter une loi contraire a un traité même postérieur au traité , la loi s’incline devant le traité.

M Nicolo est un requérant d’habitude, dans cette affaire, il soutenant que la loi de 1977 relative a l’élection des représentants français au parlement européen est contraire au traité de Rome de 1957 en ce qu’elle déclarée électeur et éligible les citoyens des DOM TOM. Le CE profite de cette affaire sans importance, puisque la loi n’est pas contraire, pour considéré que la loi de 77 n’est pas incompatible avec le traité de ROME mais sous entendu, si la loi l’avait été elle l’aurais écartés.

Le CE exerce un contrôle de conventionalité aussi sur la norme international. Le CE dans l’application de la jurisprudence Nicolo n’annule pas la loi elle l’éccarte si elle est incompatible. La solution qui vaut pour le traité est transposé au droit communautaire dérivé., c'est-à-dire les actes adopté par les institutions communautaire.

CE, 24 septembre 1990, BOISDET : le CE accepte de contrôler qu’une loi est conforme a un règlement communautaire.

CE, 28 février 1992, ROTMANS : le CE accepte de vérifier qu’une loi est conforme a une directive.

Dans l’arret nicolo le CE fonde son revirement de jurisprudence sur l’article 55 de la constitution en vertus duquel les traités ont une autorité supérieur à loi. Cette motivation a été critiqué par les tenant de la primauté du droit communautaire car ont pourrait en déduire que si cette article n’était pas dans la constitution le CE refuserai d’assurer la primauté du droit communautaire et international. Il résulte également de la jurisprudence Nicolo que jusqu’ a l’introduction de la QPC dans le système français, le traité était mieux protégé que la constitution. Cela étant les droits et libertés sont protégés tant par la constitution ( surtout le préambule) que par la convention international. Les grandes libertés, fondamental, sont autant dans le CEDH et que dans la constitution française.

Quand le juge administratif accepté de contrôler une loi par rapport au traité, indirectement il pouvait exercé un contrôle de constitutionnalité. C’est pour cela que certains soutenaient que la création de la QPC n’était pas utile.

Exemple : il arrive que le parlement vote des lois de validation, qui ont pour effet de limité les conséquences d’une décision de justice : 3 ans après la validation d’un concours, le Jadm supprime le concours, dans le cas le parlement vote une loi de validation du résultat de ce concours. Le CE avant la QPC se refusé de contrôler la loi de validation par rapport a la constitution. La Cour européenne des droits de l’homme estime qu’une loi de validation peut être contraire a l’article 6 de la CEDH. En effet, la loi de validation revient pour l’état a changer les termes d’un procès , donc le droit a un procès équitable. selon la jurisprudence de la CEDH un loi de validation n’est conforme la convention européenne que si elle repose sur un but légitime le CE dans un arrêt du 5 décembre 1997 : Mme Lambert : le CE est saisi d’un recours par cette justiciable qui soutient que la loi qu’on veut lui appliquer dans le litige est contraire a la convention européenne des droits de l’homme. Appliquant la jurisprudence nicolo le CE examine le moyen. Le CE rappel que la loi doit reposé sur une but légitime en vertu de la jurisprudence européenne. Le CE constate que la notion de but légitime n’est pas très claire dans la jurisprudence de la convention européenne, c’est pourquoi le commissaire du gouvernement propose au CE d’assimilé le but légitime a l’intérêt général or l’intérêt général c’est la notion qu’utilise le CE pour contrôler les lois de

validation. Le CC juge qu’une loi de validation peut être conforme a la constitution si l’intérêt général le justifie et plusieurs décision du CC dit se qu’est l’intérêt général. Dans l’affaire lambert le CE contrôle une loi par rapport a la CEDH et par rapport a la constitution même s’il ne nous le dit pas puisqu’il utilise une décision du CC Le CE contrôle indirectement a la constitution française.

Dans le cadre de la jurisprudence nicolo si le juge constate qu’une loi est contraire a un traité, il pourra l’écarté et donc règle le litige. En revanche si le juge estime qu’une loi est contraire a la constitution il ne peut que renvoyer c’est pour cela que la loi organique sur la QPC exige que lorsque le juge est saisi d’une question de constitutionnalité et de conventionalité il doit d’abord se prononcer sur la constitutionnalité. Et s’il y a question serieuse de constitutionnalité il doit renvoyer au CC. Il y e eu un conflit sur la conformité de cette loi organique avec les engagements communautaire. En vertus de l’article 267 du traité le juge suprême a l’obligation de renvoyer les questions préjudiciel a la cour de justice or la loi organique indique que ce juge doit d’abord posé la constitutionalité. Pour sortir de ce conflit, une solution est envisageable : le CC doit abandonné la décision IVG de 75 et se déclare compétent pour vérifier la conformité d’une loi a un traité a la place d’un juge ordinaire. Dans ce cas qu’il s’agisse d’une question de constitutionnalité ou de conventionalité il faudrait renvoyer au CC.

Le CC dans une décision du 12 mai 2010 : loi relative a l’ouverture et régularisation du secteurs des jeux d’argents : le CC a refusé d’abandonné la jurisprudence IVG de 75, il confirme qu’il reviens au juge ordinaire de vérifier qu’une loi est conforme a un traité. Par cette décision le CC répond indirectement a la cour de cassation qui elle pensée que la QPC posé un problème au regard de nos obligation communautaire

Cour de cassation : 16 avril 2010 : la cour se pose la question que si la QPC n’est pas contraire a nos obligation communautaire. Sur le fondement de l’article 78, un algérien en situtation irrégulière a fait l’objet d’un contrôle d’identité par la police française dans une zone de 20 km a compté de la frontière francaise en Belgique. Le prefet notifie a l’algérien un arrêt de reconduite irrégulier, et le place en rétention dans l’attente de l’exécution de l’arrêté. L’algérien saisi le juge judiciaire soutenant que l’arrêté est fondé sur l’article 78 §2 du Code Procédure Pénal est contraire a l’article 67 du traité de

Lisbonne( libre circulation des personnes ) : l’union européenne assure l’absence de contrôle des personnes aux frontières intérieurs . la cour de cassation pose une question préjudiciel a la CJCE, pour savoir si cette loi est contraire au traité( article 267 de la convention). La cour de cassation soutien également qu’elle est saisi d’une question de constitutionalité, car l’article 88 §1 de la constitution pose une obligation constitutionnel d’application du droit européen. La Cour de cassation soutien que du fait de cet article le droit européen acquière une valeur constitutionnel : du fait de cette interprétation la cour de cassation estime qu’elle est aussi saisi d’une question conventionalité. Il ya donc double question. la loi organique de 2009 l’oblige a saisir d’abord le juge constitutionnel, et que l’article 267 du traité de l’union européenne l’oblige a poser une question préjudiciel a la CJCE. La cour de cassation se pose donc la question si cette obligation de renvoie prévus par la loi organique ne méconnais pas l’obligation de renvoie par la convention. La cour de cassation en renvoyé cette question de la conformité de la loi organique de 2009 a l’article 267. Le CC a répondu dans la décision du 12 mai 2010 indique que du fait de l’article 88 §1 de la constitution qui pose une obligation d’application du droit européen, le droit européen n’acquière pas une valeur constitutionnel du fait de cette article. La cour de cassation n’ était donc pas saisi d’une double question . par ailleurs le CC, indique que la loi organique oblige le juge ordinaire a renvoyer la question de constitutionnalité au conseil constitutionnel. Mais une fois que le juge aura opéré ce revoie rien ne l’empêche de renvoyer la question préjudiciel a la cour de justice et donc de respecté l’article 267, et rien n’empêche le juge ordinaire, de prendre des mesures provisoire pour faire prévaloir le droit communautaire dans l’attente de la décision du CC. Les craintes ne sont pas fondées.

Le CJCE dans une arrêt du 22 juin 2010 : Melki. La QPC n’est pas contraire a l’article 267

SECTION 2 : l’effet directe des directives.

CE a tardé a tiré les conséquences d’effet directe des directives. De la même facon que le CC.

