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Affiliations internationales
PLG International Lawyers
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jolicoeurlacasse.com
Approvisionnement et sous-
traitance à l’international Les défis et les pièges
Marie-Josée Lortie
Avocate
3 juin 2016
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Pourquoi l’international
• Parce qu’on ne peut pas ne pas s’ouvrir sur le monde
• Parce que le commerce local dépend de l’import et de l’export
• Pour minimiser « en principe » ses coûts de production, lorsque l’on
fait fabriquer en sous-traitance à l’international, et pour bénéficier de
capacités de production additionnelles
• Pour s’approvisionner en pièces, composantes et matières premières
que l’on ne fabrique pas soi-même
• Mais ces contrats nécessitent une démarche stratégique bien
réfléchie, car les problèmes sont aussi au rendez-vous
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Systèmes légaux et fiscaux: survol de
l’environnement international
• Chaque pays a ses lois. Elles sont parfois relativement simples, mais
la pratique l’est parfois moins
• Selon le pays, il y a plusieurs paliers de juridictions législatives ou un
seul. Les « fédérations » complexifient la tâche de faire affaire dans un
pays (ex: Canada, USA)
• La Common Law, le droit civil, le droit musulman, les régimes mixtes
• Les principes d’Unidroit
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• Traités internationaux: en voici quelques-uns qui affectent vos transactions
• ALÉNA (NAFTA)
• AECG –CETA (Canada-Union Européenne)
• Partenariat Transpacifique (PTP-TPP) : Canada, US, Mexique, Australie, Brunei Darussalam, Chili, Japon, Malaisie, Nouvelle-Zélande, Pérou, Singapour et Vietnam
• Traités bilatéraux : ex. Canada-Chili, Canada-Costa Rica
• Traités multilatéraux : ex : Union européenne, Mercosur
• Conv. de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises (filet de sécurité ou l’exclure spécifiquement?)
• Conv. de New York sur l’arbitrage
• Conv. de Paris sur la Propriété intellectuelle
• Conv. de Berne : droit d’auteur
Survol de l’environnement
international présent et à venir: les
accords et traités qui vous concernent
Arbitrage, tribunaux étrangers et lois
étrangères : que prévoir pour régler
les différends?
• Les 2 parties sont-elles dans des pays signataires de la Convention de
New York sur la reconnaissance des sentences arbitrales
• Arbitrage ad hoc ou institutionnel:
• Avantages et inconvénients d’un arbitrage plutôt que de procéder devant les
tribunaux
• Organismes d’arbitrages reconnus et leurs clauses standards (ex: CCI, AAA, CCAC,
etc.)
• Arbitrage prévu en vertu d’une loi locale (exemple: Code de procédure civile du
Québec)
• Arbitrage ad hoc: les clauses et la mécanique doivent être claires sinon devient non
effectif
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Arbitrage, tribunaux étrangers et lois
étrangères : que prévoir pour régler
les différends?
• La médiation:
• Aide à la résolution des conflits, mais non « binding » entre les parties.
• Le médiateur n’est pas un « juge »
• Ne peut fonctionner qu’en autant que les parties soient de bonne foi.
• Loi applicable : laquelle choisir?
• La vôtre
• La sienne
• Un droit tiers
• Bien rédiger la clause: Les lois « du Québec » -vs- « en vigueur dans la province de
Québec et les lois fédérales qui y sont applicables »
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Arbitrage, tribunaux étrangers et lois
étrangères : que prévoir pour régler
les différends?
• Arbitrage ou tribunaux étrangers :
• Attention : la Cour suprême du Canada et la Cour d’appel du Québec ont
reconnu que la clause donnant juridiction exclusive à un arbitre ou à un
tribunal étranger, au cas de litige, vous empêche d’exercer vos appels en
garantie pour forcer votre fournisseur ou sous-traitant à venir vous
défendre et vous indemniser, si vous êtes poursuivi par votre client (Ref :
arrêts GreCon et Robertson)
• Vous aurez à faire 2 procès!!!
