AmraniMekkiRésolutionUnilatérale contrat

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Defrénois, 30 mars 2003 n° 6, P. 369 - Tous droits réservés

CONTRATS ET CONVENTIONS

37688. LA RÉSILIATION UNILATÉRALE DES CONTRATS A DURÉEDÉTERMINÉEpar Soraya AMRANI-MEKKI,

Maître de conférences à l'Université du Maine, Le Mans.

1. Le régime de la rupture des contrats à durée déterminée a connu récemment un petit séisme qui pourrait bienébranler « le pilier du temple contractuel » qu'est la force obligatoire du contrat. Un arrêt de la première chambrecivile de la Cour de cassation, du 20 février 2001 (1) , reprenant avec force une solution rendue le 13 octobre 1998 (2) , affirme en effet que « la gravité du comportement d'une partie à un contrat peut justifier que l'autre partie ymette fin de façon unilatérale à ses risques et périls, peu important que le contrat soit à durée déterminée ou non ».

Le nécessaire recours préalable au juge, exigé à l'article 1184, alinéa 3, du Code civil, est ainsi remis en cause. Unepartie peut mettre seule fin au contrat. Un nouveau principe semble se dégager, celui de la rupture unilatérale descontrats à durée déterminée.

2. Cette rupture est tantôt qualifiée de résolution, tantôt de résiliation, voire parfois dépourvue de toute précision,tant la terminologie à ce sujet est embarrassante. Il est topique, à cet égard, que la Cour de cassation parle de «mettre fin au contrat ». Or, il convient de s'entendre sur le sens des mots (3) . La résiliation ne figure pas dans leCode civil. Elle est une création de la doctrine. Elle est, traditionnellement, définie comme un moded'anéantissement non rétroactif des contrats. Cette absence de rétroactivité serait le critère distinctif de la résiliationet de la résolution. Ainsi, lorsqu'il y a résolution d'un contrat à exécution successive (4) , l'impossibilité de procéder àdes restitutions réciproques doit amener à la résiliation, c'est-à-dire à un anéantissement du contrat uniquementpour l'avenir (5) . Cette qualification de la résiliation est cependant douteuse. Elle postule que la rétroactivité de larésolution fait partie de son essence. Or, il s'agit d'un effet pratique de la notion et non d'une composante de lasanction (6) . L'impossibilité pratique, de fait, qu'il y a à effectuer des restitutions réciproques ne change pas sonessence. En outre, il est acquis aujourd'hui que l'absence de rétroactivité de la résolution ne provient pas de lanature successive des contrats, mais de celle des obligations qu'ils comportent. Enfin, le terme de résiliation pourraitégalement laisser envisager un effet rétroactif. Re signifie le mouvement en arrière et salire est le synonyme desauter, bondir. Etymologiquement, le mot résilier fait donc référence à un retour en arrière, supposant un certaineffet rétroactif (7) . Le critère de distinction ne peut donc pas être la rétroactivité. Le terme de résiliation serait plusefficacement utilisé en le réservant à un mode d'extinction du contrat singulier et distinct de la résolution. Puisque leterme de résolution est réservé à la sanction prononcée judiciairement, il conviendrait de n'évoquer la résiliationqu'en cas d'anéantissement du contrat hors le juge (8) . En ce sens, il conviendrait également de parler de « clausede résiliation conventionnelle » dès lors que la source de l'extinction du contrat n'est pas judiciaire. D'ailleurs, c'est làle second sens donné par le Vocabulaire juridique de l'association Henri Capitant : « Nom donné à la dissolutiond'un contrat par acte volontaire (9) ». Même si le caractère non rétroactif de cette résiliation est précisé, il ne suffitpas à emporter cette qualification.

3. La définition du contrat à durée déterminée semble plus aisée. Pourtant, la distinction des contrats à duréedéterminée et des contrats à durée indéterminée ne figure pas, elle non plus, dans le Code civil. Elle résulte de lastipulation ou non dans le contrat d'un terme qui peut être certain ou incertain (10) . Lorsque le contrat est à duréeindéterminée, la prohibition des engagements perpétuels justifie traditionnellement la résiliation unilatérale ducontrat. Cette justification ne se retrouve pas dans les contrats à durée déterminée. Les parties sont censées ytrouver une stabilité plus importante car elles sont tenues par la durée prédéterminée du contrat.

4. Afin de sortir prématurément d'un contrat à durée déterminée, il faut, en principe, soit l'intervention préalable dujuge : la résolution judiciaire, soit un accord des parties, au moment de la conclusion du contrat : la clause derésiliation conventionnelle ou, au moment de sa rupture : le mutuus dissensus. C'est cette vision classique des

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choses qui est profondément renouvelée par la jurisprudence récente de la première chambre civile de la Cour decassation. En admettant en terme de principe qu'une partie peut résilier unilatéralement un contrat à duréedéterminée, elle en atténue la force obligatoire. Le contrat ne tient plus de loi à ceux qui l'ont conclu, mais à ceux quicontinuent de le vouloir ! Des conditions sont certes posées à cette résiliation unilatérale et l'intervention du juge aposteriori est toujours possible.

Cependant, ces garde-fous nous semblent insuffisants. Le nouveau principe de résiliation unilatérale qui paraîtémerger est riche de conséquences. Il est surtout risqué. C'est pourquoi, après avoir traité de l'émergence d'unprincipe de résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée (I), il conviendra d'en déterminer l'encadrementnécessaire (II).

I. L'ÉMERGENCE DISCUTABLE D'UN PRINCIPE DERÉSILIATION UNILATÉRALE DES CONTRATS A DURÉEDÉTERMINÉE5. Admettre à titre de principe la résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée signifie qu'une partie peutdécider seule de mettre fin au contrat. Cela engendre une quasi-démission du principe de la force obligatoire descontrats dont les prémices pouvaient pourtant se faire ressentir depuis de nombreuses années (A). La différencemajeure est que, pour la première chambre civile de la Cour de cassation du moins, c'est en terme de principe quela résiliation unilatérale semble admise aujourd'hui et non plus à titre d'exception (B).

A. Démission du principe de la force obligatoire6. Le principe de la force obligatoire du contrat impose dans les contrats à durée déterminée qu'une partie ne peutse défaire du contrat par sa seule volonté. Il suppose donc, en cas de difficultés, un recours préalable au juge, d'oùle principe d'une résolution judiciaire. C'est ce principe qui est aujourd'hui remis en cause.

1. La teneur du principe

7. Le principe de la force obligatoire du contrat est traditionnellement perçu comme l'une des trois composantes del'autonomie de la volonté (11) . Parce que les parties ont manifesté la volonté de se lier par le contrat, elles doiventen respecter les termes, notamment la durée. La volonté de se lier n'emporte pas celle de se délier. L'irrévocabilité «est, en vérité, de l'essence du contrat (12) ». C'est l'application de l'adage pacta sunt servanda, d'originecanonique, qui impose le respect de la parole donnée pour ne pas tomber dans le péché (13) . Comme le notait unauteur, « la liberté existe pour entrer dans le contrat mais non pour en sortir. Si l'homme n'est jamais obligé par lavolonté des autres, il est obligé par lui-même. Les contraintes extérieures sont remplacées par la contrainteintérieure, par l'autonomie de la volonté, c'est-à-dire par la dépendance de la volonté vis-à-vis d'elle-même une foisqu'elle s'est exprimée (14) ». Certes, le fondement purement volontariste de la force obligatoire est contesté. Il estpossible de le rechercher ailleurs, dans la loi ou dans quelques principes supérieurs (15) . Quoi qu'il en soit, ceprincipe de force obligatoire implique, pour mettre fin à un contrat à durée déterminée, de procéder à une résolutionjudiciaire ou à un mutuus dissensus.

8. Le premier mode de rupture possible est la résolution judiciaire, prévue à l'article 1184, alinéa 3, du Code civil, quidispose que « la résolution doit être demandée en justice (16) ». Il y a donc obligation et non simple faculté derecourir préalablement au juge (17) . Cette intervention judiciaire a pour objectif de protéger le contrat contre lescontractants (18) . La résolution ne sera acquise qu'après vérification par le juge, qui a, en la matière, un pouvoirsouverain d'appréciation (19) des manquements graves de la part d'un contractant (20) . En outre, il lui est loisibled'accorder des délais au défendeur afin qu'il remédie à la situation. Son pouvoir modérateur attribue une certainesouplesse à la sanction (21) .

9. Le second mode de rupture est le mutuus dissensus, prévu à l'article 1134, alinéa 2, du Code civil, c'est-à-direl'accord mutuel des parties contractantes (22) . Celles-ci peuvent mettre fin au contrat, en principe, de façonrétroactive, mais elles peuvent aussi concevoir que la rupture n'aura d'effet que pour l'avenir. Il est, en théorie,totalement exclu qu'une partie puisse, de son seul fait, mettre fin au contrat. C'est pourquoi, alors que la















jurisprudence semblait admettre dans des cas d'espèce une possible résiliation unilatérale, des auteurs ont tenté deles justifier par le mutuus dissensus (23) . Ainsi, l'inexécution ou, de façon plus large, le comportementrépréhensible d'une partie, serait une offre de rompre le contrat que le cocontractant accepterait en résiliant celui-ci.La résiliation est alors recadrée dans un mutuus dissensus des plus fictifs.

A ce mutuus dissensus, il est possible d'assimiler les clauses de résiliation conventionnelle, par lesquelles lesparties prévoient, lors de la conclusion du contrat, que celui-ci pourra prendre fin par l'arrivée de certainsévénements. Même si une partie seule met en oeuvre la clause et rompt ainsi le contrat, la source de sonintervention est bilatérale, elle a été admise d'un commun accord (24) .

10. La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée était donc par principe prohibée en droit positif français (25) . Admettre une possible résiliation unilatérale du contrat, c'est contrevenir à sa force obligatoire (26) . Pourtant,le caractère judiciaire de la résolution n'est pas de son essence et il est possible de concevoir cette sanction endehors de l'intervention du juge (27) .

2. L'altération du principe

11. La possibilité de rompre unilatéralement le contrat n'est pas une nouveauté en soi. La loi admet déjà certainesaltérations au principe de la force obligatoire du contrat pour certains types de contrat. Ainsi, le contrat de mandat,celui de dépôt, de vente de denrées et d'effets mobiliers ou le contrat de travail (28) peuvent-ils faire l'objet d'unerupture avant terme par l'un des contractants (29) . Cette faculté est traditionnellement justifiée par le lien deconfiance existant entre les parties contractantes. La rupture de la confiance qui sous-tend le contrat doit engendrerla rupture de celui-ci. Pourtant, comme le fait remarquer un auteur, il semble curieux que ce soit justement dans lescontrats fondés sur la confiance qu'une seule partie puisse échapper à l'exécution du contrat par sa seule volonté (30) . En outre, en ce qui concerne le droit du travail, la faculté de résiliation unilatérale prive de tout intérêt le contratà durée déterminée, censé assurer au moins une stabilité du contrat durant la période convenue (31) .

12. La résiliation unilatérale est également admise, mais cette fois à titre de principe, pour tous les contrats à duréeindéterminée. Cette faculté reposerait sur le principe de la prohibition des engagements perpétuels ou, pluslargement, sur le respect de la liberté individuelle. Elle serait issue d'une généralisation de l'article 1780 du Codecivil relatif au contrat de louage de services, selon lequel « on ne peut engager ses services qu'à temps, ou pour uneentreprise déterminée (32) ». Ainsi, une partie ne pouvant être liée à perpétuité, aurait la faculté de résilierunilatéralement le contrat. Pourtant, cette justification ne résiste pas à l'analyse. Tout d'abord, la faculté de résilierunilatéralement le contrat est apparue, historiquement, après la prohibition des engagements perpétuels dansl'article 1780 du Code civil (L. 27 décembre 1890). Ensuite, la jurisprudence admet la validité de certains contratsperpétuels (33) . Ceux-ci sont même parfois qualifiés de contrat à durée déterminée du fait que les parties ont fixéleur durée à la perpétuité, qui n'est autre que la durée de vie des parties contractantes (34) . Une partie de ladoctrine tend donc, aujourd'hui, à opérer une distinction entre la prohibition des engagements perpétuels et lafaculté de résilier unilatéralement un contrat (35) . La résiliation unilatérale découle uniquement de ce que les partiesn'ont pas prévu les modalités de la rupture du contrat (36) . Ainsi, dès lors qu'elle respecte un délai raisonnableavant de rompre le contrat et un délai de préavis, une partie peut « sortir » d'une relation contractuelle. Les contratsà durée déterminée sont, quant à eux, censés offrir plus de sécurité juridique, de stabilité. La détermination de ladurée est alors, en théorie, compensée par l'impossibilité de se défaire unilatéralement du contrat. Cependant, cettejustification est critiquable, en ce sens que c'est moins la détermination de la durée que son quantum qui compte.Un contrat à durée déterminée, mais conclu pour une longue durée, doit également préserver la liberté individuelle.

13. La possibilité de résilier unilatéralement les contrats est reconnue également dans les pratiques commercialesque sont la faculté de remplacement et le laissé pour compte. La faculté de remplacement, tout d'abord, est unusage commercial qui permet à un acheteur de se fournir auprès d'un autre que son vendeur, lorsque ce dernier nelui a pas livré la chose promise. L'acheteur, qui doit cependant procéder à une mise en demeure préalable, se voitdonc reconnaître la possibilité de résilier unilatéralement son contrat d'achat en cas d'inexécution par soncocontractant (37) de ses obligations. De la même façon, le vendeur, en cas de refus de livraison et malgré une miseen demeure adressée à l'acheteur, peut vendre la chose à une autre personne. La faculté de remplacement estcertes prévue dans l'article 1144 du Code civil, mais elle y est conçue comme nécessitant une intervention préalabledu juge. En matière commerciale, l'intervention du juge ne se fait donc qu'a posteriori. Cette faculté est évidemment


















justifiée par l'urgence inhérente aux activités commerciales (38) . Elle l'est aussi par le fait qu'en pratique, l'exécutionpar le cocontractant de son obligation s'avère le plus souvent impossible (39) .

Le laissé pour compte est un autre usage commercial qui permet à un acheteur de laisser une marchandise nonconforme aux stipulations contractuelles pour le compte du vendeur. Il s'agit, en théorie, d'une technique provisoirevisant à inciter le cocontractant à s'exécuter correctement. Elle s'apparente en cela à l'exception d'inexécution. Toutcomme cette dernière, elle a très souvent un effet définitif dans les faits. C'est pourquoi le laissé pour compte est leplus souvent qualifié de « pseudo-résolution unilatérale » (40) .