Dans le traité de Rome de 1957 qui institue le CCE, des institutions sont créées

et adoptes des normes communautaire qui dérive du traité. Du grandes catégories de normes sont prévus : des règlements d’effet directe qui ont équivalence de loi, et des directives qui fixe un objective a atteindre pour les états membres, dans un délai déterminé, les états ayant la liberté des moyens pour atteindre ces objectifs. La directies laisse plus de liberté aux états. Si le traité de rome des ses différents articles a distingué les cas ou il faut un règlement et dans les autres une directive n’est pas un hasard : quand les états souhaite gardé une souveraineté, une indépendance elles privilégie une directive. En pratique le conseil des ministres européen a adopté des directives de plus en plus précise, avec la fixation des modalités d’application se qui est contraire a l’autonomie des états. La CJCE a été saisi des recours contre ses directives précises : la CJCE rejette ces recours :

17 décembre 1970 : société SACE : rejet d’un recours contre une directive, et la CJCE va plus loin, quand une directive est précise un particulier pourra l’invoquer dans un litige alors qu’à l’origine la directive ne s’adresse qu’aux états. Le CE lui est resté pendant longtemps sur le définition de la directive tel qu’elle résulté du traité.

CE, 22 décembre 1978, COHEN-BENDIT : le CE juge que la directive est un acte qui s’adresse aux états membres, qui leur fixe des objectives et puisqu’elles ne s’adresse qu’aux états un particulier ne meut l’invoquer a l’appuis d’un recours contre un acte individuel. Il y avait un moyen contentieux pour le justiciable en France de se prévaloir de la directive. Dans cette affaire conhen-bendit, sieur a fait l’objet d’une expulsion en 68, quelques années plutard il obtien un contrat avec une maison d’édition et souhaite donc revenir en France. Il demande au ministre d’abroger l’arrêté d’explusion. Le ministre refuse, et cohen bendit attaque le refus d’abroger, ce refus étant un acte individuel, et soutient que ce refus est contraire a une directive eurpéenne qui prévoit qu’une décision relative au séjour d’ étranger doit être motivé, estimant que son refus n’a pas été motivé. Le CE refuse le recours en indiquant qu’il ne pouvait se prévaloir d’une directive contre un acte individuel. Cela aurait été possible d’obtenir gain de cause, car il pourrait introduire un recours contre un refus d’abrogation, car il n’est pas motivé, le ministre avait fondé son arrêté sur un decret relative au séjour de ressortissant communataire, qui ne prévoyer pas que la décision était motivé. Il devait soulevé l’exception d’illégalité de ce décret réglementaire, et soutenir que le décret état contraire a la transposition. Si le Jadm avait admis l’exception d’illégalité de l’acte réglementaire , il faisai

tomber l’acte individuel

CE, 30 octobre 2009 Mme Perreux.

Le CE abandonne dans cette jurisprudence l’arrêt Cohn-bendit ( AJDA 2009). Dans cette affaire madame Perreux est une magistrate qui conteste un arrêté du garde de sceaux qui a nommé une de ces collègues enseignant a l’ENM, elle estime que c’est elle qui aurait dû être nommée. Elle soutient que si elle n’a pas été choisit c’est parce qu’elle est syndiquée, elle considère qu’elle a été victime d’une discrimination ; elle a par ailleurs une lettre en ce sens de la HALDE. Conscient de la difficulté de prouver une discrimination, le conseil des ministre de la communauté euro a adopté une directive qui oblige les états membres a adopté des mesures obligeant le défendeur a prouver qu’il n’a pas commis une discrimination quand il en est accusé. Le directive devait être transposé au 2 décembre 2003, la France n’a pas respecté ce délai, elle n’a pas adopté de loi dans le délai impartie. La transposition a été opérée par une loi du 27 mai 2008. Mme Perreux ne pouvait pas invoquer cette loi de 2008 car attaqué un arrêt du garde des sceaux de 2006 or dans le Contentieux de l’excès de pouvoir, recours contre un acte, la légalité de l’acte administratif attaqué s’apprécie a la date ou cette date a été pris, les éléments postérieur ne compte pas.

Mme Perreux se prévôt de la directive de 2000 pour obtenir l’annulation de l’acte individuel. Le CE dans cette affaire va admettre qu’un justiciable, peut invoqué une directive pour obtenir l’annulation d’un acte individuel. Pour l’invoquer il faut remplir certaines conditions : délai impartie a l’état pour la transposition doit être expiré, la directive devra être précise , claire et inconditionnelle. Le CE rappel que tout les recours possible pour obtenir le contrôle du respect d’une directive, dans cette affaire. Avant Cohn-bendit il été possible d’attaqué un acte réglementaire qui violé directive ( arrêt CE 28 septembre 1984 : confédération des sociétés de protection des animaux de France) . le CE a même admit que dans le délai de transposition de la directive, ont ne peut pas reprocher a l’état tant que ce délai n’est pas expiré de ne pas avoir pris la loi de transposition mais il considère également que dans le délai de transposition l’état ne peut pas prendre des mesures qui aggrave le droit existant par rapport aux objectives de la directive ( CE, 10 janvier 2001, France nature environnement : une directive avait prévus une limite au rejet de dechet et l’état avait pris des mesures qui abaisser les normes de protection de l’environnement tel qu’elle existé en France : texte illégale même si délai de

transpostion n’est pas terminé).

Un particulier peut demander a l’autorité administrative d’abroger un acte réglementaire qui serait contraire au droit communautaire. Un acte administrative peut être attaqué dans les 2 mois

CE, 3 février 1989, compagnie ATILIA

CHAPITRE 4 LES PRINCIPES GENERAUX DU DROIT

Sous la IIIe république la loi est sacralisée. Sous le régime de Vichy et a un degré moindre a la libération, ont a découvert que les libertés fondamentales, publique, peuvent subir de grave atteinte. Le législateur n’a pas forcément joué un rôle pour prévenir de ces atteintes. C’est à cette époque, fin de la IIe G M, que le CE crée la notion de principes généraux du droit.

SECTION I : la notion de principes de généraux du droit.

Le principe général du droit est une norme non écrite. Le CE le découvre dans la tradition juridique française. Aucun texte n’affirme le principe que le CE va

découvrir. Le CE prêtent le découvre et non pas le créer car dans la tradition française le juge n’est pas créateur de norme. La constitution de 58 accorde une valeur juridique a la DDH de 1789 et au préambule de 46. Le CC et CE trouvent des principes

Sous la Ive république il y a avaient des doutes sur la valeur juridique du préambule de 46. Dans la décision du 16 janvier 1971, liberté d’association : les doutes sont levés.

Les doutes de la IV république, CE, 7 juillet 1950 DEHANE : sous la IIIe république les fonctionnaires n’avaient pas le droit de gréves : faut donc passible de sanction. Sous la Ive république les fonctionnaires estime que le droit a changé, désormais le préambule de la constitution de 46 prévoit un principe économique, politique et social particulièrement nécessaire a notre temps, qui est celui du droit de grêve qui s’exerce dans le cadre des lois qui le réglemente. En 1948 des fonctionnaires de préfectures font grève et le ministre les sanctionne estimant qu’ils ont romput le principe de continuité du service publique. Les fonctionnaires dont M DEHANE introduisent un recours pour excès de pouvoir contre cette sanction : ils ne peuvent être sanctionné du faite qu’ils n’ont exercé un droit reconnus par le préambule . le commissaire du gouvernement s’interroge sur la valeur juridique du préambule, selon lui le préambule de la constitution de 46 est un programme sans valeur juridique, donc il n’est pas invocable. Gasier indique que le juge peut s’appuyer sur ce préambule pour découvre des principes généraux du droit. l’arrêt DEHANE a été compris a la lecture des conclusions de GASIER comme étant un arrêt niant la valeur juridique du préambule , n’étant qu’un texte d’inspiration des principes généraux du droit . Cela étant quand on lit l’arrêt DEHANE dans son entier ; avec les visas, le CE vise le préambule de la constitution de 46, il lui donne donc une valeur juridique. Le CE reconnait dans l’arrêt DEHANE que les fonctionnaires ont un droit de grève, mais qu’il doit être concilié avec le principe de continuité du SP.

Le CE utilise pour la premier fois l’expression de principe généraux du droit en 1945, dans l’arrêt ARAMU :

Aramu est un commissaire de police, il est révoqué a la libération pour ces faits commis pendant la guerre, il introduit un recours contre la révocation. Le CE annule la révocation : avant de prendre une mesure grave, l’autorité

administratif doit respecté les droits de la défense : la défense est un PGD.

