Atelier de la DGCCRF STANDARDISATION et CONCURRENCE · catherine prieto - 2016 3 INTRODUCTION - Encadrement juridique TEXTES en droit de la concurrence : soft law absence de Rex (seuil

catherine prieto - 20161

Atelier de la DGCCRF

STANDARDISATION et CONCURRENCE

Brevets Essentiels à la Normalisation (BEN)

Aspects juridiques

catherine prieto - 2016 2

INTRODUCTION - Encadrement juridique Consortia ou Standard Setting Organizations (SSO) => normes dites

privées ou “de facto”

Communication “DPI et normalisation », 1992 !!!, mauvaise foi si non-révélation des DPI, application 101 et 102, licence FRAND

Système Européen de Normalisation => normes institutionnelles

Directive 98/34/CE 1998 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques = > liste des « organismes reconnus »

Règlement UE n°1025/2012 relatif à la normalisation européenne

QUI ?

- organisations européennes de normalisation : CEN, CENELEC, ETSI

- organisations nationales : en France AFNOR

COMMENT ?

cohérence, transparence, ouverture, consensus, application volontaire, indépendance par rapport aux intérêts particuliers

Applicabilité des règles de concurrence


INTRODUCTION - Encadrement juridiqueTEXTES en droit de la concurrence : soft law

absence de Rex (seuil pdm + restrictions caractérisées)

LD HORIZ 2001, pts 159 à 178, proc.ouvertes, transparentes,non discriminatoires

LD HORIZ 2011, pts 257 à 333, engagement FRAND … NOUVEAUTE ?

DECISIONS

Comm. Déc., 9 décembre 2009, COMP/38.636, Rambus, norme puce DRAM

Comm. Déc., 29 avril 2014, AT.39939 – Samsung – Respect des brevets essentiels pour la norme UMTS

Comm. Déc., 29 avril 2014, AT.39985 – Motorola – Respect des brevets essentiels pour la norme GPRS

JURISPRUDENCE

CJUE, 26 mars 2009, C-113/07P SELEX Sistemi c/ Eurocontrol

CJUE, 16 juillet 2015, C-170/13, Huawei contre ZTE => apport important

RECEPTION du cadre de raisonnement exposé dans les LD et décisions


I - APPLICABILITÉ

A – Notion d’entreprise : qui élabore la norme ?

CJUE, 26 mars 2009, SELEX Sistemi c/ Eurocontrol : applicabilité de l’article 102 à l’activité de normalisation technique, pts 86

Erreur de droit du TPICE

• activité principale d’Eurocontrole : exercice de prérogatives de puissance publique (PPP) pour la sécurité aérienne, CJCE, 19 janv. 1994, C-364/92, SAT c/ Eurocontrol

• activité annexe : élaborer des spécifications techniques ou normes // Gvt préparant des mesures réglementaires pour l’administration de l’aviation civile … DETACHABILITE ?

“cette activité ne peut être dissociée de la mission de gestion de l’espace aérien et de la sécurité aérienne”, pt 93

LIMITE à l’applicabilité : PPP “au sens 101 et 102”


I - APPLICABILITÉ

A – Champ des lignes directrices HORIZONTALES

LD 2001 (note 49) // LD 2011, pt 258

“Les organismes de normalisation européens reconnus au titre de ladirective 98/34/CE du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d’informationdans le domaine des normes et réglementations techniques sont soumisaux règles de concurrence dans la mesure où ils peuvent êtreconsidérés comme des entreprises ou des associationsd’entreprises au sens des articles 101 et 102 TFUE”.

pt 257, note 1

“La normalisation peut revêtir diverses formes, depuis l’adoption, parles organismes de normalisation européens ou nationaux reconnus,de normes reposant sur un consensus jusqu’aux accords entre desentreprises indépendantes en passant par des consortiums ou d’autrescadres”.

