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PLAN INTRODUCTION PARTIE I : L’ADMISSION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE : PRINCIPE UNIVERSEL Chapitre I : Le consensus en matière d’indépendance de la clause compromissoire Section 1 : la reconnaissance conventionnelle et l’insertion de ce principe dans les différents droits étatiques Section 2 : L’application et consécration de ce principe par la lex mercatoria Chapitre II : L’ordre public : restriction ou extension du principe de l’autonomie de la clause compromissoire Section 1 : les règles impératives traditionnelles comme obstacle à l’arbitrabilité Section 2 : Les règles impératives d’ordre public économique comme entrave à l’arbitrabilité PARTIE II : LES ENJEUX ET LA PERCEPTION DE CE PRINCIPE: SES IMPLICATIONS ET SES EFFETS Chapitre I : Autonomie substantielle : l’indépendance du sort de la clause compromissoire Section 1 : L’originalité de validité de la clause compromissoire dans le cadre de principe d’indépendance Section 2 : Les implications indirectes de l’autonomie de la clause compromissoire Chapitre II : L’autonomie juridique de la clause compromissoire : est-il un régime juridique propre ? 1

autonomie de la clause compromissoire

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memoire pour l'obtention DESA droit des affaire, Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales de Fès.par: Mohammed RBIHA

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Page 1: autonomie de la clause compromissoire

PLAN

INTRODUCTION

PARTIE I : L’ADMISSION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE : PRINCIPE UNIVERSEL

Chapitre I : Le consensus en matière d’indépendance de la clause compromissoire

Section 1 : la reconnaissance conventionnelle et l’insertion de ce principe dans les différents droits étatiques

Section 2 : L’application et consécration de ce principe par la lex mercatoria

Chapitre II : L’ordre public : restriction ou extension du principe de l’autonomie de la clause compromissoire

Section 1 : les règles impératives traditionnelles comme obstacle à l’arbitrabilitéSection 2 : Les règles impératives d’ordre public économique comme entrave à l’arbitrabilité

PARTIE II : LES ENJEUX ET LA PERCEPTION DE CE PRINCIPE: SES IMPLICATIONS ET SES EFFETS

Chapitre I : Autonomie substantielle : l’indépendance du sort de la clause compromissoire

Section 1 : L’originalité de validité de la clause compromissoire dans le cadre de principe d’indépendanceSection 2 : Les implications indirectes de l’autonomie de la clause compromissoire

Chapitre II : L’autonomie juridique de la clause compromissoire : est-il un régime juridique propre ?

Section 1 : Le système conflictuel et la loi applicable à la clause compromissoireSection 2 : L’abandon du système conflictuel au profit d’une règle matérielle d’autonomie

1

Page 2: autonomie de la clause compromissoire

INTRODUCTION

2

Page 3: autonomie de la clause compromissoire

Le développement du commerce international, et l’intensification des

échanges mondiaux ont contribué à l’émergence de plusieurs conflits entres les

opérateurs commerciaux internationaux, ce conflit s’amplifie avec les

différences de cultures et de mentalités et surtout des législations internationales.

Pour remédier à cet état de fait, la communauté internationale de commerçant a

recours de plus en plus à une justice privée très adaptée à leurs relations qui est

l’arbitrage. Ce mode de règlement de conflit leur offre une certaine sérénité dans

la mesure où il offre des avantages non négligeables : c'est une voie souple,

confidentielle, rapide et raisonnablement coûteuse. En outre, la qualification

technique des arbitres et leur vision spécifique du litige comme étant un

désaccord ponctuel et temporaire plutôt qu'une confrontation irréversible sont

deux facteurs qui garantissent aux parties en conflit, une satisfaisante solution

pour le désaccord, laissant la porte ouverte devant la continuation des liens

d'affaires, chose qui est le plus souvent plus importante que d'avoir gain de

cause en soi1.

Pour bénéficier de ces avantages, les parties devraient prévoir une

convention d’arbitrage qui leur permettra de recourir à cette institution privée.

Celle-ci peut être un compromis lorsqu’elle est rédigée après la survenance d’un

litige, ou une clause compromissoire qui est rédigée en vue d’un litige éventuel

ou futur, et elle est soit incluse dans un contrat principal, soit prévue dans un

acte séparé.

Cependant, la rédaction d’une convention d’arbitrage n’est pas suffisante

en soi pour accorder à l’arbitrage une efficacité indépendamment de tout

incident. C’est pourquoi la jurisprudence et certaines législations internationales2

1 Khadija MIKOU, « La cour d’arbitrage : complément ou suppléant ? », BANQUES & ENTREPRISES, n° 49, avril 1998. Graham NESBITT, « Pourquoi recourir à l’arbitrage ? », http://www.mccarthy.ca/pubs/publication.asp?pub_code=1342.2 Infra. Chapitre I de la 1ère partie.

3

Page 4: autonomie de la clause compromissoire

ont consacré des principes propres au droit de l’arbitrage qui donne à cette

justice privée toute latitude à fonctionner normalement sans entrave ou

prétentions de certaines parties.

Les importants principes que nous retenons : sont le principe de

compétence-compétence, et le principe de l’indépendance de la clause

compromissoire qui sont particulièrement complémentaires. Et c’est le dernier

qui fera l’objet de notre étude.

1- La signification du principe1- La signification du principe

Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire signifie que le

sort réservé à la clause compromissoire est indépendant du celui du contrat

principal, ainsi la nullité prétendue du contrat principal n’affecte pas cette

clause, ce qui est une dérogation à la règle selon laquelle l’accessoire suit le

principal. On considère à cet égard, que la clause compromissoire est un contrat

dans le contrat, ou autrement dit, un contrat sui-generis, que sa validité ne sera

pas appréciée par les causes de nullité du contrat principal.

En outre, cette autonomie signifie également que la clause

compromissoire est régie par une loi distincte de celle du contrat principal, elle a

à cet effet un régime juridique propre.

Un autre point crucial à évoquer, c’est que le principe de l’autonomie de

la clause compromissoire est distinct du principe de compétence-compétence ;

savoir si les arbitres ont la compétence de leur compétence est un problème de

procédure, alors que le problème de l’autonomie de la clause compromissoire est

un problème concernant le fond du droit3, qui a trait à l’interprétation du contrat 3 D. René, « L’arbitrage dans le commerce international », Economica, 1982, p. 265.

4

Page 5: autonomie de la clause compromissoire

intervenu entre les parties ; il s’agit de savoir si les arbitres, appelés à juger des

contestations naissant d’un certain contrat, peuvent se prononcer sur la question

de savoir si le contrat en question est valable ou s’il peut avoir été résolu.

2- L’intérêt de sujet2- L’intérêt de sujet

Le principe d’autonomie de la clause compromissoire a été consacré pour

la première fois par la jurisprudence française dans l’arrêt Gosset4, et confirmé

par l’arrêt Hecht5 dont la Cour de cassation avait pour objectif de mettre à l’abri

la clause compromissoire des prohibitions de droit interne français6.

Cette consécration de ce principe a également pour intérêt d’accorder un

pouvoir à l’arbitre, puisque son application permet à l’arbitre saisi d’un litige

concernant la nullité d’un contrat, de statuer sur sa validité, et de ne pas se

retirer pour le seul motif de l’inexistence du contrat principal. Ce pouvoir lui

permet aussi de trancher sur la validité de la clause compromissoire, et à cet

effet de ne pas attendre un jugement d’un tribunal étatique sur cette validité pour

s’occuper par la suite de l’affaire, ce qui diminue de la valeur de l’arbitrage qui

est reconnu par son rapidité, et sa confidentialité.

A cet égard, ce principe assure à l’arbitrage une efficacité pour

s’affranchir de certains obstacles soit de certaines législations hostiles à cette

institution, soit des parties qui prétendent à la nullité ou à l’inexistence de

certains contrats pour se soustraire de l’arbitrage, ce qui constitue des

manœuvres dilatoires. C’est pourquoi on considère que la clause

4 Civ., 1re, 7mai, Gosset, Annie Toubi Anna : Le domaine de la loi du contrat en DIP, Dalloz, 1972.5 Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue critique, 1974, p. 82, note Level.6 L’ancien article 1006 du code de procédure civile français, aujourd’hui repris par l’article 2061 du code civil français, qui interdit de conclure une clause compromissoire. J-B. Racine, « L’arbitrage commercial international et l’ordre public », L.G.D.J., 1999, p.184.

5

Page 6: autonomie de la clause compromissoire

compromissoire est « un contrat dans le contrat », du fait justement de cette

autonomie qui la caractérise7.

3- Les motivations qui animent le choix de sujet3- Les motivations qui animent le choix de sujet

L’étude de ce principe coïncide avec les accords de libre échange conclus

par le Maroc, ce qui lui situe parmi les pays libéraux modernes qui cherchent à

développer leur commerce international. Et cet objectif ne serait atteint sans

l’adoption d’une législation adéquate à ces accords, ainsi que la constitution des

centres d’arbitrages capables de résoudre des litiges épineux entre les opérateurs

marocains et leurs homologues étrangers. Et pour que ces centres fonctionnent

normalement, il est nécessaire de s’aligner sur les législations modernes qui

posent des principes favorables aux usages de commerce international, et qui

assurent une efficacité à l’arbitrage international, dont le principe de la clause

compromissoire joue un rôle crucial dans ce sens.

Et le Maroc a pris le premier pas en créant des centres d’arbitrage comme

le centre de médiation et d’arbitrage de la Chambre de commerce, d’industrie et

des services de Rabat8, ou le centre de médiation et d’arbitrage commercial au

sein de la chambre de commerce d’industrie et de service de Meknès9, et aussi la

chambre de commerce international-Maroc, située à Casablanca, dont son

règlement a entrée en vigueur au 26 février 199810.

Il reste pour le législateur marocain d’adopter le projet du code

d’arbitrage, et de consacrer clairement le principe de la clause compromissoire

7 http://www.lettresdudroit.com/?&c=1&m=0&l=1&o=0&idarticle=1268 Cf. annexe, n°9 Cf. annexe, n°10 Cf. annexe, n°

6

Page 7: autonomie de la clause compromissoire

très admis par différentes législations et par les usages de commerce

international11.

4- Les objectifs assignés à ce sujet4- Les objectifs assignés à ce sujet

Ce principe reste étranger à la jurisprudence et à la législation marocaine,

jusqu’à maintenant il n’a été posé à aucun tribunal marocain de trancher un

litige en vertu de ce principe, ce qui montre le manque d’intérêt ou de confiance

de la part des commerçants à l’arbitrage international.

Cette étude à cet effet, a pour objectif de montrer l’importance de ce

principe pour le développement de l’arbitrage, et de saisir la portée de sa

consécration par la jurisprudence internationale et par les règlements d’arbitrage

ainsi que par les arbitres dans les sentences rendues par eux, en outre, il convient

également de connaître les législations qui l’ont adopté. Et c’est l’occasion

même, pour essayer de saisir la position de législateur marocain sur l’admission

de ce principe.

5- Les moyens mobilisés pour atteindre les objectifs5- Les moyens mobilisés pour atteindre les objectifs

Pour atteindre notre objectif, nous nous sommes référés à la jurisprudence

internationale qui a un rôle très important pour l’adoption de ce principe, et aussi

plusieurs sentences arbitrales très connues dans le monde des affaires. Et notre

recherche s’est étendue à l’analyse d’une doctrine riche ayant beaucoup

contribué à cerner ce principe. De plus, notre recherche est complétée par

l’apport de certaines législations surtout française qui ont admis le principe de

l’autonomie de la clause compromissoire, et qui ont une expérience dans ce

sens.

6- Problématique de l’étude6- Problématique de l’étude

11 Cf. Infra, chapitre I de la 1ère partie.

7

Page 8: autonomie de la clause compromissoire

Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire pose plusieurs

questions :

L’admission de ce principe par plusieurs législations internationales,

permet-il de dire que c’est un principe d’ordre public international ?

Est-ce qu’on peut toujours concevoir la validité de la clause

compromissoire indépendamment de l’existence du contrat principal, ou il

y a des exceptions à tenir en compte ?

L’ordre public interne ou international peuvent-ils constituer un obstacle à

ce principe ?

Est-ce que la spécificité de certaines matières comme le droit de la

consommation, n’incite pas à réserver une interprétation différente de ce

principe ?

Comment peut-on concevoir ce principe dans l’ordre public marocain ?

Le régime juridique autonome de la clause compromissoire, incite à se

demander quel est le critère de rattachement à adopter pour déterminer la

loi applicable à la clause compromissoire dans l’arbitrage international ?

Une règle matérielle posée par la jurisprudence française concernant la

validité de la clause compromissoire indépendamment de toute loi

étatique, quelle est la portée de cette règle, et qu’est ce qu’on peut en

tirer ? est ce que la jurisprudence française veut internationaliser les règles

et les principes français ?

Quelles sont les implications de l’autonomie de la clause

compromissoire ?

Est-ce que le principe de licéité de la clause compromissoire ne sera pas

une règle transnationale participant à la consécration de la lex

mercatoria dans le commerce international?

8

Page 9: autonomie de la clause compromissoire

Et enfin quelle est l’importance de principe dans le développement de

droit d’arbitrage international ?

Pour cerner toutes ces questions, nous nous sommes basés sur une

méthodologie qui nous a semblé adéquate à notre étude, car elle nous facilite

sans doute la cohérence de notre développement.

7- La méthodologie et plan de recherche7- La méthodologie et plan de recherche

L’idée centrale qui se dessine est la portée de ce principe d’autonomie de

la clause compromissoire qui est en train de s’imposer comme une règle de lex

mercatoria, aux différentes législations internationales, et aussi à la

jurisprudence internationale qui n’hésite pas à consacrer ce principe. Ce qui

éclaire l’importance de la lex-mercatoria dans l’organisation du commerce

international.

La démarche à adopter consiste donc à se pencher sur le consensus

international pour l’application de ce principe, (son implantation dans plusieurs

législations internationales, son admission par les principales conventions

internationales d’arbitrage, et sa consécration par la jurisprudence étatique et

arbitrale, et aussi par les règlements d’arbitrage), ce consensus n’empêche pas

de faire jouer la théorie de l’inarbitrabilité à certaines matières, ainsi que de faire

jouer l’ordre public pour restreindre l’application de ce principe.

Au niveau de technique juridique, on se pose aussi la question des

implications de cette règle, et ses enjeux pour assurer la validité de la clause

compromissoire dans plusieurs situations qui se présentent. Et c’est l’objet

même de la consécration de ce principe.

9

Page 10: autonomie de la clause compromissoire

Notre développement sera centralisé à cet égard sur:

Dans la première partie, La consécration de ce principe qui est en train

de s’imposer dans différents domaines et sources internationales (L’admission

du principe de l’autonomie de la clause compromissoire comme étant principe

universel) ;

Dans la deuxième partie, Les implications et les enjeux de ce principe

tant au niveau de la formation de la clause compromissoire et sa validité quant à

la forme, qu’au niveau de la loi applicable pour déterminer son régime juridique.

10

Page 11: autonomie de la clause compromissoire

Première partie :Première partie :

L’ADMISSION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE DE LAL’ADMISSION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE DE LA

CLAUSE COMPROMISSOIRECLAUSE COMPROMISSOIRE  : PRINCIPE UNIVERSEL: PRINCIPE UNIVERSEL

11

Page 12: autonomie de la clause compromissoire

Le recours à l’arbitrage est devenu une solution très accueillie par les

opérateurs de commerce international, puisque les avantages qu’il leur offre,

leur assure une justice très adaptée à leurs besoins et leurs affaires.

En revanche, ce recours peut se transformer à un détour à la licéité, et

encourager les manœuvres dilatoires, entravant par conséquent, le succès de

cette institution privée inhérente à l’existence d’une organisation juridictionnelle

de la lex mercatoria.

A cet égard, afin de ne pas rendre cette justice marginale dans le

commerce international, et pour ne pas miner tout recours à l’arbitrage, certains

principes paraissent consubstantiels à une justice efficace. Deux principes

seraient ainsi identifiés comme d’ordre public transnational : le principe de

compétence-compétence, et le principe de l’autonomie de la clause

compromissoire.

L’utilité de ces principes se justifie par la garantie de l’efficacité de

l’arbitrage international, ainsi que par la présence d’une condition sine qua non

pour que l’arbitre puisse véritablement exercer l’office de gardien de l’ordre

public transnational12 :

Concernant la première utilité, dans le cas où l’absence du principe

de compétence-compétence serait doublée par l’absence d’autonomie de la

clause compromissoire, cet inconvénient serait amplifié. Cela s’explique par le

fait que l’absence d’autonomie de la convention d’arbitrage implique que la

nullité du contrat principal rejaillit sur la convention d’arbitrage de sorte que le

12 Lotfi CHEDLY : L’arbitrage commercial international et ordre public transnational, centre de publication uni Tunisie, 2002, p. 206.

12

Page 13: autonomie de la clause compromissoire

seul fait d’invoquer devant l’arbitre la nullité du contrat devrait l’obliger à

surseoir à statuer ; ce qui est vraiment une conséquence très grave pour

l’efficacité de l’arbitrage. Par ailleurs, dans le cas où les arbitres reconnaitraient

le principe de la compétence-compétence sans reconnaître le principe

d’autonomie de la convention d’arbitrage, cela aboutira à réduire

considérablement la portée de la reconnaissance du principe de compétence-

compétence13. En fait, on va contraindre l’arbitre à se prononcer sur le fond du

litige et à constater l’illicéité d’un contrat pour l’obliger ensuite à se déclarer

incompétent. Que de pertes de temps et de moyens pour les parties pour revenir

ensuite au point de départ.

La deuxième utilité de principe d’autonomie de la clause

compromissoire se justifie par l’exercice par l’arbitre de l’office de gardien de

l’ordre public transnational. Cela s’explique par deux éventualités.

La première éventualité est celle où l’arbitre, devant le silence des parties

sur la validité du contrat, penchera naturellement, pour ne pas remettre en cause

sa compétence, à ne pas voir l’illicéité dont est entaché le contrat, et sa

contrariété éventuelle avec l’ordre public international. Cela obligera l’arbitre à

devenir, sans qu’il le veuille, un des rouages de la contrariété à l’ordre public

transnational. En effet, au lieu de saisir le juge étatique qui déclarera le contrat

illicite d’office lorsque ce dernier contredit son ordre public, les arbitres auront

tendance à saisir l’arbitre qui ne pourra traiter que du contentieux de l’exécution

du contrat.

La deuxième éventualité, qui paraît plus probable vu le souci des arbitres

à ne pas devenir un rouage de l’illicéité, conduira l’arbitre à constater même

d’office la contrariété du contrat à l’ordre public transnational. Mais, dans ce 13 J. Rubellin-Devichi, « L’arbitrage nature juridique droit interne et droit international privé », Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1965, p.110.

13

Page 14: autonomie de la clause compromissoire

cas, du moment que l’arbitre a constaté l’illicéité, il perdra tout pouvoir

juridictionnel et sera obligé de se déclarer incompétent.