DAME TROMPIER GRAVIER, CE, 1944 : dans cette affaire, le CE pose la règle des droits de la défense mais l’expression PGD ne figure pas dans l’arrêt

Sous la IV république, le CE accepte également de censuré un acte administratif par rapport a une disposition constitutionnel : CE, 11 juillet 1956, AMICAL DES ANNAMITE DE PARIS , dans cette affaire le CE est saisi d’un recours contre un acte administratif car estimé contre a un PFRLR qui est la liberté d’association ( expression PFRLF est inscrit dans le préambule de 46). L’arrêt annonce la grande décision constitutionnelle de 71 dans lequel le conseil constitutionnel annule une loi car elle méconnaît le PFRLR de la liberté d’association.

Le problème c’est également posé pour d’autre disposition contenue dans le préambule de la constitution qui a dans sa totalité valeur constitutionnel. Mais tout le préambule n’est pas directement applicable. Parmi les principes politique, économique et social : égalité de toute les français devant les calamités nationales

Le CE, 29 novembre 1968, TALLAGRAND : cette disposition ne peut pas être invoqué a l’appuie d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte administratif car elle est pas très claire

Le problème se pose ans les même termes pour la charte de l’environnement qui est adossé au préambule de la constitution. Le CC dans une décision du 19 juin 2008 a jugé que la charte de l’environnement a valeur constitutionnelle mais cela ne veux pas dire que tout les articles de la charte ne sont pas directement applicable, certains articles renvoient des lois.

CE, 3 octobre 2008, commune d’Annecy : la charte de l’environnement a dans sa totalité valeur constitutionnelle. L’article 7 de la charte de l’environnement dispose que toute personnes a le droits dans les conditions et limites disposé par la loi d’accéder aux informations relative a l’environnement détenu par l’autorité publique et de participé a l’élaboration des décisions publique ayant une incidence sur l’environnement.

Le premier ministre ne peut pas prendre un décret ayant une incidence sur

l’environnement avant que loi prévus par l’article 7 prévus par la charte de l’environnement est été voté. Cette article 7 modifie le domaine de la loi et du règlement : avant la charte un tel décret pouvait intervenir, désormais c’est la loi qui est compétente.

La distinction entre les normes qui sont directement applicable( car précise calaire…) et celle qui ne le sont pas n’est pas facile . le préambule de 46 dispose que la nation assure a l’individu et a la famille les conditions nécessaire a leur développement. Le CE a estimé que cette article était invocable par un justiciable.

Le CE , GISTY, 8 décembre 1978 :

Le CE annule un décret limitant les possibilités de regroupement familial pour les étrangés car contraire a cette disposition du préambule.

Il n’est pas possible de dresser la liste des PGD, mais la doctrine a montré l’évolution de la liste ; il y a eu une première étape pendant laquelle le CE a découvert des grands principes qu’y ont de multiple ramification :

-principe dégalité : CE, 9 mars 1951 : société des concert du conservatoires

- égalité des impôts, devant la loi…

Dans une 2 e étape, le CE dégage des principes généraux du droit qui ont moindre généralité

CE, 8 juin 1973, PEYNET : une personne publique ne peut pas licencier un de ces agents lorsqu’elle est enceinte.

SECTION II : la place des PGD dans la hiérarchie des normes

La question est abordé par le commissaire du gouvernement Fournier, sous l’arrêt du CE, 26 juin 1959 : syndicat général des ingénieurs conseille. le commissaire indique qu’un réglement autonome pourra être contrôler par rapport a un principe non écrit, les PGD. Les PGD ont parfois une valeur

législative, et parfois une valeur constitutionnelle. a l’époque le commissaire soutient que certains principes ont une valeurs constitutionnelle car ont pense en 58 que dans son domaine, le règlement autonome ; a la même valeur que le loi dans son domaine par conséquent pour qu’un décret autonome puisse être contrôler par rapport a un PGD il faut que celui-ci est une valeur constitutionnelle. Cette question de la place des PGD dans la hiérarchie des normes est traité par CHAPUS.

CHAPUS dans son manuel indique que les PGD sont découvert par le CE. Les PGD étant découvert par le CE ils ne peuvent en avoir que sa valeur, le CE est serviteur de la loi, censeur des actes administratif par conséquent les PGD ont une autorité supra réglementaire et infra législative. Cette présentation de CHAPUS A tenu tant que le CC de son coté n’a pas dégagé des principes lui aussi constitutionnelle.

SECTION III : PGD et principe à valeur constitutionnelle.

La grande décision de 1971 : le CC accepte de contrôler une loi par rapport au préambule de 46. Le CC a partir de cette date applique des principes qui matériellement ont leur pendant dans les principes généraux du droit . par exemple le CE a dégagé un principe général du droit qui est le principe d’égalité. A partir de 73 le CC estime que l’égalité est un principe constitutionnel qui découle de la DDHC. Cette jurisprudence du CC pose un problème a CHAPUS car il apparait des principes qui ont des valeurs supra constitutionnelle. CHAPUS essaie de sauver sa théorie et démontre que le CE évolue dans sont ordre juridique avec comme mission essentielle de controler les actes administratif, il applique dans son domaine les PGD. le CC évolue dans une autre ordre dans lequel il dégage des principes écrit afin de contrôler la loi. les deux principes ont les mêmes contenues mais c’est principes ne se rencontre jamais, se sont deux ordres juridiques différent. Ce qui lui permet de sauver sa théorie. Cette présentation de CHAPUS est contesté par FAVEREUX ( celui qui montre l’importance de la jurisprudence CC). FAVEREUX indique qu’en vertu de l’article 62 de la Constitution les décisions du CC s’impose a toute les autorités. Des une décision de 1962 le CC indique que ces décision étaient revêtue de l’autorité de la chose jugé. Le CE pour la premier fois dans un arret, 20 décembre 1985 SA OUTTERS, vise une décision du CC, il opère un revirement de jurisprudence en indiquant qu’il applique une décision du CC.

Dans un arrêt de 1954, CE, BARELLE : le CE annule un concours de LENA car le ministre a indiqué qu’il écarterait les candidats ayant des opinions communistes. Le CE estime que ce refus était contraire au PGD d’égale accès aux emplois publique, que le CE découvrait dans l’article 6 de la DDHC. Le CC a contrôlé par la suite, a partir de 71 a contrôler des lois dans la fonctions publique a partir de l’article 6 de la DDHC. Le CE dans un arrêt du 2 mars 1988 ; SAVIANI, le CE contrôle le recrutement d’un agent non plus par rapport au principe général d’égale accès mais par rapport a l’article 6 de la DDHC. Les PGD du droit sont de valeur constitutionnel mais il existe toujours des PGD : silence de l’administration vaut refus.

Le droit a une vie familial normal : GISTI

Dans un arrêt de 1990 le CE, se référe au principes exprimés dans le préambule de la constitution de 46, dans lequel la nation assure a l’individu et a la famille les conditiosn nécessaire a leur développement ; 7 mars 1990 : Union national des assoction familiale.

Dans une 3e étape, le CE se référe a l’article 8 de la CEDH, en vertu uduqel toute personne a le droit au respect de sa vie privé et familial, 18 janvier, 1991 : BELDJOUDI.

Certains des PGD découvert pas le CE sont devenue des principes a valeur consitutionnelle, et donc principes écrit dans la jurisprudence du CC. Le CE dans un arrêt de 1996, KONE : le CE s’est reconnu le pouvoir de découvrir un principe constitutionnelle, une PFRLR, selon lequel l’état français doit refusé l’extradition d’un étranger s’il est demander sur des motifs politique. La convention franco-malienne : les états n’accorderons pas l’extradition si le ressortissant a été poursuivit pour avoir commis une infraction politique. En revanche la convention franco-malienne ne prévoyait pas se refus quand la demande poursuivi un but politique. Dans ce second cas le ressortissant est poursuivi pour une infraction de droit commun, mais sous couvert de ses poursuite l’état cherche enfaite l’extradition d’un opposant politique. Les conventions international signé par la France prévoit désormais le refus d’extradé lorsque la demande est fondé sur un but politique. Le commissaire de gouvernement va estimer qu’il résulte de la tradition française un principe constitutionnelle selon lequel l’état français refuse d’extradé quand la demande est fondé sur un but politique. Il faut donc interpréter la convention franco-

malienne a la lumière de se principe constitutionnelle.

Cette jurisprudence KONE est critiqué car sous la IV e république le CE avait accepté de découvrir des principes constitutionnelle : arrêt 1956 amical des annamites de paris

Sous la Ve république la doctrine raisonnable au conseil constitutionnel, estime qu’à partir du moment où existe un conseil constitutionnelle seul le juge constitutionnelle peut consacrer des principes constitutionnel.