14. Au-delà de ces hypothèses circonscrites, le droit français refusait en principe la résiliation unilatérale descontrats à durée déterminée. Cette position française était isolée. Les droits québécois (art. 1605, C. civ.), allemand(art. 349, B.G.B.), néerlandais (art. 267, C. civ.), coréen (art. 543, al. 1er, C. civ. (41) , japonais (art. 540, al. 1er, C.civ.), entre autres, admettent le principe de la résiliation unilatérale dans les contrats à durée déterminée. Ceprincipe est également consacré dans la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (art. 49-1, a) (42) , dans les « principes Unidroit » relatifs au commerce international (art. 7.3.1.) ainsi que dans les «principes de droit européen » dégagés par la Commission Lando (art. 4. 303).

Cependant, la jurisprudence française a parfois admis une résiliation unilatérale, apportant ainsi une souplessenécessaire. Comme le souligne un auteur, « les français sont partis d'un système plus rigide et radicalementdifférent mais, grâce à la souplesse de leur jurisprudence, ils ont pu faire face aux nécessités révélées par lapratique et fait un pas important vers le système du contrôle a posteriori (43) ». Ainsi, la résiliation unilatérale descontrats à durée déterminée a été accueillie dès le début du XXe siècle dans des hypothèses diverses par lajurisprudence. Cette résiliation exceptionnelle était alors justifiée par l'état de nécessité. L'inexécution contractuelled'une partie rendait nécessaire la rupture du contrat par l'autre partie qui, ce faisant, exerçait une sorte de droit de «légitime défense (44) ». Elle était également justifiée par l'urgence (45) ou par la mauvaise foi (46) , mais il est trèsdélicat de distinguer ces différents fondements qui sont le plus souvent liés. L'idée est de sanctionnerimmédiatement le comportement d'un contractant afin de l'inciter à de meilleures relations contractuelles (47) . Cettefaculté de résiliation unilatérale était, au départ, appliquée dans des hypothèses très singulières (48) . Par la suite,des juges du fond l'ont admise pour un vendeur impayé, ce qui laissait envisager des potentialités d'applicationmultiples (49) . Cependant, le principe demeurait toujours celui de la résolution judiciaire (50) , réaffirmé avec forcepar la chambre commerciale de la Cour de cassation notamment (51) . Ainsi, pour certains auteurs, l'importance decette jurisprudence admettant la résiliation unilatérale était « plus théorique que quantitative (52) ».

Aujourd'hui, le principe semble inversé, du moins pour la première chambre civile de la Cour de cassation. Cettedernière paraît admettre un principe de résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée, alignant la positionfrançaise sur celle de ses voisins ainsi que sur les dispositions internationales.

B. L'admission du principe de résiliation unilatérale15. La première chambre civile de la Cour de cassation a admis l'efficacité d'une résiliation unilatérale dans un arrêt,déjà cité, du 13 octobre 1998. Cette jurisprudence a relancé le débat de la nécessité d'une résolution judiciaire et alaissé entrevoir une évolution. Dans son arrêt, également précité, du 20 février 2001, la même chambre consacrecette évolution en admettant pour principe une résiliation unilatérale sans distinction selon que le contrat est à duréedéterminée ou indéterminée (53) . « La résolution unilatérale du contrat s'implante (54) ». La teneur de ce nouveauprincipe soulève de nombreuses interrogations tant il paraît dangereux.

1. La teneur du nouveau principe de résiliation unilatérale

16. Les arrêts récents de la première chambre civile de la Cour de cassation admettent une résiliation unilatérale ducontrat fondée sur la gravité du manquement d'un contractant. Cette jurisprudence n'est plus justifiée par l'urgence.L'espèce du 13 octobre 1998 est, à cet égard, révélatrice. Un médecin anesthésiste avait conclu un contrat avec uneclinique par lequel il s'engageait à ne pratiquer les actes relevant de sa profession qu'à l'intérieur des locaux decelle-ci. N'ayant pas respecté son engagement, malgré mise en demeure et même pétition de malades, le contrat aété résilié, mais après plus de deux années de manquements. L'urgence n'était donc pas caractérisée. La nouvellejurisprudence ne se fonde pas non plus sur des liens de confiance. Ceux-ci sont, en effet, inexistants dans l'arrêt du




















20 février 2001. Cette espèce portait sur un contrat liant un loueur professionnel et un expert automobile et avaitpour objet la réalisation d'expertises préalables à la reprise des véhicules. L'amorce d'un principe se fait doncressentir (55) . Une partie peut mettre fin à un contrat à durée déterminée sans recourir préalablement au juge (56) .Cette position jurisprudentielle est contra legem, elle va clairement à l'encontre des dispositions de l'article 1184,alinéa 3, du Code civil, qui oblige à recourir au juge. Désormais, ce ne serait plus qu'une faculté. Néanmoins, ilconvient de souligner qu'il s'agit là de la position consacrée par la seule première chambre civile de la Cour decassation, même si elle a déjà été suivie par certaines juridictions du fond (57) . Il faudra donc attendre l'interventionde la chambre commerciale pour voir confirmer ou infirmer ce principe.

17. Cette faculté attribuée à une partie a été qualifiée de « privilège du préalable (58) » ou de « pouvoir exorbitant dudroit commun (59) ». Ce pouvoir permet de renverser le rôle des parties. Il n'appartient plus à celui qui veut mettrefin au contrat de saisir préalablement le juge pour obtenir une résolution judiciaire. C'est à l'autre partie qu'il incombede saisir le juge pour la contester (60) . Le recours au juge n'est donc pas systématique. Il dépend de la pugnacitédu cocontractant. C'est d'ailleurs là une critique à ce nouveau principe, car une partie faible n'a pas forcément lafaculté intellectuelle ou financière pour contester la résiliation en recourant au juge. « L'équilibre des pouvoirscontractuels est un gage de stabilité et de pérennité du contrat, il conviendrait de ne pas trop l'oublier (61) ». Mutatismutandis, c'est un risque similaire qui se pose depuis le revirement de jurisprudence concernant la déterminationdu prix (62) . Le principe de la fixation unilatérale du prix sous réserve d'un éventuel abus laisse entre les mains ducocontractant faible le poids de la décision de recourir au juge.

18. La résiliation est valablement faite hors le juge. Il est alors possible de se demander si elle est encore judiciaire.Certains auteurs l'affirment, du fait du contrôle a posteriori du juge qui est prévu dans les arrêts de la premièrechambre civile de la Cour de cassation (63) . La différence étant que le jugement n'est plus alors constitutif maisdéclaratif (64) . Est déclaratif un jugement qui se contente de déclarer un droit qui lui préexiste, il ne fait que leconstater. Si le juge contrôle la résiliation opérée unilatéralement et qu'il la juge valable, il ne fait que consacrer unerupture efficace par elle-même. Au contraire, un jugement est constitutif lorsque l'intervention du juge est nécessaireà la constitution d'un droit. L'exemple classique est celui du divorce, qui ne peut préexister à la décision du juge.Lorsque le juge résout judiciairement un contrat, il prend une décision constitutive car son intervention estnécessaire. Cette distinction n'est pas purement académique. Elle a des intérêts pratiques, notamment en ce quiconcerne les effets dans le temps de la décision juridictionnelle. Le jugement déclaratif s'applique rétroactivement aujour du droit préexistant alors que le jugement constitutif ne peut s'appliquer que du jour de son prononcé. Laconséquence essentielle est de gommer la durée du procès pour les jugements qui ne sont que déclaratifs et defaire supporter au demandeur le poids des lenteurs de la justice lorsque le jugement est constitutif. Concrètement,cela signifie que la résiliation unilatérale est valable et produit ses effets du jour où elle est faite. Au contraire, larésolution judiciaire ne provoque la fin du contrat qu'au jour de son prononcé (65) .

19. Cependant, la distinction classique des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs est très contestable (66) . Il est admis aujourd'hui par la majeure partie de la doctrine que les jugements ont à la fois un aspect déclaratifet un aspect constitutif. Surtout, les effets dans le temps de ces jugements ne sont pas toujours aussi nets ettranchés. Ainsi, un jugement constitutif peut-il avoir des effets dès le jour de la demande en justice (67) . Cettesolution a pour intérêt majeur de ne pas faire supporter à une partie le poids de la durée d'un procès. Concernant larésolution judiciaire, certains arrêts admettent d'ailleurs que la résolution produise des effets du jour de l'inexécutionpar le contractant de ses obligations (68) . La qualification du jugement, déclarative ou constitutive, a donc un intérêtréduit.

20. Ce principe de résiliation est soumis à condition. Il faut un comportement grave d'une partie à ses obligationscontractuelles (69) . La Cour de cassation contrôle la motivation des juges du fond, comme le montre l'arrêt du 20février 2001. En effet, l'arrêt de la cour d'appel est cassé pour défaut de base légale, les juges du fond n'ayant pasrelevé en quoi le comportement du cocontractant était d'une gravité suffisante pour permettre la résiliationunilatérale (70) . La question reste entière de la définition dudit comportement. Deux interprétations sont possibles. Ilpeut, premièrement, être interprété concrètement de manière subjective (71) . Cette solution a la faveur de lasouplesse. Elle permet, en outre, d'embrasser les hypothèses où il s'agit d'un manque de loyauté (72) . Ellecontribue au mouvement de moralisation des relations contractuelles. La référence à la notion de comportementplutôt qu'à celle de manquement semble d'ailleurs aller dans le sens d'une appréciation subjective et concrète.





















Néanmoins, elle charrie son lot de critiques. L'appréciation casuistique ôte toute prévisibilité et c'est l'insécuritéjuridique qui pointe alors. Surtout, étant plus large que la notion de manquement, qui vise plus précisémentl'inexécution des obligations contractuelles, elle semble absorber les cas possibles de résolution judiciaire. Il n'yaurait dès lors pas un ajout d'une nouvelle forme de rupture, mais absorption de la rupture judiciaire par la ruptureunilatérale.

21. Deuxièmement, l'interprétation peut être abstraite ou objective. Cette interprétation a, au contraire, l'avantagede la sécurité. C'est alors faire référence au comportement du contractant « bon père de famille ». Cependant, ils'agit là d'une notion à contenu variable qui fait rejaillir la question de l'adaptation nécessaire de cette catégorie àdes situations particulières. Le contractant « bon père de famille » ne peut pas être le même s'il s'agit, par exemple,d'un professionnel ou d'un profane. Pour arriver à une véritable appréciation objective, il faudrait viser la notion demanquement grave qui permet de se détacher de la personne du cocontractant. A cet égard, il peut être faitréférence à l'obligation essentielle du contrat (73) . Tout manquement à ce qui fait l'essence du contrat permettrait sarésiliation unilatérale. Reste évidemment à déterminer, pour chaque type de contrat, ce qui en fait l'essence. Parailleurs, il faudrait y ajouter les obligations accessoires que les parties auraient « essentialisées » (74) . Enfin, lanotion d'accessoire nécessaire devrait s'appliquer (75) . L'inexécution d'une obligation accessoire mais nécessaire àl'application du tout devrait également permettre la résiliation unilatérale.

Notons également que certaines dispositions internationales, qui consacrent le principe de la résiliation unilatéraleen faisant référence à une inexécution essentielle, étendent celle-ci au manquement reposant sur une fauteintentionnelle. Il y a, dès lors, un mélange d'appréciation concrète et abstraite. Si l'inexécution d'une obligationessentielle entraîne la possibilité d'une résiliation unilatérale, l'appréciation concrète d'un comportementvolontairement fautif y suffit. C'est la solution adoptée par les « principes du droit européen » (art. 4.301 et 3.103) (76) .

22. L'appréciation objective du manquement, bien qu'elle pose la question de la détermination de ce qui faitl'essence du contrat, doit être préférée. Elle privilégie le souci de sécurité juridique, de stabilité du lien contractuel.Ce choix est d'autant plus justifié que cela n'empêche pas de rompre le contrat pour manque de loyauté ducocontractant. Simplement, cette rupture devra prendre le chemin connu de la résolution judiciaire. Pour donner lepouvoir de rompre unilatéralement le contrat, il faut que le manquement grave soit facile à caractériser. Ainsi, ilserait possible de prendre en compte les obligations « essentialisées », à la condition qu'elles résultent des termesclairs et précis du contrat.

Comme on le voit, un nouveau principe de résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée émerge aujourd'huidans la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation. Il ne va cependant pas de soi, car ils'oppose à des principes essentiels du droit français et révèle une politique juridique qui n'emporte pas forcémentl'adhésion.

2. Les dangers du nouveau principe de résiliation unilatérale

23. L'admission du principe de la résiliation unilatérale s'oppose directement au principe de l'article 1184, alinéa 3,du Code civil, qui dispose que la résolution du contrat doit être judiciaire. Cette disposition ayant pour but de garantirla force obligatoire du contrat, c'est cette dernière qui est alors heurtée par le nouveau principe. En l'absence decontrôle préalable du juge, le risque est qu'une partie mette fin au contrat unilatéralement, sans raison valable. Ellene respecterait pas alors son contrat et violerait l'article 1134 du Code civil.

Certes, cette absence de contrôle préalable du juge existe d'ores et déjà en matière d'exception d'inexécution. Ils'agit d'une technique par laquelle une partie peut légitimement refuser de s'exécuter tant que son cocontractant n'apas lui même exécuté ses obligations. Elle est fondée tantôt sur la notion de condition, tantôt sur celle de cause. Ellen'est, en théorie, qu'un moyen de suspendre l'exécution d'un contrat. Ce dernier ne prend pas fin par sa mise enoeuvre. Si elle est décidée par une partie, un contrôle a posteriori du juge est possible. Cette exception a tendance,de facto, à devenir définitive. En cela, elle s'assimile, en pratique, à une résiliation unilatérale (77) . Cependant,s'agissant de l'exception d'inexécution, le principe est sauf. En effet, elle n'est, en principe, que temporaire. Ce n'estque l'inertie des parties qui conduit à la mort du contrat (78) .