• Possibilité de négocier une exception spécifique dans le contrat pour les
poursuites de tiers et prévoyant l’obligation de la partie d’intervenir et
défendre localement et de tenir indemne
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Les droits anti-dumping et
compensateurs
• Produits assujettis à des droits anti-dumping ou compensateurs : trop
tard de l’apprendre lors du dédouanement
• Lien utile pour vérifier les produits concernés et enquêtes de l’Agence
des services frontaliers du Canada :
http://cbsa-asfc.gc.ca/sima-lmsi/menu-fra.html
Avec qui transigez-vous?
• Obtenez une preuve officielle de l’identité de la personne avec qui
vous transigez: nom légal (lois corporatives applicables), adresse
officielle et non juste P.O. Box et copie des documents constitutifs.
Faites traduire au besoin et vérifiez par d’autres moyens qu’il ne s’agit
pas de documents falsifiés
• Ne vous fiez pas à la carte d’affaires ou au site Internet
• Obtenez copie du permis-licence d’exploitation dans les pays où
requis: ils peuvent être limités dans le temps ou contenir des
restrictions face aux opérations
• Vérifiez l’organigramme corporatif
Avec qui transigez-vous?
• Le signataire est-il dûment autorisé et a-t-il les pouvoirs pour le faire:
des restrictions peuvent s’appliquer (pouvoirs implicites de certains
dirigeants)
• Faites une enquête de crédit et autres vérifications par des
organismes tels EDC (Exportation et développement Canada)
• Assurez-vous que votre contrepartie ne peut déléguer ou transférer
ses obligations et droits à un tiers sans votre consentement (ex: sous-
traitance, cession à une coquille vide, etc.)
L’engagement de confidentialité
• À mettre en place dès le début des négociations, avant de divulguer le
« secret de la Caramilk »
• Attention dans un contexte entre compétiteurs, car les informations,
une fois révélées, sont connues du compétiteur si la transaction n’est
pas réalisée même s’il ne les utilise pas officiellement
• Divulguez par étapes, et seulement ce qui est vraiment nécessaire
• Il faut choisir la loi applicable et le forum (tribunaux ou arbitrage), au
cas de contravention à l’engagement
• Quels sont les recours au cas de contravention
• La pénalité quantifiée d’avance
L’engagement de confidentialité
• Quelle sera la durée de l’engagement
• À quoi peut servir l’information: le type de transactions et l’usage
spécifique envisagés doivent donc être clairement décrits:
approvisionnement ou fabrication en sous-traitance
• Qu’est-ce qui est de l’information confidentielle –vs- publique
• Les formes sous lesquelles les informations sont protégées: verbales,
seulement si par la suite couvert par un mémorandum écrit, prototype,
numérique, etc.
• Qui aura accès à l’information
La contrefaçon : un fléau
• Attention, nombre de pays sont aux prises avec de la contrefaçon
endémique. Vous serez possiblement copiés
• Ce que vous achetez d’un fournisseur est-il contrefait? Ce n’est pas
parce qu’il le fabrique et vous le vend qu’il a les droits
• Protéger votre propriété intellectuelle (marque de commerce, brevet,
droit d’auteur, etc.) aussi dans les pays où vous faites fabriquer : ex
Chine
• Il faut connaître les protections réelles offertes par le droit local, tant
pour vous que pour vos usurpateurs: exemple: saisie possible en
Chine de vos conteneurs, fabriqués sous votre marque par votre sous-
traitant, si un tiers usurpateur a enregistré votre marque à son nom
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• Langue de la garantie : il faut comprendre ce qui est écrit!