Autre problème pos é par l’arrêt KONE : le CE n’est pas juge de la constitutionnalité des conventions international. Dans cette affaire le CE a interprété la convention franco-malienne en comblant une lacune de cette convention. Mais si manière expresse la convention avait autorisé l’extradition pour un but politique : il aurait du l’écarté car contraire a un principe fondamental mais il n’est pas juge de la constitutionnalité, donc il est sauve.

Le commissaire dans ces conclusions évoqué la possibilité de consacrer un principe général du droit selon lequel la France refuse d’extradé sur des motifs politiques. Mais le CC a écarté cette idée car dans la hiérarchie des normes les PGD sont en dessous de la convention : il est impossible d’interprété un texte juridique a la lumière d’une norme qui lui est inférieur.

TITRE III :Les personnes participants a l’action administrative

L’état en premier lieu est en charge de l’action administrative. Il y a également d’autre personne public en charge de l’action : les collectivités territorial, les personnes publique spécial ( les EP et les personnes publique sui generis : qui n’entre pas dans des catégories existantes). Depuis les années 30, on admet qu’une PM de droit privé peut a certaines conditions être en charge d’action administrative.

CHAPITRE I : L’ETAT.

L’état est organisé selon un principe hiérarchique. Quand un organe, une institution n’a pas la PM et qu’elle a était créée par l’état alors cette institution, relèvera du pouvoir hiérarchique du ministre. En revanche si l’institution a la personnalité moral l’état exercera un contrôle sur elle, mais un contrôle plus

souple qu’on appelle normalement la tutelle.

SECTION I : le pouvoir hiérarchique.

Le pouvoir hiérarchique détenue par le ministre dans son administration comporte plusieurs élément, l’autorité qui détient un pouvoir hiérarchique sur ces subordonnés, a un pouvoir d’annulation de l’acte ,de réformation de l’acte, d’instruction ( indiqué au subordonné les modalités de sa compétence, de substitution ( agir a la place du subordonné). On sais par exemple que les ministres adresse des circulaires a leur subordonné : ministre de l’intérieur au prefet. Le ministre détient se pouvoir hiérarchique dans son administration en revanche le 1er ministre n’a pas de pouvoir hiérarchique sur ces ministres au sens du droit administratif

Compagnie marchande de Tunisie : une entreprise avait un différent commerciale avec l’état et elle saisie le ministre de l’économie afin que ce différent soit régler, qui ne fait rien, l’entreprise saisi alors le 1er ministre afin qu’il règle le différent commercial. Le CE est saisi du litige et constate qu’en vertu des textes applicable en cette matière c’est le ministre qui est compétent pour régler ce litige. Le président du conseil ne tenait d’aucun texte le pouvoir de se substituer au ministre dèfaillant : sa décision de régler le litige est illégale : cette arrêt démontre que le 1er ministre n’a pas de pouvoir hiérarchique sur ces ministre car celui-ci existerai dans le silence des textes.

Un administré qui est mécontent d’une décision d’une autorité de l’état peut introduit un recours pour excès de pouvoir dans les 2 mois devant le juge administratif. dans ce délai de recours l’administré peut choisir de trouver une solution administrative et donc introduire un recours administratif soit devant l’autorité qui a pris la décision cela s’appel un recours gracieux, soit devant l’autorité hiérarchique : recours hiérarchique.

Cette possibilité d’introduire un recours hiérarchique administratif existe même dans le silence des texte : 30 juin 1950 : QUERALT

( ??)

Si l’administré introduit les deux types de recours, le délais de recours juridictionnelle cour a compté de la dernier décision, réponse : CE 7 octobre

2008 : M.OUAHRIROU. le législateur prévoit de plus en plus souvent des recours administratif obligatoire. Cette fois l’administré doit avant de saisir le juge introduire un recours administratif. Si le législateur prévois un recours administratif obligatoire son objectif est de désencombré la juridiction administratif, il pari sur le faite que l’administré obtiendra satisfaction , donc moins d’encombrement.

La loi du 30 juin 2000, a prévu que notamment dans le droit de la fonction publique avant de saisir le juge, le fonctionnaire devra dans des hypothèse définit par décret saisir d’abord une commission administratif de son recours. Les progrès du droit peuvent justifier la création de recours obligatoire : jean claude BONICHO ; explique pourquoi une commission présidé par un ambassadeur a était charger de statuer sur les refus de visa opposé par les affaires étrangères. Il y vait peut de recours pour les visas avant, il y a eu une multiplication a compté de 1999, car pour la 1er fois le ministre des affaires étarngère, applique un décret de 83 qui oblige une autorité administrative quand elle oppose un refus sur une demande de visa, d’indiqué a l’administré les voix et délai de recours. A compté du jour ou l’étranger a eu connaissance de cette voix de recours a introduit les recours. La juridiction administrative a été submergé ,d’où la création d’une commission avait la saisi du juge.

SECTIONII :

Jusqu’au année 1970, le législateur considérait que lorsqu’il était souhaitable de donner une autonomie a une institution il fallait la doté d’un PM. La PM est un sujet qui a des droits et des obligations. C’est ainsi que s’explique le mouvement de décentralisation. La seul exception a cette régle sont les juridictions, qui n’ont pas la PM mais qui sont indépendante en raison de la séparation des pouvoirs. Quand une institution, n’avait pas la PM elle était soumise aux pouvoirs hiérarchiques. Si l’institution en revanche a la Pm, elle a un contrôle plus souple, la tutelle. Les autorités administratif indépendant qui apparaisse dans les années 70 rompe avec cette équilibre : institution dépourvut de la PM et qui pourtant échappe aux pouvoir hiérarchique du ministre, se sont donc des autorités de l’état. Dès lors qu’il s’agit d’une autorité de l’état, si l’administration commet une faute, elle engage le patrimoine de l’état. La 1er institution qualifié d’autorité administrative est la CNIL qui est créée par la loi

de 1978. Cela étant la doctrine a constaté que le législateur avant 1978 avait créée des institutions qui avait tout les caractères d’autorité administrative indépendant sans avoir était qualifier comme tel. L’article précurseur de Paul Sabourin. Il est l’auteur d’une thèse sur la notion d’autorité administrative, qui est dans la loi de 1872, une institution qui prend des actes administratifs. Selon paul sabourin , une autorité administrative indépendante est une autorité qui n’a pas la personnalité moral et qui a un pouvoir de décision. C’est pourquoi selon lui la CADA, qui se borne a rendre des avis doit être saisi par un administré quand celui-ci a demander la communication d’un document administratif a un administration et que celle-ci a refusé. Avant de saisir le juge de se refus, l’administré doit introduire un recours devant la CADA, qui ne va rendre qu’un avis. Pour SABOURIN la CADA n’est pas un pouvoir administrative de décision car ne rend que des avis, cette position est contesté, la doctrine considére qu’une autorirté administrative indépendante peut très bien ne pas avoir de pouvoir de décision. Comme la CADA dans 85% des cas l’administration suis ces décision, elle a donc une autorité moral. Le seul critère sur est donc l’absence de personnalité moral.

Sous la Ve république apparait le phénoméne majoritaire qui implique la toute puissance du gouvernement. Le gouvernement n’est pas toujours l’autorité impartial nécessaire dans certains domaines, donc il faut créer des institutions indépendante du gouvernement pour prendre des décision dans certains domaine. Ce problème se pose quand il s’agit d’exercice de liberté fondamental : la HALDE, le CSA. Le droit communautaire a également généré la création d’autorité administrative indépendante. Les directives européenne dans les années 80 ont exigé des réformes dans les entreprises dites de réseaux : télécommunication, électricité, poste… les directives imposes une ouverturs a la concurrence avant cela il n’y avait qu’une entreprise public qui avait un monopole : EDF, POSTE. Cette entreprise historique va subsisté mais va avoir des concurrents. Pour que les règles du marche s’applique il faut s’assuré que l’entreprise historique ne va pas profiter de sa force de départ pour écraser ces concurrent. Donc dans ces secteurs de réseaux il faut une instance dès lors d’arbitrage, de régulation : qui va fixé les règles et les faires respecté : la commission de régulation de l’énergie, la haute autorité de la concurrence.

La question se pose de la constitutionnalité des ces autorités administrative indépendante : plusieurs problèmes constitutionnelles se posés : en vertu de l’article 20 de la constitution :le gouvernement dispose de l’administration.