24. La singularité du nouveau principe est de confier à une seule partie la décision de rompre le contrat. Elleconfirme, de ce fait, un regain de l'unilatéralisme en droit des contrats. L'idée est qu'unilatéral ne rime pas avec









arbitraire. Il est possible de faire confiance à une partie, de lui donner plus de pouvoirs et donc plus deresponsabilités. Le contrôle du juge intervient alors en aval et non plus en amont de la rupture. Cette vision optimistede l'unilatéralisme ne va cependant pas de soi. Tout d'abord, il est permis de se demander si cette possibilité derompre seul le contrat n'est pas une forme de justice privée, allant à l'encontre du principe selon lequel « nul ne peutse faire justice à soi même (79) ». La justice est un monopole étatique (80) . En ce sens, la résiliation unilatérale nel'enfreint pas car le contrôle du juge demeure (81) . Bien que conforme à cet adage, la résiliation unilatéraleengendre des risques de dérapages certains, qui avaient justifié la volonté d'un recours préalable au juge, aumoment de la rédaction du Code civil.

25. Ce nouveau principe est parfois justifié par la nécessité d'aller plus vite, d'éviter les voies de justice déjàlargement engorgées (82) . Cependant, il n'est pas sûr qu'il désencombre les rôles des juridictions, du moins dansun premier temps, car le contentieux devrait se déplacer vers le contrôle a posteriori de la rupture (83) .

Surtout, cette soif de rapidité, qui montre par ailleurs un mouvement plus général d'accélération du droit (84) , estcommandée par les impératifs du droit des affaires (85) . Le commerçant pourra, par exemple, trouverimmédiatement un nouveau partenaire contractuel (86) . Or, il est possible de se demander si les impératifs dumonde des affaires doivent forcément s'imposer à tous types de contrats. Du moins, on peut imaginer qu'ils soientrestreints aux contrats entre professionnels. Les autres types de contrats sacrifieraient certainement un peu derapidité à la sécurité du recours préalable au juge. En outre, le monde des affaires est trop souvent pris dans sagénéralité sans distinction selon les catégories multiples et variées de commerçants. Il y a des commerçants faibles,en état de dépendance économique, qui mériteraient une protection renforcée (87) . Il en est ainsi, par exemple,dans les contrats de distribution exclusive. Le risque est, comme le souligne un auteur, « d'ajouter la force à la force (88) », c'est-à-dire d'aggraver l'inégalité des parties dans le contrat. Ainsi, « en inversant le moment où le jugeexerce son contrôle, on favorise simplement le créancier par rapport au débiteur dans les situations contentieuses (89) ».

26. Enfin, cette consécration de la possible résiliation unilatérale remet en cause la distinction entre les contrats àdurée déterminée et les contrats à durée indéterminée. Ces derniers peuvent être résiliés unilatéralement. Cettepossibilité est justifiée par la majorité des auteurs par la prohibition des engagements perpétuels. C'est la libertéindividuelle qui justifie une telle rupture. Or, la faculté de résiliation unilatérale existe également pour les contrats àdurée déterminée. Il n'y a donc pas de justification à la différence de régime et cette classification des contrats perdde son intérêt (90) . Il apparaît aujourd'hui que si la durée du contrat importe, ce n'est pas dans son caractèredéterminé ou non, mais dans son quantum.

S'il est possible de voir aujourd'hui consacré un réel principe de résiliation unilatérale, il n'est pas sans dangers. Lebilan de ses avantages et de ses inconvénients peut paraître positif dès lors que l'on est partisan de plusd'unilatéralisme, de plus de souplesse dans les relations contractuelles. Toutefois, même en mettant en exergue sesavantages, il reste que le garde-fou du contrôle judiciaire a posteriori est insuffisant. Il faudrait pourtant s'assurer deson efficacité pour ne pas regretter le déplacement chronologique de son intervention. Le nouveau principe doit êtreencadré.

II. L'ENCADREMENT NÉCESSAIRE DU PRINCIPE DERÉSILIATION UNILATÉRALE DES CONTRATS A DURÉEDETERMINÉE27. Le principe ainsi posé permet un déplacement de l'intervention du juge. La faveur est donnée à l'unilatéralismedans le contrat à durée déterminée. Elle résulte d'une politique juridique qui, si elle veut être défendue, doit assurerun contrôle sérieux de la résiliation unilatérale. Une partie peut décider de rompre le contrat si elle estime lemanquement de son partenaire d'une gravité suffisante. Cependant, elle le fait « à ses risques et périls », ce quisuppose un effet comminatoire suffisant pour éviter les abus. Malheureusement, le principe de résiliation unilatéraleest mal encadré. Les sanctions judiciaires sont trop faibles pour être efficaces et les conditions de la résiliationunilatérale sont insuffisantes. Il est alors nécessaire à la fois de renforcer les moyens curatifs (A) et d'instaurer desmoyens préventifs (B).















A. Le renforcement des moyens curatifs28. Après avoir pris la mesure des faiblesses des sanctions judiciaires de la résiliation unilatérale, il convient deproposer les remèdes tendant à renforcer le contrôle a posteriori.

1. Le constat des faiblesses

29. Le principe de la résiliation unilatérale repose, en théorie, sur un déplacement du contrôle du juge. La Cour decassation précise bien qu'elle est faite aux « risques et périls » de celui qui rompt le contrat et ses mots résonnentcomme une menace. Or, la menace n'est pas efficace. En effet, si une partie rompt le contrat sans raison, lasanction adéquate devrait être le maintien du contrat. Autrement dit, la manifestation de la volonté de rompre lecontrat devrait être dépourvue d'effet. La rupture injustifiée devrait être censée n'avoir jamais existé. Or, lajurisprudence a tendance à ne condamner la partie qui en use uniquement à des dommages-intérêts (91) . Cettesolution se comprend en cas d'impossibilité d'exécution (92) . Elle se comprend aussi si la résiliation unilatérale arompu le lien de confiance des parties. Le cocontractant victime de la résiliation peut préférer l'indemnisation àl'exécution forcée du contrat. En droit du travail, où la relation contractuelle suppose un rapport de confiance, leprincipe posé est d'ailleurs celui du versement de dommages-intérêts. Ceux-ci équivalent aux rémunérations que lesalarié aurait perçues jusqu'au terme du contrat, sans préjudice de l'indemnité de fin de contrat (93) . En revanche,la loi est moins protectrice pour l'employeur, puisqu'en cas de rupture injustifiée du salarié, il a droit à une indemnitééquivalente au préjudice subi. Il n'y a pas de somme forfaitaire et il doit prouver son préjudice.

30. Chaque fois que cela est possible et que la victime le souhaite, le juge devrait pourtant maintenir le contrat pourassurer le respect de la force obligatoire des contrats. Dans le cas contraire, une partie aurait tôt fait de tenter larésiliation unilatérale. Dans le meilleur des cas, le cocontractant pourrait se soumettre par méconnaissance de sesdroits. Dans le pire des cas, elle ne devrait que des dommages et intérêts. Or, il lui serait loisible de conclure unautre contrat, mieux rémunéré. Ainsi, le bilan coût/avantages de la résiliation unilatérale lui serait toujours profitable.

31. Le fait de n'accorder que des dommages-intérêts est, d'une part, contraire au droit. Les dommages-intérêts nedoivent normalement intervenir qu'en cas d'impossibilité d'exécuter le contrat (94) . Dans le cas contraire, la force del'engagement pris est remise en cause. C'est le même défaut qui est visible dans la jurisprudence de la troisièmechambre civile de la Cour de cassation, relative à l'inexécution de la promesse unilatérale de vente (95) . Larétractation du promettant pendant la durée de l'option, mais antérieure à sa levée n'est, en effet, sanctionnée quepar des dommages-intérêts. Alors que l'engagement était pris, une partie peut le reprendre sans risquer autre choseque le versement d'une indemnisation.

32. D'autre part, puisque le principe de réparation intégrale en France interdit les dommages-intérêts punitifs, il n'y apas d'effet comminatoire suffisant. Les punitives damages qui existent en droit anglo-saxon et qui sont admis par ledroit communautaire sont une peine privée, qui a pour objectif d'ajouter à la réparation du préjudice un élémentpunitif revêtu d'un aspect comminatoire (96) . Ce type de dommages-intérêts n'existe pas officiellement en droitfrançais. Le principe est qu'il doit y avoir entière réparation, mais uniquement réparation du préjudice. Dans le cascontraire, il y aurait enrichissement sans cause et l'on aurait à craindre la multiplication des recours en justice. Deplus, les dommages-intérêts punitifs sont contraires au principe de distinction des responsabilités civile et pénale.Cependant, l'instauration de tels types de dommages-intérêts est fréquemment évoquée en France, principalementau regard des atteintes à la vie privée (97) . En cette matière, l'appréciation des préjudices moraux amène, sans ledire, à appliquer des dommages-intérêts punitifs. Cette solution n'est pourtant pas juridiquement fondée. Elle n'estqu'un pis-aller et doit être proscrite.

Aussi convient-il de redonner quelques forces à l'engagement contractuel. Pour y parvenir, le juge des référés faitune nouvelle fois « figure de vedette (98) » et vient « sauver l'honneur (99) », non plus de la justice, mais du contrat.

2. Les remèdes aux faiblesses

33. Lorsque la résiliation unilatérale n'est pas justifiée, le juge doit pouvoir maintenir le contrat. Il ne doit pas secontenter de condamner à des dommages-intérêts. Cependant, entre le jour de la résiliation et celui de la décisiondes juges du fond, un délai non négligeable a pu s'écouler, rendant cette exécution illusoire. La durée moyenne pourobtenir une solution au fond est, en effet, de 8,9 mois devant le tribunal de grande instance, de 5 mois devant le












tribunal d'instance et de 6,5 mois devant le tribunal de commerce (100) . Comme le principe est celui de la validité dela rupture unilatérale, la partie peut avoir, entre-temps, contracté avec d'autres personnes ; l'exécution du contratpeut avoir perdu de son intérêt.

34. C'est pourquoi le recours au juge des référés est parfois préconisé. La première chambre civile de la Cour decassation l'a rappelé dans un arrêt du 7 novembre 2000. Le juge des référés peut ordonner le maintien du contrat àtitre conservatoire (101) . Il évite ainsi un dommage imminent, celui issu de la rupture du contrat et sesconséquences néfastes pour le contractant. Par exemple, dans l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt précité, la rupturedu contrat d'assurance laissait sans garantie une société informatique contre le bogue de l'an 2000. Lajurisprudence vise parfois, non pas le dommage imminent, mais le trouble manifestement illicite. Cette deuxièmenotion permet un contrôle de la Cour de cassation (102) . L'avantage de fonder son action sur le référé dit «sauvegarde » est qu'il n'est pas nécessaire de prouver l'urgence. Celle-ci est présumée. Elle découle de l'imminencedu dommage ou de l'illicéité manifeste du trouble. Elle est, en outre, possible même en cas de contestation sérieuse,car l'objectif n'est que d'éviter le dommage ou de faire cesser le trouble. Néanmoins, il est possible de se demandersi le juge ne va pas au-delà de la seule mesure conservatoire. Certes, il ne crée pas d'obligations, il renduniquement inefficace un acte de dénonciation du contrat (103) . Cependant, cela oblige concrètement les parties àdes actions positives et le juge préjudicie quelque peu au fond (104) .

35. Le juge des référés, dont le recours peut être utile, n'est cependant pas toujours une planche de salut. Enpremier lieu, il est victime de son succès. La voie rapide du référé est aujourd'hui encombrée. En moyenne, il faut1,3 mois devant le tribunal de grande instance, 1,7 mois devant le tribunal d'instance et 1,1 mois devant le tribunalde commerce pour obtenir une ordonnance de référé (105) . Le risque est alors que les parties recourentsystématiquement au référé, aggravant ses dysfonctionnements (106) . C'est cette lenteur des référés qui justifieaujourd'hui le développement de voies judiciaires encore plus rapides qui mettent parfois à mal le strict respect desdroits de la défense. Il en est ainsi, notamment, de la procédure d'injonction de faire.

36. En second lieu, si le recours au juge des référés peut être un remède utile et efficace à une résiliation unilatéraleinjustifiée, il faut prendre conscience de ses limites. La procédure de référé est une procédure orale, où les droits dela défense sont atténués. Le défendeur doit avoir un temps suffisant pour préparer sa défense. Le temps n'est plusraisonnable ni utile, il doit uniquement suffire. En outre, le juge statue seulement au regard de l'apparence, il estqualifié de « juge de l'évidence » (107) . L'ordonnance de référé n'est donc pas une panacée. Elle aurait pouravantage de renverser à nouveau le rapport de force des parties. En effet, le contrat est maintenu et si la partiesouhaite toujours rompre le contrat, elle devra aller devant le juge du fond. Il y a alors un retour au principe, celui dela résolution judiciaire. En sorte qu'un recours systématique au juge des référés permettrait de revenir au principeinitial. Certes, il faudra, pour y parvenir, convaincre le juge des référés. Tout dépendra donc des apparences.L'intérêt d'une résiliation unilatérale permettant de désencombrer les juridictions s'éloigne peu à peu.

37. Surtout, la juridiction des référés rend des ordonnances qui, si elles sont exécutoires de plein droit, sont denature provisoire. « La planche de salut offerte n'est qu'un sursis illusoire (108) ». Certains auteurs ont, en effet,défendu la thèse selon laquelle l'action au fond serait forcément contraire à l'ordonnance de référé (109) . Ilsinvoquent pour cela la tendance des juges du fond à sanctionner par des dommages-intérêts et non par l'exécutionforcée. Si telle est bien l'orientation de la jurisprudence, elle n'est pas souhaitable. Juridiquement, le jugement aufond devrait, en cas de rupture injustifiée, maintenir le contrat.

De plus, il convient de souligner que, juridiquement, rien n'oblige les parties à agir au fond. C'est d'ailleurs justementen matière commerciale que les juges des référés visent, le plus souvent, à régler définitivement un litige et non àdonner une simple réponse au provisoire (110) . Concrètement, si les parties ne poursuivent pas l'action au fond,tout se passera comme si la décision du juge palliait la volonté d'une partie. Pour redonner toute sa dimension à lajuridiction des référés, il serait dès lors opportun que le juge maintienne le contrat sous réserve de l'introductiond'une action au fond dans un délai déterminé (111) . Si certaines décisions ont pu suivre cette voie, des problèmesse posent quant à la nature et à la sanction éventuelle de cette obligation (112) . A cet égard, il est intéressant denoter que l'arrêt du 7 novembre 2000, s'il admet le principe du maintien du contrat par le juge des référés, censuresa décision en l'espèce. L'arrêt précise qu'« en statuant ainsi, sans fixer un terme certain à la mesure qu'elleordonnait, la cour d'appel a, sur ce point, excédé ses pouvoirs (113) ». Ainsi, le risque d'une décision qui sepérenniserait faute d'action au fond est indirectement pris en compte. Le juge ne peut maintenir, ad vitam eternam,

















un contrat. Il doit donc fixer un délai à ce maintien.

