ASSOCIATION DES FONDATIONS

Bruxelles – 14 décembre 2007

Luc BIHAIN

Claeys & Engels

Avocat-Associé

2

Principe de bonne gouvernance

« Corporate governance & Fondations »

3

Pourquoi parler de “Corporate Governance”?

Bon gouvernement d’entreprise :

entreprenariat controle

Fonctionnement du conseil d’administration

et du management

Mécanisme de contrôle

Transparence

4

Plan

1. Sources - Corporate Governance Codes

2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités

3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants

4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants

5

Plan

1. Sources - Corporate Governance Codes

2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités

3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants

4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants

6

Sources

• Code des sociétés (Loi du 2 août 2002)

• Loi du 2 mai 2002 (Chp III)

• Recommandation de la Commission européenne du 14 décembre 2004

• Les Principes de l’OCDE (2004) (voir www.oecd.org)

• Code Lippens (9 décembre 2004)

• Code Buysse (21 septembre 2005)

7

Champ d’application

Entreprises cotées en Bourse

Autres “grandes” entreprises

Fondation ?

8

Codes corporate governance : QUELS OBJECTIFS ?

= > Une structure administrative efficace:

• Création de valeur sur le long terme

• Favoriser une bonne image

• Assurer la continuité

• Favoriser respect de l’objet social

• N’est pas une garantie contre la fraude

9

Plan

1. Sources - Corporate Governance Codes

2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités

3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants

4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants

10

Structure classique de la Fondation

Le Fondateur

Conseil d’administration

Administrateur délégué et comité direction

11

Conseil d’administration

Organe collégial = principe impératif

Administrateur délégué (art 35 de la loi)

1 2 3 4 5

11 Président

6 7 8 9 10

12

Conseil d’administration

Procédure de nomination

- Le Fondateur = autorité compétente

- Statuts :

- Mode nomination

- Révocation

- Durée

- Quid en cas de vacance ?

- Création d’un organe ad hoc

- Formation adéquate et évaluation régulière

13

- Principe : conseil d’administration

- Statuts = > délégation de pouvoir de représentation en faveur d’un administrateur

La délégation est générale !

Les restrictions sont valables mais inopposables aux tiers

- Quid du délégué à la gestion journalière ? Art 35 de la Loi

Représentation de la Fondation

14

- Le conseil d’administration peut déléguer la gestion journalière

- Qualité du délégué : administrateur ou non

- Délégation conjointe ou individuelle

- Notion de gestion journalière - Art 35 de la Loi

Gestion journalière de la Fondation

15

Quid d’autres comités ?

Comité de direction ? Comité d’audit ? etc …

16

Controle des Fondations

• Réviseur d’entreprises :

– 50 travailleurs

– 6.250.000 € recettes

– 3.125.000 € total bilan

Quels pouvoirs au réviseur ? Comment le nommer ? Durée mandat ?

• Mécanisme de contrôle = > A prévoir dans les Statuts !

17

Structures de la Fondation

Organe de controle

Organe ad hoc

Conseil d’administration

Administrateur délégué et comité direction

18

Corporate Governance & Fondations

• Fondation = Grande liberté

• Le Fondateur doit prévoir les règles fonctionnement

= > rôle essentiel des statuts ou réglement d’ordre intérieur !

Les organes de gestion et contrôle doivent être distinct

L’organe de contrôle vérifie non seulement la gestion mais également la

qualité des membres des organes

19

Plan

1. Sources - Corporate Governance Codes

2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités

3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants

4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants

20

Responsabilité pénale de la personne morale et de ses dirigeants

Art. 5 du code pénal

21

La responsabilité pénale des personnes morales

Le principe

• Assimilation des personnes morales aux personnes physiques

• Personne morale = entité responsable pénalement

22

La catégorie de personnes couvertes

Toutes les personnes morales dotées d’une personnalité juridique propre

Sociétés commerciales : SA, SPRL, SCRL, SCA, SC, … (article 2 du code des sociétés)

Sociétés civiles ayant emprunté la forme d’une société commerciale

Asb – Les Fondations

Associations internationales

23

Personnes morales sans personnalité juridique

Les sociétés commerciales irrégulières (art. 2, § 4 C.S.)

