ATELIER DE LA DGCCRF « POLITIQUE DE LA CONCURRENCE »

18 octobre 2013

LE MINISTRE ET LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS EN FRANCE

EXPOSÉ INTRODUCTIF DE JEAN-PATRICE DE LA LAURENCIE

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IntroductionUn changement important dans la régulation des concentrations en France est intervenu avec la loi du 4 août 2008

C’est une autorité administrative indépendante, l’Autorité de la concurrence, qui est responsable de l’essentiel de cette régulation.

Rôle apparemment résiduel au ministre chargé de l’économie : celui-ci peut, « évoquer » l’affaire et prendre une décision différente de celle de l’Autorité de la concurrence, mais seulement au nom de « l’intérêt général ».

Il ne faudrait pas que son intervention, sur des affaires qui auront toutes les chances d’être délicates et urgentes, soit entravée parce que la loi ne serait ni claire ni fiable juridiquement. D’où la réflexion engagée depuis 2012 par un groupe de réflexion, dont les travaux sont à la base du présent « Atelier ».

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a) Bref rappel du cadre législatif actuel

- C’est l’Autorité de la concurrence qui joue le rôle essentiel dans le contrôle des concentrations en France (art. L 430 du Code de Commerce) :

elle reçoit les notifications de concentration, les instruit et décide de leur sort : autorisation simple (97% des cas), autorisation avec engagement, injonction ou interdiction.

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- Le Ministre conserve trois types d’intervention :

• En « phase 1 » : celui de proposer à l’Autorité de la concurrence un passage en « phase 2 ».

• En fin de phase 2, après la décision de l’Autorité de la concurrence, un droit d’évocation qui lui permet de « statuer sur l’opération en cause » = de prendre une décision différente de celle de l’Autorité de la concurrence. Il ne peut intervenir que pour « des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence ».

• Il est associé à l’ensemble de la procédure devant l’Autorité de la concurrence : en phase 1, il est seulement informé de la notification reçue et de la décision de l’Autorité. En phase 2, il reçoit copie des principaux documents échangés avec les parties, produit des observations écrites et participe à la séance de l’Autorité de la concurrence qui précède la décision.

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b) Mission de réflexion sur la politique de concurrence

- Lettre de mission adressée par Madame Homobono à Jean-Patrice de La Laurencie pour lui demander de « formuler des propositions concrètes en matière de contrôle des concentrations, et notamment des suggestions visant à préciser le cadre procédural et analytique qui pourrait servir de référence au stade de l’évocation des affaires pour des motifs d’intérêt général » (30 mars 2012).

- Le Groupe de réflexion constitué pour réfléchir à ce sujet (quatorze membres) a remis à Madame Homobono un rapport sur ce sujet en date du 28 mars 2013.

- Le groupe a ensuite procédé à des auditions informelles auprès d’experts et de représentants de la société civile.

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I. LES PROBLÈMES IDENTIFIÉS

1. Questions de procédure

a) Le Ministre a des pouvoirs très limités en phase 1 : l’Autorité de la concurrence soutient qu’il peut refuser sa demande de passage en phase 2

=> il ne peut réellement intervenir au nom de l’intérêt général, à la différence de la phase 2. D’où l’hypothèse d’une extension de son droit d’évocation à la phase 1.

b) Le droit d’évocation du Ministre en phase 2 est enfermé dans des délais très étroits (5 jours ouvrables), ce qui peut être trop court pour débattre d’engagements.

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2. Questions de fond

a) Du point de vue économique

- Préconisation des économistes : prendre en compte le « surplus social » ou « surplus global », c’est-à-dire les améliorations (les « efficacités économiques ») qui résulteront de la concentration pour toute la collectivité - aussi bien pour les entreprises que pour les consommateurs.- En général, les autorités de la concurrence privilégient plutôt le seul « surplus du consommateur ». - L’approche de l’Autorité française de la concurrence est encore incertaine en la matière. => Se pose ainsi la question : qui des deux autorités compétentes est mieux à même de prendre en compte la mesure, la portée et la durée des efficacités économiques ?

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b) Du point de vue juridique

Il y a deux difficultés principales à surmonter :

- Le chevauchement dans la loi des critères d’intervention du Ministre et de l’Autorité de la concurrence, entraînant des risques de confusion, voire de conflits inutiles.

- Les risques de contradiction avec d’autres normes du droit français et du droit européen : risques d’atteinte au principe de droit français de la liberté du commerce et de l’industrie, et au principe communautaire de libre circulation des capitaux.