Sans devenir un rouage de l’illicéité dans ce second cas, on peut se

demander si l’arbitre a exercé pleinement le rôle de gardien de l’ordre public

transnational ? La réponse négative s’impose. En effet, seule la sanction de la

violation de l’ordre public transnational, par l’annulation du contrat paraît être

une véritable protection de l’ordre public transnational. L’incompétence est une

solution extrême pour ne pas devenir un instrument d’illicéité mais ne permet

pas à l’arbitre de jouer le rôle d’instrument pour la licéité.

Cette importance de ce principe qui porte maintenant ses fruits a gagné

l’adhésion quasi-universelle des législations internationales, ainsi que la

doctrine, et la pratique arbitrale. En revanche, Son élargissement aux matières

intéressant l’ordre public international, pose même la question de ces

restrictions14. Puisqu’on ne peut pas soumettre à l’arbitrage certains litiges.

Ce qui suppose l’étude de consensus en matière de principe de

l’indépendance de la clause compromissoire (chapitre I), ainsi que les

restrictions qu’il peut avoir à cause de l’ordre public (chapitre II).

14 H. Gaudemet-Tallon : 1re Ch. Civ (Municipalité de Khoms El Mergeb c/ Société Dalico), revue de l’arbitrage n°1-1994, p.124.

14

Page 15: autonomie de la clause compromissoire

Chapitre IChapitre I  : Le consensus en matière: Le consensus en matière

d’indépendance de la clause compromissoired’indépendance de la clause compromissoire

L’autonomie est une pièce essentielle du régime juridique de la clause

compromissoire, ce principe se concrétise, et s’ancre amplement dans la pratique

de commerce international, surtout après sa reconnaissance par plusieurs droits

étatiques et sa confirmation dans la plupart des conventions internationales. Son

importance se justifie par le fait d’éviter que la nullité du contrat principal ne se

répercute sur la clause compromissoire insérée dans le contrat principal15. En

effet, même en cas de nullité de celui-ci, il reste néanmoins utile que les

contestations relatives à ce contrat, qu’il s’agisse de déterminer les

conséquences de la nullité ou même d’en constater l’existence, soient dévolues à

la juridiction arbitrale conformément à la volonté des parties. L’intérêt de ce

principe se pose également envers l’autonomie par rapport à toute loi étatique

car les conséquences sont différentes16.

Cette importance se matérialise par l’affirmation du principe par les

conventions internationales sur l’arbitrage, et sa consécration dans plusieurs

systèmes juridiques internationaux (section I), ainsi par son application par les

sentences arbitrales et la pratique arbitrale (section II).

Section ISection I  : la reconnaissance conventionnelle et l’insertion: la reconnaissance conventionnelle et l’insertion

de ce principe dans les différents droits étatiquesde ce principe dans les différents droits étatiques

L’affirmation du principe d’autonomie par des conventions internationales

d’arbitrage a attribué à l’arbitrage international une valeur et une efficacité

15 Annie Toubiana : Le domaine de la loi du contrat en droit international privé, Dalloz, 1972, p.53,54 ;16 B. Moreau : Arbitrage internationale, Rép. Com. Dalloz (Recueil, V Arbitrage) mars 2001.

15

Page 16: autonomie de la clause compromissoire

incontestables qui se sont accentuées par l’adoption dans plusieurs ordres

juridiques étatiques de nouveaux textes d’arbitrage consacrant ce principe.

L’étude sera porté à cet égard sur la reconnaissance conventionnelle de ce

principe (§1), ensuite sur l’insertion de ce principe dans les différents droits

étatiques (§2).

§1 la reconnaissance conventionnelle de ce

principe

Presque toutes les conventions internationales relatives à l’arbitrage ont

font de ce principe une règle matérielle internationale, résultant d’une

concertation internationale sur ce principe.

Seulement, pas toutes ces conventions ont manifestement adopté le

principe, certaines l’ont implicitement cité (A), d’autres au contraire, l’ont

expressément invoqué (B).

A- conventions internationales citantA- conventions internationales citant

implicitement ce principeimplicitement ce principe

Il est à noter que ni la convention de New-York pour la

reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de 10 juin 1958

(1), ni la convention européenne sur l’arbitrage commercial international

(Genève, 21 avril 1961) (2), ni la convention de Washington pour le règlement

des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres

Etats de 14 octobre 1966 (3), n’ont pas expressément cité le principe de

l’autonomie de la clause compromissoire.

16

Page 17: autonomie de la clause compromissoire

1- convention de New-York à l’égard de ce principe

Ayant pour objet essentiel la reconnaissance et l’exécution des sentences

arbitrales étrangères, la convention de New-York, du 10 juin 195817, n’en

contient pas moins des dispositions favorables à l’autonomie de la clause

d’arbitrage18. Autrement dit, la convention de New-York n’y fait aucune

référence directe. Elle se borne à indiquer que la reconnaissance et l’exécution

de la sentence peuvent être refusées si la partie contre laquelle elles sont

invoquées apporte la preuve que la convention d’arbitrage n’est pas valable en

vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou à défaut d’une

indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue

(article V, §1, a). De cette disposition, on tire une conséquence substantielle, il

s’agit de soumettre la convention d’arbitrage à une loi différente de celle qui

régit le contrat principal. De plus l’article 2 alinéa 3 de la convention nous

donne l’impression d’évoquer ce principe, puisqu’ il ordonne les tribunaux d’un

Etat déterminé de soumettre un litige à l’arbitrage, lorsque les parties prévoient

une convention d’arbitrage le concernant, et l’une d’elles l’invoque, à moins que

le tribunal constate la caducité, l’inopérabilité de la convention d’arbitrage. Ce

qui nous indique que la nullité d’un contrat principal ne serait pas une cause

pour l’application d’une convention d’arbitrage19. A cet égard, il est indéniable

de penser que la convention de New-York pose la question de l’autonomie de la

clause compromissoire, ou grosso-modo la convention d’arbitrage. Ce que

confirme un auteur P. Schlosser20 lorsqu’il a déduit que la convention de New-

17 Cf. voir annexe n°18 C. Blanchin : L’autonomie de la clause compromissoire : un modèle pour la clause attributive de juridiction ? L.G.D.J., E.J.A. Paris, 1995 p.16 ;19 Article 2 alinéa 3 : « Le tribunal d’un Etat contractant, saisi d’un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l’arbitrage, à la demande de l’une d’elles, à moins qu’il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d’être appliquée ».20 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard: Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996 p.219 ;

17

Page 18: autonomie de la clause compromissoire

York était implicitement favorable à un statut autonome de convention

d’arbitrage. La conclusion est, cependant audacieuse et il paraît bien que la

convention laisse à chacun des droits susceptibles de trouver application de

trancher ces questions.

2- Les dispositions de la convention de Genève une

ossature pour la constitution du principe d’autonomie de la

clause compromissoire

A propos de la convention européenne sur l’arbitrage commercial

international, signée à Genève le 27 avril 196121, elle accentue l’évolution

entamée en 1958 en faveur d’une plus grande autonomie de la volonté. Et par

ricochet, l’autonomie de la clause compromissoire. L’article V.§3 attribue

expressément aux arbitres le pouvoir de se prononcer sur leur propre investiture,

et qui renvoie subséquemment au principe de compétence-compétence

« kompetenz-komptenz » l’une des implications directs de notre principe ; ce qui

résulte l’impossibilité pour l’arbitre de se déclarer incompétent, même en cas de

la nullité du contrat principal22, et c’est une application de l’autonomie de la

volonté l’une des principaux principes de commerce international. Outre cette

consécration, le texte définit clairement la séparabilité de la clause

compromissoire vis-à-vis du contrat la contenant23. Mais là encore, la validité de

la clause sans référence à une loi étatique semble exclue puisque l’article VI,

§224 énonce une règle de conflit de lois hiérarchisées à trois branches.21 Cf. voir annexe n°.22 , , : : العربية النهضة دار مقارن تطبيق و تنظير الداخلي و الدولي التجاري التحكيم قانون سالمة الكريم عبد أحمد

2003. 479ص . 23 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p.219.24 Article 6 §2 : « Quand ils auront à se prononcer sur l’existence ou la validité d’une convention d’arbitrage, les tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité des parties selon la loi qui leur est applicable et en ce qui concerne les autres questions :

a) selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d’arbitrage ;b) à défaut d’une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit être rendue ;c) à défaut d’indication sur la loi à laquelle les parties ont soumis la convention et, si au moment où la

question est soumise à un tribunal judiciaire il n’est pas possible de prévoir quel sera le pays où la sentence sera rendue, selon la loi compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi.

18

Page 19: autonomie de la clause compromissoire

3- L’adoption de la même démarche par la convention de

Washington

Le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage est encore affirmé

par la convention de Washington du 18 mars 1965, créant le CIRDI, mais

implicitement, elle se contente pour sa part de mentionner en son article 41 §1

que « le tribunal est juge de sa compétence »25, ce qui rejoint par conséquence, la

convention européenne de Genève de 1961.

Ces trois conventions ne font qu’évoquer les prémices d’un consentement

expressif sur le principe de l’autonomie de la clause compromissoire, qui sera

clairement affirmé par les prochaines conventions sur l’arbitrage.

B- Les conventions internationales citantB- Les conventions internationales citant

expressément ce principeexpressément ce principe

Trois importantes conventions internationales ont eu le mérité d’invoquer

expressément le principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage, il s’agit

de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international (1), de

l’acte uniforme du 11 mars 1999 dans le cadre du traité d’OHADA (2), et de la

décision de l’Institut de droit international en 1989 à Saint-Jacques de

Compostelle (3).

1- loi-type de la CNUDCI une référence incontestable

Le progrès le plus sensible s’est concrétisé par l’adoption de la loi-type de

la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international en 198526. Celle-ci reprend

Le juge saisi pourra ne pas reconnaître la convention d’arbitrage si, selon la loi du for, le litige n’est pas susceptible d’arbitrage.

25 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p.219.26 , , : : العربية النهضة دار مقارن تطبيق و تنظير الداخلي و الدولي التجاري التحكيم قانون سالمة الكريم عبد أحمد

2003 . 478ص

19

Page 20: autonomie de la clause compromissoire

clairement en son article 16 §1 les termes de l’article 21 §2 du règlement

d’arbitrage de CNUDCI et dispose qu’ « une clause compromissoire faisant

partie d’un contrat est considérée comme une convention distincte des autres

clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral

n’entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire ». On

constate, qu’elle a cité le terme de clause compromissoire au lieu de terme

général de convention d’arbitrage, qui englobe en plus de la clause

compromissoire, et le compromis. Ce qui confirme la précision de ce texte, et sa

clarté dans l’énoncé de ce principe, tant débattu.

2- L’acte uniforme du traité d’OHADA27 une référence

non négligeable pour les Etats africains

C’est la même position qu’ont adopté les états africains dans l’article 4 de

l’acte uniforme du 11 mars 1999 dans le cadre du traité d’OHADA28. En effet,

après avoir affirmé, de manière générale, que « la convention d’arbitrage est

indépendante du contrat principal », l’alinéa 2 de l’article 4 précise que « sa

validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat ». La seule différence qu’on

peut retirer par rapport à la loi-type de la CNUDCI, c’est que ce traité a introduit

même le compromis, lorsqu’il a utilisé le terme convention d’arbitrage, au lieu

de clause compromissoire.

3- La référence à l’institut de droit international

On ajoute encore, la décision de l’institut de droit international, qui a été

adoptée dans la session tenue en 1989 à Saint-Jacques de Compostelle, qui

dispose en son article 3/a : « Sauf si la convention d’arbitrage en dispose

autrement, les principes généraux suivants s’appliquent :

27 L’Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) ;28 Pierre Meyer : OHADA Droit de l’arbitrage, Bruylant Bruxelles, 2002, p. 79

20

Page 21: autonomie de la clause compromissoire

a) la convention d’arbitrage est autonome par rapport à la relation juridique à

laquelle elle se réfère »29.

L’importance et le rayonnement de ces conventions, ainsi que leur apport

concernant ce principe ont imprégné plusieurs systèmes juridiques dans de très

nombreux états.

§2 L’adhésion des systèmes juridiques à

l’introduction de ce principe

Le développement de commerce international et l’intérêt que suscite pour

les opérateurs de commerces le règlement de leurs différends sans laisser des

séquelles derrières eux, ont incité les législateurs de plusieurs pays à renouveler

leur arsenal juridique concernant l’arbitrage et à admettre subséquemment le

principe de l’autonomie de la clause compromissoire, qui joue un rôle non

négligeable pour l’efficacité de l’arbitrage.

A cet égard, il est crucial d’étudier la position de droit marocain

concernant ce principe (A), avant de la comparer avec d’autres systèmes

juridiques étrangers (B).

A- L’alignement de droit marocain sur lesA- L’alignement de droit marocain sur les

législations modernes et les usages delégislations modernes et les usages de

commerce internationalcommerce international

Avant de s’interroger sur l’ancrage de ce principe en droit marocain (2), il

convient de saisir le parcours de l’arbitrage au Maroc, afin d’admettre

l’alignement du Maroc sur les usages de commerce international, et sa

29 , , : : العربية النهضة دار مقارن تطبيق و تنظير الداخلي و الدولي التجاري التحكيم قانون سالمة الكريم عبد أحمد2003. 479ص . ,http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1989_comp_01_en.PDF

21

Page 22: autonomie de la clause compromissoire

participation au développement de l’arbitrage international, et de lui accorder

une grande autonomie (1).

1- L’évolution de l’arbitrage en droit marocain

Comme Cézanne et Faubert qui sont des créateurs de la tradition classique

et de la modernité, le Maroc s’efforce, en matière d’arbitrage, d’observer la

tradition islamique30 tout en aspirant au progrès et à la modernité31.

A la différence de la plupart des pays arabes32 qui ont renouvelé tout

récemment leur droit de l’arbitrage, le Maroc a réformé sa législation relative à

l’arbitrage depuis 1974.

En effet, le droit marocain de l’arbitrage trouve son assise dans le code de

procédure civil, promulgué par le dahir de 28 septembre 197433, lui aussi issu du

dahir procédure des tribunaux français au Maroc du 12/08/191334.

Le dahir de 1913 relatif à la procédure civil réglementait l’arbitrage par

des textes qui reproduisaient l’essentiel de ceux contenus dans le vieux code

français de procédure civile de 1806. Une première modification de ces

dispositions était intervenue en 1928 à propos de la désignation des arbitres à

l’avance dans une clause compromissoire. Ces modifications avaient nécessité

un dahir interprétatif en 1954. D’autre part, le contentieux de l’arbitrage, et en

particulier les voies de recours en rendaient le fonctionnement compliqué et

permettaient la multiplication des procédures dilatoires, ce qui vidait l’arbitrage

30 Il faut noter que les anciennes compilations de jurisconsultes marocains à savoir « tuhfa » d’Ibn Assem et « mukhtassar fil fikh » en date respectivement de 1246 et 1635 sont favorables au recours à l’arbitrage comme instrument de solution de litiges.31 Mohammed Bedjaoui et Driss El Karkouri, « Arbitrage commercial international en droit marocain », Journal de droit international N°1/2001, p. 71.32 Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA 1988, Paris, p. 616.33 V. B.O. 30 septembre 1974, p. 1305 s.34 V. B.O. 12 septembre 1913, p. 19 s. ; J. Robert, « L’arbitrage droit interne droit international privé », Dalloz, 5e édition, 1983, p.52.

22

Page 23: autonomie de la clause compromissoire

de son sens. Le législateur de 1974 a remanié et complété l’ensemble de ces

textes, et simplifié le système des voies de recours. Mais, en attendant l’adoption

de projet d’arbitrage, il n’a pas modernisé l’institution, ni réglementé l’arbitrage

international comme la plupart des états arabes et la législation française35.

Or aujourd’hui, si sur le plan local le recours à l’arbitrage reste assez

exceptionnel, il devient de plus en plus fréquent en matière de contrats

internationaux, dans lesquels des clauses compromissoires décident presque

toujours que les litiges seront réglés de cette manière36.

En revanche, il reste à se demander, est ce que le législateur marocain,

avec son ancien arsenal juridique qui est le code de procédure civile de 1974,

admet le principe de l’autonomie de la clause compromissoire pour assurer

l’efficacité de l’arbitrage et de l’exécution des sentences en matière

internationale ?

2- La position de la législation marocaine sur ce principe

Il semble que le Maroc n’a pas suivi le même cheminement de plusieurs

législations modernes sur cette question, en fait, certains auteurs se sont

prononcés même pour l’absence d’autonomie de cette clause, ils s’appuient sur

l’absence de dispositions particulières de la loi sur les rapports entre la clause

compromissoire et le contrat principal37.

En revanche, on peut contrecarrer ce constat en se basant sur l’article 308

de DOC, selon lequel une partie d’un contrat principal peut être nulle et

annulable sans que le contrat en soit affecté, à moins qu’il ne soit établi que ce

35 Décret 14 mai 1980 et 12 mai 1981. 36 Razon Jean Paul : « L’arbitrage en droit marocain », revue marocaine de droit n°1/1985 p.9, 10.37 A. Boudahrain, « Arbitrage commercial interne et international au regard du Maroc », Al Madariss, 1999, p. 68.

23

Page 24: autonomie de la clause compromissoire

contrat n’aurait été conclu sans la partie nulle ou annulable, auquel cas le contrat

est nul pour le tout38.

Toutefois, seule une interprétation jurisprudentielle sans équivoque

attestant de la validité de la clause compromissoire en cas de nullité du contrat

principal peut éviter d’éventuelles ambiguïtés et controverses à cet égard.

Cependant, on peut avancer que l’absence d’une disposition particulière sur ce

point, plaide en faveur de l’admission implicite de ce principe par le législateur

marocain.

En outre, en admettant la primauté du droit international sur le droit

interne, ce qui est le cas au Maroc, on peut estimer que l’affirmation d’une telle

autonomie en arbitrage interne devra prévaloir puisqu’elle est une constante

dans les normes internationales et les règles a-nationales relatives à l’arbitrage

commercial international. Encore faut-il que le Maroc ratifie la convention

internationale ou régionale pertinente, ou qu’il introduit ses normes dans sa

propre législation nationale. Tel est justement le cas de la convention sur la

reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de New-York

déjà traitée au-dessus, dont l’article 2 consacre l’autonomie de la convention

d’arbitrage sans distinguer le compromis ni la clause compromissoire.

Par ailleurs, on peut croire que ses incertitudes à propos de la position de

législateur marocain seront dissipées, surtout après l’entrée en vigueur de projet

de code d’arbitrage, qui s’imprègne des recommandations et des sources

internationales, dont la loi-type sur la CNUDCI.

38 Article 308 du DOC : « La nullité d’une partie de l’obligation annule l’obligation pour le tout, à moins que celle-ci puisse continuer à subsister à défaut de la partie atteinte de nullité, auquel cas elle continue à subsister comme contrat distinct ».

24

Page 25: autonomie de la clause compromissoire

On constate que ce projet de code d’arbitrage, d’après la consultation de

ses lignes, admet ce principe, même implicitement, et l’article 2239 est très

révélateur à ce titre, puisqu’ on pose le principe de la compétence-compétence

l’une des implications du principe d’autonomie de la clause compromissoire.

A cet égard, on peut estimer que le législateur renvoie par ricochet au

principe d’autonomie de la clause compromissoire.

