Atelier 1/La révélation des faits délictueux

Universités d’été – Septembre 2012

LA REVELATION DES FAITS DELICTUEUXQuelles Obligations ? Quels risques

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INTRODUCTION

1. BREF RAPPEL HISTORIQUE

2. L’OBLIGATION DE REVELATION2.1. Le champ d’application2.2. Les diligences à effectuer2.3. Les modalités de la révélation

3. LA SANCTION DU DEFAUT DE REVELATION3.1. Sanction pénale3.2. Sanction disciplinaire

4. LES DIFFICULTES D’APPLICATION4.1. Quelques interrogations majeures4.2. Quelques interrogations complémentaires

5. REVELATION DE FAITS DELICTUEUX ET DECLARATION A TRACFIN : COMMENT ARTICULER LES DEUX ?

CONCLUSION

PLAN

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Une composante de la mission du commissaire aux comptes déjà ancienne …… mais aux contours encore imprécis

Une obligation peu appliquée selon certains Parquets …… qui doit aujourd’hui se doubler, dans certains cas, d’une déclaration à TRACFIN

De lourdes sanctions en cas de non révélation

INTRODUCTION

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Introduction dans notre droit positif de l’obligation de révélation

introduction de cette obligation par un décret loi du 8 août 1935articles 233 et 457 de la loi du 24 juillet 1966circulaire du garde des Sceaux du 13 février 1978concertation ayant conduit à une recommandation de la CNCC du 12

septembre 1985 et une circulaire du garde des Sceaux du 23 octobre 1985

adoption de la norme CNCC 351 devenue ensuite 6-701 intégration dans le Code de commerce des articles L.823-12

(l’obligation de révélation) et L.820-7 (la sanction de la non-révélation) par l’ordonnance de codification du 18 septembre 2005

1) BREF RAPPEL HISTORIQUE

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2.1. Le champ d’application (1/7)

Art. L. 823-12 C. com. : « Les commissaires aux comptes signalent à la plus prochaine assemblée générale ou réunion de l'organe compétent les irrégularités et inexactitudes relevées par eux au cours de l'accomplissement de leur mission.Ils révèlent au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance, sans que leur responsabilité puisse être engagée par cette révélation.

Sans préjudice de l'obligation de révélation des faits délictueux mentionnée à l'alinéa précédent, ils mettent en œuvre les obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme définies au chapitre Ier du titre VI du livre V du code monétaire et financier (1).»

Tout fait délictueux connu du commissaire aux comptes

(1) 3ème al ajouté par l’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 (transposition de la 3ème directive blanchiment)

2) L’OBLIGATION DE REVELATION

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Les faits délictueux à révéler selon la jurisprudence

faits ou irrégularités susceptibles de recevoir des tribunaux une qualification pénale (Cass. Crim., 15/09/1999, Bull. CNCC, 2000, n° 117 p. 64)

faits susceptibles de présenter un caractère suspect au regard de la loi pénale (TGI Paris, 06/12/1999, Bull. CNCC, 2000, n° 118 p. 210)


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Evolution de l’appréciation des faits à révéler

Circulaire du Garde des Sceaux en date du 13 février 1978

« quelle que soit leur gravité, tous les faits délictueux … doivent être révélés au procureur de la République qui détient seul le pouvoir d’apprécier la suite à leur donner » … « Ce principe n’exclut pas, toutefois, que les commissaires aux comptes, en présence d’irrégularités susceptibles de réparation, enjoignent aux dirigeants sociaux d’y procéder, puis informent le Parquet des faits constatés et de la régularisation intervenue. »

Circulaire du Garde des Sceaux en date du 23 octobre 1985

« à la lumière de l’expérience acquise, il est apparu nécessaire d’apporter à ces directives (celles prévues dans la circulaire de 1978) certaines adaptations, dans le but, en particulier, d’éviter que les révélations, dont le nombre s’est considérablement accru, soient faites non dans le souci d’informer le parquet de l’existence d’agissements frauduleux mais uniquement dans celui de prévenir d’éventuelles poursuites sur le fondement de l’article 457 [devenu l’art. L823-12 C. com.] »