Mis à part le contrôle du juge, il est possible de souhaiter un encadrement plus strict des conditions de la résiliationunilatérale.

B. L'instauration de moyens préventifs38. Le contrôle a posteriori du juge n'est pas très efficace. Il faut donc souhaiter le respect d'un minimum de règlesgarantissant une résiliation justifiée. Ce but peut être atteint par l'instauration de moyens préventifs. Ainsi, au-delàde la seule question de la définition du manquement grave, il est possible de préconiser une obligation de motivationde la résiliation unilatérale, ainsi que le respect de certaines conditions de temps, c'est-à-dire une temporisation dela rupture.

1. La motivation de la rupture

39. Une première condition pourrait être la motivation de la rupture, condition formelle ou procédurale. Rienn'indique dans les décisions de 1998 et de 2001 de la Cour de cassation si la rupture doit être motivée par unepartie. Or, la motivation est un garde-fou utile et efficace (114) . La nécessité de motiver est un frein à la ruptureunilatérale. Comme le souligne un auteur, « l'existence d'une obligation de motivation marque un encadrement plusétroit de l'exercice du droit et donc, en définitive, un droit moins absolu. Elle révèle que le droit est finalisé : il ne peutêtre utilisé qu'en vue d'un certain objectif et donc en vertu de certaines raisons dont il faut s'expliquer (115) ». Elle estun tempérament utile au principe de la résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée. En effet, ses vertusnombreuses sont d'autant plus indispensables lorsqu'il s'agit d'expliquer pourquoi une partie refuse de respecter leterme de son engagement.

Elle est admise en droit du travail, où la rupture doit être précédée de l'envoi d'une lettre indiquant les motifs decelle-ci (art. L. 122-40, C. trav.). Elle fait suite à un entretien préalable, également obligatoire. Ce dernier permet unesorte de contradictoire. Certes, plus souvent, la décision est déjà prise, cependant, il est possible d'imaginer quel'entretien permette d'aplanir les difficultés et de réaliser les raisons de l'inexécution. La discussion des partiespréalable à la rupture est, en ce sens, également souhaitable et pourrait être généralisée. Preuve en est, le succèsdes clauses à dire d'expert. Elles prévoient la désignation d'un expert lorsqu'une difficulté d'exécution du contratsurvient. Elles sont très utiles car, le plus souvent, le litige provient d'une incompréhension des parties. Si l'expertn'impose rien aux parties, il évite qu'une situation s'envenime (116) . Plus largement, c'est l'obligation derenégociation qui pourrait s'appliquer ici.

Ayant pour fondement les articles 1134, alinéa 3, et 1135, du Code civil, elle viserait à tenter de sauver le contrat parla négociation, par l'adaptation de celui-ci (117) . L'inexécution peut, en effet, provenir de causes diverses. Ce seraitcependant demander au contractant bien des efforts face à un partenaire ayant manqué gravement à sesobligations.

40. La motivation a également pour vertu de renverser la charge de la preuve lors d'un procès futur. En effet, le jugeappréciera, au regard des motifs invoqués, si le manquement était suffisamment grave. Ainsi, il n'appartiendra pasau demandeur d'apporter la preuve de l'absence d'une gravité suffisante du manquement pour résilierunilatéralement le contrat. La solution serait logique. Elle est une contrepartie nécessaire à la possibilité de rompreunilatéralement le contrat. Enfin, la motivation facilite le travail du juge. Celui du juge des référés, d'abord, dans sonappréciation des conditions du référé ; celui du juge du fond, ensuite, lorsqu'il doit apprécier la gravité dumanquement (118) .

41. La consécration d'une obligation de motivation ne va pourtant pas de soi. Au contraire, elle est aujourd'hui enrecul. Ainsi en témoigne la jurisprudence récente, relative à la motivation de la mise en oeuvre de la clause derésiliation conventionnelle (119) . Dans un arrêt du 3 avril 2001, la première chambre civile de la Cour de cassationadmet, en effet, la validité d'une clause qui excluait toute obligation de motivation pour pouvoir résilierunilatéralement le contrat. Surtout, ladite clause admettait que sa mise en oeuvre n'était pas susceptible d'abus.Comme le souligne un auteur, cela « coupe court à toute illusion sur la stabilité du lien contractuel nouveau (120) ».

Dans le même ordre d'idée, la résiliation unilatérale des contrats de distribution n'est pas soumise à motivation (121)

. Bien plus, l'arrêt de la chambre commerciale, du 25 avril 2001, précise que la rupture peut-être faite sur des motifs











« fallacieux ou non sérieux » (122) .

Au-delà de la motivation, le temps peut être une protection utile et complémentaire.

2. La temporisation de la rupture

42. Afin de protéger le cocontractant, il est possible d'imposer le respect d'une condition temporelle, c'est-à-dire d'undélai de préavis. Ce délai de préavis est parfois prévu et imposé par la loi. Par exemple, la loi sur les nouvellesrégulations économiques, du 15 mai 2001, prévoit le respect d'un délai de préavis en cas de rupture de relationscommerciales établies (art. L. 442-6, I-5o, C. com.). Ce délai sera fixé par des accords interprofessionnels ou, àdéfaut, par la ministre de l'économie. Il peut donc s'appliquer aux contrats à durée déterminée conclus entrecommerçants. Ces délais légaux sont cependant assez rares.

Il serait possible, aujourd'hui, de les imposer par principe à toute rupture unilatérale de contrat à durée déterminée. Ilest certes difficile, a priori, d'imposer un délai de préavis uniforme du fait de la diversité des contrats imaginables.Cependant, le recours à la notion de délai raisonnable permet d'embrasser les différentes hypothèses possibles (123) . Ce temps raisonnable peut être d'ailleurs réduit à néant lorsque le manquement grave est irrémédiable. Il n'ya dès lors, en effet, plus aucune raison de maintenir le contrat.

Ensuite, il convient de souligner que l'octroi d'un préavis n'est absolument pas incompatible avec la gravité dumanquement justifiant la résiliation unilatérale. En effet, dans l'espèce déjà citée, du 13 octobre 1998, le préavis n'apas été considéré par la Cour de cassation comme un obstacle. Comme le note un auteur, le créancier peut semontrer magnanime (124) .

43. Là encore, cependant, la jurisprudence se montre très (trop?) souple à l'égard du respect du délai de préavis,notamment, à propos de son point de départ. Elle semble exclure tout formalisme. Ainsi, la chambre commerciale dela Cour de cassation, dans un arrêt du 9 mai 2001, a-t-elle considéré que le point de départ du délai de préavispouvait être l'envoi d'une simple lettre rappelant une réunion antérieure où la question avait été évoquée (125) .Dans le même esprit, dans un arrêt du 6 juin 2001, elle considère qu'un appel d'offre pouvait valoir notificationimplicite de rupture et faire courir le délai de préavis (126) . Cette tendance jurisprudentielle est mal venue. Alorsmême que la matière est jugée suffisamment délicate pour nécessiter une protection par le délai de préavis,l'atténuation du formalisme lui retire son efficacité et, partant, son intérêt. Il serait souhaitable que la jurisprudencene reprenne pas d'une main ce qui a été donné de l'autre, c'est-à-dire qu'elle ne reprenne pas, par le formalisme, laprotection accordée par le délais de préavis.

44. A tout le moins est-il souhaitable d'exiger une mise en demeure d'exécuter le contrat avant d'admettre la facultéde résiliation unilatérale. C'est d'ailleurs la solution admise en droit suisse des obligations (art. 107, C. suisse desobligations). En pratique, la mise en demeure est le plus souvent réalisée, comme en témoigne l'espèce de l'arrêt dela première chambre civile de la Cour de cassation du 13 octobre 1998. Il convient cependant d'en faire unecondition de validité de la résiliation unilatérale.

Faut-il condamner ab initio toute faculté de résiliation unilatérale dans les contrats à durée déterminée ? A dire vrai,une telle faculté peut être approuvée, du moins en ce qu'elle témoigne d'une confiance renouvelée en la libertécontractuelle dont la liberté de rupture n'est qu'une manifestation. Ne pouvant interdire a priori la rupture unilatérale,il convient néanmoins d'en encadrer la mise en oeuvre. En définitive, n'est-ce pas revenir à une idée de justiceprocédurale telle qu'évoquée par un auteur, selon laquelle un résultat ne pourra être juste qu'à la condition que laprocédure le soit elle-même (127) ?

***

1 (1) Cass. civ. 1re, 20 février 2001, Defrénois 2001, art. 37365, no 41, p. 705 et suiv., obs. E. Savaux ; D. 2001, p.1568 et suiv., note C. Jamin ; RTD civ., 2001, no 9, p. 363 et suiv., obs. J. Mestre.

2 (2) Cass. civ. 1re, 13 octobre 1998, Defrénois 1999, art. 36953, no 17, p. 374, obs. D. Mazeaud ; D. 1999, p. 197,note C. Jamin ; ibid., somm. comm., 115, obs. Ph. Delebecque.







https://biblionum.u-paris2.fr/http/www.lextenso.fr/weblextenso/article/print?id=AD2003DEF0369N1#




3 (3) F. Geny, qui soulignait l'importance de la terminologie, prenait d'ailleurs comme exemple de confusion avecdes notions voisines la révocation, la résolution et la résiliation, v. Sciences et techniques en droit privé positif, t.III, Paris 1921, spéc. no 260, p. 487.

4 (4) Sur la distinction, qui n'existe pas en tant que telle dans le Code civil, entre les contrats à exécutioninstantanée, successive ou échelonnée, v. notamment, A. Bénabent, Les obligations, Montchrestien, 8e éd. 2001,spéc. no 21, p. 14 ; J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, PUF, coll. Thémis, 22e éd. 2000, spéc. § 138, p. 271; J. Ghestin (sous la dir.), C. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrats, LGDJ, 3e éd. 2001,spéc. no 149, p. 186 et suiv. ; Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Les obligations, Cujas, 10e éd. 1999, spéc. no

320, p. 194 ; B. Starck, H. Rolland et L. Boyer, Droit civil, Les obligations, Litec, 6e éd. 1998, spéc. no 133, p. 45 ;F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 7e éd. 1999, spéc. no 66, p. 73 et suiv. ; J.Azema, La durée des contrats successifs, Préface R. Nerson, thèse, LGDJ, 1969, spéc. no 3, p. 3 ; G. Brière del'Isle, De la notion de contrat successif, D. 1957, chron., p. 153 et suiv.

5 (5) Les contrats à exécution successive seraient soumis à un régime spécial de résolution qui n'aurait d'effet quepour l'avenir. Cette distinction des autres contrats est apparue à la fin du XIXe siècle : v. notamment, Aubry et Rau,Droit civil français, éd. techniques, 6e éd. 1942, par E. Bartin, t. 4, § 302, p. 119 et suiv. ; G. Baudry-Lacantinerie,Précis de droit civil, L. Larose et Forcel, Paris, 1883, t. 2, spéc. no 901 ; J. Ghestin (sous la dir.), C. Jamin et M.Billiau, op. cit., spéc. nos 534 et suiv., p. 590 et suiv. ; v. également M. Planiol, note sous Cass. civ., 4 mai 1898, D.1898, 1, 457 ; L. Lacour, note sous Cass. civ., 15 janvier 1900, DP 1901, 1, 25 ; A. Colin, note sous Cass. civ., 15mai 1907, DP 1907, 1, 369.

6 (6) J. Ghestin (sous la dir.), C. Jamin et M. Billiau, op. cit., spéc. no 151, p. 190 : « Le rejet de la rétroactivité de larésolution dépend davantage de l'impossibilité de restitution en nature des prestations exécutées que de laqualification de contrat à exécution successive ».

7 (7) Sur le terme « résiliation », v. notamment l'introduction de la thèse de I. Aribi, Notion et rôle de la résiliationen droit privé interne, Thèse Grenoble, 1994. Au début du XVIe siècle, on parle de « résilir » un contrat qui devient,à la fin du XVIIe siècle, résilier un contrat. Cependant, bien qu'utilisé en pratique, son sens juridique n'est pas précis(P.-J. Brillon, Dictionnaire des arrêts ou jurisprudence universelle des parlements de France et autrestribunaux, éd. 1727, Vo Bail, spéc. no 34 : « Je n'ai vu dans nul dictionnaire le mot de résiliation ou de résiliement,dont on se sert assez fréquemment. Ceux qui veulent parler correctement évitent ces mots lesquels ne sont pointdans l'usage, et disent résolution d'un bail »). L'Académie française remplace, en 1740, le terme résiliement parrésiliation. Au XXe siècle, on crée l'adjectif résiliable, mais le terme de résilitoire, malgré son utilité, n'est pasreconnu.

8 (8) V. notamment E.-M. Bey, Clauses de différend..., efficacité pratique, Table ronde, Cah. dr. de l'entreprise,1975, spéc. p. 57 : « Je pense qu'une autre distinction est possible dans l'esprit de la doctrine et de la jurisprudence.La résolution est prononcée par le juge car, selon l'article 1184 du Code civil, la clause résolutoire est sous-entendue dans les contrats synallagmatiques ; la résiliation, elle, est l'expression de la volonté de la partiecontractante ».

9 (9) G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, PUF, 7e éd. 1998.

10 (10) J. Ghestin (sous la dir.), C. Jamin et M. Billiau, op. cit., spéc. no 150, p. 189 ; v. également, Cass. soc., 28octobre 1992, JCP éd. E 1993, II, 461, note B. Petit ; JCP éd. G 1993, I, 3660, no 2, obs. M. Billiau ; D. 1993, somm.comm., 211, obs. Ph. Delebecque ; RTD civ. 1993, p. 355, no 11, obs. J. Mestre. Le contrat demeure à duréedéterminée même si la date de réalisation de l'événement qui mettra fin au contrat est inconnue.

11 (11) J. Ghestin, Traité de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, 3e éd. 1993, spéc. no 49, p. 36 ; C.Larroumet, Droit civil, Les obligations, Le contrat, Economica, 3e éd. 1996, spéc. no 116, p. 102-103 ; Ph.Malaurie et L. Aynès, op. cit., spéc. no 607, p. 347-348 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., spéc. no 24, p.30.












12 (12) J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Droit civil, Les obligations, vol. 1, L'acte juridique, Armand Colin, 9e

éd. 2000, spéc. no 379, p. 279.

13 (13) H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4e éd., spéc. no 308, p. 613 et suiv.