A part cette disposition, le chapitre 3 de ce projet, à propos de l’arbitrage

international dispose dans son article 47 que « le présent chapitre s’applique à

l’arbitrage international, sous réserve des conventions internationales ratifiées

par le Royaume du Maroc et publiées au Bulletin Officiel », ce qui montre à ce

titre, que le législateur marocain s’aligne dans son point de vue sur la plupart des

conventions internationales, et sur les nouveaux textes sur l’arbitrage adopté par

plusieurs pays qui ont admis ce principe, ainsi que la jurisprudence et la pratique

internationale. Il se consolide par l’adoption d’un règlement d’arbitrage de la

chambre de commerce international du Maroc « CCI- Maroc », entrée en

vigueur à compter du 26 février 1998, qui dispose dans son article 10 concernant

l’effet de la convention d’arbitrage : « à moins que les parties n’en conviennent

autrement dans leur contrat, la nullité prétendue ou l’inexistence alléguée de ce

contrat n’entraîne pas l’incompétence de l’arbitre s’il retient la validité de la

clause d’arbitrage. Il reste compétent, même en cas d’inexistence ou de nullité

du contrat, pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer sur leurs

chefs de demandes et conclusions. »40.

39 Article 22 : « Si devant le tribunal arbitral, l’une des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir juridictionnel du tribunal arbitral ou soulève la nullité de la convention d’arbitrage, il appartient au tribunal arbitral de statuer sur la validité ou les limites de son investiture ou sur la validité de la convention d’arbitrage, et ce par ordonnance qui n’est susceptible de recours que dans les mêmes conditions que la sentence au fond et en même temps qu’elle. ».40 Cf. à l’annexe, n° « règlement d’arbitrage de la chambre de commerce internationale- Maroc. »

25

Page 26: autonomie de la clause compromissoire

B- Les autres droits étatiquesB- Les autres droits étatiques

Ce n’est pas par leur seule ratification des principales conventions

internationales intervenues en matière d’arbitrage, que les ordres juridiques

étatiques ont adopté ce principe.

Au contraire des principales conventions internationales, la loi ou la

jurisprudence de très nombreux Etats ont expressément affermi le principe

d’autonomie de la clause compromissoire.

Dans cette optique, l’expérience de certains pays, comme les pays arabes,

la France et les pays du Common Law, dans le cadre de l’adoption de principe

de l’autonomie de la clause compromissoire, se révèle éclairante et significative,

précisément avec l’application de ce principe, ainsi que le rôle de la

jurisprudence, surtout française et de la Common Law, dans l’ancrage de ce

principe dans l’esprit des différents législateurs de globe.

Ce qui suppose l’étude de l’emplacement des législations modernes par

rapport à ce principe (1), ainsi d’évoquer l’expérience de certains Etats dont la

jurisprudence à apporter énormément pour la consécration de principe

d’autonomie de la clause compromissoire (2).

1- Emplacement des législations modernes par rapport à ce

principe

La plupart des législations modernes sur l’arbitrage reconnaissent

expressément le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage. C’est le cas

de certains pays arabes (a), ainsi que certains états qui ont juste renouvelé leur

législation en la matière(b).

26

Page 27: autonomie de la clause compromissoire

a- La position des législations des pays arabesa- La position des législations des pays arabes

Trois législations étatiques nous intéressent ici, il s’agit l’Algérie, la

Tunisie, et l’Egypte.

L’Algérie

L’Algérie a renouvelé son livre VIII de code de procédure civil par un

décret législatif n° 93-09 du 25 avril 199341.

En effet, en exigeant que la clause compromissoire insérée dans un contrat

commercial et désignant les arbitres soit « spécialement approuvée »42, le

législateur a en fait exigé que les parties signent la clause compromissoire. Or la

signature d’une telle clause aux côtés de la signature du contrat lui-même

constitue la signature d’un contrat à l’intérieur du contrat et une habilitation des

arbitres à statuer sur leur propre compétence. Il peut donc en être déduit que le

législateur Algérien a adopté cette règle et a séparé la clause compromissoire du

contrat qui la contient43.

Le législateur Algérien ne s’est pas arrêté à ce stade, il a même

expressément admis le principe de l’autonomie de la clause compromissoire par

rapport au contrat principal dans l’alinéa 4 de l’article 458 bis 1 du code de

procédure civil Algérien44.

41 Article 442 du code de procédure civil Algérien ;42 Article 444 du code de procédure civil Algérien ;43 Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA 1988, Paris, p.221.44 Article 458 bis 1, al.4, du CPC issu du décret législatif du 25 avril 1993 : « la validité d’une convention d’arbitrage ne peut être contestée par le seul motif que le contrat principal ne serait pas valable.». Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard: Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996, p.220.

27

Page 28: autonomie de la clause compromissoire

La Tunisie

Le législateur tunisien, étant disposé à suivre le développement de

commerce international, n’a pas manqué d’affirmé sa reconnaissance à

l’autonomie de la clause compromissoire. En fait, il dispose dans son nouveau

code d’arbitrage, remplaçant le titre VII de code de procédure civil et

commercial tunisien45, que l’arbitre est maître de sa compétence, il est habilité à

statuer sur l’existence et la validité de la clause compromissoire, en outre il

avance que la nullité du contrat principal n’entraîne pas automatiquement la

nullité de la clause compromissoire46.

En outre, la justice tunisienne a été saisie d’un litige opposant une Société

Tunisienne (STEG) à une Société Française (ENTREPOSE) au sujet de la

construction d’un Gazoduc. La Société Française avait déposé une demande

d’arbitrage contre la STEG en réclamant des dommages-intérêts pour des

difficultés qu’elle prétendait avoir rencontrées au cours de l’exécution du

contrat.

La STEG avait contesté la validité de la clause compromissoire en

s’appuyant sur le fait que cette clause figurait dans le Cahier des Charges alors

que les Conditions Générales renfermaient une clause renvoyant le contrat à la

compétence territoriale et aux lois tunisiennes et que cette clause prévalait sur la

clause compromissoire.

45 Article 3 de la loi 93-42 du 26 avril 1993, portant promulgation du code d’arbitrage tunisien  : « sont abrogées les dispositions des articles 258 à 284 du code de procédure civil et commercial promulgué par la loi 59-130 datée du 5 octobre 1959 » ;46 Article 61, §1, du code de l’arbitrage issu de la loi du 26 avril 1993 : « Le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence et sur toute opposition relative à l’existence ou à la validité de la convention d’arbitrage. A cette fin. la clause compromissoire, insérée dans le contrat, est considérée comme une convention distincte de ses autres clauses. La constatation de nullité du contrat par le tribunal n’entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire » ;

28

Page 29: autonomie de la clause compromissoire

Parallèlement, la STEG avait donc intenté une action devant les tribunaux

tunisiens, mais cette action fut rejetée par un jugement qui affirma l’autonomie

de la clause compromissoire dans les contrats internationaux47.

L’Égypte

Comme ses homologues tunisiens et algériens, le législateur égyptien n’a

pas manqué de consacrer l’autonomie de la clause compromissoire. En fait

l’article 23 de la loi n°27 du 21 avril 1994 portant promulgation de la loi relative

à l’arbitrage en matière civile et commerciale48 dispose que « la clause

d’arbitrage doit être considérée comme un accord indépendant des autres clauses

du contrat. La nullité du contrat, sa résiliation ou son extinction sont sans effet

sur la clause d’arbitrage contenue dans le contrat, lorsque celle-ci est en elle-

même valide ».

On conclut à cet égard, que le législateur égyptien s’aligne sur la plupart

des législations modernes tant arabes qu’internationales, en adoptant

expressément, et sans équivoque le principe de l’autonomie de la clause

compromissoire49. Cependant, certains auteurs ont reproché à cet article d’être

positionné dans un chapitre intitulé « le tribunal arbitral », et ce n’est pas sa

place, puisque il est préférable de l’insérer dans les disposions de deuxième

chapitre concernant « la convention d’arbitrage »50.

47 Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA Paris 1988, p.755. Revue de l’Arbitrage 1976, p. 268. Note F. MECHRI. 48 Droit égyptien (Loi n° 27 du 21 avril 1994 portant promulgation de la loi relative à l’arbitrage en matière civile et commerciale), revue de l’arbitrage 1994-n°4, p. 763.49 Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA Paris 1988, p.360 et 361. Philippe FOUCHARD, Goldman Emmanuel GAILLARD : Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996 p.220. 50 , , : : العربية النهضة دار مقارن تطبيق و تنظير الداخلي و الدولي التجاري التحكيم قانون سالمة الكريم عبد أحمد

2003. 475ص .

29

Page 30: autonomie de la clause compromissoire

b- L’apport des autres législations modernesb- L’apport des autres législations modernes

La plupart des législations modernes sur l’arbitrage reconnaissent

expressément le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage, ou plus

précisément l’autonomie de la clause compromissoire. C’est le cas de l’Article

1697, § 1 et 251, du code judicaire belge dans sa rédaction du 4 juillet 197252,

(avec les modifications du 19/05/98). C’est également le cas de l’article 1053 du

code de procédure civile néerlandais qui dispose, dans sa rédaction de 1986, que

« la convention d’arbitrage est considérée et jugée comme constituant une

convention autonome » avant d’en déduire que «le tribunal arbitral a le pouvoir

de statuer sur la validité du contrat principal dont la convention d’arbitrage fait

partie ou auquel elle se rapporte ». L’article 178, alinéa 3, de la loi suisse de

droit international privé de 1987 dispose également que « la validité d’une

convention d’arbitrage ne peut pas être contestée pour le motif que le contrat

principal ne serait pas valable ». En plus, la quasi-totalité des législations

modernisant les normes nationales relatives à l’arbitrage ont cherché à en

renforcé l’indépendance à l’égard des droits étatiques et des tribunaux

judiciaires. Pour illustrer cette convergence, peuvent être cités notamment :

L’article 8 de la loi espagnole du 5 décembre 1988 sur l’arbitrage qui

dispose que la nullité d’un contrat n’entraîne pas nécessairement celle de la

convention d’arbitrage qui s’y rapporte et l’article 23, §3, de cette loi que les

arbitres eux-mêmes peuvent en connaître.

51 L’article 1697 « Le tribunal arbitral a le pouvoir de se prononcer sur sa compétence et, à cette fin, d'examiner la validité de la convention d'arbitrage. La constatation de la nullité du contrat n'entraîne pas de plein droit la nullité de la convention d'arbitrage

qu'il contient. » 52 Dont les dispositions sont conformes au règlement de la convention européenne de Strasbourg du 20 janvier 1966. Matthieu de BOISSESON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-édition 1990, p. 470.

30

Page 31: autonomie de la clause compromissoire

En Allemagne, le principe de l’autonomie était déjà consacré par la

jurisprudence avant l’entrée en vigueur de la loi de 1997. Au § 1040 al. 1er ZPO,

le législateur allemand n’a repris que les deux premières phrases du texte de la

loi-type, notamment BGHZ 53 (1970) : « dans le doute, l’arbitre est compétent

pour statuer sur la validité du contrat et les conséquences de son invalidité ».

Nous en déduisons que ni l’invalidité ab initio ni même l’inexistence du contrat

principal n’affectent la compétence de l’arbitre53.

On évoque également la nouvelle loi italienne du 5 janvier 1994 qui n’a

pas dérogé à la règle. Ainsi que le droit d’arbitrage suédois que son article 3

dispose : « lorsque la validité d’une convention d’arbitrage qui fait partie d’une

autre convention doit être appréciée lors de l’examen de la compétence des

arbitres. La convention d’arbitrage est considérée comme une convention

distincte »54. Et cette vague de reconnaissance s’étend également au droit

d’arbitrage commercial de la Grèce promulgué le 18 août 199955.

En outre-mer la loi mexicaine du 22 juillet 1993 étendant les pouvoirs du

tribunal arbitral, par rapport à l’ancienne loi de 1989, puisqu’il peut désormais

statuer sur sa propre compétence (art. 1417 III), ainsi que décider de l’existence

et de la validité de la convention (art. 1432).

Un autre Etat d’outre-mer s’est attaché à ce principe56, il s’agit du Canada,

spécialement l’Etat de Québec dans l’article 2642 de code civil, il dispose

clairement sur ce point que : « Une convention d’arbitrage contenue dans un

contrat est considérée comme une convention distincte des autres clauses de ce

53 Jean-François POUDRET, Sébastien BESSON : droit comparé de l’arbitrage international, L.G.D.J. 2002, p.140.54 , , : : العربية النهضة دار مقارن تطبيق و تنظير الداخلي و الدولي التجاري التحكيم قانون سالمة الكريم عبد أحمد

2003. 476ص .55 Loi grecque du 18 aout 1999 sur l'arbitrage commercial international, revue de l’arbitrage, n°2, 2000 p. 325.56 Sylvette GUILLEMARD : Le droit international privé face au contrat de vente cyberspacial, Thèse de doctorat présentée en cotutelle à la Faculté des études supérieures à l’Université Laval Québec, Janvier 2003. http://www.theses.ulaval.ca/2003/20565/20565-Contents.html

31

Page 32: autonomie de la clause compromissoire

contrat et la constatation de la nullité du contrat par les arbitres ne rend pas nulle

pour autant la convention d’arbitrage. », cet article reprend le principe énoncé à

l’article 1438 du C.c.Q. mais en en excluant toute exception57.

Sans oublier d’indiquer l’évolution législative tunisienne en la matière,

déjà citée au-dessus, qui déroge à la tendance des textes arabes, en énonçant une

règle matérielle législative favorable à l’autonomie de la clause compromissoire

par rapport au contrat principal58.

2- Le rôle de la jurisprudence pour l’adoption de ce principe

La jurisprudence a joué un rôle non négligeable pour l’insertion de ce

principe dans certains ordres juridiques étatiques, pour présenter ce rôle, on va

aborder l’évolution de la législation française dans ce sens (a), puis, on

continuera par la version de Common Law (b).

a- Panorama de droit françaisa- Panorama de droit français

La partie qui soulève la nullité du contrat comportant une clause

compromissoire soulève-t-elle du même coup la nullité de la clause

compromissoire qui y est contenue ? En d’autres termes, la nullité du contrat

entraîne-t-elle de même coup la nullité de toutes ses stipulations dont celle de la

clause compromissoire qui en fait une partie intégrante ? La jurisprudence

française relative à l’arbitrage interne a constamment donné à cette question une

réponse positive en estimant nulle la clause compromissoire contenue dans un

contrat nul. Le résultat de cette orientation jurisprudentielle était que l’arbitre se

trouvait dessaisi du seul fait que l’une des parties soulevait la question de la

57 L’article 1438 C.c.Q. prévoit que le contrat puisse être indivisible : « La clause qui est nulle ne rend pas le contrat invalide quant au reste, à moins qu’il n’apparaisse que le contrat doive être considéré comme un tout indivisible. Il en est de même pour la clause qui est sans effet ou réputée non écrite  ». http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/CCQ/CCQ.html.58 Catherine BLANCHIN : L’autonomie de la clause compromissoire : un modèle pour la clause attributive de juridiction ? Université Panthéon-Assas (Paris II), L.G.D.J, E.J.A Paris, 1995 P.20 ;21.

32

Page 33: autonomie de la clause compromissoire

validité du contrat de base. Il était alors contraint de déclarer son incompétence

car il devait, consécutivement au problème ainsi posé, examiner, en même

temps, la validité du contrat de base et celle de la clause compromissoire, clause

dont il tirait précisément sa compétence. La jurisprudence était unanime à

considérer que l’arbitre n’a pas le pouvoir de « juger de sa propre

compétence »59, car les clauses du contrat se complètent et sont indivisibles. La

jurisprudence française ne s’est pas arrêtée dans cette interprétation, au

contraire, elle a connu un bouleversement de règles et de principes. C’est

pourquoi on va réserver notre étude aux apports de la jurisprudence française,

ainsi que son impact sur le législateur français.

I- L’évolution jurisprudentielle  : la consécration de la jurisprudence

française de principe d’autonomie de la clause compromissoire est marqué par

deux arrêts marquants, le premier c’est l’arrêt GOSSET, le deuxième c’est

l’arrêt HECHT, de plus, il convient d’ajouter d’autres arrêts récents qui ont

accentué la position de la jurisprudence française.

1- L’arrêt GOSSET  : un changement intervient dans la jurisprudence

française en 1963, lorsque dans l’arrêt GOSSET60, devenu très célèbre, la Cour

de Cassation Française considéra que dans l’arbitrage international, « l’accord

d’arbitrage, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il

a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles, une complète

autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle

invalidité de cet acte ». L’idée sur laquelle s’est appuyée la théorie de

l’autonomie de la clause compromissoire est que cet accord constitue un contrat

dans le contrat, ce qui veut dire en d’autres termes, que la clause

compromissoire constitue un contrat équivalent au contrat de base. Le juge du

59 Cour d’appel de Rouen (2e ch.), 4 décembre 2003, Navire Pella, revue droit maritime français, 2004, p. 257..60 Civ., 1re, 7mai 1963, Gosset, revue critique droit international privé, 1963, p. 615, note Motulsky ; journal du droit international, 1964, p. 82, note J-D. Bredin.

33

Page 34: autonomie de la clause compromissoire

principal est donc le juge de l’accessoire, et le juge du contrat est le juge de la

clause compromissoire61.

Dans cette affaire complexe, l’exequatur d’une sentence italienne ayant

condamné la partie française à verser des dommages intérêts pour inexécution

fautive, avait été demandée en France. La partie française condamnée arguait de

la nullité absolue du contrat principal pour contrariété à une interdiction

d’importation, ladite nullité « originaire » s’étendant à la clause compromissoire,

celle-ci ne se dissociant pas du surplus du contrat.

Il en résultait que la sentence avait été rendue sur un compromis nul et ne

devait donc, en définitive, pas recevoir exécution en France.

Suppléant les motifs de la Cour d’appel par un motif qu’elle qualifia elle-

même « de pur droit », la Cour de cassation rejeta le pourvoi sur ce point en

affirmant la complète autonomie de la clause compromissoire :

« mais attendu au contraire qu’en matière d’arbitrage international,

l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte

juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles

qui ne sont pas alléguées en la cause, une complète autonomie juridique,

excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte ».

Il ne paraît guère douteux que la Cour de cassation ait entendu, ce faisant,

provoquer une « survie » de la clause, en dépit de l’éventuelle nullité du contrat

dans lequel elle pouvait être incluse puisque la conséquence la plus claire de la

61Abdul Hamid EL-AHDAB : L’arbitrage dans les pays arabes, ECONOMICA Paris 1988, p.82.

34

Page 35: autonomie de la clause compromissoire

norme de l’autonomie juridique posée en l’espèce était l’exclusion que l’accord

compromissoire « puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte »62.

A première vue, l’on se trouve donc en présence d’une règle matérielle, et

l’autonomie de la volonté des parties n’est pas spécialement impliquée.

Cependant, si la fonction évidente de la règle posée est d’assurer

l’efficacité des accords compromissoires dans le plus grand nombre des cas

possibles, encore faut-il établir la teneur exacte de cette règle. Or, sur ce point, la

formule utilisée dans l’arrêt Gosset, par sa concision, a autorisé diverses

spéculations.

Que faut-il entendre, en effet par "autonomie" de la clause

compromissoire ?