• Attention aux exclusions et restrictions que vous impose votre
fournisseur: vous pourriez être seul en bout de course face à votre
client pour honorer une garantie : ex: garantie 1 an de la date de
livraison au port de Shanghai, mais vous livrez à votre client 6 mois
plus tard et garantissez vous-même 1 an
• En tant que fabricant qui assemble à partir de composantes ou
matières premières provenant d’autres fabricants et fournisseurs, vous
devenez responsable face à votre acheteur si cette composante ou
matière première est défectueuse. Pour vous retourner contre le
responsable, encore faut-il avoir vous-même droit à la garantie et
pouvoir forcer l’intervention, la défense et l’indemnisation localement
où vous êtes poursuivi. Donc lire et négocier les garanties qui vous
sont offertes aussi
Garanties écrites
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Le contrat
d’approvisionnement:
vous êtes l’acheteur
Contrats d’approvisionnement/achat
de produits
• Le contrat d’approvisionnement vise à encadrer toutes les transactions
d’achats de biens-équipement-marchandises entre vous, l’acheteur, et
votre fournisseur
• Il peut s’agir de biens dont le fabricant possède tous les droits (son
produit) -vs- des produits qu’il fabrique selon vos spécifications (sous-
traitance)
• Encore faut-il qu’il possède les droits de fabriquer ce qu’il vous vend
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• Ne pas mettre en place des contrats clairs quant aux modalités,
termes et conditions de vos achats, surtout que le contrat sert de
contrat cadre pour de nombreux achats
• Ne pas lire, négocier ou modifier à la pièce les « General terms and
conditions » de votre fournisseur, à l’endos ou annexés aux
soumissions et factures. Impact des récents jugements au Canada :
l’aveuglement volontaire ou le laxisme ne sont plus tolérés.
• Ne pas bien analyser l’étendue et les conditions des garanties offertes
sur les produits que vous revendrez ou intégrerez dans vos propres
produits. Vous êtes peut-être à découvert.
• Utiliser un contrat-type sans trop se poser de questions.
Les erreurs les plus fréquentes
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Les erreurs les plus fréquentes
• En voulant donner des détails sur les modalités de livraison et de
paiement, beaucoup d’entreprises contredisent l’Incoterm qu’ils ont
choisi. Ne pas hésiter à y référer pour plus de certitude
• Quels sont les documents et conditions requis par le fournisseur que
vous devez prévoir dans vos lettres de crédit: cela se négocie, pour
être certain que votre banque ne décaisse pas sans avoir la certitude
d’avoir la marchandise
• Taux de change : se donner la chance de corriger le tir ou de
minimiser les impacts
Les erreurs les plus fréquentes
• Ne pas obtenir d’engagement sur les capacités d’approvisionnement (Affaire GreCon – responsabilité) : attention, on vous demandera possiblement des engagements de volume d’achats
• Produits contrefaits ou faisant contrefaçon à des produits brevetés ou aux autres droits de propriété intellectuelle : vous serez aux prises avec les poursuites ici
• Marques de commerce de votre fournisseur non protégées au Canada
• Ne pas suivre et visiter régulièrement ses fournisseurs, même sans
invitation d’avance!
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Autres clauses importantes
• Service après vente de votre fournisseur : accessibilité rapide aux
produits et pièces de rechange
• Procédure et délai de traitement des réclamations
• Exclusivité de distribution/approvisionnement sur un territoire donné :
la non-concurrence
• Votre réputation est liée à celle de votre fournisseur (exemples:
peinture avec plomb, aliments contaminés avec mélamine, etc.)
• Engagement de venir vous défendre et de vous tenir indemne
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Autres clauses importantes
• Dépenses spéciales remboursables de mise en marché
• Publicité conjointe et fourniture d’outils promotionnels par le
manufacturier
• Qui paie et fait les démarches de conformité des produits aux normes
locales
• Le certificat d’origine
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Mettre fin à la relation avec son
fournisseur
• Résiliation :
• Motifs
• Mécanique
• Délais et avis
• Pénalités et dédommagements
• Inventaires de produits et de pièces
• Le service après-vente et l’exécution des garanties après la résiliation
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Prix et paiement
• Prix de vente : souvent mal défini et mal ventilé (droits de douanes,
taxes, frais de transport, assurances, etc.)