Les sociétés en formation

Les sociétés civiles qui n’ont pas pris la forme d’une société commerciale

Les associations momentanées et les associations en participation

24

Quid en cas de modification de l’être moral ?

Rien n ’est prévu => Application du droit commun

Les poursuites restent possibles après la dissolution de la personne morale, ou après sa liquidation, si celles-ci ont eu pour but d’échapper aux poursuites ou si la personne morale a été inculpée avant la perte de la personnalité juridique

“La perte de la personnalité juridique de la personne morale condamnée n’éteint pas la peine ” (art 86 CP)

25

Personne morale de droit étranger

Personne morale régulière

Personne morale irrégulière

26

Les comportements qui donnent lieu à la responsabilité

Tout acte commis en vue de la réalisation de l'objet de la personne morale, en vue de promouvoir son intérêt ou pour son compte

27

L’élément moral dans le chef de la personne morale

Le même que pour une personne physique

28

Concours de responsabilités pénales

Punir l ’entreprise et/ou le dirigeant?

Quid lorsque le législateur désigne un responsable ? – arrêts de la Cour d’arbitrage

Situation particulière des administrateurs ou gérant personne morale

29

Principe : Seule la personne morale est responsable

Punir uniquement la P. M

= > Non cumul ?

Punir les deux P.M. & Personne physique

Non cumul selon Cour constitutionnelle et exposé des motifs

Cumul en pratique – les exceptions deviennet la règle !

30

Exceptions = responsabilité du dirigeant personne physique

Personne physique identifiée qui a commis une faute volontairement et sciemment (v. Cassation 4 mars 2003)

Personne physique qui a commis la faute la plus grave

Quid article 61 du code des sociétés : personne physique = personne morale ?

31

Article 61 C.S. vs Article 5 C.P.

Violation du principe d’égalité (article 10 constitution)Violation des règles découlant de la délégation

32

Responsabilité pénale de la personne morale

Dès l’instant où une infraction a été commise pour compte d’une

personne morale, celle-ci voit sa responsabilité pénale engagée sauf à

rapporter que l’infraction trouve sa cause dans l’intervention d’une

personne physique identifiée et que c’est elle qui a commis la faute la

plus grave 

33

Responsabilité personnelle du dirigeant

Le dirigeant échappe en principe à la responsabilité pénale du chef d’infractions commises pour compte de la personne morale.

Il peut cependant être condamné dans deux hypothèses distinctes :

• Soit lorsque le dirigeant agit sciemment et volontairement; dans ce cas, il peut être condamné en même temps que la personne morale (voy Cass. 4 mars 2003)

• Soit lorsque lorsqu’il commet la faute la plus grave par rapport à celle de la personne morale

Dans ce cas, la personne physique est la seule à être condamnée.

34

Resprésentation de la personne morale

Conflit d ’intérêts

Désignation d ’un mandataire ad hoc (tribunal correctionnel)

35

Caractère facultatif de la sanction

Responsabilité pénale facultative de la personne physique :

• La personne physique qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée en même temps que la personne morale

• La personne qui a agit sciemment et volontairement peut être condamnée

Responsabilité civile

• Possibilité de condamner la personne physique non coupable pénalement à réparer le dommage ?

36

Application de la loi dans le temps

2 juillet 1999

Impunité p.m. Responsabilité p.m.

Responsabilité exclusive Choix entre dirigeant

du dirigeant et / ou p.m.

37

Réparation du dommage

Conditions

L’infraction établie cause un dommage Théorie de l’équivalence des conditions

Constitution de partie civile de la victime ou personne subrogée à ses droits

Principe de la réparation en nature : remise dans le pristin état, nullités de contrats ou d’opérations financières = pouvoir d’appréciation souverain du magistrat

38

Réparation intégrale du dommage

Synthèse : en cas de dol ou intention frauduleuseLe condamné doit indemniser toutes les conséquences de son acte ;

« Les dommages et intérêts comprennent non seulement la perte que la société a faite, mais aussi le gain dont elle a été privée  »

« Que le dommage soit immédiat ou médiat, direct ou indirect, il doit être réparé du moment qu’il trouve sa cause dans le fait érigé en infraction »

39

Question time