Raisonnant sur les termes immédiats de l’arrêt Gosset, la plupart des

commentateurs ont retenu surtout l’implication63 suivante : l’autonomie de

l’accord conduit, contrairement à la règle de droit interne, à désolidariser

intellectuellement celui-ci du contrat dans lequel il peut être matériellement

inclus64. H. Moutulsky n’a pas hésité à emprunter le même chemin lorsqu’il

cite : « De ce seul fait, il semble bien que ce soit l’indépendance qui doive être

préconisée dans le doute : il s’agit d’une convention visant la manière dont il

faut apprécier une autre ; si l’on voulait parler ici de hiérarchie, la

prédominance appartiendrait donc plutôt à la clause compromissoire ; mais il

suffit d’admettre une simple juxtaposition pour opter en faveur d’une scission de

principe : il n’y a, a priori aucune raison pour que deux conventions à objets

62 La règle de la solidarité de la clause compromissoire et du contrat principal, souvent critiquée, est maintenant peu répandue. Son abandon présente l’intérêt essentiel de permettre aux arbitres de statuer sur leur propre compétence.63 Cf. Infra, p. 108.64 Comme l’a écrit Motulsky : « L’unité matérielle de l’acte-instrumentum, n’empêche par la dualité intellectuelle des actes-négocia », revue critique droit international privé, 1963, p. 617.

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Page 36: autonomie de la clause compromissoire

différents se trouvent dans un état de dépendance : c’est par conséquent, cette

dernière qu’il y a lieu d’établir »65.

Il en résulterait (affirmation explicite de l’arrêt Gosset) que la nullité

éventuelle du contrat n’entraîne pas automatiquement celle de la clause, mais

aussi, sans doute (conséquence implicite de l’arrêt Gosset) que la clause et le

contrat principal peuvent être soumis à des lois différentes66.

Or, à notre sens, ces affirmations sont inconciliables : une nullité juridique

n’a pas d’existence en soi, indépendante de la norme qui l’édicte : aussi

l’affirmation selon laquelle la nullité du contrat ne doit pas rejaillir

automatiquement sur la nullité de la clause s’expose toujours à être infirmée si

les lois applicables au contrat ou à la clause compromissoire, à supposer qu’elles

soient distinctes, en disposent autrement.

C’est pourquoi, comme l’a souligné Jean-Michel JACQUET «la véritable

question posée par l’arrêt Gosset est celle-ci : l’autonomie de l’accord

compromissoire est-elle une autonomie par rapport aux différentes règles de

droit interne éventuellement applicables, ou une simple autonomie de régime

juridique par rapport au contrat principal ? »67.

La lecture de l’arrêt penche vers la première conception de l’autonomie de

l’accord car aucune allusion n’est faite à la loi applicable au contrat principal ni

même à la procédure d’arbitrage et l’autonomie paraît résulter directement de la

règle matérielle posée par la Cour de cassation. Cependant, comme l’a fait

remarquer M. Francescakis68, il semble bien que la loi applicable à la procédure

65 H. Moutulsky : Etudes et notes sur l’arbitrage, Dalloz, 1974, p.364.66 Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue critique, 1974, p. 82, note Level. 67 J-M, Jacquet, « principe d’autonomie et contrats internationaux », Economica, 1983, p. 44.68 Francescakis : Le principe jurisprudentiel de l’autonomie de l’accord compromissoire, après l’arrêt Hecht de la Cour de cassation, Revue d’arbitrage 1974 p.67 et s.

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Page 37: autonomie de la clause compromissoire

d’arbitrage comme au contrat principal fut la loi italienne, en l’occurrence non

alléguée par les parties. Or, y faire référence eut été posé toute la question de

l’application d’office de la loi étrangère, ce que n’a vraisemblablement pas

voulu faire la Cour de cassation.

Dans ces conditions, il est possible que la Cour de cassation ait raisonné

implicitement dans le cadre du droit français toujours applicable en vertu de sa

vocation subsidiaire. Dès lors, il est certain que la règle de l’autonomie de

l’accord compromissoire s’appliquerait toujours à l’encontre de la loi française

interne réputée "souder" la clause au contrat principal.

Applicable avec l’ensemble du droit français, la règle matérielle posée

serait simplement une règle matérielle dépendante des règles de conflit de lois.

Supposant en plus de la compétence des tribunaux français, la compétence au

fond de la loi française. Dans ce cas il semble alors que la règle cesserait de

trouver application dés lors que la loi française ne serait plus elle-même

applicable.

Bien que l’absence de toute référence à la loi applicable ait été de nature à

faire présumer que la Cour de cassation entendait assurer l’autonomie de

l’accord compromissoire à l’encontre de toute loi et donc poser une véritable

règle de droit international privé matériel (indépendante des règles de conflit de

lois). Certes, un doute pouvait donc subsister quant à la teneur exacte de la règle

posée par l’arrêt Gosset, mais, il fut dissiper avec l’apport de l’un des trois arrêts

Impex du 18/05/197169, (où l’accord compromissoire fut considéré comme

juridiquement autonome en droit international privé français), de même il fallut

69 Cass. 1ère civ., 18 mai 1971, arrêt Impex, revue de l’arbitrage , 1972, p.2, note Ph. Kahn. www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse3.pdf; : و العملية المشكالت و التحكيم اتفاق الرفاعي العليم عبد أشرف

, , الجامعي الفكر دار الدولية الخاصة العالقات في . 2003القانونية 76ص,

37

Page 38: autonomie de la clause compromissoire

attendre l’arrêt Hecht de la Cour de cassation pour que toute la clarté désirable

apparaisse70.

2- L’arrêt HECHT  : Se plaçant sur le terrain de la loi applicable à la

clause compromissoire, l’arrêt Hecht de la Cour d’appel de Paris, en date du 19

juin 1970, énonçait que « les parties ont pu exclure l’application de la loi

française et adopter une clause compromissoire en dehors des hypothèses où

celles-ci l’autorisent, puisqu’en matière d’arbitrage international, et sauf

circonstances exceptionnelles, l’accord compromissoire présente, par rapport à

l’acte principal auquel il a trait, une complète autonomie juridique »71.

Finalement, la Cour de cassation dans cette même affaire HECHT s’est

prononcée le 04.07.1972 sur l'autonomie de la clause par rapport à la législation

étatique régissant le contrat au fond72.

B. Goldman73 a suggéré que la règle énoncée ne se rattachait pas à un

secteur du système juridique français propre aux relations commerciales

internationales, mais exprimait, dans l’ordre juridique français, une règle de

véritable droit international, largement accueillie, pour les besoins du commerce

international, par les nations qui s’y sont engagées. Cette conception fonde

l’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal, et

peut-être, par extension, par rapport à tout droit national, sur un droit coutumier

transnational qui la lex mercatoria74.

L'évolution allait se poursuivre, car en matière contractuelle, et la clause

est à elle seul un contrat, la jurisprudence précise l'interdiction du contrat sans 70 , : دار الدولية الخاصة العالقات في القانونية و العملية المشكالت و التحكيم اتفاق الرفاعي العليم عبد أشرف

, الجامعي . 2003الفكر 77ص, 71 Paris 19/06/1970, « Hecht c/ Société Buisman’s », journal du droit international, 1971, p. 16927, note Goldman ; revue critique, 1971, p. 692, note Level ; Jean-Michel JACQUET : Principe d’autonomie et contrats internationaux Economica 1983 p.46, 47, 48.72 Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue critique, 1974, p. 82, note Level.73 Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-éditions 1990 p.485.74 Lotfi CHEDLY : L’arbitrage comercial international et ordre public transnational, Centre de publication uni Tunisie 2002 p.203

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Page 39: autonomie de la clause compromissoire

loi. Il faut à tout prix que le contrat soit régit par une loi, mais fallait-il une

législation indépendante ou appliquer une législation de procédure, c'est à dire la

législation du juge saisi? Pour éviter cette difficulté, la doctrine depuis Hecht de

1972 souhaitait la création d'une règle matérielle du droit du commerce

internationale. C’est une disposition qui donne directement la solution, c'est à

dire ne pas passer par la règle de conflits de loi et par la loi désignée par cette

règle. Elle est caractérisée par le fait quelle donne une solution contraire à la

solution du droit interne de l'intérêt du commerce international. Ex: en matière

de droit internationale: "la clause or est valable" (règle matérielle, pas valable en

droit interne)75.

La Cour de Cassation parle de "règle matérielle du droit internationale de

l'arbitrage" et non d'une règle matérielle du droit du commerce international

comme elle le faisait avant. Ce principe d'autonomie de la clause ne joue qu'en

matière d’arbitrage. C'est la première fois qu'elle parle d'un "droit international

de l'arbitrage". Cette règle matérielle permet d'assurer une unité des solutions en

matière d'arbitrage. On n'aura plus à se demander s'il faut appliquer la loi du

contrat, la loi de la clause ou la loi de la procédure. De plus, appliquer la loi du

contrat affectait la sécurité juridique car une partie pouvait vouloir l'arbitrage et

l'autre faire semblant d'acquiescer, mais en entraînant dans le contrat une loi qui

exclut l'arbitrage76.

3- Certains arrêts récents  : L’essor de ces deux arrêts, ont incité

d’autres jurisprudences a adopté le même principe, c’est le cas de l’arrêt Dalico

de 20 décembre 1993, où la Cour de cassation assigne comme nature au principe

d’autonomie de la clause compromissoire « une règle matérielle du droit

international de l’arbitrage ». La première chambre civile admet donc

l’existence d’une règle matérielle posant l’autonomie de la clause

75 Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-éditions 1990 p.485.76 playmendroit.free.fr/droit_du_commerce_international/l_arbitrage.htm

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Page 40: autonomie de la clause compromissoire

compromissoire par rapport au contrat principal et par rapport à toute loi

étatique77.

La cour de cassation française a continué d’accentuer sa position avec le

fil de temps, puisque deux arrêts récents ont tranché sur l’indépendance

juridique de la clause compromissoire, en l’occurrence, l’une rendue en 4 avril

2002, opposant la société Bouygues qui a saisi un arbitre pour des difficultés

d’exécution d’un marché de sous-traitance conclu avec la société CMT, sous le

fondement d’une clause compromissoire insérée dans le contrat, cette dernière

formant un recours en annulation de la sentence arbitrale, avance que la clause

d'un contrat qui prévoit un arbitrage interne et qui, de surcroît, désigne d'ores et

déjà nommément l'arbitre, ne présente pas un caractère autonome et que sa

validité ne survit pas à l'annulation du contrat, en conséquence, la chambre civil

rejette le pourvoi formulé par la société CMT, sous prétexte que « la clause

compromissoire présentant, par rapport à la convention principale dans laquelle

elle s'insère, une autonomie juridique qui exclut qu'elle puisse être affectée par

l'inefficacité de cet acte, l'arrêt retient à bon droit que l'éventuelle nullité du

contrat de sous-traitance est sans incidence sur la validité de la clause

compromissoire »78. Concernant le deuxième arrêt, dont une société française

Uni-Kod avait conclu un accord de coopération avec une société russe Ouralkali

et ainsi que trois autres sociétés russes, en 17 octobre 1990, créant une société

commune « Uni », et stipulant en cas de litige une convention d’arbitrage. Lors

d’un litige les opposants concernant l’exécution d’un contrat dit n°1, la société

française a été condamnée de rembourser la société russe par une sentence

arbitrale, qu’au moment de l’exequatur décidé par l’arrêt attaqué de la cour

d’appel (Paris, 31 mai 2001), la société Uni-Kod a prétendu que la cour d’appel

avait fait valoir que la convention d'arbitrage était soumise à la loi russe de sorte

77 1re Ch. Civ., 20 décembre 1993, (Municipalité de Khoms El Mergeb c/ société Dalico), Hélène GAUDEMET-TALLON, Revue de l’arbitrage 1994 n°1, p.118.78 2ème Ch. Civ, 4 avril 2002, (Société Bouygues c/ société CMT), www.lexinter.net.

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Page 41: autonomie de la clause compromissoire

qu'elle ne s'appliquait pas au contrat n° 1. Cependant, la cour de cassation rejette

le pourvoi en se fondant qu’ « en vertu d'une règle matérielle du droit de

l'arbitrage international, la clause compromissoire est indépendante

juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et

que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles

impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la

commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi

étatique »79

Cet apport jurisprudentiel a été bien accueilli auprès du législateur

français, et même étranger.

II- Confirmation du principe dans les textes   : La réforme réalisée par

voie réglementaire ne s’est pas ouvertement consacrée à la validité de la

convention d’arbitrage, puisqu’il ne pouvait être question de remettre en cause,

par décret, les articles 2059, 2060 et 206180 du code civil français81. Toutefois, le

Garde des Sceaux a soigneusement précisé, dans son rapport au Premier

Ministre joint au projet de décret de 1981 : « les dispositions nouvelles sur

l’arbitrage international ne concernant que la procédure et ne remettent

nullement en cause les principes maintenant bien établis par la jurisprudence de

la Cour de cassation en ce qui concerne le régime juridique de l’arbitrage

international. Il en est ainsi notamment de la portée de la convention d’arbitrage

international au sujet de laquelle il a été jugé qu’il ne pouvait y être mis obstacle

aux motifs que la convention principale serait nulle, que la convention

d’arbitrage porterait sur un litige non encore né, qu’une telle convention aurait 79 1re Ch. Civ, 30 mars 2004, (Société française Uni-Kod c/ Société russe Ouralkali), www.lexinter.net.80 Ce dernier article est modifié par la loi n° 2001-420 du mai 2001. En effet, alors que l'article 2061 du Code civil prévoyait depuis une loi du 5 juillet 1972 que :« La clause compromissoire est nulle s'il n'est disposé autrement par la loi », ce même article 2061 du Code civil dispose désormais que : « Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle ». Ce qui élargit la validité de la clause compromissoire.81 Le conseil d’Etat estima que cette question relevait de la seule compétence du législateur, puisque les règles proposées auraient dérogé aux articles 2059 à 2061 du Code civil

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Page 42: autonomie de la clause compromissoire

été conclue par un Etat ou par une personne morale de droit public ou que les

règles par application desquelles le litige devrait être tranché présenteraient un

caractère d’ordre public »82.

On pourrait s’interroger sur l’utilité d’adopter un texte particulier en vue

de consolider la règle jurisprudentielle d’autonomie de la clause arbitrale. Mais

l’inconvénient que constituerait le fait de figer ce principe a conduit à suggérer

plutôt une publication du rapport au Premier Ministre, qui servirait de guide

pour les interprètes des textes français régissant l’arbitrage international83.

b- reconnaissance du principe par les pays de Commonb- reconnaissance du principe par les pays de Common

LawLaw

Le droit fédéral américain a rejoint la thèse de la separability84

essentiellement par le biais de deux célèbres décisions. La première fut rendue

en 1959 par l’US Court of Appeals, 2d circuit, dans une affaire Lawrence, où la

Cour se fonda notamment sur un « parti pris en faveur de l’arbitrage ». puis dans

un arrêt Prima paint85 du 12 juin 1967, la Cour suprême des Etats-Unis confirma

que la clause compromissoire n’est en principe pas affectée par la nullité du

contrat auquel elle se rapporte, alors même que serait allégué, comme en

l’espèce, un défaut de consentement pour dol ; il n’est pas sûr que la même

solution doive être admise si la nullité prétendue du contrat tient à la violation

d’une règle d’ordre public du droit qui conduiront les juges à adopter la solution

contraire. Plus diserts que leurs confrères français de la Cour de cassation les

juges de l’U.S Supreme Court, dans l’arrêt Prima Paint, ont souligné que le

82 Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-éditions 1990 p.485. 83 Catherine BLANCHIN : L’autonomie de la clause compromissoire : un modèle pour la clause attributive de juridiction ? Université Panthéon-Assas (Paris II), L.G.D.J, E.J.A Paris, 1995, p.15 et 16.84 « Au regard du droit fédéral les conventions d’arbitrage sont séparables du contrat dans lequel elles sont incorporées » arrêt Prima Paint v. Flood and Conklin, FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.220. 85 Prima Paint v. Flood & Cocklin,388 U.S. 395 (1967) David RENE : L’arbitrage dans le commerce internatinal Economica 1982, p.268. Op. cit Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.220.

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Page 43: autonomie de la clause compromissoire

principe d’autonomie de la clause ne pouvait être admis que « sauf intention

contraire des parties » ; aussi faudra-t-il en particulier que les termes employés

par les parties soient suffisamment larges pour permettre d’interpréter la clause

en ce sens86.

Cette conception de la « dissociabilité » conduit à pouvoir appliquer des

solutions différentes au contrat principal et à la clause compromissoire87. Mais,

la Common Law américaine n’a pas énoncé une règle substantielle qui poserait

un principe de validité quel que soit le droit compétent. La clause d’arbitrage

peut donc se trouver régie par une norme étrangère défavorable. De plus,

certains Etats fédérés n’ont pas adhéré à une position aussi libérale que celle du

droit fédéral, ce qui en limite la portée.

Dans l’Inde la High Court of Calcutta a reçu la même règle que l’arrêt

Prima Paint, en réservant seulement le cas où des « raisons particulières

compliquées » justifieraient la solution contraire88.

A propos de droit anglais, le principe d’autonomie de la clause

compromissoire par rapport au contrat principal, a eu de mal à s’imposer jusqu’à

une époque récente, à moins que les parties n’aient fait figurer la convention

d’arbitrage dans un document séparé. Après quelques signes d’évolution89, la

jurisprudence anglaise est revenue sur ce principe à l’occasion d’une affaire

86 David RENE : L’arbitrage dans le commerce internatinal, Economica, 1982, p.269.87 Op. cit. Catherine BLANCHIN p.19. Jean-François POUDRET, Sébastien BESSON : droit comparé de l’arbitrage international, L.G.D.J. 2002, p. 137,138. David RENE : L’arbitrage dans le commerce international Economica 1982, p.268 et 269.88 Khaitan et Fils Ltd.v. Mury Exportation, Op. cit. ? David RENE, p.269.89 Deux arrêts montrent qu’en Angleterre également la clause compromissoire peut être reconnue indépendante du contrat principal, et soumise à un autre régime. Dans un premier arrêt la Chambre des Lords a reconnu que dans un contrat qui était régi par le droit anglais un arbitrage pouvait être prévu, qui serait soumis au droit écossais, les parties ayant convenu que cet arbitrage aurait lieu en Ecosse « James Miller and Partners Ltd. v. Whitworth Street Estates, Ltd (1970) 2 W.L.R. 728, (1970) I All E.R. 796. ». Dans un autre arrêt elle a jugé que, dans un contrat régi par le droit français, la clause compromissoire devait être jugée selon le droit anglais, les parties ayant stipulé que leur arbitrage aurait lieu à Londres « Cie d’armement maritime S.A. v. Cie tunisienne de navigation, S.A. (1970) 3 W.L.R. 389, (1971) A.C.572. Op. cit. David RENE p.268.

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Page 44: autonomie de la clause compromissoire

Harbour v. Kansa. Les demandeurs avaient saisi les juridictions étatiques aux

fins de voir juger que le contrat de réassurance litigieux, qui contenait une clause

compromissoire, était illégal et donc entaché d’une cause de nullité faute pour

les défendeurs de satisfaire à la réglementation alors en vigueur pour exercer une

activité d’assureur en Grande-Bretagne. La High Court en 1992, puis la Court of

Appeal en 1993 n’en ont pas moins fait respecter la convention d’arbitrage,

mettant ainsi le droit anglais en conformité avec un principe qui avait été

reconnu de longue date dans la plupart des droits contemporains de l’arbitrage

international90.