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Norme 351 puis norme 6-701 de la CNCCPrise sur la base de la circulaire de 1985, elle précisait notamment la nature des faits délictueux entrant dans le champ de la révélation

- Infractions visées expressément prévues par le Livre II du Code de commerce ou prévues par d’autres textes et ayant une incidence sur les comptes

- Appréciation des faits à révéler : significatifs et délibérés

est significatif, tout fait qui, ayant pour effet de soustraire l’entité ou ses dirigeants à des dispositions légales spécifiques :• modifie sensiblement la présentation de la situation financière, du patrimoine ou du

résultat, ou l’interprétation qui peut en être faite • ou porte ou est de nature à porter préjudice à l’entité ou à un tiers

est délibéré tout fait commis par un auteur qui a conscience de commettre une infraction


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Perte de la valeur normative de la norme 6-701 depuis le 1er mai 2007Absence de remplacement par une NEP homologuée

La circulaire du 23 octobre 1985 : une valeur indicative ?Absence de remplacement par une circulaire plus récente

Pratiques divergentes des parquets Faits à révéler

- révélation de tous les faits délictueux sans tenir compte du caractère significatif et délibéré des faits ou révélation des seuls faits délictueux significatifs et délibérés ?

- Révélation de tout fait délictueux ou révélation des faits délictueux de nature financière ?


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Position du Parquet Général de Versailles de 2008 (1/2)

Courrier du 16/06/08 adressé aux Procureurs des TGI de Versailles, Nanterre, Pontoise et Chartres, n’ayant pas valeur de circulaire

« Les anciennes normes du référentiel établies par la CNCC, avant l’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003, n’avaient qu’une valeur d’usage et ce, jusqu’au 30 septembre 2006.

L’ancienne norme relative à la révélation, limitée aux « faits justificatifs et délibérés», n’a donc plus de valeur légale et règlementaire.

Les commissaires aux comptes ne peuvent plus invoquer cette recommandation, qui ne les protège plus d’une éventuelle mise en cause de leur responsabilité ».


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Position du Parquet Général de Versailles de 2008 (2/2) Exemples de condamnations pour non révélation de faits délictueux :

– défaut de désignation d’un second CAC et obstacles à l’exercice des fonctions censoriales– défaut de tenue d’une Assemblée Générale dans les 6 mois de la clôture de l’exercice– tenue fictive d’une Assemblée Générale sur le papier– absence de désignation d’un commissaire aux apports– majoration frauduleuse d’un apport en nature– non établissement des comptes annuels– absence de convocation de l’AGE pour se prononcer sur le sort de la société après des pertes

entamant gravement le capital– infractions aux règles de facturation– comptes débiteurs divers dissimulant des prêts personnels consentis par certains administrateurs

avec les deniers de la société– défaut de provisions et graves manipulations comptables (évaluation surfaite de titres de

participation, plus value de convenance au sein du groupe) ayant permis de dégager un bénéfice fictif dont une partie a été distribuée

– bilans inexacts– non révélation de la répartition de dividendes fictifs, tenue de comptabilité fictive et abus de biens

sociaux


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2.2. Les diligences à effectuer

Pas de recherche active de faits délictueux à mener

Scepticisme et jugement professionnel (sensibilisation à la matière pénale)

Analyse des opérations/transactions

Dans le cadre de l’approche d’audit (NEP-240, NEP-250 …)

Prise en compte des déclarations de la direction, du Comité d’audit, de tiers

Des éléments suspects ne suffisent pas pour révéler, le CAC doit vérifier qu’il y a « irrégularité »

Le CAC n’a pas à déterminer la qualification pénale ; il suffit qu’une telle qualification soit possible


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2.3. Les modalités de la révélation (1/3)

Comment ? (1/2)

Un écrit adressé au Procureur de la République- du siège social de la société contrôlée- ou éventuellement de l’établissement où a été commis le fait délictueux, s’il

est distinct du siège

Lettre recommandée AR par précaution

Indication de toute information utile en lien avec les faits délictueux

Ne pas se limiter à la transmission du seul rapport présenté à l’Assemblée Générale en cas d’irrégularité

Pas de qualification pénale des faits (compétence du Parquet)


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Comment ? (2/2)

Possibilité de faire précéder la révélation d’un entretien avec le Procureur, notamment en cas de doute

Certains Parquets le recommandent Existence de « commissions des doutes » dans certaines juridictions

Qui ?