Dans un régime parlementaire, le parlement contrôle le gouvernement et au travers du gouvernement l’action administrative. Si le gouvernement ne contrôle pas certaines autorité administrative indépendante alors le parlement ne peut pas indirectement les controler. Certaines soutenait donc que la création d’autorité administrative indépendante était contraire a l’article 20 de la constitution. le CC dans une décision en date du 18 septembre 1986 estimé qu’il n’y avait pas de problème au regard de l’article 20 car si le gouvernement est mécontente d’un AAI il pourra toujours introduire un recours pour excès de pouvoir. Certaines autorité administrative indépendante dispose, par ailleurs, du pouvoir réglementaire. Certains ont soutenu que ce pouvoir octroyer était contraire a la constitution car article 21 c’est le 1er ministre qui dispose de ce pouvoir.

18 septembre : la loi accorde un pouvoir réglementaire a une autorité administrative indépendante , elles seront soumis des lors au lois et au premier ministres et auront un pouvoir limité.

L’autorité de la concurrence n’inflige pas des sanctions disciplinaires, elle inflige des sanctions pécuniaires.

Les AAI infligent des sanctions de nature pénale. Certains ont estimés que l’octroi d’une telle compétence viole la compétence constitutionnellement garantie au juge pénal. Le juge constitutionnelle a estimé que l’octroi d’un pouvoir de sanction était conforme a la constitution.

CC, 17 janvier 1989, CSA

Le CC a cependant entouré ce pouvoir de sanction de garanties : une AAI ne pourrait pas avoir le pouvoir d’infliger des mesures privatives de libertés ( peine de prison). Quand la sanction présente un caractère pénale une autorité administrative peut avoir le pouvoir d’infliger une punition mais cette autorité devra respecté les principes du droit pénale ( non rétroactivité de la peine, de l’incrimination, respect des droits de la défense) l’AAI peut se substituer au juge pénal mais avec les principes qui lui incombe.

Les sanctions des AAI sont également soumise a l’article 6 de la CEDH. Le CE estimé que cet article 6 n’était applicable qu’aux juridictions judiciaire. La cour de cassation a elle estimé que l’article 6 pouvait être applicable a des

autorités administrative :

Commission des opérations de bourse,5 février 1999.

La cour de cassation peut avoir a connaitre ce type de litige, car on sait qu’il arrive que des lois confies le contentieux d’actes administrative au juge judiciaire. Dans cette arrêt la cour de cassation applique l’article 6 et censure la présence du rapporteur au sein du collège de la comme qui va infliger la sanction.

Arrêt du 3 décembre 1999, DIDIER (GAJA)

Le CE a accepté pour la premier fois d’appliquer l’article 6 a une AAI. Conseil des marchés financiers (qui n’existe plus). Le CE n’applique par l’article 6 dans toutes ces dispositions :

Que lorsque l’AAI statue dans une accusation en matière pénal ; pas sur une contestation. Il applique ensuite certaines des obligations découlant de l’article 6 : AAI doit respecter l’impartialité garantie par cette article, si une procédure est partial des son origine elle est définitivement vicié.

Pour le reste le CE se contente, de la garantie que les décisions prises par l’AAI pourront faire l’objet d’un recours de pleines juridiction devant un juge qui lui respect les exigences de l’article 6.

Le CE a estimé que le CSA qui statue sur des accusations en matière pénale n’a pas a respecté le principe publicité des audiences posés par l’article 6. Il résulte de cette jurisprudence que désormais en droit français certaines autorités administratives peuvent être considéraient comme des tribunaux, la Cour européenne des droits de l’homme détermine des critères matériel pour déterminé le champ d’application de l’article 6

CHAPITRE II : les collectivités territoriales.

Depuis le 19 e siècle l’état a entrepris un mouvement de décentralisation. La décentralisation est une technique par lequel le législateur transfère certaines compétence a des personnes morales, des collectivités territoriale.

La personne morale est une garantie d’autonomie car une PM a des droits des obligations u patrimoine. La décentralisation passe par l’octroi de la PM. En principe la collectivité territoriale a une compétence générale que l’on oppose à la compétence spéciale que détient l’établissement public. Cette compétence générale est exprimée par le code général des collectivités territorial. Qui dispose que le conseil municipal règle par ces délibérations les affaires de la commune.

SECTION I : la notion de compétence générale

Précision : seul l’état a une compétence générale, seul personne morale à avoir la compétence de sa compétence (l’état détermine l’état de sa compétence) et elle détermine également les compétences des autres personnes morales.

Les compétences des collectivités territoriales découlent de la loi. Mais la clause générale de compétence est suffisamment floue pour fonder des missions variés des communes, départements, régions. Les affaires de la commune vont variés au fil de la jurisprudence alors que normalement un EP a des compétences plus strictement définis. Le juge administrative au fil des recours a du définir l’intérêt communal, départemental… qui permettais l’intervention de la commune, du département…

La jurisprudence habilite le conseil municipal a statuer sur toutes questions d’intérêt public communal sous réserve qu’elle ne soit pas attribué par la loi a d’autre personne moral, (état, collectivité territorial) encore faut il que la loi attribue cette compétence de manière exclusive à une autre personne moral.

CE, 13 mars 1985, VILLE DE CAYENNE

En vertu de lois ancienne c’est la commune qui a compétence pour assurer la distribution d’eau. Le CE est sais d’un recours par la ville de CAYENNE qui conteste la décision du département d’avoir tendance a instituer un service de distribution d’eau. Le CE estime que le département pouvait intervenir dans cette compétence car la loi n’indique pas que la commune a une compétence exclusive en matière d’eau.

CE, 28 juillet 1995, COMMUNE DE VILLENEUVE D’ASQ.

La commune de Villeneuve d’asque décide d’attribuer des aides a deux étudiants étrangers (polonais et roumain). Cette délibération est contestée le requérant estimant qu’il n’y a pas d’intérêt communal. Le CE estime qu’il y a intérêt communal car il apparait que ces étudiants vont fréquentés l’université qui est sur le territoire de la commune, par ailleurs ils vont participés a des projets liant l’université de LILLE et les universités Roumaine et Polonaise, il est donc bon pour la commune qu’ils soient aidés.

Certaines communes ont participés, aidés des syndicats, a payer leur billets de trains pour participés a des manifs, le CE a estimé qu’il n’y avait aucun intérêt communal.

Le CE, 11 octobre 1989, COMMUNE PORT SAINT LOUIS DU RHONE :

Une commune a put accorder la gratuité a la cantine a des enfants de chemineaux gréviste.

Il ne faut pas exagérer la compétence de la clause général de compétence, en pratique elles fondent rarement des actions de la collectivité territorial. Le plus souvent quand la collectivité agis c’est qu’elle a reçu compétence de la loi.

SECTION II : la direction collectivité territorial et EP

3 catégories de Personne Publique : l’Etat, les collectivités et les EP. Depuis quelques années il apparait d’autres Personne Publique spéciale

La doctrine a distingué la collectivité territoriale de l’EP. La collectivité territoriale a une compétence générale, alors que l’EP a une compétence spéciale. Par ailleurs la collectivité territoriale est administrée par des organes élus, l’EP non. Quand l’état crée un EP, l’état cherche à créer une autonomie a un service, donc on le dissocie de l’état et on lui donne une personnalité moral.

C’est pour cela que l’on qualifie la création d’un EP par une décentralisation par service. Mais une EP a rarement une autonomie équivalente a celle reconnue à une collectivité territorial. Il y a une catégorie d’établissement

public qui pose problème quand on cherche cette distinction. C’est l’établissement public de coopération intercommunal (EPCI).

Au début des années 70 le législateur a cherché a fusionnés ces communes d’autorité. Cela est échec. Le législateur a donc choisit un autre voix pour obliger les communes a coopéré. La coopération intercommunal se traduit par la maintien de la commune, mais elle s’associe a une autre commune dans une EP qui est une EPCI dans lequel les communes transfère des compétences. Au départ le premier EPCI est le syndicat de commune créé par une loi de 1898. Le syndicat de commune permet le transfère de gestion d’une ou plusieurs compétence a une EP qui est le syndicat de commune. A partir de la fin des années 90, le législateur a chercher a renforcer l’intercommunalité : loi CHVENEMENT du 12 juillet 99. Il existe désormais des communautés urbaine (1966), communauté de commune, des communautés d’agglomération. C’est communautés sont des EPCI, mais d’une nature différentes de celles des syndicats. Un syndicat est compétent pour gérer un SP. Quand une commune transfère la gestion d’un SP a un syndicat elle s’est a quoi s’en tenir. La communauté a des compétences qui sont définit de manière plus dynamique. Elle a des compétences en matière d’aménagement de l’espace, de développement économique. A partir du moment où la communauté des compétences dynamique et qu’elle lève des impôts (taxe prof est prélevé par l’EPCI), se pose la question de sa légitimité.