Le dernier pas a été franchi par l’Arbitration Act 1996, dont la section 7

admet le principe d’autonomie dans sa portée la plus large : tout en réservant à

juste titre un accord contraire des parties, elle affirme que la clause arbitrale

faisant partie d’un autre contrat ne sera pas considérée comme invalide,

inexistante ou inopérante au motif que tel serait le cas de ce contrat, mais sera au

contraire considérée comme un accord distinct91.

Ce mouvement d’admission de principe d’autonomie de la clause

compromissoire, a été consolidé par la jurisprudence arbitrale qui s’y référait en

tant que principe général du droit du commerce international.

A cet égard, qu’en est-il de consécration, et de l’usage de ce principe par

la lex mercatoria ?

Section 2Section 2  : L’application et consécration de ce principe: L’application et consécration de ce principe

par la lex mercatoria par la lex mercatoria

90 Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.221, 222.91 J.F. Poudret et S. Besson : Droit comparé de l’arbitrage international, L.G.D.J., Bruylant Bruxelles, Shultess, 2002, p. 141.

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Page 45: autonomie de la clause compromissoire

La lex mercatoria est une source incontestable pour la réglementation de

commerce internationale, plusieurs auteurs en font référence92, il s’agit d’un

droit transnational né de la pratique des affaires entre les opérateurs

économiques de différents pays et qui, en marge de l’intervention étatique, régit

l’ensemble des relations commerciales internationales93.

Ce droit s’incorpore surtout dans les sentences arbitrales, ces derniers

énoncent des principes très importants, qui constituent en quelque sorte l’archive

archi-typique de la lex mercatoria.

Et puisque on s’interroge dans notre étude sur le principe d’autonomie de

la clause compromissoire, on se demande, l’intérêt apporté à ce principe par les

règlements d’arbitrage (§1), ainsi que la jurisprudence arbitrale (§2).

§1 règlements d’arbitrage

Ces documents n’ont certes pas la valeur de traités interétatiques, mais ils

traduisent un consensus international quant aux principes qu’ils énoncent94.

Les règlements d’arbitrage empruntent leur autorité à la volonté des

parties qui y font référence, l’affirmation du principe d’autonomie de la

convention d’arbitrage qu’ils contiennent ne peut s’analyser que comme une

indication de la volonté des parties de voir traiter de manière distincte la

convention d’arbitrage et la convention de fond. La règle n’a ici qu’une valeur

de présomption, les parties pouvant toujours déroger aux dispositions du

92 Stern (B.) : Lex mercatoria et arbitrage international, a propos des Mélanges Goldman, in Revue de l’arbitrage 1983, p.447.93 Cette définition peut être précisée par celle de B. Goldman, promoteur de la lex mercatoria, qui définissait cette loi des marchands comme « un ensemble de principes, d’institutions et de règles, puisées à toutes les sources qui ont progressivement alimenté et continuent d’alimenter les structures et le fonctionnement juridiques propres à la collectivité des opérateurs du commerce international ». La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux : réalité et prespectives, journal du droit international, 1979, p. 475.94 Op.cit Catherine BLANCHINE p. 17.

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Page 46: autonomie de la clause compromissoire

règlement d’arbitrage qu’elles adoptent. Cette présomption n’en est pas moins

utile, spécialement pour des arbitres qui estimeraient devoir appliquer à la

convention d’arbitrage, par exemple parce qu’elle a été choisie par les parties,

une loi qui ignore encore la distinction. Il leur suffirait alors de constater que

cette loi ne condamne pas la distinction, même si elle ne la consacre pas

expressément, et de se fonder sur le principe d’autonomie de la volonté pour

dissocier le sort de la convention d’arbitrage et du contrat de fond.

Les règlements d’arbitrage qu’on peut proposer, et avec quoi on peut faire

référence, c’est le règlement de la CCI (A), le règlement de la CNUDCI (B), les

principaux règlements des pays de Common Law (C), le règlement de la

C.C.J.A pour les Etats africains (D), le règlement du centre d’arbitrage

commercial de conseil de coopération des pays de Golf (E), ainsi que le

règlement du Centre Arabe d’arbitrage commercial à Rabat (F).

A- La consécration du principe par leA- La consécration du principe par le

règlement de la CCIrèglement de la CCI

Le premier règlement d’arbitrage international important qui ait consacré

le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage est L’article 8, paragraphe

4 de règlement de la CCI95 .

L’autonomie de la convention d’arbitrage est ainsi clairement affirmée,

non seulement en cas d’allégation de la nullité du contrat principal, mais aussi

en cas d’allégation de son inexistence. De même, il ne fait aucun doute que s’il

constate l’inexistence ou la nullité du contrat principal, l’arbitre doit non pas

s’arrêter à cette constatation, mais en déduire les conséquences au regard des

95 L’article 8, paragraphe 4 dispose, que : « sauf disposition contraire, la prétendue nullité ou inexistence alléguée du contrat n’entraîne pas l’incompétence de l’arbitre s’il retient la validité de la convention d’arbitrage. Il reste compétent, même en cas d’inexistence ou de nullité du contrat, pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer sur leurs demandes et conclusions ». Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-éditions, 1990 p.997.

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Page 47: autonomie de la clause compromissoire

prétentions des parties. Il ne doit se déclarer incompétent et se dessaisir que s’il

constate l’inexistence ou la nullité de la convention d’arbitrage elle-même.

Le règlement est moins explicite lorsqu’il s’agit de savoir si la même

règle doit être suivie par la Cour internationale d’arbitrage lorsqu’elle procède à

l’examen de l’existence et de la validité prima facie de la convention d’arbitrage

en application de l’article 8, § 3, du règlement. Il est permis de penser qu’un

contrôle prima facie devant être la réplique allégée du contrôle susceptible

d’être ensuite exercé par les arbitres sur la question, le principe d’autonomie,

applicable par les arbitres, doit être, a fortiori, retenu par la Cour internationale

d’arbitrage. Cela s’impose d’autant plus que, lorsqu’il résulte d’un règlement

d’arbitrage, le principe d’autonomie traduit la volonté présumée des parties de

voir la convention d’arbitrage analysée distinctement de la convention de fond.

Ce ne sont donc pas l’existence et la validité prima facie du contrat principal

que la Cour est appelée à apprécier mais seulement celles de la convention

d’arbitrage. Autrement dit, c’est dans le respect du principe d’autonomie de la

convention d’arbitrage par rapport au contrat principal que le contrôle prima

facie de la Cour internationale d’arbitrage doit s’exercer. Aussi bien, les deux

décisions de cette Cour qui ont donné lieu à un contentieux devant les

juridictions étatiques françaises et qui ont, l’une admis, l’autre dénié l’existence

d’une clause d’arbitrage CCI, ont-elles été prises à la suite de débats concernant

exclusivement les conventions d’arbitrage. On cite également qu’après son

renouvellement, le nouveau règlement d’arbitrage qui a entré en vigueur le 1

janvier 1998, n’a pas changé la donne, au contraire, il a continué de soutenir

l’autonomie de la clause compromissoire dans son article 6 alinéa 496, en ne

changeant que les lettres de la première phrase, sans changer son sens, à cet

égard, il a substitué « sauf disposition contraire » par « à moins qu’il n’en était

convenu autrement », qui est plus claire, et plus révélateur.96 , , : : العربية النهضة دار مقارن تطبيق و تنظير الداخلي و الدولي التجاري التحكيم قانون سالمة الكريم عبد أحمد

2003. 482ص

47

Page 48: autonomie de la clause compromissoire

B- La position de règlement d’arbitrage deB- La position de règlement d’arbitrage de

la CNUDCIla CNUDCI

Le règlement d’arbitrage de la CNUDCI de 1976 comporte également des

dispositions particulièrement explicites sur l’autonomie de la convention

d’arbitrage. Il dispose en son article 21, paragraphe 2, qu’ « aux fins de l’article

21 (c'est-à-dire de l’appréciation par le tribunal arbitral de sa compétence), une

clause compromissoire qui fait partie d’un contrat et qui prévoit l’arbitrage en

vertu du présent règlement sera considérée comme une convention distincte des

autres clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal

arbitral n’entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire »97.

Contrairement à ce qui a parfois été suggéré, le texte ne distingue

nullement selon que l’argument de l’incompétence est fondé sur l’absence, la

nullité ou l’inexistence de la convention d’arbitrage. Par ailleurs, la précision

selon laquelle la constatation de la nullité du contrat n’entraîne pas « de plein

droit » la nullité de la clause compromissoire n’est nullement une réserve à

l’égard du principe d’autonomie. Elle signifie seulement que : « si le vice qui

affecte le contrat principal est de telle nature qu’il affecte également la clause

compromissoire (par exemple un vice du consentement), celle-ci devra être,

comme celui-là, annulée par les arbitres, qui, en conséquence, ne pourront

statuer sur les autres points du litige ».

C- L’apport des règlements d’arbitragesC- L’apport des règlements d’arbitrages

des pays de Common Law des pays de Common Law

Plus récemment, des règlements d’arbitrage destinés à jouer un rôle

important dans des Etats de Common Law ont également consacré le principe

97 Op.cit M. de BOISSEON p.960

48

Page 49: autonomie de la clause compromissoire

d’autonomie de la convention d’arbitrage. Cela a été le cas, en 1985, du

règlement de LCIA (London Court of International Arbitration Rules) qui

reprend, en son article 14.198, le texte de l’article 21, paragraphe 2, du règlement

de la CNUDCI en des termes pratiquement identiques. Cela a également été le

cas, en 1992, du règlement d’arbitrage international de l’AAA (American

Arbitration Association) qui pose le principe en son article 15, paragraphe 299,

également en des termes analogues à ceux de l’article 21, paragraphe 2, du

règlement de la CNUDCI. Simplement, après avoir rappelé que la « clause

compromissoire doit être considérée comme une convention distincte des autres

clauses du contrat », le texte ne reproduit pas la conclusion selon laquelle « la

constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n’entraîne pas de

plein droit la nullité de la clause compromissoire ». Il ne faut pas voir dans cette

omission un rejet de l’idée, mais simplement le fait qu’il s’agit d’une

conséquence nécessaire du principe d’autonomie qu’il n’était donc pas

indispensable de rappeler expressément. Ces initiatives méritent d’être saluées

dans la mesure où le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage a

longtemps eu du mal à s’établir dans certains Etats de Common Law100.

D- L’intérêt de règlement de C.C.J.AD- L’intérêt de règlement de C.C.J.A

De nombreux autres règlements d’arbitrage l’admettent sans difficulté. On

peut avancer à cet égard le règlement d’arbitrage de la C.C.J.A. (Cour commune

98 Article 14.1 dispose. « The tribunal shall have the power to rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement. For that purpose, an arbitration clause which forms part of contract shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract. A decision by the tribunal that the contract is null and void shall not entail ipso jure the invalidity of the arbitration clause ». Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-éditions, 1990 p.1013.99 Article 15 §2 dispose que « le tribunal a le pouvoir de statuer sur l’existence ou la validité d’un contrat dont fait partie la clause d’arbitrage.Cette clause d’arbitrage doit être considérée comme un accord séparé des autres termes du contrat. Une décision du tribunal déclarant le contrat nul et non avenu ne peut, pour cette seule raison, rendre la clause d’arbitrage nulle. »Matthieu de BOISSEON : Le droit français de l’arbitrage interne et international GLN-éditions, 1990 p.1030. http://www.unitar.org/dfm/AssessmentReport2002/dakar_week2/Materials/REGLES_INTERNATIONALES_ARBITRAGE.pdf100 Op.cit Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD p.216, 217, 218.

49

Page 50: autonomie de la clause compromissoire

de justice et d’arbitrage de l’OHADA) pose le principe d’autonomie de la

convention d’arbitrage en son article 10.4. Celui-ci suppose un arbitre ayant

retenu la nullité du contrat principal alors que la convention d’arbitrage est

valable. Dans cette situation, l’article 10.4 du règlement de la C.C.J.A.

dispose : « sauf stipulation contraire, si l’arbitre considère que la convention

d’arbitrage est valable et que le contrat liant les parties est nul ou inexistant,

l’arbitre est compétent pour déterminer les droits respectifs des parties et statuer

sur leurs demandes et conclusions ». En outre l’article 10.3 du même règlement

édicte la règle dite de la « compétence-compétence » des arbitres, qui sans être

identique au principe d’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage, lui

est cependant liée101.

E- La solution apportée par le règlement duE- La solution apportée par le règlement du

centre d’arbitrage commercial du conseil decentre d’arbitrage commercial du conseil de

coopération des pays de Golfcoopération des pays de Golf

Un autre règlement important, concernant le centre d’arbitrage

commercial de conseil de coopération des pays de Golf en 1994, que son article

18 étaye les autres règlements les plus connus dans le monde, cet article qui a

été repris par l’article 5 alinéa 1de règlement de conciliation et d’arbitrage

commercial de la chambre de commerce et d’industrie de Dubaï102.

F- La réticence de règlement du centreF- La réticence de règlement du centre

arabe d’arbitrage sur ce principearabe d’arbitrage sur ce principe

Cependant, le règlement du Centre Arabe d’arbitrage commercial à Rabat,

ne fait pas mention de l’autonomie de la clause compromissoire, ce qui permet à

la partie qui voudrait se dérober à l’arbitrage de recourir à des manœuvres

101 P. MEYER : OHADA Droit de l’arbitrage, BRUYLANT BRUXELLES, 2002 p.80.102480,481. , : : النهضة دار مقارن تطبيق و تنظير الداخلي و الدولي التجاري التحكيم قانون سالمة الكريم عبد أحمد

ص 2003العربية, .

50

Page 51: autonomie de la clause compromissoire

dilatoires lors de la procédure. La convention (article 24)103 prévoit cependant

que tout litige concernant la compétence du tribunal arbitral doit être soulevé

avant la première audience et devra être tranché par ce tribunal, ce qui

semblerait indiquer que la clause compromissoire est en effet autonome104.

Ceci étant-dit à propos des règlements d’arbitrage. Quid de la

jurisprudence arbitrale sur ce point ?

§2 La jurisprudence arbitrale

Les sentences arbitrales forment un ensemble qui ne fait que mettre en

exergue des tendances, lorsque leurs solutions sont convergentes, sans qu’on

puisse imputer aux tribunaux la volonté de contribuer à l’élaboration d’une

jurisprudence au sens du doit étatique105. Néanmoins, il reste intéressant de

relever que la plupart des sentences arbitrales n’ont pas manqué de signaler

l’autonomie de la clause compromissoire, en tant que principe général de

l’arbitrage commercial international sans éprouver le besoin de se référer, pour

le justifier, à une source nationale déterminée.

La pratique arbitrale a suivi une évolution similaire à celle de la

jurisprudence française puisque fut consacré le détachement de la clause

compromissoire d’abord à l’égard du contrat de base, puis par rapport à la lex

contractus et même vis-à-vis de toute loi étatique. A l’instar des juridictions

françaises, les tribunaux arbitraux font du principe d’autonomie une règle

103 Article 24 : « L’exception d’incompétence et les autres exceptions de forme doivent être soulevées avant la première audience. Le tribunal arbitral doit se prononcer sur ces points avant d’aborder les questions de fond et sa décision à ce sujet est considérée comme définitive ». 104 A.H. El-Ahdab : Le centre arabe d’arbitrage commercial à Rabat « Convention arabe d’Amman sur l’arbitrage commercial(1987) », Revue d’arbitrage 1989 n°4.105 Y. Derains : Les tendances de la jurisprudence arbitrale internationale, journal du droit international, 1993, p. 829.

51

Page 52: autonomie de la clause compromissoire

matérielle du droit international privé, en l’énonçant sans référence à la loi

applicable à la convention d’arbitrage ou à la convention sur le fond106.

Pour illustrer cette tendance des tribunaux arbitraux, trois sentences

arbitrales intervenues dans les années soixante-dix dans les litiges relatifs aux

concessions pétrolières libyennes107 marquent cette convergence vers

l’application de ce principe en décidant que la convention d’arbitrage survivrait

à la cessation du contrat de concession résultant de la nationalisation et pouvait

fonder la compétence du tribunal arbitral (A), de plus, la sentence rendue à

Zurich, relatif au contrat de licence (B), et la sentence rendue à Copenhague

opposant Elf c. NIOC (C), ne manquent pas d’intérêt.

A- L’apport des sentences de concessionA- L’apport des sentences de concession

pétrolière libyennespétrolière libyennes

Les sentences arbitrales de concession pétrolière libyennes sont

intervenues à propos des lois libyennes de nationalisation, promulguées entre

1971 et 1974 sur les droits des étrangers bénéficiaires de concessions pétrolières

délivrées par l’Etat libyen.

Concernant notre principe, la solution était implicite dans la sentence

rendue le 10 octobre 1973 par M. Lagergren, dans laquelle l’arbitre unique,

statuant sur la demande de BP selon laquelle la loi de nationalisation et les

instruments subséquents étaient et demeurent sans effet pour mettre fin à

l’accord de concession qui reste valable en droit et applicable, a décidé que « la

loi de nationalisation BP constitue le fondement de la compétence de ce tribunal

et du droit du requérant de réclamer des dommages-intérêts au défendeur devant

ce tribunal et du droit du requérant de réclamer des dommages intérêts au

106 Op.cit C. Blanchin p.18.107 Op.cit M. de Boisséon p.619.

52

Page 53: autonomie de la clause compromissoire

défendeur devant ce tribunal ». De même, mais de manière moins implicite,

dans l’affaire Texaco c. Libye, M. René-Jean Dupuy a rendu, le 27 novembre

1975, une sentence préliminaire sur la compétence dans laquelle il a rejeté, en se

référant au principe d’autonomie, la thèse du Gouvernement libyen selon

laquelle la nationalisation ayant mis à néant les contrats de concession, cet effet

devait s’étendre aux clauses compromissoires qu’ils contenaient. De même

encore M. Sobhi Mahmassani, arbitre unique dans l’affaire LIAMCO c. Libye108,

a déclaré dans sa sentence du 12 avril 1977 qu’ « il est généralement admis en

pratique et en droit international qu’une clause d’arbitrage survit à la résiliation

unilatérale par l’état du contrat où elle figure et qu’elle reste en vigueur même

postérieurement à cette résiliation ». C’est là l’un des effets principaux de

l’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat principal.

B- L’accentuation du principe par la sentenceB- L’accentuation du principe par la sentence

rendue à Zurichrendue à Zurich

Il est lieu encore de signaler la sentence n° 2476 de la CCI, rendue en

1976, par un Tribunal Arbitral siégeant à Zürich109, qui a tranché un litige relatif

au contrat de licence et opposant une entreprise suisse demanderesse à une

entreprise italienne défenderesse. Cette dernière allègue que le tribunal arbitral

est incompétent pour un double motif : Elle déduisait tout d’abord d’une

prétendue nullité du contrat constituant le fondement de la demande de la partie

108 LIAMCO v. The Government of the Libyan Arab Republic, 12 avril 1977, YCA 1981, at 89 et seq. traduit en français dans la revue de l’arbitrage 1980, p.p 132-191, avec le commentaire de Brigitte Stern «  Trois arbitrages, un même problème, trois solutions ».109 Sentence rendue dans l’affaire n° 2476 en 1976, journal de droit international n°4, 1977, p.936 s.