Le commissaire aux comptes signataire

Cas du co-commissariat aux comptes

- Signature conjointe par les deux co-commissaires aux comptes- En cas d’appréciation divergente :

Signature par le seul co-commissaire aux comptes qui estime devoir faire une révélation Documentation par chacun des échanges entre co-commissaires aux comptes et de l’analyse

menée


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Quand ?

Sans délai

En pratique : délai suffisant pour une analyse documentée des faits

Illustration jurisprudentielle :

Délai d’un mois récemment jugé raisonnable (TGI Valence, 1er février 2011, Bull. CNCC 2011, n°161, p.82) :

« En l’espèce, le délai d’un mois entre les dires de Monsieur Y, qui se reconnaissait responsable de malversations et impliquait d’autres membres de la société dans des pratiques similaires et le rendez-vous chez le Procureur de la République, est un délai raisonnable au regard de la gravité des révélations faites au Procureur de la République, de la nécessité de procéder à un minimum de vérifications d’abord comptables mais aussi humaines avec les dirigeants ou personnes mises en cause, mais aussi des obstacles dressés par la société elle-même. »


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3.1. Sanction pénale (1/6)

« Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 75 000 euros le fait, pour toute personne, [….] de ne pas révéler au Procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance » (Art. L. 820-7 C. Com.)

Pas de justification à la non-révélation des faits dès lors que ceux-ci sont connus

Une révélation tardive expose aux mêmes sanctions pénales Peine complémentaire d’interdiction d’exercice professionnel possible Risque de poursuite pour complicité du délit principal

Risque pénal pour le commissaire aux comptes (personne morale et/ou signataire)

3) LA SANCTION DU DEFAUT DE REVELATION

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3.1. Sanction pénale (2/6) - Exemples jurisprudentiels

Affaire Tutrice(Cass. Crim. 25/02/04 et 31/01/07) (Bull CNCC n° 134 – page 327 et n° 146 – page 313)

- Condamnation du commissaire aux comptes pour non révélation de faits délictueux et complicité d’escroquerie

« L’expert-comptable en attestant de la conformité et de la sincérité de comptes dont le caractère fictif ne pouvait lui échapper et le commissaire aux comptes, en certifiant en connaissance de cause et sur plusieurs exercices lesdits comptes, ont sciemment fourni au dirigeant, auteur principal de l’escroquerie, les moyens lui permettant de réitérer le délit. Tous les deux ont pu être condamnés pour complicité d’escroquerie et le second pour non révélation de faits délictueux ».


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Affaire Société Financière Z

TGI de Versailles (07/03/05)

- Condamnation du CAC à 2 mois d’emprisonnement avec sursis et 1.500 euros d’amende pour non révélation de faits délictueux

CA de Versailles (11/07/07)

- Relaxe du CAC :

« Il n’est pas établi, au-delà de tout doute possible que le CAC ait eu connaissance de la suite significative, en nature des biens et fonds et en ampleur financière, des détournements ou des escroqueries visant la TVA ou la surévaluation des stocks ou même les moyens comptables de perpétration des délits. Il n’est pas établi qu’il ait manqué de vigilance au point d’avoir sciemment laissé échapper un fait délictueux »


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Affaire Société Financière Z (suite)

Cass. Crim. 25/02/09 (Bull CNCC n° 156 – page 677)

- Cassation de l’arrêt de la CA de Versailles qui relaxe le CAC :« Il résulte de l’arrêt d’appel que le commissaire aux comptes des sociétés est poursuivi pour avoir omis de dénoncer au procureur de la République des faits délictueux commis au sein de ces sociétés par leurs dirigeants.Pour le renvoyer des fins de la poursuite, l’arrêt énonce notamment que les comptes, certifiés sans aucune réserve, comportaient des factures d’achat étrangères à l’objet de la société, d’un montant très élevé et des fausses factures sans en-tête commerciale, destinées à couvrir des agissements délictueux.