14 (14) G. Morin, La désagrégation de la théorie contractuelle du code, APD 1940, p. 7 et suiv., spéc. p. 8.Contra, X. Martin, Nature humaine et Code napoléon, Droits, 1985-2, p. 117 et suiv., spéc. p. 120 : le respect ducontrat se justifie, selon cet auteur, par la nécessaire stabilité des engagements contractuels.

15 (15) Pour un exposé de l'évolution des fondements de la force obligatoire du contrat, v. J. Ghestin, Traité dedroit civil, La formation du contrat, op. cit., spéc. nos 184 et suiv., p. 164 et suiv. ; E. Gounot, Le principe del'autonomie de la volonté en droit privé, contribution à l'étude critique de l'individualisme, Thèse Dijon, 1912,spéc. p. 121 et suiv.

16 (16) R. Cassin, La résolution judiciaire pour inexécution, Ass. H. Capitant, 1938, p. 64 et suiv. ; « Réflexionssur la résolution judiciaire pour inexécution », RTD civ., 1945, p. 159 et suiv. ; J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau,Traité de droit civil, op. cit. spéc. nos 430 et suiv., p. 489 et suiv. ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit.,spéc. nos 622 et suiv., p. 585 et suiv.

17 (17) V. cependant, en droit du travail, la jurisprudence récente qui interdit le recours à la résolution judiciaire,laquelle serait un moyen de contourner les règles du licenciement (dans un contrat à durée indéterminée), Cass.soc., 13 mars 2001, JCP éd. G 2001, II, 10562, note J. Mouly, spéc. no 2 : « Alors que jadis, l'absence dedispositions du droit du travail excluant expressément le droit civil autorisait son application, aujourd'hui l'existencede dispositions spéciales, mêmes muettes à son égard, l'interdit (...), l'autonomie du droit du travail par rapport audroit civil se trouve ainsi clairement confirmée » ; v. également, Cass. soc. 4 décembre 2001, D. 2002, 2361, note J.Mouly.

18 (18) C. Jamin, Les sanctions unilatérales de l'inexécution du contrat : trois idéologies en concurrence, inL'unilatéralisme et le droit des obligations (sous la dir. de C. Jamin et de D. Mazeaud), Economica, t. IX, 1999, p.71 et suiv., spéc. p. 73-74.

19 (19) Cass. civ. 1re, 15 juillet 1999, Bull. civ. I, no 245 ; Cass. civ. 3e, 22 mars 1983, Bull. civ. III, no 84 ; Cass.com., 27 mai 1981, Bull. civ. IV, no 252 ; Cass. civ., 14 avril 1891, DP 1891, 1, 329, note M. Planiol.

20 (20) Cass. com., 2 juillet 1996, Bull. civ. IV, no 198 ; Defrénois 1996, art. 36434, p. 1364, obs. D. Mazeaud ;RTD civ. 1997, 130, obs. J. Mestre ; Contrats, conc., consom., 1997, 197, obs. L. Leveneur ; JCP éd. G 1996, I,3983, no 14, obs. C. Jamin (inexécution partielle qui porte sur une obligation déterminante du contrat) ; Cass. civ.1re, 4 janvier 1995, Bull. civ. I, no 14 ; Defrénois 1995, art. 36210, n° 144, p. 1408, obs. D. Mazeaud (retard dansl'exécution) ; Cass. civ. 3e, 21 avril 1987, Bull. civ. III, no 93 ; RTD civ., 1988, 536, obs. J. Mestre (mésintelligenceentre cocontractants alors qu'il n'y a pas inexécution).

21 (21) C. Jamin, Les conditions de la résolution du contrat : vers un modèle unique ?, Travaux del'Association H. Capitant, rapport français, p. 451 et suiv., spéc. no 17, p. 482 : « Le principe de la résolutionjudiciaire révèle " une philosophie anti-individualiste " qui préférait réserver au juge le soin de prononcer la résolutiondu contrat (...). Une philosophie marquée enfin par un certain souci d'humanité à l'endroit des débiteurs plusmalheureux que malhonnêtes ».

22 (22) J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat, op. cit., spéc. nos 660 etsuiv., p. 703 et suiv. ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, op. cit., spéc. no 451, p. 437-438 ; E. Putman, « Larévocation amiable », in La cessation des relations contractuelles d'affaire, P.U.A.M., 1997, p. 125 et suiv. ; R.Vatinet, « Le mutuus dissensus », RTD civ., 1987, p. 252 et suiv.

23 (23) P. Bizière, Le contrat de travail et l'action résolutoire de l'article 1184 du Code civil, I.C.E. 1962, p. 587et suiv. : « Celui qui a commis la faute grave aurait révoqué son engagement : à l'opposé, le cocontractants'empresserait de venir ajouter à cette révocation son adhésion : ainsi la rupture deviendrait parfaite eu égard àl'existence de ce consentement mutuel ». Cependant, l'auteur concède que l'édifice ne tient pas si la faute est















contestée. La vertu explicative est donc toute relative. Pour une vue d'ensemble, v. F. Chabas, L'inexécution licitedu contrat, préf. J. Ghestin, avant-propos D. Mazeaud, thèse LGDJ, Bibl. dr. privé, 2002.

24 (24) Comp., Cass. soc., 27 février 2001, JCP éd G. 2001, I, 330, obs. G. Loiseau ; JCP éd. E 2001, p. 1391 etsuiv., note C. Puigelier ; Dr. et patrimoine, octobre 2001, no 97, p. 108 et suiv., obs. P.-H. Antonmattei ; Dr. social2001, p. 514 et suiv. ; C. Rade : « Haro sur le contrat. A propos de la prohibition des clauses de variation dans lecontrat de travail », note sous Cass. soc., 27 février 2001 (sté GAN vie c/ Rouillot), RJS 2001, no 5/01, no 562 : «La clause par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier en tout ou partie le contrat de travail est nullecomme contraire aux dispositions de l'article 1134, alinéa 2, du Code civil, le salarié ne pouvant valablementrenoncer aux droits qu'il tient de la loi ». Cette solution jurisprudentielle semble faire de l'article 1134, alinéa 2, duCode civil, une disposition d'ordre public, réaffirmant ainsi les principes de force obligatoire et d'intangibilité ducontrat. Mais elle peut également se justifier par le respect des règles propres au droit du travail.

25 (25) Cass. com., 25 mars 1991, RJDA, no 381, p. 341, Contrats, conc., consom., 1991, no 162, obs. L.Leveneur ; Cass. com., 24 juin 1980, Bull. civ. IV, 273 ; D. 1981, IR, 40 ; Cass. com., 24 novembre 1964, Bull. civ.III, n° 517 ; Cass. civ., 1er décembre 1897, DP 1898, 1, 289, note M. Planiol : « Ils ne pouvaient rompre, de leurpropre autorité, un contrat qui n'a point cessé d'exister » ; Cass. civ., 12 décembre 1876, DP 1877, 1, 228 : « Lescirconstances (...) n'opéraient pas par elles mêmes et de plein droit la résolution du marché et ne permettaient pasau vendeur de le rompre de sa propre autorité ».

26 (26) A. Colin et H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil, Dalloz, t. 2, 3e éd. 1921, spéc. p. 346 : « Si larésolution du contrat se produisait automatiquement, comme par l'effet d'une condition, dans le cas où l'une desparties se serait mise hors d'état d'exécuter son obligation, ce lien contractuel deviendrait illusoire » ; B. Houin, Larupture unilatérale des contrats synallagmatiques, Thèse Paris II, 1973, spéc. p. 691 ; C. Ruet, La résiliationunilatérale des contrats à exécution successive, Thèse Paris Sud, 1995, spéc. no 5, p. 4 ; Ph. Simler, « L'article1134 du Code civil et la résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée (à propos de trois espècesjurisprudentielles récentes », JCP éd. G 1971, I, 2413, spéc. no 4 : « Sans doute, la force obligatoire des contratsn'est elle pas prise d'assaut de plein front, ce que nul n'aurait toléré. La tactique est plus discrète et plus insidieuse». Contra, P. Ancel, « Force obligatoire et contenu obligationnel », RTD civ. 1999, p. 771 et suiv., spéc. p. 789. « Larésiliation unilatérale ne touche pas à la force obligatoire car elle n'est pas rétroactive et qu'on ne peut nier la relationantérieure ».

27 (27) R. Cassin, « Réflexions sur la résolution judiciaire des contrats pour inexécution », RTD civ., 1945, p. 159 etsuiv., spéc. p. 179 ; J. Ghestin, note sous Cass. com., 15 janvier 1973, D. 1973, p. 473 : « Le caractère judiciaire dela résolution n'est pas de son essence, puisqu'il peut être écarté par une clause résolutoire expresse » ; C.Larroumet, op. cit., spéc. nos 701 et suiv., p. 761 et suiv.

28 (28) Contrat de mandat (art. 2003, C. civ.) ; contrat de dépôt (art. 1944, C. civ.) ; contrat de vente de denrées etd'effets mobiliers (art. 1657, C. civ.) ; contrat de travail (art. L. 122-3-8, C. trav.) ; contrat d'assurance (art. L. 113-3,al. 3, C. ass.) ; contrat de vente d'un bien meuble ou de fourniture d'une prestation de service (art. L. 114-1, al. 2, C.consom). Pour d'autres exemples, v. notamment, I. Aribi, Notion et rôle de la résiliation en droit privé interne,Thèse Grenoble, 1994, spéc. nos 261 et suiv., p. 155 et suiv.

29 (29) B. Houin, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, Thèse Paris II, 1973, spéc. no 74, p. 204: « La loi autorise la rupture de certains contrats à durée déterminée, soit parce que ce droit de rupture est inhérentà la nature même de la convention, soit comme une faveur particulière là où il ne trouverait pas normalement saplace (...) ; la loi introduit ainsi parfois l'instabilité dans les contrats stables par nature ».

30 (30) Ph. Simler, op. cit., spéc. no 11.

31 (31) L. Poulain, La distinction des contrats de travail à durée déterminée et indéterminée, Préface H. Sinay,thèse LGDJ, 1971, spéc. no 168, p. 147. Toutefois, il convient de préciser que cette rupture est soumise à uneprocédure disciplinaire (art. L. 122-41, C. trav. : nécessité d'un entretien préalable et d'une lettre de rupture motivéequi doit être envoyée un jour franc après ledit entretien).

32 (32) V. notamment, J. Azema, La durée des contrats successifs, Préface R. Nerson, thèse LGDJ, 1969, spéc.












no 37, p. 29 : « La prohibition de l'engagement perpétuel est générale en droit français, malgré le caractèreparcellaire des textes qui l'édictent » ; R. Encinas de Munagori, L'acte unilatéral dans les rapports contractuels,Préface A. Lyon-Caen, thèse LGDJ, 1996, spéc. no 93, p. 103 ; adde, A. Bénabent, op. cit., spéc. no 312, p. 224 ; J.Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, op. cit., spéc. no 380, p. 280 ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, op. cit., spéc. no

1395, p. 485. V. cependant, J. Carbonnier, op. cit., spéc. no 141, p. 258 : l'auteur est plus réservé sur l'existenced'un tel principe ; H. Berthélémy, obs. sous Cass. civ., 25 juin 1907, DP 1907, 1, p. 337 et suiv., spéc. p. 338 : « (...)si la perpétuité des obligations n'est pas un fait habituel, ce n'est pas davantage un fait illégal ou impossible, pourvunaturellement qu'il ne s'agisse d'aucune des hypothèses où la loi dit exceptionnellement le contraire » ; H. Lalou,note sous CA Montpellier, 5 juin 1944, DC 1945, p. 136 et suiv.

33 (33) V. notamment, Cass. civ., 25 juin 1907, DP 1907, 1, p. 337 et suiv., note H. Berthélémy ; CA Paris, 20 juin1826, S., p. 244 et suiv. Dans cette espèce, un employeur garantissait un emploi à perpétuité à son salarié.

34 (34) En ce sens, v. J. Ghestin, « Existe-t-il en droit positif français un principe général de prohibition des contratsperpétuels ? », in D'ici, d'ailleurs : harmonisation et dynamique du droit, Mélanges D. Tallon, avant-propos C.Jauffret-Spinosi et I. de Lamberterie, Société de lég. comp., 1999, p. 251 et suiv., spéc. no 4, p. 254 : « Un contratperpétuel est un contrat à durée déterminée et non pas un contrat à durée indéterminée. »

35 (35) J. Ghestin, op. cit. (note 34) ; R. Libchaber, « Réflexions sur les engagements perpétuels et la durée dessociétés », Rev. soc., 1995, p. 437 et suiv., spéc. no 6, p. 442 et suiv.

36 (36) V. en ce sens, R. Libchaber, art. préc., spéc. nos 7-8, p. 444-445 : « Dans le premier cas [prohibition desengagements perpétuels], le droit s'attache essentiellement au contrat en soi, à sa durée pour mieux dire, dont lecaractère illimité ou perpétuel lui paraît parfois entraver la liberté individuelle. [Dans le cas de la résiliationunilatérale], la place de premier plan (...) est réservée à une appréciation concrète de la situation des contractants :s'ils sont engagés dans un contrat point illimité, et donc en cela valable, mais dans lequel ils n'ont pas prévu lemoyen de reprendre leur liberté [alors, la résiliation unilatérale est possible] ».

37 (37) L. Cadiet et Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2000-2001, spéc.no 4763, p. 992 : « La faculté de remplacement est un autre usage commercial, plus radical. C'est une résolutionunilatérale de plein droit. Un contrôle judiciaire pourra avoir lieu, mais a posteriori » ; J. Ghestin, note sous Cass.com., 15 janvier 1973, D. 1973, p. 473 et suiv., spéc. p. 475.

38 (38) M. Vasseur, « Urgence et droit civil », RTD civ. 1954, p. 403 et suiv., spéc. no 11, p. 422 : « (...) l'acheteurn'a pas à justifier de l'urgence. L'urgence est toujours présumée ; la dispense est générale, le commerce estconsidéré en l'occurrence comme un état permanent d'urgence ».

39 (39) M. Alter, « Vente commerciale, obligation de délivrance du vendeur (sanction de l'inexécution) », J.-Cl.Contrats et distribution, Fasc. 310, spéc. no 137, p. 25 : « Le remplacement apparaît (ainsi) comme une facultéunilatérale exercée par l'acheteur de provoquer la résolution d'un marché irrémédiablement compromis, mais dont lebut visé reste accessible par la conclusion concomitante d'une autre convention ».