53

Page 54: autonomie de la clause compromissoire

suisse celle de la clause d’arbitrage qu’il contenait. Elle ajoutait qu’une

intervention arbitrale se serait heurtée, en tout état de cause, à la compétence

exclusive des tribunaux italiens s’opposant à ce que soit reconnue toute force

exécutoire à la sentence susceptible d’être rendue. Le Tribunal Arbitral a écarté

les premières allégations par la formule suivante : « Elle (la défenderesse) a

contesté… la compétence du Tribunal Arbitral, faisant valoir spécialement que

le contrat de licence était non avenu, son consentement ayant fait défaut, du fait

du profond désaccord existant entre les parties sur les bases mêmes du contrat,

ou étant pour le moins vicié. En conséquence, la défenderesse a prétendu que la

clause d’arbitrage à laquelle se référait la demanderesse ne pouvait avoir aucun

effet.

« Conformément à l’article 13, §4, du Règlement de Conciliation et

d’Arbitrage de la CCI, en vigueur au 1er juin 1955, lequel correspond à l’article

8, §4, du nouveau Règlement de la Cour d’Arbitrage en vigueur au 1er juin 1975,

la prétendue nullité ou inexistence alléguée du contrat n’entraîne pas, sauf

stipulation contraire, l’incompétence de l’arbitre.

« S’il retient la validité de la clause d’arbitrage, ce dernier reste compétent,

même en cas d’inexistence ou de nullité du contrat pour déterminer les droits

respectifs des parties et statuer sur leurs demandes et conclusions.

« le Tribunal Arbitral se reconnaît donc compétent, pour connaître du présent

litige, après avoir constaté qu’aucune stipulation de l’accord des parties ne

s’oppose à l’affirmation de sa propre compétence et ce, d’autant que le défaut et

les vices de consentement allégués par la défenderesse ne concernent en rien la

clause d’arbitrage, n’affectant que le fond même du contrat.

« Cette solution ne correspond pas seulement au Règlement de la Cour

d’Arbitrage de la CCI, mais aussi au droit suisse qui, ainsi que l’a exposé fort

justement la demanderesse dans ses conclusions en réplique, affirme que la

nullité du contrat principal n’a aucune incidence sur la validité de la clause

d’arbitrage ».

54

Page 55: autonomie de la clause compromissoire

C- Le maintien de la position de laC- Le maintien de la position de la

jurisprudence arbitrale dans la sentence Elf c.jurisprudence arbitrale dans la sentence Elf c.

NIOCNIOC

La jurisprudence arbitrale a continué de confirmer le principe

d’autonomie de la clause compromissoire, c’est le cas de la sentence rendue à

Copenhague le 14 janvier 1982 par le professeur Gomard dans l’affaire Elf c.

NIOC qui consacre également à ce principe de substantiels développements110.

L’arbitre était appelé à statuer sur un litige relatif à un contrat dans lequel il était

convenu « que le tribunal arbitral ou l’arbitre unique, pour rendre sa sentence, ne

sera en aucune façon tenu au respect d’une règle de droit spécifique, mais aura

le pouvoir de fonder sa sentence sur des considérations d’équité et sur les

principes de droit généralement reconnus, en particulier le droit international ».

Le contrat prévoyait par ailleurs que faute d’accord entre les parties, le

siège et la procédure de l’arbitrage seraient déterminés par l’arbitre. Celui-ci

décida que Copenhague serait le lieu de l’arbitrage et que le droit procédural

danois serait applicable à la procédure. Mais, il considéra que les questions de la

« compétence-compétence » et de l’autonomie de la clause d’arbitrage devaient

être tranchées selon la lex contractus, telle que définie dans la clause précitée.

Sur ce fondement, l’arbitre a déclaré que « l’autonomie d’une clause d’arbitrage

est un principe de droit international qui a été régulièrement appliqué dans les

décisions rendues dans des arbitrages internationaux, dans les écrits des auteurs

les plus compétents en arbitrage international, dans les règlements d’arbitrage

adoptés par des organisations internationales et dans des traités. Egalement dans

des maints pays le principe fait partie du droit national de l’arbitrage ».

110 Ad Hoc-Award of January 14, 1982, Elf Aquitaine Iran (France) v. National Iranian Oil Company, YCA 1986, at 97, 102 et seq. traduit en français dans la revue de l’arbitrage (1984) pp. 401-421, avec le commentaire de Ph. Fouchard.

55

Page 56: autonomie de la clause compromissoire

L’arbitre en a conclu que « la clause d’arbitrage lie les parties et peut

poursuivre ses effets sans que sa force soit diminuée par l’allégation de la

société défenderesse selon laquelle la convention, globalement, est nulle et non

avenue ab initio ».

De nombreuses autres sentences ont, de la même manière, affirmé le

principe de l’autonomie de la clause compromissoire. On peut dès lors conclure

qu’une large pratique arbitrale reconnaît et applique le principe d’autonomie de

la clause compromissoire par rapport au contrat principal en tant que règle

matérielle du commerce international111.

Conclusion de Chapitre I   :

Cette tendance actuelle de la reconnaissance, et de la consécration de

principe par plusieurs ordres juridiques étatiques, invoque la conscience des

législateurs de plusieurs Etats de l’essor qu’a connu l’arbitrage, et l’adoption de

principe de l’autonomie de la clause compromissoire n’est qu’une solution

propre à faire de l’arbitrage le mode de résolution ordinaire des litiges

commerciaux internationaux.

Ainsi, la compétence de l’arbitre a été affermie par cette consolidation de

principe dans la plupart des droits étatiques. Par conséquent, l’arbitre n’est pas

incompétent du seul fait de la nullité éventuelle du contrat principal. Mais, il

s’est vu octroyer le pouvoir de statuer sur la validité de sa propre investiture.

111 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard : Traité de l’arbitrage commercial international, Litec 1996, p.223, 224.

56

Page 57: autonomie de la clause compromissoire

Ces solutions illustrent cette optique à poser des règles matérielles

spécifiques et adaptées à l’arbitrage international, dont le but évident est de

renforcer l’efficacité du système. Ainsi, l’autonomie de la clause

compromissoire, solution qui s’impose à titre de règle matérielle dans certains

droits, favorise la sécurité des transactions en assurant le respect de la parole

donnée112.

L’arbitre devait également bénéficier d’une compétence de principe, qui

permette d’assurer un règlement unitaire du contentieux, soumise à un nombre

d’exceptions le plus limité possible. A ce titre, l’implication de réglementations

internationalement impératives dans le litige ne devait pas constituer un obstacle

systématique à l’arbitrage, sous peine de conduire à un blocage ou, à tout le

moins, à un émiettement du contentieux.

CHAPITRE IICHAPITRE II  : L’ordre public: L’ordre public  : restriction ou: restriction ou

extension du principe de l’autonomie de la clauseextension du principe de l’autonomie de la clause

compromissoirecompromissoire

La reconnaissance de ce principe par plusieurs sources privées et

publiques, internes et internationales, nous donne l’impression qu’il n’y a aucun

obstacle à son application. On pense même que ce pouvoir accordé à l’arbitre de

statuer sur sa propre compétence et de trancher la validité de la clause

compromissoire, est absolu.

Ce constat purement libéraliste se heurte à des règles dites de protection,

ou d’intérêt général, autrement dit, cette autonomie de la clause compromissoire

par rapport au contrat principal n’est pas totale, puisque la nullité de ce dernier 112 C. Seraglini, « Lois de police et justice arbitrale internationale », thèse pour le doctorat en droit de l’université de Paris I, Dalloz, 2000, n° 73.

57

Page 58: autonomie de la clause compromissoire

peut entraîner de même coût celle de la clause compromissoire. Cette situation

se présente lorsque l’objet du contrat principal concerne une question d’ordre

public ou de lois de police, que le litige qui peut naître de cet acte ne peut pas

être tranché par une justice privée, ce qui aboutit en conséquence à une

incompatibilité entre « l’arbitrage, justice privée et l’ordre public »113.

Cette restriction à l’applicabilité de ce principe, peut s’expliquer

naturellement par l’inarbitrabilité de certains litiges impliquant l’ordre public

international, cette question est prévue dans la plupart des règlements

d’arbitrage, ainsi que les différents textes législatifs intéressant cette matière, et

c’est le cas de notre code de procédure civile marocain de 1974, toujours en

vigueur, où notre législateur dans l’article 306 a prohibé de compromettre dans

des droits dont on a pas la libre disposition, et il a cité sept matières intéressant :

les dons et les legs d'aliments, de vêtements et de logements;

les questions concernant l'état et la capacité des personnes;

les questions intéressant l'ordre public et notamment:

litiges concernant des actes ou des biens soumis à un régime de droit

public;

litiges mettant en cause l'application d'une loi fiscale;

litiges mettant en cause des lois relatives à la taxation des prix, au cours

forcé, au change et au commerce extérieur;

litiges concernant les nullités et la dissolution des sociétés.

Le projet de code de l’arbitrage n’a pas changé la donne, seulement, au

lieu d’être plus précis que l’article 306 de code de procédure civile, il a englobé

tous ces droits en un alinéa, en disposant dans l’article 2 4) « et plus

généralement toutes les matières qui intéressent l’ordre public ».

113 P. Ancel : Extrait du juris-classeur, procédure civile, n°3, Fasc.1024, Litec, 1986, p.2 ;

58

Page 59: autonomie de la clause compromissoire

A cet égard, toutes les personnes capables peuvent compromettre sur les

droits dont elles ont la libre disposition, la seule restriction se détermine dans les

questions qui touchent à l’ordre public prévu.

Cette restriction à l’application de notre principe est invoquée également

par la cour de cassation française, lorsqu’elle prévoit qu’ « en vertu d'une règle

matérielle du droit de l'arbitrage international, la clause compromissoire est

indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou

par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des

règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la

commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi

étatique » 114.

Ceci implique que tant que le droit est indisponible, il est impossible de

recourir à l’arbitrage. La disponibilité d’un tel litige s’apprécie d’après la loi

applicable au fond de litige. Ce qui nous amène à constater, que la loi étrangère

régissant la convention d’arbitrage n’aurait qu’une incidence limitée sur le

régime exact de l’arbitrabilité, au regard de l’ordre public marocain, dans la

mesure où les systèmes de droit peuvent se faire, de la libre disposition, des

droits subjectifs. Ceci peut avoir comme impact l’invalidité de la convention

d’arbitrage au motif que la loi applicable au fond du litige tient les droits en

question pour indisponibles et donc inarbitrables. C’est encore une raison qui

explique qu’il a parfois été jugé opportun de ne pas recourir au critère de la libre

disponibilité des droits pour fixer les frontières de l’arbitrabilité, mais au

contraire d’utiliser le critère du caractère patrimonial du litige retenu par le droit

fédéral suisse, ce qui revient à dire la même position adoptée par le projet du

code d’arbitrage dans l’article 2 1) qui dispose « Toutefois, on ne peut

114 Ch. Civ. 1, 30 mars 2004, « la société française Uni-Kod c/ la société russe Ouralkali », www.lexinter.net.

59

Page 60: autonomie de la clause compromissoire

compromettre : dans les litiges relatifs au statut personnel, à l’exception des

contestations d’ordre pécuniaire » 115.

Par ailleurs, les arbitres se sont très tôt reconnu le pouvoir de prononcer la

nullité d’accords violant des règles impératives, ou d’ordre public. C’est

l’obstacle tiré de l’incidence de la nullité du contrat principal sur l’investiture de

l’arbitre qui a été, sous l’effet des doctrines de l’autonomie de la clause arbitrale

et de la compétence-compétence, le plus rapidement levé. Ainsi, les arbitres ont

décidé que la nullité de contrats entachés de pratiques corruptives ne s’étendait

pas à la clause arbitrale, en raison de la séparabilité de cette dernière et, qu’en

conséquence, ils étaient compétents pour prononcer cette sanction.

Cependant, il pouvait être soutenu que ces sentences n’avaient qu’une

portée limitée. En effet, le plus souvent, les arbitres n’y ont pas raisonné en

termes de lois de police et n’ont pas mis en œuvre des règles d’ordre public

étatiques. Dans le domaine de la corruption, compte tenu de la réprobation

générale dont cette pratique fait l’objet et de la simplicité apparente des

solutions à mettre en œuvre, les arbitres ont tendance à invoquer l’application

directe d’un ordre public véritablement international116. Par ailleurs, il a pu être

remarqué que les arbitres justifiaient peu le pouvoir qu’ils octroyaient, ou que

les justifications données étaient peu convaincantes. Aussi, la question de

l’application par l’arbitre de règles impératives d’origine étatique pouvait rester

posée.

Pour illustrer ces règles restrictives à l’autonomie de la clause

compromissoire, on se référera aux limites citées par « H. Gaudemet-Tallon

115 Article 177 de la loi fédérale suisse du 17 décembre 1987 sur le droit international privé, C.P. Reynaud  : « La nouvelle loi suisse et le droit de l’arbitrage international. Réflexions de droit comparé  », revue de l’arbitrage, 1989, p. 395.116 C. Seraglini, « Lois de police et justice arbitrale internationale », thèse pour le doctorat en droit de l’université de Paris I, Dalloz, 2000, n° 939.

60

Page 61: autonomie de la clause compromissoire

dans son commentaire de l’arrêt Dalico »117, qui sont d’une part les règles

impératives du droit français, et d’autre part l’ordre public international. Notre

étude s’orchestrera autour de deux axes : le premier axe concernera les règles

impératives expressément citées par le projet de code d’arbitrage qui sont les

règles relatives au statut personnel, et les litiges intéressant l’Etat, les

collectivités locales, et les établissements publics à caractère administratif, dit

des règles impératives traditionnelles (section I), et le second axe se focalisera

sur les règles impératives d’ordre économique (section II).

Section ISection I  : les règles impératives traditionnelles comme: les règles impératives traditionnelles comme

obstacle à l’arbitrabilitéobstacle à l’arbitrabilité

Ces règles restrictives de l’autonomie de la clause compromissoire, ou

plus généralement de la libre disposition des droits, portent essentiellement sur

le statut personnel (§1), ainsi que les litiges intéressant les personnes morales

d’ordre public (§2).

§1 les matières relevant du statut personnel et

l’arbitrabilité

Il convient de relever deux questions cruciales, constituant une entrave à

l’autonomie de la clause compromissoire, d’une part les questions d’état, et droit

de la famille (A), et d’autre part les questions de capacité (B).

A- Les questions d’état et droit de la familleA- Les questions d’état et droit de la famille

Elles comprennent tout ce qui permet d’individualiser juridiquement les

personnes par rapport à l’Etat (la société) : le fait d’être vivant ou mort, l’âge, le

sexe, la nationalité, la situation familiale (filiation, mariage, divorce). Et selon P.

117 H. Gaudemet-Tallon : 1re Ch. Civ (Municipalité de Khoms El Mergeb c/ Société Dalico), revue de l’arbitrage n°1-1994, p.124.

61

Page 62: autonomie de la clause compromissoire

Ancel, ces questions sont « le noyau dur de l’exclusion de l’arbitrage »118. À ces

éléments de fonds suscités par l’état des personnes, il convient d’adjoindre les

questions relatives à la constatation de cet état (l’organisation de l’état civil).

Tous ces droits sont jugés inarbitrales par l’article 2 de projet du code de

l’Arbitrage, ainsi que l’article 306 de code de procédure civile marocain, parce

que les droits en cause sont indisponibles. On ne peut, dès lors, recourir à

l’arbitrage pour divorcer ou trancher la question de la nullité d’un mariage. On

ne peut davantage soumettre aux arbitres une action de désaveu119. En revanche,

si les litiges suscités par l’état des personnes et les relations familiales dans leur

dimension personnelle sont inarbitrales, il reste possible pour l’arbitre de

trancher les conséquences patrimoniales ou les droits pécuniaires qui découlent

de l’état des personnes. De tels droits pourraient être disponibles et faire l’objet

d’un arbitrage, c’est ce qu’on peut retenir de l’article 2 de projet du code de

l’Arbitrage120, ce qui n’est pas le cas de chapitre VIII de livre VI de code de

procédure civile, ce qui implique, l’évolution tranchante de droit marocain dans

l’intégration de l’arbitrage dans nos conflits, ainsi que son alignement aux

principaux usages de commerce international. A cet effet, il demeure possible de

saisir les arbitres d’une question d’intérêts pécuniaires liée à une question d’état

sauf à réserver le jugement de cette dernière aux juges étatiques et à obliger les

arbitres à surseoir à statuer si la décision n’est pas intervenue sur ce point121. Il

est même possible que le principe d’un droit pécuniaire soit indisponible, par

exemple, les questions relatives aux pensions alimentaires ; cela ne devrait

cependant pas rendre impossible le recours à l’arbitrage quant au mode de

règlement ou la quotité d’une pension alimentaire. Il s’agirait d’un exemple de

droits dérivants d’une situation indisponible mais qui deviendraient disponibles

118 P. Ancel : Extrait du juris-classeur, procédure civile, n°3, Fasc.1024, Litec, 1986, p.8119 P. Meyer : OHADA Droit de l’arbitrage, BRUYLANT BRUXELLES, 2002, p.102. 120 Article 2 de projet du code de l’Arbitrage : « Toutefois, on ne peut compromettre :1. Dans les litiges relatifs au statut personnel, à l’exception des contestations d’ordre pécuniaire qui en découlent. » 121 Op.Cit. P. Ancel, p.9, P. Meyer, p.103. 

62

Page 63: autonomie de la clause compromissoire

dans certains de leurs effets. Lorsque l’arbitrage a un caractère international, au

sens du droit international privé, et que le caractère disponible du droit doit

s’apprécier en fonction d’une loi étrangère, en principe la loi régissant le fond du

litige, il doit pouvoir être donné effet aux conceptions qui considèrent comme

arbitrales certains litiges intéressant le droit de la famille, même dans sa

dimension personnelle. Ainsi, si la loi personnelle applicable aux intéressés

admet l’arbitrabilité des litiges relatifs à la garde des enfants, il devrait pouvoir

être donné effet à la convention d’arbitrage intervenue dans ce domaine, et de la

découle également la restriction au principe de l’autonomie de la clause

compromissoire, puisque la validité de la convention d’arbitrage dépend de

l’admission d’une loi étrangère de l’arbitrabilité d’un litige relevant de droit

personnelle.

B- Les questions de capacités B- Les questions de capacités

L’un des questions exclues de l’arbitrage selon le projet du code de

l’Arbitrage est la capacité. Cette prohibition trouve pour principal motif, la

protection de l’incapable d’une justice privée considérée aléatoire, puisqu’ on ne

connaît pas la nature de la loi que peut appliquer l’arbitre qui penche pour

l’application des règles matérielles, ce qui peut constituer une atteinte aux règles

de protection prévues par le législateur, c’est le motif qu’on peut relever pour

l’exclusion de cette question de la compétence arbitrale. Toutefois, il est

possible de soumettre à l’arbitrage un litige concernant un mineur, sous réserve

de respecter le règles de capacité et de pouvoirs122.