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3. Quelles sont les situations concrètes envisageables ?

Rappel : il n’y a eu jusqu’ici aucun cas d’évocation par le Ministre depuis l’entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008.

Il n’y a pas eu beaucoup d’exemples topiques à l’étranger. Il est rare qu’une autorité gouvernementale ait un pouvoir d’intervention spécifique, et dans aucun pays elle ne peut prendre une décision plus défavorable que l’autorité chargée du contrôle des concentrations (sauf exceptions sectorielles).

- En Espagne, 1 cas, au Royaume Uni, 2 cas d’intervention ministérielle au nom de l’intérêt général.

- Davantage de décisions de ce type en Allemagne (8 cas de décision ministérielle divergeant de celle du Bundeskartellamt, mais sur 25 ans).

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a) Difficultés en phase 1

- Des entreprises seraient contraintes d’accepter des engagements contraires à des principes pouvant relever de l’intérêt général (cas rencontré : non-respect des règles de base de la coopération).

- Le Ministre serait dans l’impossibilité d’évoquer l’intérêt général si la concentration ne pose aucun problème de concurrence (pas de cas rencontré ; hypothèse : acquisition d’une entreprise relevant d’un secteur sensible par une entreprise non-européenne).

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b) Surplus global ou surplus du seul consommateur

- Aucun cas de prise en compte par l’Autorité de la concurrence d’efficacités économiques au-delà du surplus du consommateur qui n’ait été déterminante pour la décision.

- Interrogation sur l’affaire Canal+/TPS : l’Autorité a intégré le financement du cinéma français dans le surplus du consommateur, mais ne s’agissait-il pas plutôt de surplus global?

- De futurs regroupements dans des secteurs déjà oligopolistiques (production agro-alimentaire, énergie, SSII…) pourraient donner lieu à un débat difficile à trancher sur la compétence respective du Ministre et de l’Autorité de la concurrence en termes de surplus global et de prise en compte du long terme.

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c) Décision du Ministre plus sévère que celle de l’Autorité

Deux types de cas évoqués :- Une acquisition par une entreprise non-européenne d’une

entreprise française dans un secteur « sensible » et non couvert par le contrôle des investissements étrangers (énergie, aéronautique, informatique…).

Exemple rétroactif à signaler (mais relevant du contrôle européen) : l’achat et le dépeçage de Péchiney, qui a fait disparaître un centre mondial de recherche et d’excellence françaises en matière de traitement de la bauxite.

- Une acquisition conduisant à une trop grande destruction d’emplois, alors qu’existerait une solution alternative moins destructrice d’emplois.

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II. SOLUTIONS ET INTERROGATIONS

1. Du côté des procédures

a) L’intervention du Ministre en phase 1 Plusieurs pistes envisagées :

- Extension du pouvoir du Ministre au nom de l’intérêt général : multiplication probable des appels au Ministre (des entreprises notifiantes, de leurs concurrents, d’autres parties intéressées).

=> risques d’allongement des délais ou d’instrumentalisation en fin de phase 1 ? d’effets pervers pour l’Autorité de la concurrence, qui risque de se faire contester toute demande d’engagement ?

- Solution de compromis examinée par le groupe de réflexion : limiter l’initiative aux seules parties notifiantes ?

=> risque d’instrumentalisation exacerbé ? et de discrimination injustifiée avec les autres parties intéressées ?

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b) Introduire un « arrêt de l’horloge » en cas de mise en œuvre du droit d’évocation du Ministre

Il faudrait introduire une disposition législative, car le texte actuel ne le prévoit pas.

Mais un court délai avec « arrêt de l’horloge » est-il meilleur qu’un délai légal un peu allongé ?

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2. Du côté des questions de fond

a) Répartir les tâches pour traiter du surplus du consommateur et du surplus global

Deux options envisageables :

- Celle envisagée par le groupe de réflexion : à l’Autorité de la concurrence le surplus du consommateur, avec une analyse des efficacités sur une courte période ; au Ministre le surplus global et la prise en compte du long terme.

Avantages : la simplicité - l’Autorité se chargeant du « maintien de la concurrence », le Ministre, du reste. L’Autorité de la concurrence prendrait en considération des éléments mesurables, et le Ministre, des paramètres plus incertains, relevant davantage de choix politiques.