La communauté est administrée sur le modèle de la commune : le conseil de la communauté, et un exécutif qui est le président de la commune. Le conseil de la communauté est composé de délégués des communes membres. Certaines disent que si la communauté a des compétences importantes, si elle lève des impôts alors son organe délibérant pour être légitime doit être élu au suffrage universel direct. A partir de la il n’y a plus grand-chose qui le sépare d’une collectivité territorial. Le projet de loi qui va bientôt être adopté prévoit l’élection au suffrage universel direct les représentants des communes.

Si le législateur a qualifié cet EP d’EPCI c’est parce q’il ne voulais pas froisser les communes

SECTION III : le pouvoir règlementaire des collectivités territorial

Le premier ministre sous le couvert de l’article 21 et de l’article 13 a le

pouvoir réglementaire. Une partie de la doctrine s’est posé la question si le premier ministre pouvait avoir la compétence de prendre des décrets d’application de loi quand cette loi est relative aux collectivités territoriales. En vertu de l’article 72 de la constitution il existe un principe constitutionnel de liber administration de CT. Certains auteurs soutiennent que l’intervention du pouvoir réglementaire dans ce domaine serait anticonstitutionnelle. Pourtant les lois quand elles sont relative au collectivité doivent aussi faire l’objet d’application alors ce pouvoir doit être transféré aux collectivités pour prendre les décrets d’application.

Le CC a refusait de suivre cette opinion dans une décision du 20 janvier 1984 : saisi de la loi portant statue de la fonction public territorial. Le CC a considérait que le premier ministre demeurait compétent en vertus de l’article 21 de la constitution pour prendre les décrets d’application. Le CC n’a pas censuré le renvoi des décrets.

Le CE adopte le même point de vue : 27 novembre 1992 : fédération interco CFDT

En vertu de la loi du 26 janvier 84, l’assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale fixe les régimes indemnitaires des agentes dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l’état. Un fonctionnaire territorial peut au maximum gagner la même somme qu’un fonctionnaire d’état mais pas plus.

Le premier ministre avait pris un décret fixant le tableau d’équivalence des rémunérations. Le syndicat en cause, CFDT, attaque le décret et soutient que le premier ministre ne pouvait pas intervenir, il en revenait a chaque collectivité territorial de prendre les modalités d’application de cet article. Le CE rejet le recours contre le décret estimant que le premier ministre comme dans toute matière avait le pouvoir de prendre les décrets d’application.

CE, 9 octobre 2002 : application de la loi des 35h.

Section 4. Contrôle de l’état sur les collectivités territoriales

La décentralisation suppose une autonomie des CT mais dans un état unitaire, il doit y avoir un

contrôle de l’état sur les CT.Le législateur de 1982, avec la loi du 2 mars 1982, avait affiché sa volonté de supprimer les tutelles. Modification en JUILLET parle d’un contrôle administratif par le préfet sur les CT. Elle n’emploie plus le mot tutelle, mais quelque soit l’appellation choisi, il pèse sur toujours un contrôle qui est une tutelle.Il résulte de la loi que le préfet à le pouvoir de déférer les actes des CT, au juge administratif s’ils les estiment illégaux.

§1. Le déféré préfectoral

La loi du 2 mars 1982, a souhaité substitué au contrôle a priori du prefet un contrôle a postériori. A priori : la CT doit demander la permission au préfet avant de prendre un acte.

A postériori : la CT prend son acte et si le prefet l’estime illégale il pourra le contester

Dans le contrôle a postériori la CT prend son acte et si le préfet l’estime illégal il pourra le contester. Il ne faut pas cependant exagérer l’innovation de la loi du 2 mars 1982 car avant il n’y avait plus que 8 cas dans lesquels l’acte de la collectivité devait être approuvé par le préfet pour entrer en vigueur. Dans la loi du 2 mars 1982 dans sa première version le législateur souhaitait aller très loin dans le renforcement de l’autonomie des CT. Dans cette première version les actes des CT étaient exécutoires (applicables) dès que les formalités de publicité avaient été accomplies. Si l’acte est réglementaire il devait être publié pour être exécutoire. Sa vaut pour tous les actes réglementaires. Si l’acte est individuel il doit être notifié à l’intéressé pour être exécutoire. Ce n’est qu’ensuite que les CT, dans les 15 jours, devaient transmettre l’acte au préfet et le préfet recevant l’acte pouvait le déféré (introduire un recours) devant le juge. Il résultait de ce système de l’acte au préfet n’était pas une condition du caractère exécutoire de l’acte en cause. Le CC saisit de la loi qui deviendra la loi de 1982, a estimé que ce contrôle du préfet était contraire à la ctt° et à son article 72 en vertu duquel « dans les départements le délégué du gouvernement (le préfet) a la charge des intérêts nationaux, d’un contrôle administratif et du respect des lois ». Le CC estime que la loi imaginé par la loi de 1982 ne respecte pas l’article 72 qui charge le préfet de contrôler les actes de la CT : c’est une décision du 25 février 1982. Si le CC a jugé ainsi c’est parce qu’une fois que la CT aura publié l’acte, cet acte devient exécutoire il produit ses effets et il a ensuite 15 jours pour le transmettre au juge. Pendant une journée, deux jours, ou 15 jours, le préfet ne peut pas exercer son contrôle sur l’acte puisqu’il n’en a pas connaissance. Pour tirer les conséquences de cette censure

du CC il a donc fallut noter une nouvelle loi en juillet 1982 qui organise le contrôle du préfet. Désormais depuis cette loi de juillet 1982 pour les actes les plus importants des CT dont la liste est donné par le code la transmission au préfet est d’une condition du caractère exécutoire de l’acte tant que l’acte n’a pas été transmis au préfet il n’est pas entré en vigueur. Dans la première version de la loi de mars 1982 les CT devaient transmettre l’acte au préfet dans les 15 jours. Dans la loi de juillet 1982 les CT ne sont plus enfermés dans un délai. Il n’est plus nécessaire de leur imposé un délai car elles ont intérêts à transmettre l’acte au plus vite au préfet car tant qu’il n’est pas transmis il ne prend pas effet. Il existe toujours un contrôle du préfet sur les actes des CT, un contrôle souple car le préfet ne peut pas annuler l’acte lui-même il ne peut que le déféré devant un organe indépendant, le TA qui statuera en droit. De ce point de vue la le préfet n’a pas des pouvoirs supérieurs. Ce contrôle que le préfet exerce sur les CT peut sans doute être qualifié de tutelle, la tutelle est une notion au contenu variable. D’un point de vue contentieux ceux qui soutiennent que le contrôle du préfet sur la CT ne peut pas être assimilé à une tutelle peuvent trouver des justifications (arguments) dans le contentieux. Une décision prise par une autorité de tutelle constitue une décision individuelle défavorable. Une loi du 11 juillet 1979, exige la motivation des décisions individuelles défavorables. Le CE dans un arrêt du 12 juin 2002 « syndicat interdépartementale de la protection social Rhône Alpes » a jugé que l’autorité de tutelle devait motiver sa décision.

Le CE dans un arrêt du 3 mai 2002 « commune de Aveyron » que le contrôle qu’exerce le préfet sur les CT et les EP présente le caractère d’un acte réglementaire. Le rapporteur public dans cette affaire explique que depuis la loi de mars 1982 on ne peut plus dire que les contrôles qui pèsent sur les CT soient un contrôle de tutelle. Les actes du préfet en la matière doivent plutôt être qualifiés considéré comme étant des actes relatifs à l’organisation du SP. Or en contentieux un acte de l’organisation du SP est un acte réglementaire. Dans cette affaire de 2002 « commune d’Aveyron » il s’agissais la création d’un EPCI, en vertu du code la création d’un EPCI est subordonné à une majorité qualifié des conseils municipaux des commune intéressés. Le préfet peut ne pas prendre l’arrêté de création. Le code général des CT réglemente les conditions de la transmission des actes des CT au préfet. Pour les communes les articles L2131 et suivants exigent la transmission des actes des CT les plus importants. Par exemple doivent être transmit les délibérations de l’organe délibérant. Les décisions prises par le maire dans l’exercice de son pouvoir de police doivent également être

transmises. En principe le JA s’interdit d’annuler un contrat administratif. Dans le cadre du déféré le préfet peut introduire un recoures contre un contrat d’une C locale. Dans le cadre d’un déféré préfectorale le JA s’est reconnu le pouvoir d’annuler le contrat de la C s’il est illégal. Arrêt du 11 avril 1994 département de la Sarthe. Il est possible au JA d’annuler un contrat.