Par ailleurs, la convention d’arbitrage est un contrat sui generis, « un

contrat dans le contrat », qui stipule, pour les parties contractantes, une

obligation de faire, celle de porter un litige à la juridiction d’un tribunal arbitral.

122 Op.Cit. P. Ancel, p.9

63

Page 64: autonomie de la clause compromissoire

Suivant la règle classique en droit international privé, la capacité de contracter

est régie par la loi personnelle.

Les incapacités qui entrent dans le statut personnel sont celles que prévoit

la loi nationale. Il convient de distinguer entre les capacités légales, c'est-à-dire

attachées à un fait ou un acte comme la minorité ou le mariage, et les incapacités

judiciaires, qui sont subordonnées par la loi à la constatation en justice d’un état

de fait comme, par exemple, l’altération des facultés mentales. L’ensemble des

incapacités légales et judiciaires est soumis à la loi personnelle, c’est ce qu’à

décider la Cour de cassation française dans l’arrêt Galakis123.

Si l’incapacité est prononcée par un jugement étranger, ce jugement sera

reconnu au Maroc s’il a respecté la loi personnelle de la personne frappée de

cette incapacité.

Il convient juste de souligner que la soumission de la capacité de

contracter à la loi personnelle a été reprise par les conventions internationales en

matière d’arbitrage.

La convention de New York, dans son article 5-1, a)124, permet de refuser

la reconnaissance de l’exécution d’une sentence si les parties à la convention

d’arbitrage « étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d’une

123 Cass. Civ. 1re, 2 mai 1966, arrêt Galakis, recueil Dalloz Sirey, 1966, p. 575, note Robert ; journal du droit international, 1966, p. 648, note Level ; Rev. Crit. DIP, 1967, p.553, note Goldman.124 Implicitement la convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales a soumis la capacité des parties en présence d’une convention d’arbitrage à la loi personnelle : Article 5 : « 1. La reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont demandées la preuve: a. Que les parties à la convention visée à l’article II étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ».

64

Page 65: autonomie de la clause compromissoire

incapacité ». La convention européenne de 1961 a repris la même solution dans

ses articles 6-2125, et 9-1, a)126.

En fait, L’arbitre dépourvu, de la lex fori pour appliquer la loi personnelle,

risque d’être dans l’embarras pour apprécier la capacité de chaque partie. C’est

pourquoi, il est souhaitable de recourir à la jurisprudence Lizardi de la Cour de

cassation française127. Il s'agissait d'un mexicain âgé de 21 ans qui veut passer un

acte de commerce en France (acheter des marchandises à un commerçant

français). Mais il ne paie pas ses achats et lorsque le commerçant agit en

paiement, il invoque la nullité de l'acte puisque sa loi nationale mexicaine ne le

reconnaît pas capable, la majorité mexicaine étant fixée à 26 ans. Le juge

français va appliquer la théorie de l'apparence car le commerçant français

pouvait légitimement croire en la majorité du mexicain parce que même en

vérifiant l'identité de la personne et sa date de naissance, il était capable, s'il

avait été français. Comme on peut le constater, cet arrêt a apporté une limite

125 La convention européenne de 1961 a soumis la validité de la convention d’arbitrage à la loi qui régit la capacité des personnes, c'est-à-dire, l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage sont soumis à la loi personnelle des parties :Article 6-2 : « Quand ils auront à se prononcer sur l'existence ou la validité d'une convention d'arbitrage, les tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité des parties selon la loi qui leur est applicable et en ce qui concerne les autres questions :(a) selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d'arbitrage ;(b) à défaut d'une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit être rendue ;(c) à défaut d'indication sur la loi à laquelle les parties ont soumis la convention et, si au moment où la question est soumise à un tribunal judiciaire il n'est pas possible de prévoir quel sera le pays où la sentence sera rendue, selon la loi compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi. Le juge saisi pourra ne pas reconnaître la convention d'arbitrage si, selon la loi du for, le litige n'est pas susceptible d'arbitrage. »126 La convention européenne a consolidé la position adoptée par la convention de New-York et soumis la validité de la convention d’arbitrage à la loi personnelle des parties :Article 9-1, a) : « 1. L'annulation dans un Etat contractant d'une sentence arbitrale régie par la présente Convention ne constituera une cause de refus de reconnaissance ou d'exécution dans un autre Etat contractant que si cette annulation a été prononcée dans l'Etat dans lequel ou d'après la loi duquel la sentence a été rendue et ce pour une des raisons suivantes :(a) les parties à la convention d'arbitrage étaient, en vertu de la loi qui leur est applicable, frappées d'une incapacité, ou ladite convention n'est pas valable en vertu de !a loi à laquelle les parties l'ont soumise ou, à défaut d'indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue. »127 L’arrêt Req. 16 juin 1861 – arrêt Lizardi : un mexicain était mineur selon sa loi nationale alors qu'il avait 22 ans. Il a acheté des bijoux d'une certaine valeur à un bijoutier qui ne pouvait pas imaginer que le mexicain était mineur. La loi applicable étant la loi mexicaine, la solution paraissait choquante. Le bijoutier était de totale bonne foi. C'est pourquoi la Cour de Cassation a considéré que Lizardi ne pouvait pas opposer sa minorité et que l'acte devait être considéré comme valable, ce qui peut être interprété comme une application de la théorie de l'apparence en droit international privé. Selon cette théorie, on peut valider des situations juridiques créées sous l'empire d'une erreur légitime, http://members.fortunecity.com/jusdo/id93.htm.

65

Page 66: autonomie de la clause compromissoire

d’application à la loi personnelle, sur le fondement de l’ignorance excusable de

la loi étrangère. L’incapacité ne pourrait être opposée à celui qui a contracté de

bonne foi, sans légèreté ni imprudence, avec une personne capable au regard de

la loi nationale.

On a pu remarquer que la solution de la Cour de cassation n’anéantit pas

le principe de la soumission de la capacité à la loi nationale, car l’ignorance de

la loi étrangère ne sera pas toujours excusable. D’ailleurs, cette ignorance ne

pourrait être invoquée que pour des actes importants, notamment le contrat de

commerce international qui comporte une clause compromissoire. Il reviendrait

à l’arbitre d’apprécier s’il doit ou non tenir compte de l’incapacité de l’une des

parties selon sa loi personnelle, et si l’autre partie a contracté dans une ignorance

excusable de l’incapacité128.

§2 La situation des litiges impliquant les

personnes morales d’ordre public

Certaines raisons poussent à l’interdiction de l’arbitrage dans des litiges

impliquant les personnes morales d’ordre public (A), en revanche, l’implication

de l’Etat dans le commerce international, et ses rapports avec des personnes

privées intervenant dans le commerce international aboutissent à l’admission de

l’arbitrabilité de ces litiges, et de soumettre ces personnes morales d’ordre

public à exécuter leur engagement, comme des personnes privées de droit

international privé (B).

A- Les motifs entravant l’arbitrabilité de cesA- Les motifs entravant l’arbitrabilité de ces

litiges litiges

D’après le projet du code de l’Arbitrage, il s’agit de l’Etat, les collectivités

locales, ainsi que les établissements publics à caractère administratif. Tous les

128 M. Boisséon : Le droit français de l’arbitrage interne et international, GLN Joly, 1990, p.497, 498.

66

Page 67: autonomie de la clause compromissoire

litiges impliquant ces personnes ne peuvent pas être soumis à l’arbitrage, ou

autrement dit, on ne peut pas compromettre dans ces litiges, c’est ce qui relève

de l’alinéa 3 de l’article 2 de projet du code de l’Arbitrage129. Par ailleurs, ce qu’

on constate, c’est que cette prohibition n’est pas citée dans l’article 306 de code

de procédure civil, et ce n’est pas le cas de l’article 2060 de code civil français 130

qui a au moins mentionné les collectivités locales et les établissements publics,

mais qui n’a pas évoqué l’Etat, ce qui a déclenché la critique de la doctrine

française, estimant que cette omission est une maladresse de rédaction, et que le

législateur n’a pas entendu modifier la solution ancienne sur ce point131.

Toutefois, on peut atténuer cette omission de la part de législateur marocain par

la mention de toutes les questions intéressant l’ordre public, et parmi elles

notamment, les litiges intéressant l’Etat, les collectivités locales, ainsi que les

établissements publics.

Cette question n’est pas de capacité, mais de pouvoir. En effet, la Cour de

cassation française, par des arrêts du 14 avril 1964 et du 2 mai 1966, a énoncé

que « l’interdiction faite à l’Etat et aux établissements publics de recourir à

l’arbitrage… ne soulève pas un problème de capacité au sens de l’article 3,

alinéa 3 du Code civil »132.

En fait, le fondement de cette prohibition réside essentiellement dans le

caractère d’ordre public de la compétence des juridictions administratives, ce

129 Article 2 : « Toutefois, on ne peut compromettre : 3. Dans les litiges intéressant l’Etat, les collectivités locales, les établissements publics à caractère administratif, à l’exception des contestations découlant de rapports internationaux d’ordre économique, commercial ou financier régis par le chapitre troisième du présent code. »

130 Article 2060 (L. no 72-626 du 5juill. 1972) On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public.(L. no 75-596 du 9 juillet 1975) «Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre.»131 P. Ancel : Extrait du juris-classeur, procédure civile, n°3, 1986, Fasc.1024, Litec p.11.132 Cass. Civ. 1re, 14 avril 1964 : Recueil Dalloz Sirey., 1964, p. 637, note Robert ; journal du droit international, 1965, p. 646, note Goldman  ; Cass. Civ. 1re, 2 mai 1966, Galakis : Recueil Dalloz Sirey, 1966, p. 575, note Robert ; journal du droit international, 1966, p. 648, note Level ; Rev. Crit. DIP, 1967, p.553, note Goldman. M. de Boisséson : Le droit de l’arbitrage interne et international, GLN Joly, 1990, p.498.

67

Page 68: autonomie de la clause compromissoire

qui rejoint le principe de l’immunité de juridiction de l’Etat. C’est la

justification traditionnelle qui était invoquée en 1893 par le commissaire du

Gouvernement français Romieu : « les ministres ne peuvent pas remettre aux

mains des arbitres la solution d’une question litigeuse parce qu’ils ne peuvent

pas se dérober aux juridictions établies ». Mais derrière cette première

justification, en apparaît une autre, plus fondamentale : c’est que la personne

publique, par ses actions, met en jeu les intérêts supérieurs de la collectivité.

Comme l’’écrivent MM. Robert et Moreau : « l’ordre public s’attache aux actes

de tout organisme qui détient une partie de celle-ci. Par-là même, la matière

« intéresse l’ordre public »133.

Cette prohibition se justifie également, en ce que le recours de l’Etat à

l’arbitrage est incompatible avec sa souveraineté, car il aboutit à conférer à des

particuliers le pouvoir de trancher des questions qui concernent cette

souveraineté. Il résulte de cette thèse que la signature d’une convention

emportant obligation de se soumettre à des arbitres de droit privé (il n’est pas

question ici de l’arbitrage classique de droit international public, qui intervient

entre Etats) serait contraire à la souveraineté de l’Etat. Cette thèse est en général

exprimée en termes d’immunité de juridiction qui se rallie aux thèses bien

connues sur la souveraineté permanente des Etats sur leurs ressources naturelles,

qui ne sont peut-être elles-mêmes que le reflet du vieux principe de

l’inaliénabilité du domaine de la Couronne.

A l’égard de l’arbitrage, ce moyen paraît avoir été régulièrement rejeté

et, en définitive, pour des raisons qui ressortissent à la théorie générale du droit

et, partiellement en tout cas, au droit international public. Au même titre que le

droit de conclure des traités et, partant, celui d’assumer des obligations envers

d’autres Etats, la souveraineté, loin d’être un obstacle à la conclusion d’accords

133 P. Ancel Op.cit, p.10.

68

Page 69: autonomie de la clause compromissoire

avec des particuliers en est au contraire le fondement. C’est ce qui ressort d’une

sentence rendue par un arbitre anglais en 1974134.

Un autre argument peut être avancé, il s’agit de la dignité d’un Etat

souverain qui interdirait de soumettre à d’autres qu’à ses propres tribunaux les

litiges auxquels il est partie. C’est en vertu de cette proposition que la Charte des

droits et des devoirs économiques des Etats, adoptée par l’Assemblée Générale

des Nations Unies le 12 décembre 1974 (article 2.2.c.), mais dont la

jurisprudence arbitrale n’admet pas qu’elle exprime l’état actuel du droit

international public, affirme que tout litige relatif aux conséquences des mesures

de nationalisation prises par les Etats devrait être soumis aux tribunaux de cet

Etat et jugé en application de son droit interne. On en retrouve l’écho, mais à

vrai dire avec une justification différente dans la doctrine Calvo135 des Etats

d’Amérique latine.

B- L’admission de l’arbitrabilité des litigesB- L’admission de l’arbitrabilité des litiges

impliquant les personnes morales d’ordreimpliquant les personnes morales d’ordre

public.public.

Ces raisonnements au dessus ont été rejetés par les sentences qui ont eu à

en connaître. On peut donc considérer aujourd’hui comme établi que la

souveraineté de l’Etat non seulement ne fait pas obstacle à la conclusion d’une

convention d’arbitrage, mais surtout qu’elle en est le fondement, au même titre

que le principe de l’autonomie de la volonté pour les entreprises et les

particuliers. C’est dans ce sens que se prononçait déjà, il y a une quinzaine

134 L’arbitre anglais dispose: « I must admit that I have found some difficulties to follow a line of reasoning that a state, just because of its supreme position and qualities, should be unable to give a binding promise. The principle of pacta sunt servanda is generally acknowledged in international law and it is difficult to see any reason why it should not apply here. A sovereign state must be sovereign enough to make a binding promise both under international law and municipal law. », B. Oppetit, “Les Etats et l’arbitrage international: esquisse de systematisation”, revue de l’arbitrage n° 4, 1985, p. 519.135 Carlos Calvo dans Derecho internacional teórico y práctico de Europa y América (Droit international théorique et pratique de l'Europe et des Amériques). La doctrine Calvo propose d'interdire l'intervention diplomatique avant que tous les recours locaux aient été essayés.

69

Page 70: autonomie de la clause compromissoire

d’années, une importante sentence C.C.I. : « l’ordre public international

s’opposerait avec force à ce qu’un organe étatique, traitant avec des personnes

étrangères au pays, puisse passer ouvertement, le sachant et le voulant, une

clause d’arbitrage qui met en confiance le co-contractant et puisse ensuite, que

ce soit dans la procédure arbitrale ou dans une procédure d’exécution, se

prévaloir de la nullité de sa propre parole. »136. Ce que pense M. Fadlallah, « Ce

que l’Etat ne peut pas faire c’est de souscrire une clause non-conforme à son

droit, ne pas informer le cocontractant de cette violation, et l’ayant mis en

confiance, invoquer cette violation pour se soustrairai à l’arbitrage »137, de plus

la sentence rendue par M. André Panchaud évoque que rien ne permettrait

d’admettre que le droit de l’Etat partie allait au-delà de ce que l’arbitre appelle

« le droit commun » en cette matière, ce qui l’a conduit à prononcer que lorsque

l’Etat en question s’engageait selon les formes du droit privé pour une fin

purement commerciale, il pouvait compromettre pour les litiges relatifs à ces

engagements138.

Les mêmes considérations jouent à l’encontre du retrait unilatéral de la

clause d’arbitrage qu’opérerait, selon des thèses assez fréquemment présentées

en l’arbitrage, l’annulation ou la révocation du contrat ou de la concession qui la

contient. Ce moyen qui réapparaît périodiquement dans les arbitrages relatifs à

des contrats d’Etat, paraît avoir été toujours rejeté, en raison de l’autonomie de

la clause compromissoire. Les exemples les plus connus sont les sentences

Framatome et Elf Aquitaine c/ Iran139, et les sentences libyennes Texaco c.

Libye, LIAMCO c. Libye et BP c. Libye140.

136 Sentence C.C.I. n° 1939, journal du droit international, 1975, p. 915 et obs. Y. Derains ; du même auteur, « Le statut des usages du commerce international devant les juridictions arbitrales », revue de l’arbitrage, 1973, p. 122, 145. revue de l’arbitrage, 1985, p. 535.137 I. Fadlallah : « L’ordre public dans les sentences arbitrales », recueil des cours de l’Académie de droit international de la Haye, 1994, p. 407. J.B. Racine : « L’arbitrage commercial international et l’ordre public », L.G.D.J., 1999, p.226.138 Revue de l’arbitrage, 1985, p. 532, 533.139 Framatome c/ Atomic Energy Organisation of Iran, Sentence du 30 avril 1982 sur la compétence, journal du droit international, 1984, p. 58, 72 ; Bruno Oppetit, « Arbitrage et contrats d’Etat », Op.cit, p. 37-57. 140 Supra. p. 52, 53, sentences précitées.

70

Page 71: autonomie de la clause compromissoire

Ce sont ainsi les exigences de bonne foi en affaires qui incitent l’Etat a

respecté son engagement. Ce qui paralyse les dispositions de droit interne

interdisant la participation de l’Etat à l’arbitrage. Et c’est la position adoptée par

le Professeur Gomard dans la sentence Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C., lorsqu’il a

rejeté le moyen avancé par N.I.O.C. (National Iranian Oil Company) en vertu de

laquelle l’Etat ou l’entreprise étatique déjà signataire d’une clause

compromissoire ne pourrait participer à l’arbitrage que moyennant une décision

spéciale l’y autorisant. Faute de cette autorisation, qui ne peut intervenir qu’une

fois le litige né, l’arbitrage deviendrait impossible. C’est ce qui ressort de

l’article 139 de la Constitution actuelle de l’Iran qui subordonne la soumission

d’un différend entre une entreprise iranienne et une entreprise étrangère à

l’autorisation préalable du Conseil des Ministres et à l’approbation du

Parlement. Et il a considéré, qu’en droit international un Etat est lié par les

conventions d’arbitrage souscrites par lui et qu’il ne peut pas les abroger

unilatéralement par des dispositions de droit interne141. La même solution a été

retenue dans la sentence Framatome.

La jurisprudence française n’a pas contredit toutes ces sentences, à cet

égard l’arrêt Galakis142qui pose la question de l’aptitude de l’Etat et des

personnes publiques à compromettre, a exclu l’application des prohibitions du

droit interne aux opérations du commerce international. On peut tirer deux

conclusions de cet arrêt :

La première est que l’application de la règle exprimée dans l’arrêt

Galakis n’est peut être pas limitée, en droit français de l’arbitrage international,

141 Sentence Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C., 14 janvier 1982, revue de l’arbitrage, 1984, p. 401 et s. ; Ph. Fouchard, « L’arbitrage Elf Aquitaine Iran c/ N.I.O.C. », ibid., p. 333-359. http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?pubdocid=261100&pubwithmeta=ja&pubwithtoc=ja&page=pub_show_document.php. Site s’intéressant aux recueils des textes relatifs à l’arbitrage. 142 Cass. 1ère, civ., 2 mai 1966, revue de l’arbitrage , 1966.99, et chronique, 1966.93. http://www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse3.pdf.

71

Page 72: autonomie de la clause compromissoire

à l’Etat français et à ses entreprises, mais qu’elle serait appliquée également à

l’égard d’Etats étrangers.