Appréhension large : normalisation institutionnelle et standardisation


II – RISQUES CONCURRENTIELSElaboration d’une norme => création ou au renforcement d’un pouvoir de marché = instrumentalisation des DPI essentiels à la mise en oeuvre d’une norme pour contrôler l’utilisation de cette norme

A – Marchés

• marchés de produits/services

• marchés de technologies

• marché des activités normatives

B – Article 101 TFUE

• collusion sur les redevances et/ou sur les volumes de production

• répartition des marchés

• refus concerté de l’accès

• éviction concertée d’un concurrent

C – Article 102 TFUE

• abus d’exploitation par redevances excessives (hold-up, patent ambush)

• refus d’accès


III – Prévention – “Zone de sécurité”Lignes directrices relatives aux restrictions horizontales

“L’accord ne tombe pas sous le coup de 81§1 ….

LD 2001, pt 163 =>

• la participation à la norme est transparente et sans restrictions

• aucune obligation de respect de la norme concernée OU accord pour garantir la compatibilité

En général, c’est la situation des “organismes de normalisations reconnusselon des procédures non discriminatoires, ouvertes et transparentes”

LD 2011, pts 280 à 291 => approfondissement avec FRAND

Procédure d’adoption de la norme transparente et sans restriction

• Aucune obligation de respect de la norme

• Accès à la norme à des conditions équitables, raisonnables, et non discriminatoires


III – Prévention – “Zone de sécurité”

LD 2011 (suite)

Aucune restriction … participation non limitée (tous les concurrents admis),vigilance sur les droits de vote et sur les critères de sélection des technologies

Transparence …procédure permettant la connaissance en temps voulu et àchaque étape de la norme des travaux à venir, en cours et terminé

Accès effectif à la norme … politique claire et équilibrée en matière de DPI

=> Titulaires souhaitant voire leurs DPI inclus dans la norme doivents’engager de manière irrévocable à accorder des licences sur leurs DPIessentiels dans des conditions équitables, raisonnables et nondiscriminatoires = engagement FRAND

- il doit être préalable

- divulgation de bonne foi = divulgation continue au fur et à mesurede l’élaboration de la norme

L’engagement FRAND neutralise :

- le refus d’octroi d’une licence,

- des redevances excessives (déloyales, déraisonnables) discriminatoires


III – Prévention – Zone de sécurité Accès effectif à la norme … engagement FRAND (suite)

• Vérification des conditions FRAND non imputable à l’organisme de normalisation

• Différend sur caractère déraisonnable de la redevance => recherche de la valeur économique. recherche de moyens cohérents et fiables

- méthode basée sur le coût (NON)

Liste non exhaustive des méthodes les plus appropriées

- méthode de comparaison avant / après

- expertise indépendante

- comparaison avec les redevances facturés pour les mêmes DPI dans des d’autres normes comparables

=> Possible saisine des juridictions civiles et commerciales pour régler les différends entre les parties concernant le niveau FRAND des taux de redevance


IV – ENGAGEMENTS

Comm. Déc., 9 décembre 2009, COMP/38.636, Rambus

FAITS

• JEDEC, organisme de normalisation industrielle aux USA, normes puces DRAM

• revendication de Rambus de brevet sur toutes les puces

PREOCCUPATIONS de CONCURRENCE

• marché de la technologie d’interface DRAM

• redevances excessives

• appropriation des normes du JEDEC par non divulgation de DPI (=duperie) alors que d'autres technologies substituables étaient disponibles

ENGAGEMENTS au sens de l’art. 9 R n°1/2003

• renoncement à une redevance pour les normes SDRAM et DDR adoptées pendant la non-divulgation

• plafond de redevance à 1,5% pour les normes ultérieures (comp. 3,5% !)


IV – ENGAGEMENTS

Comm. Déc., 29 avril 2014, AT.39999, Samsung

FAITS

• 1998 : Engagement préalable d’octroi de licences à des conditions FRAND dsprocessus de normalisation pour la 3G des appareils mobiles (UMTS) à l’InstitutEuropéen des normes de télécommunications (IENT)

• 2011 : Actions en cessation contre Apple intentées devant les juridictions deplusieurs Etats membres à propos des brevets essentiels pour la norme UMTS

PREOCCUPATIONS DE CONCURRENCE

• Art 102 : risque d'abus, cadre d'analyse du refus selon CJCE IMS 2004

• “circonstances exceptionnelles” = BEN ds normalisation et existence d’unengagement préalable d’engagement FRAND