• Prix de revente suggéré (attention aux lois sur la concurrence)
• Prix du manufacturier face à l’ensemble de vos compétiteurs (attention
aux lois sur la concurrence)
• Modification de prix en cours de contrat
• Paiement (lieu, date, délai, par lettre de crédit, chèque, virement
bancaire et documentation à fournir)
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Prix et paiement
• Incoterms (FOB, FAB, EX WORKS, etc.)
• Devise des prix et celle du paiement
• Intérêts pour retard de paiement
• Recours au cas de défaut de paiement
• Net 30 jours, payable au plus tard le…
• Taux d’intérêt en cas de paiement tardif
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Commandes et livraisons
• Mécanique d’acceptation de vos commandes, acceptation, quantités, modifications et délais
• Quantités minimales par commande
• Production réservée et garantie
• Droit de suspendre les livraisons de commandes ultérieures si vous êtes en retard de paiement
• Livraison (délai, frais, retard, lieu)
• Inspection pré-livraison
• Retour de marchandises endommagées dans le transport, défectueuses ou mal emballées, procédures et frais
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Conclusions quant au contrat
d’approvisionnement
• Vous manquez de temps, tout va trop vite, mais prenez le temps de conclure des contrats cadres entourant vos approvisionnements chez un même fournisseur
• Lisez et négociez les termes et conditions des soumissions/bons de commandes/factures, surtout lorsque vous n’avez pas de contrat formel
• Vérifiez les garanties qui vous sont accordées
• Les Incoterms: une petite bible à lire, à chaque cas
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Conclusions quant au contrat
d’approvisionnement
• Surveillez vos fournisseurs de près, constamment : cela va vite chez
eux aussi
• Une pointe de paranoïa n’a jamais tué personne… et cela prévient
parfois bien des problèmes!!!
Le contrat de fabrication en
sous-traitance
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Une dimension de plus que le simple
approvisionnement
• En plus des clauses normales d’un contrat d’approvisionnement déjà
mentionnées plus tôt, ce contrat vient autoriser l’utilisation, sous
certaines conditions, d’un/plusieurs de vos droits de propriété
intellectuelle (brevet, dessin industriel, droit d’auteur, marque de
commerce, savoir-faire) par votre sous-traitant qui fabriquera pour
vous
• Les licences doivent être enregistrées dans plusieurs pays et
comportent parfois des dispositions d’ordre public
• C’est une entente « sur mesure » qui varie selon le type de PI, les
partenaires, les attentes, les marchés, les produits, etc.
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Clauses importantes à négocier
• Quel droit donne-t-on au licencié = fabriquer pour vous uniquement
• Interdiction de fabrication parallèle ou de quantités supplémentaires
hors votre commande spécifique
• Durée et renouvellement
• Territoire
• Produits spécifiques
• Confidentialité de vos informations relatives à la propriété intellectuelle
(ex: savoir-faire, secrets industriels, recettes, etc.)
• Interdisez la « sous-sous-traitance »
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• Exclusivité : en faveur du propriétaire de la PI (pas de produit
concurrent)
• Exclusivité : en faveur du licencié (seul pour le territoire/segment de
marché, produit ou service)
• Droit d’inspection et de surveillance des produits pour vérifier le
respect des normes et de la qualité
• Respect en tous points de vos spécifications, normes, matériaux et de
la qualité que vous souhaitez avoir
• Approuver les épreuves, prototypes de fabrication
• Propriété des prototypes, moules, démonstrateurs, etc.
Clauses importantes à négocier
Conclusions quant au contrat de
fabrication en sous-traitance
• Ce sont vos secrets les plus précieux que vous divulguez, à une entreprise
ayant la capacité de vous faire compétition et de vous copier: soyez prudent
• Vous serez toujours responsable en première ligne d’une fabrication
défectueuse faite pour votre compte
• Il faut suivre de près la fabrication qui se fait pour vous par ces tiers, car votre
réputation et survie en dépendent
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© 2016, Joli-Cœur Lacasse S.E.N.C.R.L.
Marie-Josée Lortie Avocate