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- Autre solution possible : charger l’Autorité de la concurrence de la prise en considération de l’intégralité des efficacités, y compris celles en faveur des entreprises et sur le long terme.

Avantages : la clarté - la globalité de l’analyse économique serait confiée à l’Autorité de la concurrence (ce qui équivaut à additionner les critères de l’article 101-1 et de l’article 101-3 du Traité) ; au Ministre ce qui relève complètement du champ politique.

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b) Mettre fin au chevauchement des compétences

- Modification de la répartition des tâches par la loi, soit pour accorder l’intégralité de l’analyse du surplus à l’Autorité de la concurrence, soit pour réserver au Ministre la prise en compte du surplus global et du long terme ?

- Ou plutôt « soft law » ou simple accord administratif entre les deux autorités sans modification législative ?

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c) Face aux contraintes du droit français comme du droit européen, deux pistes :

- Adopter des critères clairs et plus européens pour définir la notion d’intérêt général : aménager la liste exemplative existante en utilisant les critères d’ « intérêts légitimes » existant en droit européen ? Possibilité d’aller au-delà, par exemple avec le critère de la sauvegarde de l’emploi ? N’apporter aucune précision et se fier au cas par cas, comme les Anglais ? Limiter davantage le pouvoir du Ministre de prendre une décision moins favorable que l’Autorité de la concurrence?

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- Renforcer les garanties procédurales en comblant les lacunes du texte actuel :

• Des délais impératifs

• Le respect du contradictoire

• Le respect explicite du principe de proportionnalité

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En guise de conclusion, notons que la recherche de solutions en la matière passe à la fois par :

- des exigences pragmatiques - ce qu’il est possible de faire avec les moyens juridiques et matériels existants ; ne pas oublier les outils parallèles (contrôle des investissements étrangers, autorités sectorielles)

- une réflexion sur un double positionnement de principe : la définition de la place respective du Gouvernement et des autorités administratives indépendantes, la place laissée à l’intervention de l’État en matière économique, au nom de « l’intérêt général ».

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Extraits de l’article 21 du Règlement européen 139/2004sur les Concentrations

2. Sous réserve du contrôle de la Cour de justice, la Commission a compétence exclusive pour arrêter les décisions prévues au présent règlement.

3. Les États membres n'appliquent pas leur législation nationale sur la concurrence aux concentrations de dimension communautaire.

Le premier alinéa ne préjuge pas du pouvoir des États membres de procéder aux enquêtes nécessaires à l'application de l'article 4, paragraphe 4, de l'article 9, paragraphe 2, et de prendre, après renvoi, conformément à l'article 9, paragraphe 3, premier alinéa, point b), ou paragraphe 5, les mesures strictement nécessaires en application de l'article 9, paragraphe 8.

4. Nonobstant les paragraphes 2 et 3, les États membres peuvent prendre les mesures appropriées pour assurer la protection d'intérêts légitimes autres que ceux qui sont pris en considération par le présent règlement et compatibles avec les principes généraux et les autres dispositions du droit communautaire.

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Article L 430-6 du Code de commerce

Lorsqu'une opération de concentration fait l'objet, en application du dernier alinéa du III de l'article L. 430-5, d'un examen approfondi, l'Autorité de la concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d'une position dominante ou par création ou renforcement d'une puissance d'achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Elle apprécie si l'opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence.

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Article L 430-7-1 du Code du commerce

I.- Dans un délai de cinq jours ouvrés à compter de la date à laquelle il a reçu la décision de l'Autorité de la concurrence ou en a été informé en vertu de l'article L. 430-5, le ministre chargé de l'économie peut demander à l'Autorité de la concurrence un examen approfondi de l'opération dans les conditions prévues aux articles L. 430-6 et L. 430-7.

II.- Dans un délai de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la date à laquelle il a reçu la décision de l'Autorité de la concurrence ou en a été informé en vertu de l'article L. 430-7, le ministre chargé de l'économie peut évoquer l'affaire et statuer sur l'opération en cause pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l'atteinte portée à cette dernière par l'opération. 23

Article L 430-7-1 (suite)

Les motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire le ministre chargé de l'économie à évoquer l'affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l'emploi.

Lorsqu'en vertu du présent II le ministre chargé de l'économie évoque une décision de l'Autorité de la concurrence, il prend une décision motivée statuant sur l'opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l'opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en œuvre effective d'engagements.

Cette décision est transmise sans délai à l'Autorité de la concurrence.

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