En statuant ainsi, alors qu’il résulte de ses propres constatations que le prévenu avait eu nécessairement connaissance, dans le cadre de sa mission, d’irrégularités susceptibles de constituer des infractions à la loi pénale, la cour d’appel n’a pas justifié sa décision »

- Présomption irréfragable à l’encontre du CAC (l’ampleur des faits délictueux implique qu’il en a eu nécessairement connaissance et qu’il doit être condamné pour non révélation de faits délictueux)


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Affaire Société Financière Z (suite) Cour d’Appel de Paris sur renvoi de la Cour de Cassation (02/03/10)

- La Cour de renvoi déboute la société de sa demande de dommages et intérêts dirigée contre le CAC

- La Cour de renvoi s’est abstenue de se prononcer sur la culpabilité du CAC au titre de l’infraction de non révélation de faits délictueux évitant de trancher le débat ouvert par la Cour de Cassation sur la présomption de culpabilité résultant du constat de l’existence de nombreuses fraudes

La Cour de renvoi a cependant énoncé que :• « La preuve d’un lien de connexité entre le délit de non révélation de faits délictueux et le

délit d’escroquerie au bilan n’étant pas rapportée par la partie civile, seuls les consorts G., […] seront condamnés solidairement »

• « Il résulte de l’information judiciaire que le CAC a été tenu à l’écart des discussions relatives à la cession des sociétés MSGA et Martin et qu’il n’en a eu connaissance qu’a posteriori »

• « A supposer même constitué le délit de non révélation de faits délictueux, il ne pourrait être tenu pour établi que l’abstention coupable du CAC eût procédé de la volonté de tromper la société Financière Z pour la déterminer à acquérir à un prix fortement surévalué les deux sociétés


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Affaire Société G

Cour d’Appel de Pau (02/12/10) (Bull. CNCC n°161 – p.71)

- Relaxe du CAC pour non révélation de faits délictueux

« On ne saurait reprocher […] [au] commissaire aux comptes de n’avoir pas révélé une situation et des pratiques dont l’irrégularité et donc l’illégalité n’étaient pas encore tout à fait acquises et qu’il avait au surplus, malgré la résistance des dirigeants, fait aussitôt régulariser. »

« On ne saurait reprocher […] [au] commissaire aux comptes de n’avoir pas dénoncé des faits dont la qualification pénale est incertaine et discutable. »

Décision rendue dans une affaire de détournements par une association désignée comme représentant légal d’incapables majeurs, sous forme de placement à son profit de trésorerie excédentaire issue du patrimoine des majeurs protégés.


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3.2. Sanction disciplinaire (1/2)

Article R. 822-32 C. Com :

«Toute infraction aux lois, règlements et normes d’exercice professionnel homologuées par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice ainsi qu’au code de déontologie de la profession et aux bonnes pratiques identifiées par le Haut Conseil du commissariat aux comptes, toute négligence grave, tout fait contraire à la probité, à l’honneur ou à l’indépendance commis par un commissaire aux comptes, personne physique ou société, même ne se rattachant pas à l’exercice de la profession, constitue une faute disciplinaire passible de l’une des sanctions disciplinaires énoncées à l’article L. 822-8».

Sanctions encourues :

− Avertissement− Blâme− Interdiction temporaire pour une durée n’excédant pas cinq ans− Radiation de la liste


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3.2. Sanction disciplinaire (2/2)

Exemple jurisprudentiel

Décision Chambre Régionale de discipline, n° 576, 3 février 2006 confirmée par le H3C, décision n° 593, 10 mai 2007

- Condamnation pénale du CAC pour complicité d’abus de biens sociaux et non révélation de faits délictueux, à une peine d’emprisonnement avec sursis et 75.000 euros d’amende

- Condamnation du CAC par la chambre régionale de discipline à la sanction de radiation de la liste des CAC

- Condamnation du CAC par le H3C pour agissements contraires :

à l’honneur (le non respect par un CAC de son obligation de révélation de faits délictueux au Procureur de la République est une atteinte à l’honneur du professionnel)

à la probité (les faits de complicité d’abus de biens sociaux constituent des atteintes frauduleuses aux biens et le manquement à la probité est de ce fait caractérisé)


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4.1. Quelques interrogations majeures (1/3)

Révélation de tout fait délictueux ou limitée aux infractions prévues par le livre II du Code de commerce ou prévues par d’autres textes et présentant une incidence significative sur les comptes (formulation de la norme 6-701) ?