En 1993 les CT avaient transmis 5 millions d’actes, seulement 2 123 ont fait l’objet d’un déféré préfectorale.

Les actes des C qui ne figurent pas sur la liste sont exécutoires de plein droit sans qu’il y ait nécessité d’une transmission. Avant d’introduire un déféré contre un acte le préfet peut introduire un recours devant la collectivité afin de reconsidéré sa légalité, il s’agit donc d’un recours administratif. Ce recours a pour effet d’interrompre le délai de déféré. Dans certaines situations le préfet est dans une position privilégié, c’est ainsi que le préfet peut obtenir plus facilement la suspension de l’acte, il lui suffira d’avancé un moyen propre en l’état de l’instruction, à faire douter de la légalité de l’acte, il n’aura pas à établir l’urgence. Par ailleurs lorsque l’acte attaqué est de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuel le préfet saisit le TA et le PSD du TB prononcera la suspension dans les 48 heures.

Conseil d’état 26 juillet 1991

Par exception dans certains domaines, le préfet conserve le pouvoir de se substituer à l’autorité locale s’il estime qu’elle n’exerce pas correctement ses compétences. Il faut que ce pouvoir de substitution soit prévu par les texte car en droit français il y a un principe selon lequel il n’existe pas de tutelle sans texte. C’est ainsi que le préfet à un pouvoir de substitution en matière de police. Il s’agit de police administrative, en vertu de ces pouvoirs de police administrative le maire doit prendre des mesures pour prévenir les troubles à l’ordre public. En vertu du code général des CT article L2215, le préfet peut prendre des mesures de police administrative lorsque les nécessités de l’ordre public dépassent le territoire d’une seule commune. Par ailleurs lorsque les exigences de l’ordre public imposent que le meilleur d’une commune prenne une mesure, si ce dernier ne prend pas la mesure le préfet pourra prendre l’arrêté de police à la place du maire, il devra le faire après avoir adressé une mise en demeure. Il arrive que le maire soit agent de l’état, par exemple dans

sa commune le maire est chargé de la publication des lois et règlements, dans cette activité il agit sur instruction du préfet car le préfet n’est pas agent locale mais agent de l’état. Le maire est également officier de l’état civil au nom de l’état. Par exemple depuis quelques années le maire doit veiller à prévenir les mariages blancs. Lorsqu’il a des doutes sur la sincérité du mariage le maire doit saisir le procureur de la république. La cour de cassation dans un arrêt du 6 février 2007, les actes accomplis par le maire en sa qualité d’officier civil sont des actes qui concerne le fonctionnement du SP de l’état civil, SP qui est placé sous le contrôle de l’autorité judiciaire car l’état des personnes le concerne. Le juge judiciaire est compétent pour des actions en responsabilité introduites. Juge judiciaire examinera l’affaire selon les règles du droit public. C’est donc une application de l’arrêt « consort giry ».

C’est le législateur qui doit définir les hypothèses où le préfet détient le pouvoir de substitution.

Le législateur ne peut accorder une telle prérogative au préfet lorsque la carence d’inaction de l’autorité locale risque de compromettre le fonctionnement des SP et l’application de la loi. Une loi de 2008 a prévu la création d’un SP lorsqu’il y a grève des enseignants. Certains maires par opposition politique ont refusé d’organiser ce service d’accueil. Le préfet n’a pu se substituer à ses maires car la pouvoir de substitution n’a pas été prévu par la loi de 2008. la solution pour les préfets a été de saisir les juges des référé afin d’organier le SP prévu par la loi.

Chapitre 3. les Personnes publiques spéciales

Jusqu’à les années 90, il n’existait qu’une catégorie de personne publique spéciale : l’EP (arrêt de 1984).

A partir de la fin des 90’ apparaissent des PPS qui ne sont pas des EP.

Section 1. l’ EP

Une personne publique ayant une compétence générale (l’état, une CT) peut exercer sa compétence directement. Elle peut choisir aussi de créer une

personne morale spécialisé à qui elle confiera l’exercice d’une compétence. Un EP a toujours un lien avec une CT.

§1 . Autorité compétente pour créer un EP

La solution se trouve dans l’article 34 de la ctt°, en vertu duquel le législateur est compétent pour créer les catégories d’EP. Il faut donc se demander ce qu’est une catégorie d’EP.

A. La notion de catégorie d’EP

Si le constituant en 1958 a retenu cette expression de catégorie d’EP, c’est parce que le constituant a voulu éviter que l’on dérange le législateur pour créer une chambre de commerce, un collège…

Une fois que la catégorie chambre de commerce existe, quand l’état souhaite créer une nouvelle chambre de commerce, la loi n’est pas nécessaire.

Le CC a dû définir ce qu’était une catégorie d’EP.

2 éléments permettent cela :

-le critère du rattachement, c’est une personne publique spéciale étant rattaché à une personne publique.

-la spécialité analogue, un EP entre dans une catégorie qui existe déjà si un EP auparavant créer a les mêmes missions.

Ces 2 critères sont cumulatifs, l’EP entre dans une catégorie existante s’il va être rattaché à la même collectivité qu’un EP existant déjà et qui a une spécialité analogue.

Le CC a dégagé ces critères dans une décision du 25 juillet 1979 « ANPE ».

Dans cette affaire le CC a jugé que l’ANPE est un EP qui entre dans une catégorie qui existe déjà parce que l’office nationale d’immigration qui est un EP rattaché à l’état et qui a pour mission d’intervenir sur le marché de l’emploi, par conséquent l’ANPE pouvait être créé par décret. Il y aurait eut

catégorie nouvelle si l’ANPE avait été rattaché à la commune car dans ce cas le premier critère n’aurait pas été présent.

B. Les choix de mode de gestion par les CT

Les CT exercent de nombreuses compétences. Elles peuvent les exercer directement, sans créer de personnes morales. Elles peuvent aussi confier ses missions à des personnes morales, qui peuvent être une personne publique et essentiellement un EP mais aussi une personne morale de droit privé. Les CT ne sont pas libre pour créer des EP, il faut tout d’abord qu’une loi prévoit que telle compétence peut être confié à une EP et la création ensuite par chaque CT nécessitera souvent l’intervention du préfet ou du ministre.

L’EPCI est prévu par la loi, cette création nécessitera une majoration des votes des conseils municipaux. Mais cette création n’interviendra que lorsque le préfet (autorité de l’état) aura prit un arrêté de création.

Autre exemple, les communes ont une compétence en matière de politique de logement, elles peuvent créer des offices publics d’habitat. Cela a été créé par une loi et la création de chaque office public d’habitat nécessitera un arrêté du préfet.

De manière assez paradoxale les CT ont plus de facilité pour créer ders personnes morales de droit privé. C’est paradoxal parce que le contrôle de la puissance publique est moins fort quand la personne est une personne morale de droit privé. Par exemple les règles de finances publiques s’appliquent à l’EP alors qu’elles ne s’appliquent pas aux associations.

§2. Critères de l’EP.

Le juge est saisi d’un litige qui met au prise une personne et une institution. Pour régler le juge va devoir se demander quelle est la nature de l’institution qui peut avoir des noms varier : centre, fond, office…

Le juge doit se poser cette question car si l’institution n’a pas la personnalité morale et qu’elle commet une faute elle n’a pas un patrimoine pour répondre à l’action en responsabilité donc il faudra introduire l’action en

responsabilité contre la personne morale, l’Etat.

Le législateur peut préciser que l’institution a la personnalité morale, dans ce cas le juge est serviteur de la loi. Il considèrera que l’institution a la personnalité morale. Il se peut en revanche que le législateur n’ait pas indiqué que telle institution avait ou pas la personnalité morale, dans cette situation le juge pour régler un litige va devoir se demander si l’institution a la personnalité morale. Cela arrive assez rarement. Un arrêt du CE de 1958 « ordre de la légion d’honneur », dans cette affaire un général s’est vu retirer sa médaille, le TA lui a donné raison au général, appel de la part de l’ordre de la légion d’honneur. Le Conseil d’état avant de répondre doit se demander si l’ordre de la légion d’honneur a une personnalité morale. C’est le chancelier de l’ordre qui a fait appel, or en vertu de l’ordre contentieux c’est le ministre, sauf texte contraire, qui doit introduire l’action en justice pour l’état. Donc si l’ordre de la légion d’honneur a la personnalité morale c’est logique que se soit le chancelier qui fasse appel, si non c’est une institution de l’état donc c’est au ministre qui doit faire appel. Le ministre n’a pas fait appel donc le recours est irrecevable, le général a donc gagné.