40 (40) L. Cadiet et Ph. le Tourneau, op. cit., spéc. no 4762, p. 992. Certains auteurs sont moins nuancés etqualifient le laissé pour compte de résiliation unilatérale : v. notamment, P. Grosser, Les remèdes à l'inexécutiondu contrat : essai de classification, thèse Paris I, 1999, spéc. no 226, p. 275-276 : C'est « une véritable résolutionunilatérale et extrajudiciaire du contrat de vente (...) ; le juge, lorsqu'il intervient, effectue un contrôle a posterioricomme toute résolution extrajudiciaire. S'il estime le laissé pour compte justifié, il se contentera donc " d'homologuer" la rupture imposée par l'acheteur et donc la libération de ce dernier » ; S.-K. Myoung, La rupture du contrat pourinexécution fautive en droit coréen et français, Préface J. Ghestin, thèse LGDJ, 1996, spéc. no 171, p. 151.D'autres auteurs comparent le laissé pour compte à la seule exception d'inexécution compte tenu de son caractèreen théorie provisoire ; en ce sens, v. M. Storck, « Contrats et obligations, obligations conditionnelles, résolutionjudiciaire», art. 1184, C. civ., J.-Cl. civ., Fasc. 10, 2, 1997, spéc. no 124.

41 (41) S.-K. Myoung, op. cit., spéc. nos 174 et suiv., p. 152 et suiv.

42 (42) Article 49-1 a : Lorsqu'une partie prive « substantiellement l'autre partie de ce qu'elle était en droit d'attendre













selon le contrat » ; v. également, B. Audit, La vente internationale de marchandises. Convention des NationsUnies du 11 avril 1980, LGDJ, 1990, spéc. no 135, p. 131 ; C. Ruet-Levrier, La résiliation unilatérale descontrats à exécution successive, thèse Paris XI, 1995, spéc. no 117, p. 113 ; D. Tallon, « L'article 1184 du Codecivil. Un texte à rénover ? », in Clés pour le siècle, Mélanges F. Terré, avant-propos de F. Teyssié, Dalloz, 2000,p. 253 et suiv., spéc. no 298, p. 261 : « La résolution " à la française " est surtout critiquée à l'étranger pour soncaractère judiciaire, par opposition au système allemand et anglais, repris par la Convention sur la venteinternationale de marchandises, de résolution par déclaration unilatérale notifiée au débiteur, plus simple, moinscoûteux, plus rapide ».

43 (43) R. Cassin, « Réflexions sur la résolution judiciaire des contrats pour inexécution », RTD civ. 1945, p. 159 etsuiv., spéc. no 14, p. 178.

44 (44) R. Morel, note sous Cass. civ., 22 octobre 1920, S. 1922, 1, p. 369 et suiv. : C'est le cas lorsque «l'obligation principale de l'un des contractants reste totalement inexécutée, et où il est d'ores et déjà certain, étantdonné les circonstances, que cette inexécution est définitive ». Plus récemment, v. CA Aix-en-Provence, 1er juin1976, Bull. Aix, no 126 (contrat d'entreprise) ; CA Colmar, 23 mars 1979, D. 1980, IR, 192 ; RTD com. 1980, 141,no 6, obs. J. Hémard : dans un contrat de concession, une partie « manque si gravement et si durablement à sesobligations essentielles que le concédant, sous peine de subir un préjudice irréparable par sa nature et par sonampleur, ne peut limiter sa riposte à l'exception d'inexécution » ; Cass. com., 28 avril 1982, RTD civ. 1983, p. 340,note F. Chabas ; Cass. civ. 1re, 28 avril 1987, D. 1988, I, note Ph. Delebecque : Un agent immobilier est victimed'une négligence et d'une désinvolture excessive de la part d'une société chargée d'installer un système d'alarme ;CA Rouen, 30 mars 1994, JCP éd. G 1994, IV, 1975 : le bailleur est en droit de rompre unilatéralement le contrat delocation dès lors que le preneur, qui ne payait plus ses loyers, a abandonné brutalement les lieux loués.

45 (45) M. Vasseur, « Urgence et droit civil », RTD civ. 1954, p. 403 et suiv., spéc. no 11, p. 421 : « L'urgenceautorise le contractant dont les intérêts sont en péril pressant à s'affranchir du respect des exigences légalesindispensables à la sauvegarde de ses intérêts » ; v. encore, Trib. com. Nancy, 8 décembre 1913, Gaz. Pal. 1914,1, 75 ; RTD civ. 1914, 125, obs. R. Demogue.

46 (46) Les manquements caractérisés à la bonne foi rendent intolérable le maintien du lien contractuel : Cass. civ.,4 janvier 1910 : « Le tribunal peut décider que la partie dont la mauvaise foi cause la rupture du contrat est sansdroit pour se prévaloir des dispositions de l'article 1184 du Code civil » ; Cass. civ., 5 décembre 1934, Gaz. Pal.,1935, 1, 134 ; Cass. soc., 13 février 1963, JCP éd. G 1963, II, 13183, note P. Bizière. Mais il faut que la partieagisse de bonne foi en ayant mis en demeure ou en laissant un délai raisonnable pour exécution du contrat.

47 (47) B. Fages, Le comportement du contractant, Préface J. Mestre, thèse P.U.A.M., 1997, spéc. nos 808 etsuiv., p. 438 et suiv.

48 (48) V. notamment, Trib. corr. Nice, 2 janvier 1893, S. 1893, 2, 193, note Labbée (expulsion d'un spectateurturbulent) ; Trib. civ. Seine, 31 juillet 1897, S. 1898, 2, 85 et CA Paris, 14 octobre 1982, D. 1983, IR, 494, obs. crit. J.Penneau, spéc. p. 495 (interdiction d'accès à une clinique à un médecin ivre), « on peut se demander si, hors le casoù la sécurité du malade serait compromise par la poursuite de l'activité du médecin - et où de ce fait la mise enoeuvre de la décision d'interdiction d'accès préalablement à toute procédure judiciaire serait justifiée -, le procédén'est pas en lui-même, abusif » ; CA Paris, 18 avril 1912, S. 1915, 2, 66 (faculté de substitution de l'aviatrice) ; trib.civ. Seine, 11 juillet 1939, S. 1942, 2, 23 (contrat d'édition conclu avec un nouveau partenaire suite à la faillite dupremier).

49 (49) CA Colmar, 7 février 1975, D. 1978, 169, note P. Ortscheidt : La résolution se justifie par « un manquementgrave aux obligations qui lui incombaient, justifiant une résolution immédiate que le juge aurait prononcé sans délai,s'il avait été saisi le jour où elle a eu lieu ».

50 (50) Cass. soc., 31 mai 1967, Bull. civ. V, 433 ; Cass. com., 24 novembre 1964, Bull. civ. IV, no 517 ; Cass.soc., 1er mars 1956, Bull. civ. V, 213 ; Cass. civ., 15 juin 1914, DP 1918, 1, 32 ; Cass., req., 1er décembre 1897, DP1898, 1, 289, note M. Planiol ; Cass. civ., 12 décembre 1876, DP 1877, 1, 228 ; Cass. civ., 24 novembre 1875, DP1876, 1, 363.











51 (51) Cass. com., 9 juillet 1996, RJDA 1996, no 1438 ; Cass. com., 1er décembre 1992, RTD civ. 1993, 578, obs.J. Mestre ; D. 1995, somm. comm., 72, obs. D. Ferrier : « L'exception d'inexécution, fût-elle fondée, permettrait à lasociété S., non pas de rompre le contrat conclu avec la société D., mais seulement de suspendre l'exécution endistribuant provisoirement en Belgique, par elle-même ou par un tiers, les produits concédés » ; Cass. com., 25mars 1991, Contrats, conc., consom., 1991, comm. no 162, obs. L. Leveneur ; Cass. com., 24 juin 1980, Bull. civ.,IV, 273 ; Cass. com., 15 janvier 1973, D. 1973, p. 473 et suiv., note J. Ghestin ; v. cependant, contra, Cass. com.,28 novembre 1995, Bull. civ. IV, 276 ; D. aff., 1996, 75 ; RJDA 1996, no 212 ; RTD com. 1996, p. 321, no 15, obs.B. Bouloc ; Dr. et patrimoine 1996, no 1257, p. 79, obs. P. Chauvel.

52 (52) J. Béguin, « Rapport sur l'adage " nul ne peut se faire justice à soi-même " », in Travaux de l'association H.Capitant, Dalloz, 1969, p. 41 et suiv., spéc. p. 63.

53 (53) Cass. civ. 1re, 20 février 2001, préc. V. également, Cass. civ. 1re, 2 février 1999, JCP éd. G 1999, IV, 1579 :« En persistant à réclamer directement le dépassement de l'honoraire conventionnel au malade dans sa chambre, lemédecin avait contrevenu à son engagement à l'égard de la clinique et avait eu ainsi un comportement préjudiciableà la réputation de cet établissement auprès de sa clientèle, caractérisant ainsi une faute grave qui justifiait la rupturedu contrat sans préavis ».

54 (54) E. Savaux, note sous Cass. civ. 1re, 20 février 2001, Defrénois 2001, art. 37365, no 41, p. 705 et suiv., spéc.p. 705. V. cependant, CA Nancy, 20 novembre 2000, JCP éd. G 2002, IV, 1189 : l'arrêt refuse la résiliationunilatérale, même en cas de manquement grave d'une partie et exige la condition d'urgence.

55 (55) C. Jamin, note sous Cass. civ. 1re, 20 février 2001, D. 2001, p. 1568 et suiv., spéc. p. 1569 : « La premièrechambre civile entend non point s'en tenir à une exception, mais bien poser un principe concurrent à celui qui existequand la résolution est prononcée par le juge » ; D. Mazeaud, obs. sous Cass. civ. 1re, 13 octobre 1998, Defrénois1999, art. 36953, p. 374 et suiv., no 17, spéc. p. 375 : la Cour de cassation « lève les doutes qui subsistaient etdonne à la résolution sans juge la légitimité qui lui manquait encore ».

56 (56) Sur la qualification de la résiliation comme fait juridique, v. notamment B. Houin, La rupture unilatérale descontrats synallagmatiques, Thèse Paris II, 1973, spéc, no 4 ; contra, C. Ruet-Levrier, La résiliation unilatéraledes contrats à exécution successive, thèse Paris XI, 1995, spéc. no 240, p. 302 : il faut s'attacher uniquement à lamanifestation de volonté, même si la source est ailleurs, dans un fait juridique extérieur.

57 (57) V. notamment, CA Douai, 6 juillet 1999, JCP éd. G 1999, I, 191, p. 2295, obs. C. Jamin.

58 (58) R. Encinas de Munagori, L'acte unilatéral dans les rapports contractuels, Préface A. Lyon Caen, op. cit.,spéc. no 467, p. 374.

59 (59) C. Ruet-Levrier, La résiliation unilatérale des contrats à exécution successive, op. cit., spéc. no 118, p.114.

60 (60) R. Encinas de Munagori, op. cit., spéc, no 471, p. 376 : « En principe, l'intérêt principal d'un tel " privilège "consiste, on l'a dit, à renverser les positions respectives de demandeur et de défendeur ». Ce renversement estnéanmoins parfois théorique. Par exemple, en matière de bail, le preneur peut demeurer dans les lieux et obliger lebailleur à agir.

61 (61) D. Mazeaud, obs. sous Cass. civ. 1re, 13 octobre 1998, Defrénois 1999, art. préc., p. 374 et suiv., spéc. p.377.

62 (62) Cass., ass. plén., 1er décembre 1995, Defrénois 1996, art. préc., p. 747, obs. Ph. Delebecque ; D. 1996, 13,concl. P. Jeol, note L. Aynès ; JCP éd. G 1996, II, 22565, concl. P. Jeol, note J. Ghestin ; Gaz. Pal. 1995, 1, 626,concl. P. Jeol, note de Fontbressin ; RTD civ. 1996, 153, obs. J. Mestre. Pour une comparaison des deuxmouvements jurisprudentiels, v. notamment C. Jamin, note sous Cass. civ. 1re, 13 octobre 1998, D. 1999, p. 197 etsuiv. : « Hier celui de fixer le prix, demain peut-être celui de déclarer le contrat résolu, mais à la condition qu'ils n'enabusent pas ».















63 (63) L. Cadiet et Ph. le Tourneau, op. cit., spéc. no 4761, p. 991-992 : « La résolution reste judiciaire, mais uncontractant, célébrant en quelque sorte Pâques avant les Rameaux, anticipe le prononcé de la décision judiciaire ».

64 (64) La distinction trouverait son origine dans les écrits de P.-A. Merlin de Douai, Répertoire universel dejurisprudence annotée, Garnery Bavoux, 4e éd., 1825, Vo Effet rétroactif. Contra, L. Mazeaud, « De la distinctiondes jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droit », RTD civ. 1929, p. 17 et suiv., spéc. p. 18 : « Enréalité, seul le mot vient de Merlin, et non l'idée. Cette distinction vient de beaucoup plus loin, puisqu'elle avaittoujours été faite en droit romain. Ainsi distinguait-on parfaitement deux éléments dans son pouvoir, la jurisdictio etl'imperium : jurisdictio s'il jugeait une contestation, s'il jugeait au profit de l'un le droit contesté par l'autre ;imperium, s'il usait de son pouvoir de chef, de la puissance publique dont il était le délégué pour créer au profitd'une personne un droit jusque là inexistant ».

65 (65) En ce sens, v. Cass. civ. 3e, 13 mai 1998, Bull. civ. III, no 98 ; Contrats, conc., consom., 1998, no 113,obs. L. Leveneur ; Loyers et copr. 1998, no 269, p. 12 (contrat de bail) ; Cass. civ. 3e, 26 mai 1983, Bull. civ. III, no

124 ; Defrénois 1983, art. 33180, no 127, p. 1581, obs. G. Vermelle (contrat de bail rural) ; RTD civ. 1984, p. 118,obs. Ph. Remy ; Cass. soc., 23 février 1956, Bull. civ. V, no 185 ; Cass. civ. 1re, 20 janvier 1954, Bull. civ. I, no 32.

66 (66) P. Esmein, Les effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thèseParis, 1914, spéc. p. 244 ; H. Montagne, De l'effet déclaratif ou constitutif des jugements en matière civile,thèse Paris, 1912, spéc. p. 63-64 ; L. Mazeaud, « De la distinction des jugements déclaratifs et des jugementsconstitutifs de droit », RTD civ. 1929, p. 17 et suiv., spéc. p. 22 : « Sans doute le jugement constitutif, en mêmetemps qu'il crée des droits, reconnaît-il des droits préexistants, mais ceux-ci ne servent que de motifs à la créationdes droits nouveaux. En tranchant le litige, le juge ne fait que préparer l'établissement de la situation nouvelle qu'ilva constituer. Le jugement reste donc avant tout constitutif. Et à l'inverse, le jugement déclaratif, qui crée le droit àl'exécution forcée et qui crée des garanties, n'en reste pas moins essentiellement déclaratif, car ces droits créés nesont que les accessoires du droit préexistant reconnu : ils n'ont pour but que de permettre à ce droit préexistant deproduire ses effets ». V., plus récemment, C. Blery, L'efficacité substantielle des jugements civils, thèse LGDJ,2000, préf. P. Mayer, spéc. no 149, p. 104 ; J. Héron, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 1991, spéc. no 227, p.203.