• absence de “justifications objectives” =Apple désireux de contracter une licenceà des conditions FRAND

ENGAGEMENT, au sens art.9 R.1/2003

• renonciation à toute action en cessation si FRAND, négociation 12 mois maxi, puis à défaut d'accord arbitrage ou juge pour fixer les conditions FRAND

• engagement =“zone de sécurité” pour tout preneur de licence potentiel


V - Qualification d’ABUS

Comm. Déc., 29 avril 2014, AT.39985 – Motorola – Respect des brevets essentiels pour la norme GPRS

FAITS

• BEN sur norme GPRS , engagement FRAND de Motorola ds cadre IENT

• action en cessation contre Apple malgré 6 offres (2nde expressément avec FRAND)

QUALIFICATION D'ABUS

• « circonstances exceptionnelles » : normalisation et engagement préalable FRAND

• absence de « justifications objectives », = Apple désireux de contracter à des conditions FRAND. Illustrations de justifications possibles :

- incapacité du preneur à payer ses dettes

- avoirs du preneur dans des systèmes juridictionnels sans procédure adéquate

- refus de conclure une licence à des conditions FRAND

SANCTION :

“aucune jurisprudence des juridictions de l'UE sur les actions en cessation basées sur les BEN », d’où absence d'amende et d'injonction… mais valeur d'un précédent / zone de sécurité ?


V – Qualification d’ABUSCJUE, 16 juillet 2015, C-170/13, Huawei contre ZTE

FAITS

• Norme Long Term Evolution dans ETSI avec 4700 BEN, not. brevet de Huawei

• Huawei et ZTE ne s'accordent pas sur ce que sont des conditions FRAND

QUESTION PREJUDICIELLE de DUSSELDORF

• Action en contrefaçon de Huawei tendant à la cessation d'utilisation de son BEN par ZTE doit-elle être rejetée au titre d'un abus de position dominante ?

• critique de Samsung :« disposition à négocier », comp. Bkamt Orange Book 2009

GRILLE d’ANALYSE

Absence d'abus dans l’action en cessation si :

• titulaire du BEN avertit préalablement le contrefacteur allégué (cf avocat général)

• sur demande du contrefacteur allégué le titulaire fait une offre concrète et écrite de licence à des conditions FRAND avec not redevance et ses modalités de calcul

• contrefacteur allégué ne donne pas suite à cette offre selon usages commerciaux et bonne , ie en l'absence de toute tactique dilatoire

Absence d'abus dans l'action visant à la fourniture de données comptables sur actes d'utilisation passés et à des dommages et intérêts.


CONCLUSIONAPPRECIATION DE L'ARRÊT HUAWEI

La Cour a cherché un juste milieu entre la position Bkamt et celle de la Commission.

• Plutôt favorable aux titulaires de BEN, Bkamt exigeait du preneur candidat une offre inconditionnelle et le paiement en avance des redevances.

• Cion plutôt favorable aux preneurs candidats, liste non exhaustive de circonstances exceptionnelles.

• CJUE éclaire des exigences pour les 2 parties ds description d'une négociation

- offre et contre-offre concrète aux conditions FRAND

- si absence d'accord après contre-offre=> recours sur commun accord à tiers indépendant pour fixation redevance

faiblesse : quelle efficacité sans la force contraignante d’un juge ?

- possibilité de contester la validité du brevet et le caractère essentiel du brevet parallèlement à la négociation d’une licence FRAND

Le pare-feu des conditions FRAND laisse cependant dubitatif.


CONCLUSION

QUESTIONS LAISSÉES EN SUSPENS

• BEN et position dominante (avocat général Wathelet ?)

• Densité de la bonne foi dans FRAND

• Méthodologie pour une redevance FRAND

• FRAND et ventes liées imposées pour gonfler la redevance

• FRAND et licence globale imposée sans relation avec les besoins réels du demandeur

• FRAND contourné par la cession de BEN à des “Patent Assertion Entities”, PAEs ou Patent Trolls

Introduction des conditions FRAND dans le champ des règles de concurrence

(1992-2016)

=> quelle efficacité ?

=> supériorité par rapport droit des contrats ? droit de la propriété intellectuelle ? (cf avocat général Wathelet )

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