Le juge doit rechercher l’intention du législateur. Cette intention, le juge va la découvrir dans tous les éléments du statu de l’institution qui démontre que ces éléments révèlent une autonomie, une liberté. Car une personne morale c’est un organisme qui a un patrimoine, des droits des obligations, donc il a une autonomie. En revanche si dans le statu il n’y a aucune trace d’autonomie, alors l’institution n’a pas de personnalité morale.

Le juge recherche une intensité d’autonomie.

Dans cette affaire, le commissaire du gouvernement indique qu’il y aura un second critère à retenir, celui de l’opportunité, est ce que sa sert à quelque chose que la l’ordre de la légion d’honneur ait la personnalité morale ? Si on raisonne en termes d’opportunité cela devient plus difficile. Mais dans cette affaire le CE estime qu’il n’est pas apportant que l’ordre ait la personnalité morale. Une fois que le CE a adopté cette solution pour l’ordre de la légion d’honneur, cette solution s’applique depuis 50 ans.

Une fois que l’on sait que l’organisme a la personnalité morale, il reste à savoir si c’est une personne morale de droit public ou une personne morale

de droit privé.

Les C publiques peuvent créer des personnes morales de droit privé qui sera très contrôler par la CT publique.

Pour répondre à la question de la nature publique ou privé de la personne morale, il convient de dire tout d’abord que la question peut ne pas se poser si le législateur a précisé la nature de la personne en cause. Exemple : offices publiques d’habitats, la loi précise que ceux sont des EPIC. Cette loi s’impose au juge. Si la loi qualifie un organisme d’association ou de société d’économie mixte, en vertu des textes l’association ou la SEM est une personne morale de droit privé. Le problème ne se pose que lorsque on sait que l’organisme est qualifié de personne morale mais sans savoir s’il s’agit d’une personne publique ou privé. Le CE a dû dégager des critères de la personne morale de droit public, c'est-à-dire des critères de l’EP. L’arrêt de principe c’est un arrêt du CE 4 avril 1962 « chevassier », monsieur chevassier est garde de chasse employé par la fédération des gardes de chasse, cette fédération décide de la licencier pour « manque de zèle et propension à l’intempérance ». Monsieur chevassier introduit un recours contre ce licenciement devant le JA. Avant de régler le litige au fond le CE doit se demander si le JA est compétent car le JA est compétent pour connaître du contentieux opposant les personnes publiques à leur agent en revanche il n’est pas compétent pour connaitre du contentieux qui opposent les personne morale de droit privé à leur agent. Pour régler cette question qui n’a pas été régler par le législateur qui n’a pas répondu à la question, le commissaire du gouvernement indique que le JA doit se demander qu’elle a été l’intention du législateur quand il a créé cette fédération.

Cette intention du législateur de créer un EP ou de ne pas créer un EP, sera révéler par des éléments du statu qui démontre une densité de droit public. Dans cette affaire, on s’aperçoit que les éléments de droit public sont nombreux. La loi impose une seule fédération de chasseurs par département, les statu de la fédération doivent être approuvé par le préfet, les fédérations vivent grâce à des taxes prélever sur les chasseurs. Tous ces éléments montre que la fédération ne vie pas comme une personne privé. Ajoutons que le garde de chasse a des pouvoirs de police judiciaire.

Il y a un autre critère à côté de l’intensité, celui de l’opportunité. Est-ce

qu’il est opportun que la fédération soit qualifiée d’EP. Cette qualification va avoir pour conséquence que les agents vont devenir des agents public pratiquement des fonctionnaires. Les contraintes reste assez lourde et sans raisons. Le CT se fondant sur le critère de l’opportunité juge que la fédération départementale de chasseur est une personne morale de droit privé. Depuis l’arrêt de 1962, le juriste doit savoir que les fédérations de chasseurs sont des personnes morales de droit privé, d’où l’arrêt « chevassier ».

On parle de la crise d’EP, l’une des crises de l’EP est lier à la crise du SP. A une certaine époque, le SP était nécessairement assuré par des personnes publiques. Juste après la 2nd guerre mondiale, sont apparues des personnes morales de droit privé gérant des missions de SP. Donc l’EP n’est plus le seul à gérer le SP, donc le SP n’est plus critère des EP.

La personne morale de droit privé qui se voir confier la mission de SP a des prérogatives que n’ont pas les personnes morales de droit privé ordinaire. TC dans un arrêt de 1899, « association syndicale du canal de Gignac » doivent être qualifié de personnes morales de droit privé car ont des prérogatives de personnes publiques.

§3. Distinction EPA et EPIC

La distinction entre les SPIC et les SPA va interférer pour préciser la nature juridique de l’EP.

Dans une situation juridique quand on doit qualifier la nature juridique on doit se demander quelle est la personne en cause et ce qu’elle fait.

Le fait que sa interfère, dans l’affaire « union syndicale des aéronautiques » la question posé au CE était de savoir si le PSD du conseil (PM) pouvait supprimer un EP.

Les règles qui s’imposent aux SPIC sont normalement plus souple que celles qui s’imposent au SPA. Il est arrivé par la suite au législateur ou au PM de créer des EP en précisant que ces EP étaient des EPIC ou des EPA. La question se pose de savoir si le CE peut requalifier l’EP s’il lui apparait

qu’il ne gère pas une mission conforme à son intitulé.

Plusieurs situations doivent être distinguées :

-tout d’abord il arrive que le PM ne précise pas quand il créer un EP que celui-ci est un EPIC ou un EPA, dans cette première situation le juge est libre. Quand l’EP a des missions de SPIC et de SPA en même temps on dit que l’EP est à double visage. C’est l’activité qui en principe commande ensuite les solutions contentieuses. Si un EP a des missions de SPIC et de SPA et que l’erreur est survenu dans son domaine de SPA il faut appliquer les règles des SPA.

-Le texte qui créer l’EP a précisé quelle était la nature de l’EP. Si ce texte est une loi, le juge s’interdit normalement de la remettre en cause. Si en revanche c’est un décret, le décret est un acte administratif, qui la peut faire l’objet d’un contrôle administratif. 24 juin 1968 TC « société distillerie bretonne » dans cette affaire il s’agissait d’un organisme nommé format chargé de réguler le marché agricole contre la société distillerie bretonne, le CE constate que le décret qui a créer le forma l’a qualifié d’EPIC. Le TC a jugé que le forma bien que qualifié d’EPIC exerce en réalité une mission de SPA en appliquant les critères dégagé par l’arrêt « union syndical des industries aéronautiques », il a un visage inversé. Les textes de finances publiques ont pris conscience que désormais le législateur ou le PM créer des EP qu’il qualifie d’EPIC non pas parce qu’ils remplissent les critères des SPIC mais tout simplement parce que on cherche à obtenir une souplesse de gestion. C’est ainsi que le décret du 22 novembre 1962 « règlement générale sur la comptabilité publique », ce décret précis que « selon l’objet de leur activité (en application de l’arrêt union syndical des industries aéronautiques) ou les nécessités de leur gestions, les EP sont dit à caractère administratif ou à caractère industrielle et commerciale ». Il incombe au pouvoir réglementaire de préciser si l’EP a un caractère administratif ou industriel et commercial. Cette qualification n’est pas un élément de définition de la notion de catégorie au sens de l’article 34 qui relève du législateur. On peut considérer que la JP de 1956 (union…) a une valeur supra-réglementaire équivalente à un PGD, puisque le conseil d’état se reconnait la compétence de censurer un décret qui ne respecte cette définition de 1956. CE 4 juillet 1986 « berger », dans cette affaire un décret avait créé le centre français du commerce extérieur et le qualifie d’EPIC. Le CE est saisi d’un recours contre ce décret et il juge que bien que le centre soit qualifié

d’EPIC il reste de façon prépondérante un EPA. Cet arrêt berger doit être rapproché mais distingué de l’arrêt société distillerie bretonne (dans cet arrêt TC : un EPIC exerce en faite une mission de SPA), dans l’arrêt le CE va plus loin il indique que l’EPIC est un EPA.

§4. Le régime de l’EP.