67 (67) Effets de la résolution au jour de la saisine du juge, v. Cass., req., 19 janvier 1963, DP 1863, 1, 248 ; Cass.,req., 27 mai 1839, DP 1839, 1, 230 ; S. 1839, 1, 678. Effets à la date de la comparution des parties, v. Cass. com.,26 juin 1967, JCP éd. G 1967, II, 15302, note B. Boccara.

68 (68) Cass. civ. 1re, 6 mars 1996, Bull. civ. I, no 118 ; Defrénois 1996, art. préc., p. 1025, obs. Ph. Delebecque ;D. 1987, somm. comm., 97, obs. Y. Serra ; Cass. com., 23 janvier 1992, JCP éd. G 1992, IV, 827 ; Cass. com., 17mars 1982, Bull. civ. IV, no 109 ; Cass. civ. 1re, 20 décembre 1982, Gaz. Pal. 1983, 1, 88, obs. J. Dupichot ; Cass.soc., 3 janvier 1972, Bull. civ. V, no 1 ; D. 1972, 642, note M. Trochu ; Cass. com., 23 février 1957, D. 1957, 466.

69 (69) Sur la notion d'intérêt légitime de rompre unilatéralement un contrat, v. B. Le Bars, « La résiliation unilatéraledu contrat pour cause d'intérêt légitime », D. aff. 2002, p. 381 et suiv.

70 (70) Art. 1604, C. civ. québécois : le manquement ne doit pas être de peu d'importance ; art. 265-1, C. civ.néerlandais : la résiliation judiciaire est possible « à moins que le manquement, vu sa nature particulière ou sonimportance mineure, ne justifie pas cette résiliation avec ses effets ».

71 (71) V., en droit du travail, l'appréciation de la faute grave qui permet de résilier unilatéralement un contrat àdurée déterminée. H. Blaise, « De la difficulté de rompre avant son terme le contrat à durée déterminée », Dr. social1993, p. 41 et suiv. ; D. Corrignan-Carsin, Rép. Dalloz Travail, 1998, Vo Contrat de travail à durée déterminée,spéc., no 379 : « La faute grave, appréciée in concreto, rend impossible le maintien des relations contractuellesentre les intéressés ». C'est celle « qui dénote chez son auteur, du fait qu'il s'est montré inégal aux obligations qui luiincombaient dans l'exercice de ses fonctions, une incapacité ou une incurie telle qu'il serait dangereux pour sonemployeur de l'y maintenir » ; J. Pelissier (sous la dir.), Droit de l'emploi, Dalloz-Action, 1999, spéc. nos 2730 etsuiv., p. 770 et suiv. ; G. Lyon-Caen, J. Pelissier et A. Supiot, Droit du travail, Précis Dalloz, 19e éd. 1998, spéc.no 291, p. 291-292. Exemples de faute grave de l'employeur : non paiement du salaire malgré les réclamations












(Cass. soc., 27 avril 1966, Bull. civ. V, no 396) ; non-remise des bulletins de paie (Cass. soc., 28 mars 1966, Bull.civ. V, no 529) ; violences commises sur sa personne (Cass. soc., 5 juin 1973, Bull. civ. V, no 361). Exemples defaute grave du salarié : insubordination (Cass. soc., 8 janvier 1987, Juris. soc., 1987 ; SJ 35) ; propos grossiers :(Cass. soc., 21 février 1974, D. 1974, IR, 74) ; abandon injustifié du poste de travail (Cass. soc., 8 janvier 1981,Bull. civ. V, no 6).

72 (72) En ce sens, v. J. Mestre, obs. sous Cass. civ. 1re, 20 février 2001, RTD civ. 2001, p. 363 et suiv., no 9, spéc.p. 364 : « Elle peut aussi tenir à des agissements plus personnels du débiteur, liés par exemple à sa déloyautémanifeste ». V. également B. Fages, Le comportement du contractant, préface J. Mestre, thèse P.U.A.M., 1997,spéc. no 815 : Le manquement peut être « même peu important au point de vue matériel, mais très grave au pointde vue moral, c'est-à-dire chaque fois qu'il y a violation de l'obligation de bonne foi ».

73 (73) C'est la position adoptée par C. Jamin dans sa note sous Cass. civ. 1re, 13 octobre 1998, D. 1999, p. 197 etsuiv. V., en droit du travail, H. Blaise, « De la difficulté de rompre avant son terme le contrat de travail à duréedéterminée », Dr. soc. 1993, p. 41 et suiv., spéc. no 19, p. 44 : « Pourquoi ne pas se référer ici aux principesgénéraux de la responsabilité contractuelle ? (...) On estimera fautif le salarié dont le comportement ne correspondpas à l'accomplissement des obligations qui découlent objectivement de son contrat ».

74 (74) Pour un exemple « d'essentialisation » d'une obligation, v. notamment Cass. civ. 1re, 2 décembre 1997, Bull.civ. I, no 349 ; D. 1998, somm. comm., 200, obs. D. Mazeaud ; JCP éd. G 1998, I, 144, nos 10 et suiv., obs. G.Viney : « L'obligation faite à la société Brink's (...) d'appeler " si possible " les responsables du magasin avait étéstipulée au contrat par une clause expresse, de sorte qu'elle en constituait une des conditions substantielles ».

75 (75) J.-B. Seube, L'indivisibilité et les actes juridiques, thèse Litec, 1999, Préface M. Cabrillac, spéc. no 226,p. 259 : « Force est de constater que l'admission de l'accessoire nécessaire vient brouiller la distinction entre la règlede l'accessoire et celle de l'indivisibilité. Des auteurs admettent même que l'incompatibilité entre elles ne soitqu'apparente et qu'il soit possible de les concilier. Nous pensons au contraire que toute conciliation est impossible »; B. Teyssié, Les groupes de contrat, LGDJ, 1975, spéc. no 174, p. 95 ; G. Goubeaux, La règle de l'accessoireen droit privé, Préface D. Tallon, thèse LGDJ, 1969, spéc. no 138, p. 207.

76 (76) V. notamment D. Mazeaud, note préc. sous Cass. civ. 1re, 13 octobre 1998, Defrénois, 1999, art. 36953, no

17, p. 374 et suiv.

77 (77) C. Malecki, L'exception d'inexécution, Préface J. Ghestin, thèse LGDJ, 1999 ; J. Roche-Dahan, «L'exception d'inexécution, une forme de résolution unilatérale du contrat synallagmatique », D. 1994, p. 255 et suiv.,spéc. no 14 ; « Dans ce sens l'exception d'inexécution apparaît comme un diminutif de la résolution unilatérale.Parfois, elle apparaît même confondue avec cette dernière, notamment dans les contrats à exécution instantanée,lorsque l'exception entraîne une rupture définitive du contrat » ; M. Storck, « Contrats et obligations, article 1184,Obligations conditionnelles, résolution judiciaire », J.-Cl. civ., Fasc. 10, 2, 1997, spéc. no 124.

78 (78) C. Jamin, « Les sanctions unilatérales de l'inexécution du contrat : trois idéologies en concurrence », inL'unilatéralisme et le droit des obligations, sous la direction de C. Jamin et de D. Mazeaud, Economica, éd.juridiques, t. IX, 1999, p. 71 et suiv, spéc. p. 78 : « Et l'on perçoit ici les rapports incestueux que ce mécanismeentretient avec la résolution unilatérale » ; J. Roche-Dahan, « L'exception d'inexécution, une forme de résolutionunilatérale du contrat synallagmatique, art. préc., spéc. no 2 : « Contrairement à la résolution, qui a un effetdestructeur du contrat, l'exception d'inexécution a au contraire un rôle rédempteur et contribue même à renforcer laforce obligatoire du contrat » ; C. Ruet-Levrier, La résiliation unilatérale des contrats à exécution successive,thèse Paris XI, 1995, spéc. no 29, p. 140-141.

79 (79) Sur l'existence d'une atteinte à cet adage, v. R. Encinas de Munagori, op. cit., spéc. no 463, p. 372 : « Il nefaudrait pas que la notion de l'autonomie de la volonté soit sans cesse invoquée pour permettre d'imposer la volontédu plus fort (...). Ne doit-on pas considérer, en effet, que l'acte de justice privée peut d'autant moins être justifiélorsque les parties sont liées entre elles par un lien contractuel, et que l'une prétend, de façon unilatérale, etpréalablement à tout contrôle du juge, imposer un droit que l'autre partie ne lui reconnaît pas » ; H. Roland et L.Boyer, Adages du droit français, op. cit., no 287, p. 569 et suiv., spéc. p. 571-572 : l'exception d'inexécution et la











résolution sont perçues comme des atteintes à l'adage ; C. Ruet-Levrier, La résiliation unilatérale des contrats àexécution successive, op. cit., spéc. no 118, p. 114.

80 (80) H. Roland et L. Boyer, op. cit., spéc. no 287, p. 569 et suiv. : « L'adage signifie que la reconnaissance ou lamise à exécution d'un droit passe nécessairement par la justice de l'Etat » ; L. François, L'adage Nul ne peut sefaire justice à soi-même en général et sous l'angle particulier du droit du travail, annales de la fac. de dr. deLiège, La Haye, 1967, spéc. no 18, p. 165 : Cet adage signifie que « que nul ne peut se faire justice à soi-même saufpar des moyens licites, ce qui revient à dire que nul ne peut se faire justice à soi-même par des moyens illicites ».

81 (81) Sur l'absence d'atteinte à l'adage fondée sur l'autonomie de la volonté, v. J. Béguin, « Rapport sur l'adage "nul ne peut se faire justice à soi-même " », in Travaux de l'association H. Capitant, Dalloz, 1969, p. 41 et suiv.,spéc. p. 47-48 ; fondée sur le contrôle judiciaire, v. S.-K. Myoung, op. cit., spéc. no 169, p. 150 ; ou encore fondéesur les violences et voies de fait, v. M. Storck, op. cit., spéc. no 129.

82 (82) R. Cassin, « Réflexions sur la résolution judiciaire des contrats pour inexécution », RTD civ. 1945, p. 159 etsuiv., spéc. no 14, p. 178 : « L'idée fondamentale qui explique ces décisions, c'est qu'il serait inique d'obliger celuiqui est manifestement lésé et mis en péril pressant par les agissements de l'autre, à continuer dans tous les casl'exécution à découvert de son côté, pendant la durée d'un procès que la mauvaise foi de l'adversaire risque deprolonger longtemps » ; P.-G. Jobin, « La résolution du contrat sans intervention du tribunal », RTD civ. 1997, p.556 et suiv., spéc. p. 556 : « Elle contribue à la déjudiciarisation ».

83 (83) D. Tallon, « L'article 1184 du Code civil, Un texte à rénover ? », Clés pour le siècle, Mélanges F. Terré,avant-propos de B. Teyssié, Dalloz, 2000, p. 253 et suiv., spéc. no 298, p. 262 : « Le bon vieux système françaisn'est pas si mauvais que cela, et il peut être même plus rapide qu'une résolution contestée dans son principe ou seseffets ».

84 (84) P. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove (sous la dir.), L'accélération du temps juridique, pub. des fac.univ. Saint-Louis, Bruxelles, 2000 ; v. notamment l'étude de F. Tulkens, « Accélération du temps et sécurité juridique: poison et contre poison », p. 469 et suiv.

85 (85) V. notamment, dès le début du siècle, R. Demogue, obs. sous Trib. com. Nancy, 8 décembre 1913, RTD civ.1914, 125 : « Le tribunal n'a même pas fait allusion à ce que le créancier aurait dû auparavant faire résoudre lecontrat. C'est très juste. Il faut aller vite en affaire (...) En pratique, on tend à résoudre le contrat par sa seulevolonté, puis à plaider quand on a le temps ».

86 (86) L. Cadiet et Ph. Le Tourneau, op. cit., spéc. no 4761, p. 992 : « Un des avantages considérables de cettesolution, qui n'a pas été suffisamment relevé, est que le bénéficiaire de la résolution, c'est-à-dire l'acheteur, peutsans plus attendre nouer des liens contractuels avec un nouveau partenaire » ; C. Jamin, note sous Cass. civ. 1re,13 octobre 1998, D. 1999, p. 197 et suiv. : l'auteur fait une application de l'analyse économique du contrat.

87 (87) C. Jamin et D. Mazeaud (sous la dir.), Les clauses abusives entre professionnels, Economica, coll.Etudes juridiques, t. 3, 1998.

88 (88) C. Jamin, note sous Cass. civ. 1re, 20 février 2001, D. 2001, p. 1568 et suiv., spéc. p. 1570.

89 (89) C. Jamin, « Les conditions de la résolution du contrat : vers un modèle unique ? » Rapport français, op.cit., p. 451 et suiv., spéc. no 36, p. 511.

90 (90) J. Azema, La durée des contrats successifs, Préface R. Nerson, thèse LGDJ, 1969, spéc. no 282 ; P.Grosser, Les remèdes à l'inexécution du contrat : essai de classification, thèse Paris I, spéc. no 237, p. 289 : «Il semble donc que l'on se dirige, en cas de manquements graves de l'une des parties à ses obligations, vers unrégime de rupture pour inexécution commun aux contrats à durée déterminée et aux contrats à durée indéterminée,à savoir une résolution extrajudiciaire » ; Ph. Simler, « L'article 1134 du Code civil et la résiliation unilatérale descontrats à durée déterminée (à propos de trois espèces jurisprudentielles récentes », art. préc., JCP éd. G 1971, I,2413, spéc. no 2 : « On assiste, en législation comme en jurisprudence, à un mouvement continu de nivellement,tendant au rapprochement des régimes respectifs des deux variétés de contrats successifs (C.D.D. et C.D.I.) ».