Une norme n’ayant plus valeur d’usage depuis le 1er mai 2007 …mais un périmètre extrêmement étendu sinon : une multitude d’infractions

susceptibles de donner lieu à révélation (exemple : heures supplémentaires non déclarées, entrave au comité d’entreprise, infractions liées aux obligations de sécurité du chef d’entreprise, vols multiples dans des sociétés de la grande distribution,…)

Où fixer le curseur ?Tout déclarer ?

4) LES DIFFICULTES D’APPLICATION

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Révélation en cas de régularisation par l’entité contrôlée ?

La circulaire du 23 octobre 1985 :Pour l’appréciation du caractère délibéré : « le commissaire aux comptes ne peut négliger la suite réservée à son intervention auprès des dirigeants sociaux ; l’erreur de bonne foi comme l’intention coupable peuvent s’en déduire »

mais les critères de faits significatifs et délibérés n’ont plus à être pris en compte

mais la régularisation ne fait pas disparaître l’infraction et l’opportunité des poursuites appartient au Parquet

Révélation, même en cas de régularisation


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Révélation lorsque le Parquet est déjà informé (plainte, presse, administrations …)?

Oui- Pas de dérogation prévue (Cf. art. L. 823-12 C. Com.)- Possibilité d’apporter des éléments nouveaux au Parquet- Nécessité au regard du risque pénal

Exception envisageable à l’avenir ?- Cas où une autre autorité a le pouvoir de saisir le Parquet (AMF,

Tracfin, administration fiscale) ?


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4.2. Quelques interrogations complémentaires (1/5)

Révélation des seuls faits délictueux connus au sein de l’entité contrôlée ou également dans une filiale ?

Principe : révélation de faits délictueux limitée à la société contrôlée

Révélation de faits délictueux au sein d’une filiale :- si la société mère et/ou ses dirigeants peuvent être recherchés en qualité de co-

auteurs ou complices (Cf. notamment Bull. CNCC n°48-1982, p.451 ; Bull. CNCC n° 83-1991, p. 374)

- ou si les comptes de la société mère sont impactés

Quid en cas de découverte de faits délictueux dans une filiale dans le cadre d’une DDL ?Même raisonnement


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Révélation de faits délictueux commis à l’étranger ?

Seulement si les conditions suivantes sont réunies : Implication ou incidence au niveau de la société contrôlée

- dirigeants ou société contrôlée possibles co-auteurs ou complices- ou impact sur les comptes de la société contrôlée

et faits susceptibles d’être appréhendés par le droit pénal français

- Soit par la territorialité : un des éléments constitutifs de l’infraction situé sur le territoire français

- Soit par la personnalité (active ou passive) : auteur de nationalité française + faits punis par la législation du pays où ils ont été commis ou victime française + faits punis d’une peine d’emprisonnement en France.


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Révélation de faits délictueux semblant prescrits ?

Oui, révélation

- Principes juridiques relatifs à la prescription d’application complexe

- Opportunité des poursuites appartient au Parquet, pas au commissaire aux comptes


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Révélation de faits antérieurs à la nomination comme commissaire aux comptes ?

Interroger le prédécesseur sur l’éventuelle révélation

Si les faits n’ont pas été révélés par le prédécesseur :- l’interroger sur les motifs (documentation dans le dossier de travail)- les révéler le cas échéant après analyse

Si les faits ont été révélés par le prédécesseur :- compte-rendu d’entretien et éventuellement copie d’extraits de dossier de travail

du confrère (documentation dans le dossier de travail)- Pas de révélation par le successeur


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Peut-on informer le dirigeant d’une révélation de faits délictueux ? Lui remettre une copie du courrier de révélation ? Communiquer avec les organes de l’entreprise ?