91 (91) V. par exemple, Cass. com., 22 octobre 1996, D. 1996, somm. comm., 173, obs. R. Libchaber et 286, obs.P. Jourdain. La Cour de cassation se place sur le terrain de la responsabilité contractuelle pour condamner à desdommages et intérêts. V. également, pour la contestation de cette jurisprudence en doctrine, B. Berlioz-Houin, Larupture unilatérale des contrats synallagmatiques, Thèse Paris II, 1973, spéc. no 4, p. 4 : « Si les tribunauxestiment mal fondée l'interruption de la convention, ils n'en admettent pas moins, fréquemment, les effets, en necondamnant pas son responsable à exécuter, mais en l'obligeant seulement à indemniser le contractant ». Comp.,J.-M. Mousseron, note sous Cass. com., 1er décembre 1992, JCP éd. E 1993, I, 234, no 16 : « La solutionthéoriquement la plus satisfaisante serait de tenir la mesure incorrecte pour nulle et non avenue, [il est plus réaliste]de tenir la résiliation irrégulière pour acquise, le contrat atteint pour détruit, et de sanctionner la faute qui l'a marquéepar le jeu ordinaire d'une indemnisation ». Il y a cependant certains arrêts qui condamnent à l'exécution forcée : v.notamment, Cass. com., 20 octobre 1982, Bull. civ. IV, 324 ; Cass. com., 2 novembre 1993, Dr. de l'informatique,1994-3, p. 18, note P. Martinez (contrat de fourniture de matériel informatique rompu unilatéralement par le client quia été obligé de payer le prix).

92 (92) V. par exemple, CA Paris, 11 mai 1987, D. 1987, IR, 140.

93 (93) L'article L. 122-3-8, al. 2., C. trav., limite la sanction au versement de dommages-intérêts. Pourtant, enmatière disciplinaire, l'article L. 122-43, C. trav., permet au juge d'annuler « une sanction irrégulière en la forme ouinjustifiée ou disproportionnée à la faute commise ».

94 (94) V. notamment, P. Grosser, Les remèdes à l'inexécution du contrat : essai de classification, thèse ParisI, spéc. no 219, p. 268 : « Le contrat n'ayant pas été détruit, il doit pouvoir en ordonner l'exécution, et donccondamner celui qui a voulu le rompre unilatéralement et sans intervention judiciaire préalable à exécuter sesobligations, à condition qu'une telle exécution soit encore possible et présente un intérêt pour le cocontractant ».

95 (95) Cass. civ. 3e, 15 décembre 1993, Bull. civ. III, no 174 ; Defrénois 1994, art. 35845, no 61, p. 795, obs. crit.Ph. Delebecque ; JCP éd. G 1994, II, 22366, note D. Mazeaud ; Cass. civ. 3e, 26 juin 1996 (sol. implicite), Bull. civ.III, n° 165 ; D. 1997, somm. comm., 169, obs. D. Mazeaud.

96 (96) S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Préf. G. Viney, thèse LGDJ, bibl. dr.privé, tome 250, 1995.

97 (97) P. Kayser, La protection de la vie privée, Economica, 1990 ; « L'astreinte judiciaire et la responsabilitécivile », RTD civ. 1953, p. 209 et suiv.

98 (98) R. Perrot, « Les incidents de provision », Gaz. Pal. 1980, 1, 314.

99 (99) J. Vassogne, Préface au Traité sur les procédures rapides, t. 1, par C. Cezar-Bru, P. Hébraud et J.Seignolle par G. Odoul.

100 (100) Les statistiques qui suivent proviennent de deux sources essentielles : l'Annuaire statistique de lajustice, publié par le Ministère de la justice (sous la direction de la statistique, des études et de la documentation),La Documentation française, 1999 ; J.-M. Coulon, Réflexions et propositions sur le procédure civile, LaDocumentation française, coll. des rapports officiels, 1997.

101 (101) Cass. civ. 1re, 7 novembre 2000, Bull. civ. I, 286 ; D. 2001, 256, note C. Jamin et M. Billiau ; somm.comm., 1137, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2001, 135, no 5, obs. J. Mestre et B. Fages ; JCP éd. G 2001, II, 10506,note X. Vuitton ; CA Paris, 23 février 1996, Gaz. Pal. 1996, 2, 367 : « Dit que la Banque générale du commerce doitcontinuer à accorder sa garantie financière à la société Côte d'Azur jusqu'au 31 mars 1996 » ; Cass. com., 26 février1991, Bull. civ. IV, 87 ; JCP éd. G 1992, II, 21914, note L. Lévy ; Cass. com., 21 mars 1984, Bull. civ. IV, n° 115 ;RTD com. 1985, p. 91, obs. A. Bénabent et J.-C. Dubarry : « Sur le principe, on ne peut qu'approuver cette solution,tant il est vrai qu'en droit des affaires surtout, celui qui n'avance pas recule et l'irréparable peut résulter très vited'une simple situation bloquée » ; CA Colmar, 18 octobre 1972, JCP éd. G 1973, II, 17479, note J.-J. Burst. Plusrécemment, v. Cass. civ. 1re, 29 mai 2001, RTD civ. 2001, 590, obs. J. Mestre : dans un litige entre une clinique etun médecin, le juge des référés ordonne la poursuite du contrat.

102 (102) Cass., ass. plén., 28 juin 1996, D. 1996, p. 497, concl. J.-F. Weber et note J.-M. Coulon ; RTD civ. 1997,p. 216 et suiv., obs. J. Normand : ce contrôle léger découle des termes « a pu déduire » utilisés dans l'arrêt.















103 (103) V. en ce sens, C. Jamin et M. Billiau, note sous Cass. civ. 1re, 7 novembre 2000, D. 2001, p. 256 et suiv.,spéc. no 3 : « Le juge se borne à repousser la prise d'effet de la dénonciation, à titre de mesure conservatoire, pouréviter un dommage imminent. Dès lors, puisque le pouvoir qu'il exerce porte sur l'efficacité d'un acte de volonté, ladénonciation du contrat, on peut en déduire qu'il ne concernera pas tous les contrats, mais seulement ceux quicomportent le droit de le rompre au profit d'une au moins des parties ».

104 (104) V. par exemple, Cass. civ. 3e, 24 juin 1998, Procédure, 1998, no 244 : le juge ordonne la démolition d'unbarrage pour mettre fin à une inondation que ledit barrage a causé.

105 (105) Les sources statistiques sont les mêmes que celles citées note 100.

106 (106) C. Jamin et M. Billiau, op. cit., spéc. no 6.

107 (107) R. Martin, « Le référé, théâtre d'apparence », D. 1979, chron., 158 ; M.-C. Rondeau-Rivier, « L'évidence etla notion de contestation sérieuse », Gaz. Pal. 1991, 2, 355 ; B. Petit, « L'évidence », RTD civ. 1986, p. 485 et suiv.

108 (108) C. Jamin et M. Billiau, op. cit., spéc. no 7.

109 (109) C. Jamin et M. Billiau, op. cit., spéc. no 7. Contra, D. Mazeaud, note sous Cass. civ. 1re, 7 novembre2001, D. 2001, somm. comm., p. 1137 et suiv. L'auteur opère un parallèle avec la possibilité d'estimer le contratconclu lorsque la révocation est abusive ; X. Vuitton, note sous Cass. civ. 1re, 7 novembre 2000, JCP éd. G 2001, II,10506.

110 (110) V. sur ce point, J.-J. Bourdillat, Le référé..., op. cit., spéc. no 1093, p. 636 : « C'est dans le contentieuxdes affaires que le juge des référés met le plus à mal le principe séculaire selon lequel la décision de référé est unedécision provisoire (...). Dans le contentieux des affaires, le juge s'efforce de régler le plus complètement possibleles éléments du conflit, et ce, afin que les parties ne soient pas obligées de s'adresser pour un complémentquelconque à une autre juridiction à l'occasion d'une autre instance ».

111 (111) V. notamment L. Cadiet, op. cit., spéc. no 1293, p. 564. En Italie, il n'est possible de recourir à laprocédure de référé que si une action a été engagée au fond ; v. S. Charlioni, « Civil justice and its paradoxes :an italian perspective », in Civil justice in crisis, op. cit., p. 263 et suiv. ; v. également M. Storme, Rapportintroductif, Le rapprochement du droit judiciaire de l'Union européenne, éd. jur. Belgique, 1994, spéc. p. 84.Dans le but d'harmoniser les législations européennes, l'auteur propose de « modifier la loi (française) et d'imposerau bénéficiaire de la mesure l'obligation d'agir au fond dans un certain délai, à défaut de quoi l'interruption de laprescription serait réputée non avenue ». Telle est d'ailleurs la solution retenue au Danemark et en Espagne. AuDanemark, l'ordonnance doit être suivie d'une demande au fond dans la semaine et, en Espagne, la demande demesures provisoires n'interrompt la prescription que si une action au fond est engagée dans un bref délai (8 à 20jours). V. également notre thèse, Le temps et le procès civil, Préface L. Cadiet, Dalloz, 2002, spéc. no 502, p. 488et suiv.

112 (112) V. par exemple, Cass. civ. 1re, 16 juillet 1997 (affaire Gubler), JCP éd. G 1997, II, 22964, note E. Derieux; T. Massis, « Le secret du Président et le juge des référés », D. 1997, chron. 291. L'ordonnance du T.G.I. de Parisdu 18 janvier 1996 fixait un délai d'un mois, v. JCP éd. G 1996, II, 22589, note E. Derieux ; D. 1996, IR, 61 ; CAParis, 28 octobre 1996, Gaz. Pal., 24 décembre 1996, Flash de jurisprudence de la cour d'appel de Paris, p. 5 ; RTDciv. 1997, p. 499 et suiv., obs. J. Normand, spéc. p. 500.

113 (113) Cass. civ. 1re, 7 novembre 2000, préc.

114 (114) M. Fabre-Magnan, « L'obligation de motivation en droit des contrats », in Le contrat au début du XXIe

siècle, Mélanges J. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 301 et suiv., spéc. no 5, p. 307 : « L'obligation de motivation renvoie enoutre au mobile de l'acte, à sa finalité. Elle signifie que le contractant ne peut faire un acte juridique, utiliser un droit,qu'à la condition que cela soit motivé par un but particulier (...) ; on voit d'ores et déjà que l'obligation de motivationva en réalité de pair avec le fait que la loi ait finalisé certains droits, en ait limité les mobiles » ; E. Gaillard, Lepouvoir en droit privé, Préface G. Cornu, thèse Economica, 1985, spéc. no 187 : « Sans aller jusqu'à exiger dutitulaire du pouvoir qu'il justifie la légitimité de son attitude, ce qui reviendrait à présumer le détournement de















pouvoir, il serait tout à fait concevable de lui imposer la charge de l'allégation des mobiles qui ont dicté son action.Une telle obligation se situerait dans le droit fil de la qualification de pouvoir » ; J. Rochfeld, « Les droits potestatifsaccordés par le contrat », in Le contrat au début du XXIe siècle, Mélanges J. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 747 etsuiv., spéc. p. 766. Contra, E. Savaux, obs. sous Cass. civ. 1re, 20 février 2001, Defrénois 2001, art. préc., p. 705et suiv., spéc. p. 706 et 707 : pour l'auteur, il s'agit d'une « précaution inutile » eu égard au contrôle a posteriori dujuge.

115 (115) M. Fabre-Magnan, op. cit., spéc. no 20, p. 324.

116 (116) Les experts sont d'excellents conciliateurs hors procès. Au cours du procès, il leur est, au contraire,interdit de tenter une conciliation (art. 240, N.C.P.C).

117 (117) Pour une obligation d'adaptation dans le contrat de travail, v. Cass. soc., 25 février 1992, D. 1992, 390,note M. Defossez ; somm. comm., 294, obs. A. Lyon-Caen ; pour un contrat cadre, v. Cass. com., 3 novembre 1992,JCP éd. G 1993, II, 22164, note G. Virrassamy ; RTD civ. 1993, 124, obs. J. Mestre. Plus largement, sur l'obligationde renégociation, v. J. Cedras, « L'obligation de négocier », RTD com. 1985, p. 265 et suiv. ; F. Le Fichant,L'obligation de renégocier en droit privé, Thèse Rennes, 1992.

118 (118) J. Mestre et B. Fages, obs. sous Cass. civ. 1re, 20 février 2001, RTD civ. 2001, p. 363 et suiv., no 9.

119 (119) Cass. civ. 1re, 3 avril 2001, Defrénois 2001, art. 37399, no 67, p. 1048 et suiv., obs. E. Savaux ; RTD civ.2001, p. 586, obs. J. Mestre et B. Fages. Pour les annotateurs, cette jurisprudence « coupe court à toute illusion surla stabilité du lien contractuel nouveau » ; JCP éd. G 2001, I, no 19, obs. J. Rochfeld : l'arrêt « imprime un coup defrein très net au développement du contrôle de la motivation de la rupture des contrats à durée indéterminée qued'autres décisions pouvaient laisser espérer ».

120 (120) J. Mestre et B. Fages, obs. sous Cass. civ. 1re, 3 avril 2001, RTD civ. 2001, p. 586.

121 (121) Cass. com., 9 juin 1992, Contrats, conc., consom., 1992, no 223, obs. L. Leveneur : la rupture d'uncontrat de concession à durée déterminée n'a pas à être justifiée par « un motif légitime ».

122 (122) Cass. com., 25 avril 2001, D. 2001, somm. comm., 3237 et suiv., obs. D. Mazeaud ; Dr. et patrimoine2001, no 95, p. 109, obs. P. Chauvel (contrat de distribution à durée déterminée) : « La société défenderesse n'a pasà donner de motifs au non renouvellement du contrat passé avec la société demanderesse, que ceux-ci, fussent-ilsfallacieux ou non sérieux, ne peuvent constituer un abus, et que l'examen des motifs de rupture invoqués estinutile ».

123 (123) G. Kairallah, « Le raisonnable en droit privé français, développements récents », RTD civ.1984, p. 439 etsuiv.

124 (124) Ph. Delebecque, note sous Cass. civ. 1re, 13 octobre 1998, D. 1999, somm. comm., 115.

125 (125) Cass. com., 9 mai 2001, RTD civ. 2001, p. 586 et suiv., obs. J. Mestre et B. Fages, spéc. p. 588 : « Pasde doute : la chambre commerciale ne voit aucun inconvénient à ce que les juges du fond soustraient l'obligation depréavis à un formalisme excessif qui ferait la joie des plaideurs ».

126 (126) Cass. com., 6 juin 2001, RTD civ. 2001, p. 586 et suiv., obs. J. Mestre et B Fages, spéc. p. 589.

127 (127) J. Rawls, Théorie de la justice (1971), trad. de C. Audard, éd. du Seuil, coll. Essais, 1997.














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