Information ?- si le dirigeant est susceptible d’être co-auteur ou complice des faits délictueux pas d’information

- sinon, information possible

Remise d’une copie de la lettre de révélation ?- Non

Communication avec les organes de l’entreprise- Information sur les irrégularités à l’organe collégial chargé de l’administration ou à l’organe

chargé de la direction et à l’organe de surveillance ainsi que, le cas échéant, au comité d’audit [art. L. 823-16 C. Com.] et signalement à la prochaine assemblée générale [art. L. 823-12 al. 1er C. Com.] mais pas d’information sur la révélation de faits délictueux elle-même


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L’obligation de révélation au Procureur :

« [Les commissaires aux comptes] révèlent au Procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance, sans que leur responsabilité puisse être engagée par cette révélation.

Sans préjudice de l’obligation mentionnée à l’alinéa précédent, ils mettent en œuvre les obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme définies au chapitre 1er du titre VI du livre V du Code monétaire et financier ».

[Art. L. 823-12, al. 2 et 3 C. Com.]

5) REVELATION DE FAITS DELICTUEUX ET DECLARATION TRACFIN :COMMENT ARTICULER LES DEUX ? (1/4)

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L’obligation de déclaration à TRACFIN :

« [Les commissaires aux comptes] sont tenus […..] de déclarer [à TRACFIN] les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des sommes dont [ils] savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles proviennent d’une infraction passible d’une peine privative de liberté supérieure à un an ou participant au financement du terrorisme ».

…ainsi que « les sommes ou opérations dont ils savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner, qu’elles proviennent d’une fraude fiscale lorsqu’il y a présence d’au moins un critère défini par décret ».

[Art. L. 561-15 du Code monétaire et financier]

5) REVELATION DE FAITS DELICTUEUX ET DECLARATION TRACFIN :COMMENT ARTICULER LES DEUX ? (2/4)

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Connaissance d’opérations portant sur des sommes qui proviennent d’une infraction punie de plus d’un an d’emprisonnement ou participant au financement du terrorisme

- déclaration à TRACFIN (avec condition supplémentaire de présence d’un des critères du décret du 16 juillet 2009 en cas de fraude fiscale)

- révélation concomitante de faits délictueux au Procureur de la République

Soupçons ou bonnes raisons de soupçonner - déclaration à TRACFIN (avec condition supplémentaire de présence d’un des critères du

décret du 16 juillet 2009 en cas de fraude fiscale)- pas de révélation de faits délictueux concomitante (soupçon ≠ faits délictueux, absence

d’élément tangible)

MAIS

Réappréciation des éléments déclarés tout au long de la mission et éventuelle révélation, si confirmation des soupçons

[NEP 9605, point 29, codifiée à l’article A. 823-37 du Code de commerce]

5) REVELATION DE FAITS DELICTUEUX ET DECLARATION TRACFIN : COMMENT ARTICULER LES DEUX ? (3/4)

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CONNAISSANCE d’opérations portant sur des sommes provenant d’une infraction punie de plus d’un an d’emprisonnement ou participant au financement du terrorisme

SOUPCON ou BONNES RAISONS de soupçonner des opérations portant sur des sommes provenant d’une infraction punie de plus d’un an d’emprisonnement ou participant au financement du terrorisme

Eléments nouveaux tangibles confirmant le soupçon

Absence d’éléments tangibles confirmant les soupçons Pas de révélation de faits

délictueux

Révélation de faits délictueux au Procureur de la

République

Déclaration à TRACFIN

Déclaration à TRACFIN

Révélation de faits délictueux au Procureur de la

République

Transmission complémentaire

à TRACFIN

5) REVELATION DE FAITS DELICTUEUX ET DECLARATION TRACFIN : COMMENT ARTICULER LES DEUX ? (3/4)

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Une obligation potentiellement très étendue (rédaction de l’article L. 823-12 du Code de commerce) :

Non limitée par le caractère significatif et délibéré Non limitée aux infractions liées aux comptes ?

Cumul possible avec l’obligation de déclaration à TRACFIN

Risque élevé pour le commissaire aux comptes en cas de non révélation

De souhaitables clarifications :

Pas de NEP attendue Autres sources ?

CONCLUSION

Documents

Atelier 1/La révélation des faits délictueux