La seconde est de considérer que rien ne s’oppose à ce que la

règle matérielle du droit international privé français exprimée dans cet arrêt soit

accueillie dans d’autres systèmes juridiques , sinon même qu’elle soit considérée

comme exprimant en France un principe juridique à caractère véritablement

international.

Ces solutions ont été également retenues par le Tribunal de première

instance de Tunis dans une affaire S.T.E.G.143.

Par ailleurs, l’Institut de droit international dans sa session de Santiago de

Compostela de 1989, a interdit aux Etats, aux entreprises étatiques, ou les entités

étatiques a invoqué leur incapacité de conclure des conventions d’arbitrage pour

qu’ils résistent à l’arbitrage à lequel ils se sont engagés144. De plus, il a disposé

que la soumission d’une entreprise étatique à l’arbitrage ne suppose aucune

autorisation de la part de l’Etat145. Ce que n’admis pas le droit allemand qui

exige le consentement du Ministère des Finances pour qu’une entreprise étatique

exécute une convention d’arbitrage146.

Ce qui révèle une large admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant

les Etats et les personnes publiques dans le cadre de commerce international.

143 Supra. p. 28.144 Article 5 de la session de Santiago de Compostela de 1989 de l’Institut de Droit International : « A State, a state enterprise, or a state entity cannot invoke incapacity to arbitrate in order to resist arbitration to which it has agreed ». Cet article impose à l’Etat de ne pas invoquer son incapacité pour résister à l’arbitrage qu’il a concerté à la première fois. 145 Article 7 de la session de Santiago de Compostela de 1989 de l’Institut de Droit International : « Agreement by a state enterprise to arbitrate does not in itself imply consent by the State to be a party to the arbitration».146 Revue de l’arbitrage, 1985, n°4, p. 529. L’autorisation d’arbitrage donnée par une autorité Etatique n’est pas nécessaire pour qu’une entreprise Etatique exécute une convention d’arbitrage qu’elle a conclue.

72

Page 73: autonomie de la clause compromissoire

Section IISection II  : Les règles impératives d’ordre public: Les règles impératives d’ordre public

économique comme entrave à l’arbitrabilité économique comme entrave à l’arbitrabilité

Il s’agit des règles que le législateur a imposées pour préserver le tissu

économique national contre les atteintes des opérateurs étrangers, et aussi des

opérateurs économiques nationaux, elles englobent de droit de la concurrence, le

droit de la propriété industrielle et commerciale, le droit financier au sens large

(banque, bourse, droit des sociétés), le droit des relations économiques avec

l’étranger (douane, change). La violation de ces normes est considérée

également une violation de l’ordre public international. Ce qui impose à l’arbitre

de sanctionner leur violation en tant que garant de l’ordre public réellement

international147.

En revanche, l’intérêt de ces règles, et leurs objectifs entravent le recours

à l’arbitrage, et la reconnaissance de certaines sentences rendues en ces

matières.

Pour illustrer ces questions, on abordera l’arbitrage et procédures

collectives (§1), l’admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de la

concurrence (§2), la possibilité de l’arbitrage des litiges se rapportant au droit de

la consommation (§3), ainsi que l’arbitrabilité des droits de la propriété

intellectuelle, industrielle et commerciale (§4).

§1 L’arbitrage et procédures collectives

La procédure collective est ouvert dans l’intérêt de maintien de l’activité

de l’entreprise, de sauvegarde de l’emploi, et d’apurer le passif pour rembourser

les créanciers de l’entreprise, et c’est ce qui dispose l’article 603 de livre V de

code de commerce marocain.

147 Matthieu de Boisséson : Le droit français de l’arbitrage interne et international, GLN-éditions, 1990, p. 513.

73

Page 74: autonomie de la clause compromissoire

C’est pour cette raison, que l’ouverture de la procédure collective affecte

les pouvoirs des débiteurs qui y sont soumis, de conclure ou d’exécuter certains

actes, ce qui aboutit à limiter de manière plus ou moins importante, la possibilité

de recourir à l’arbitrage afin de régler les litiges qui peuvent opposer ces

débiteurs à des tiers, il est également important d’ajouter pour mettre fin à toute

confusion, que les solutions dégagées en matière d’arbitrage interne sont

transposables à l’arbitrage international. Il a d’ailleurs été reconnu, dans

l’hypothèse d’une sentence rendue en France en matière d’arbitrage

international, que « le principe de suspension des poursuites individuelles en

matière de faillite est à la fois d’ordre public interne et international »148.

Pour traiter l’arbitrabilité de ces litiges au niveau d’une instance arbitrale,

deux questions importantes se posent :

D’une part, le tribunal arbitral doit-il soulever la question d’arbitrabilité si

les parties ne la soulèvent pas spontanément ?

D’autre part, en fonction de quelle loi le tribunal arbitral doit-il déterminer

si le litige est ou non arbitrale ?

Notons avant tout que la solution généralement admise, notamment en

Belgique et en France, est que le fait qu’un contractant soit en faillite n’interdit

nullement à un arbitre de statuer sur les litiges nés de l’inexécution du contrat

dès lors que le litige ne trouve pas sa source dans l’application du droit des

faillites, et que ce droit n’a pas d’incidence sur la solution du litige. Dans cette

mesure, on admet que le curateur est tenu de respecter la clause d’arbitrage

conclue avant la déclaration de faillite, et que les litiges autres que ceux trouvant

leur origine directe dans la faillite puissent être soumis à l’arbitrage

postérieurement à celle-ci, moyennant le respect de certaines formalités prévues

par la lex concursus « loi de la faillite ».

148 Cass. Civ. 1re, 8 mars 1988 : Revue de l’arbitrage 1989, p. 473, note Ancel ; Paris, 1re suppl., 16 février 1989 : revue de l’arbitrage, 1989, p. 711, note Ancel. M. de Boisséson, Op.cit, p.506.

74

Page 75: autonomie de la clause compromissoire

Pour le surplus, on considère que c’est à la partie qui entend invoquer

l’inarbitrabiité d’un litige de soulever ce moyen devant l’arbitre, sauf violation

de l’ordre public international, en tous cas du pays du siège de l’arbitrage,

auquel cas l’arbitre devra se déclarer incompétent nonobstant la volonté opposée

des parties. Ainsi, si des arbitres sont saisis en Belgique d’un litige trouvant sa

source dans le droit des faillites, l’une des parties à l’arbitrage ayant été par

ailleurs déclarée en faillite en France, le caractère d’universalité de la faillite

reconnu dans les deux pays aura pour conséquence que le tribunal arbitral devra

soulever d’office la question d’arbitrabilité et conclure, par ailleurs, à

l’arbitrabilité du litige149.

Par ailleurs, en fonction de quelle loi le tribunal arbitral devra t il

déterminer si le litige est ou non arbitrale ? La règle générale est que le tribunal

arbitral doit en principe trancher la question par référence à la loi applicable à la

convention d’arbitrage. C’est la solution expressément retenue par l’article II (1)

de la Convention de New-York du 10 juin 1958150, et par l’article VI (2) de la

Convention de Genève du 21 avril 1961151.

Par ailleurs, pour plus d’éclaircissement, on considère que les limitations

de pouvoir de recourir à l’arbitrage ne touchent de manière sensible que la

149 Bernard HANOTIAU : revue de droit des affaires internationales/ IBLJ, n° 1, 1966, p. 33.150 La convention de New-York dans son article 2 cède aux Etats contractants la reconnaissance de la convention d’arbitrage : Article II (2) de la convention de New-York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, de 10 juin 1958: «  Chacun des Etats contractants reconnaît la Convention écrite par laquelle les parties s’obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d’être réglée par voie d’arbitrage. »151 Selon la convention européenne c’est aux tribunaux qu’il appartient de déterminer la loi applicable à la convention d’arbitrage : Article 6 §2 : « Quand ils auront à se prononcer sur l’existence ou la validité d’une convention d’arbitrage, les tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité des parties selon la loi qui leur est applicable et en ce qui concerne les autres questions :

d) selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d’arbitrage ;e) à défaut d’une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit être rendue ;f) à défaut d’indication sur la loi à laquelle les parties ont soumis la convention et, si au moment où la

question est soumise à un tribunal judiciaire il n’est pas possible de prévoir quel sera le pays où la sentence sera rendue, selon la loi compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi.

Le juge saisi pourra ne pas reconnaître la convention d’arbitrage si, selon la loi du for, le litige n’est pas susceptible d’arbitrage ».

75

Page 76: autonomie de la clause compromissoire

formation de la convention d’arbitrage après l’ouverture de la procédure (B), et

n’ont qu’un impact limité par rapport à l’exécution des conventions d’arbitrage

antérieures à la procédure collective (A).

A- La portée des conventions d’arbitrageA- La portée des conventions d’arbitrage

conclue avant le début de la procédureconclue avant le début de la procédure

Il convient de traiter l’opposabilité de la convention d’arbitrage à la

procédure collective (1), avant de faire le point sur les limites qui peuvent

affecter l’arbitrabilité du litige (2).

1- L’opposabilité de la convention d’arbitrage à la procédure

collective

Dans ce cas, le débiteur a passé un contrat contenant une clause

compromissoire avant l’ouverture de la procédure collective, c'est-à-dire, avant

la cessation de paiement, ce qui nous amène à dire, que le débiteur était in bonis

lors de sa conclusion du dit contrat. En revanche, le litige de l’exécution du

contrat survient après l’ouverture de la procédure collective. Et puisque les

pouvoirs de débiteur sont limités, selon qu’il soit assisté ou non par le syndic, ou

qu’il soit remplacé par ce dernier « article 576 de livre V de code de

commerce », on se demande s’ils, le débiteur ou même le syndic, peuvent se

soumettre à l’arbitrage ou poursuivre une instance d’arbitrage en cours. Et par

conséquent, aucune contestation de la compétence du tribunal arbitral ne sera

soulevée.

Par ailleurs, la jurisprudence française reconnaît clairement l’opposabilité

de la convention de l’arbitrage à la procédure collective. C’est le cas de l'arrêt de

la Cour de cassation du 19 juillet 1982152. Dans cet arrêt, le débiteur avait passé,

152 P. Ancel, « Arbitrage et procédures collectives », revue de l’arbitrage, 1983, p. 264

76

Page 77: autonomie de la clause compromissoire

alors qu'il était in bonis, un contrat contenant une clause compromissoire, puis il

avait été mis en règlement judiciaire; postérieurement au jugement déclaratif, un

litige s'était élevé au sujet de l'exécution du contrat, et le syndic, bien qu'ayant

opté pour la continuation du contrat, une contestation de la compétence de la

juridiction arbitrale était déclenchée. Dans cette affaire, la cour d’appel de Paris

considérant que le syndic, continuant le contrat au nom de la masse, avait estimé

que « la masse des créanciers qui peut faire des actes de commerce lorsqu'elle

exécute un contrat passé par le débiteur ou lorsqu'elle poursuit l'activité de celui-

ci, n'acquiert jamais la qualité de commerçant », en sorte que « ne pouvant elle-

même souscrire à une clause compromissoire valable, elle ne peut être tenue par

la clause compromissoire contenue dans un contrat passé par le débiteur de

soumettre à des arbitres un différend né pendant la procédure de règlement

judiciaire ». Mais, la Cour de cassation a le mérite de casser l’arrêt de la Cour de

Paris, en appliquant simplement à la clause compromissoire les principes

généraux qui régissent la continuation des contrats en cours, et sans même

prendre parti sur la situation de la masse par rapport au débiteur. « Attendu, nous

dit la chambre commerciale, que lorsque le syndic d'un règlement judiciaire ou

d'une liquidation de biens use de la faculté de poursuivre l'exécution d'un

contrat, il doit le faire avec tous les droits et obligations qui s'y attachent, ce qui

implique l'observation d'une clause compromissoire s'il en a été stipulé »153.

Cet arrêt semble rattacher la solution au fait que le syndic avait continué

le contrat dans lequel figurait la clause compromissoire. Est-ce à dire que le

respect de la clause ne s'imposerait pas si le contrat avait été repoussé par le

syndic? C'est effectivement la solution qui a été admise par la Cour de cassation

à propos d'une clause attributive de compétence154. M. Derrida critique cette

solution en faisant observer que le refus du syndic d'exécuter le contrat ne doit

pas entraîner l'exclusion des dispositions contractuelles si elles ne sont pas

153 P. Ancel, Op. cit.p. 268.154 Req., 19 janvier 1932, D.H., 1932.113.

77

Page 78: autonomie de la clause compromissoire

contraires à l'organisation de la procédure collective. A cet argument, qui vaut

aussi bien pour la clause compromissoire, on peut en joindre un autre, tiré de

l'autonomie de cette clause par rapport au contrat dans lequel elle est insérée. Et

la solution a été étendue par la suite aux clauses attributives de compétence 155. Il

doit donc en aller de même dans le cas où le contrat est résilié par le syndic dans

le cadre d'une procédure collective. C'est que la clause compromissoire, comme

toutes les clauses de différend, occupe dans le contrat une place particulière et

peut en être facilement détachée.

En outre, un arrêt plus récent, a affirmé la compétence de l’arbitre dans

l’appréciation de sa propre compétence en cas d’ouverture d’une procédure de

redressement ou de liquidation judiciaire. A cet égard, la société Marta Hachette

dans son litige avec la société Reteitalia à propos d’une promesse d’achat

portant sur le capital détenu par cette dernière en cas des difficultés financières,

a contesté la compétence de tribunal arbitral pour motif que le redressement et la

liquidation judicaire rend le litige inarbitrable, et a déclaré les juridictions

françaises comme compétentes, par conséquent, elle a saisi le tribunal de

commerce de Paris qui a rejeté dans son arrêt du 20 septembre 1995156, la

demande formulée par Marta Hachette, en se référant au principe d’autonomie

de la clause compromissoire pour enfin déclarer que « le tribunal arbitral, déjà

saisi, a seul compétence pour apprécier sa propre compétence pour statuer sur

l’éventuelle applicabilité au litige des dispositions de la loi française relative au

redressement et à la liquidation judiciaires. »157.

Encore une observation d’Yves Derains, a consolidé la position adoptée

par la cour de cassation française, la seule différence à constater, c’est qu’il a

admis l’arbitrabilité des litiges concernant des contrats conclus antérieurement

155 Cass. civ., 2e, 11 janvier 1978, Gaz. Pal., 1978.1.273, note Viatte; revue trimestrielle droit civil. 1978.921, obs. Normand156 Paris, 20 septembre 1995, « Sté Marta Hachette c. Sté Reteitalia », revue de l’arbitrage, 1996, p. 87, note Daniel Cohen.157 J.B. Racine, Op.cit, p.115-116.

78

Page 79: autonomie de la clause compromissoire

ou postérieurement à l’ouverture de la procédure collective. Il a en effet, fait

constater que si l'attribution exclusive de compétence généralement reconnue

par les différentes législations à un tribunal étatique, a pour raison d'être la

nécessaire centralisation des opérations consécutives à l'ouverture d'une

procédure collective, elle ne saurait constituer en elle-même une interdiction

totale de recourir à l'arbitrage158. De fait, un litige sans aucun lien avec la

procédure collective qui résulte de relations commerciales valablement conclues

antérieurement ou postérieurement avec un tiers, doit pouvoir être soumis à

l'arbitrage159.

Aux Etats-Unis, l’arbitrabilité des litiges de droit de la faillite a été admise

par une jurisprudence dominante. Certains arrêts seulement se prononcent en

sens contraire et acceptent la compétence des bankruptcy courts, autrement dit

les cours de faillites, en dépit de l’existence d’une convention d’arbitrage.

L’arbitrage en droit de la faillite a donc bénéficié de la politique générale de

faveur envers l’arbitrage. Dans une affaire In re Mor-ben une Cour fédérale a

jugé qu’en absence de « toute expression d’une intention du législateur

d’exclure l’arbitrage en matière de règlement judiciaire, ou de circonstances

déterminantes ayant un effet sérieux sur les droits des autres créanciers »,

l’arbitrage devrait être autorisé160.

Au Maroc, Le livre V de la loi 15-95 a admis la possibilité de recours à

l’arbitrage postérieurement à l’ouverture de la procédure, en exécutant une

clause compromissoire conclue avant l’ouverture de la procédure, et c’est en

interprétant in extenso l’article 578 de code de commerce qui dispose que : « le 158 Sentence nº 2139 en 1974 : journal du droit international, 1975, p. 929 ou Recueil. CCI, I, 237, obs. Y. Derains ; sentence nº 4415 en 1984 : journal du droit international, 1984, p. 952 ou Recueil. CCI, I, 530, obs. S. J. ; sentence nº 6057 en 1991 : journal du droit international, 1993, p. 1016, obs. Y. Derains. http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?page=pub_show_document.php&pubdocid=196720&pubwithtoc=ja&pubwithmeta=ja&pubmarkid=970000. Ce site est spécialisé des recueils des textes étudiant les questions d’arbitrage.159 Derains, Yves, note to ICC Award No. 7205, journal du droit international, 1995, at 1035 et seq. p. 1036. http://tldb.uni-koeln.de/php/pub_show_document.php?page=pub_show_document.php&pubdocid=196720&pubwithtoc=ja&pubwithmeta=ja&pubmarkid=970000.160 J.B. Racine, Op.cit, p.119.

79

Page 80: autonomie de la clause compromissoire

juge-commissaire autorise le chef de l’entreprise ou le syndic… à compromettre

ou à transiger. », ainsi que l’article 573 de code de commerce qui permet au

syndic d’exécuter les contrats déjà conclus, il dispose que : «  le syndic a seul la

faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation

promise au cocontractant de l’entreprise. », à cet égard, on peut considérer parmi

les contrats en cours, l’exécution de la convention d’arbitrage, en cas de

survenance d’un litige. C’est la même position adoptée par le législateur

français dans l’alinéa 2 de l’article L-622-7 de la loi nº 2005-845 du 26 juillet

2005, en vigueur le 1er janvier 2006, ainsi que l’alinéa 1 de l’article L-622-13 de

la même loi161.

  2- Les limites imposées à l’arbitrabilité du litige dans la

procédure

Une limite claire est néanmoins imposée à l’arbitrabilité des litiges : ceux-

ci doivent exclusivement être fondés sur les relations contractuelles entre le

débiteur et les tiers, sans porter atteinte aux règles propres de la procédure

collective162.

Les restrictions qu’on peut envisager concernant l’arbitrabilité des litiges

dans les procédures collectives, tiennent :

Au premier lieu à la compétence exclusive du tribunal chargé du

redressement judiciaire de l’entreprise ou de la liquidation de biens. Cette

compétence exclusive est prévue dans l’article 566 de livre V de la loi de 15-95

qui dispose dans son 2ème alinéa : «  Le tribunal qui a ouvert la procédure de

traitement est compétent pour toutes les actions qui s’y attachent. ».

161 P. Ancel, « Arbitrage et procédures collectives » : revue de l’arbitrage. 1983, p. 255 ; et du même auteur, « Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janv. 1985 » : revue de l’arbitrage. 1987, 187.162 P. Ancel, Op. cit., p. 272 et s.

80

Page 81: autonomie de la clause compromissoire

En second lieu, à la mise en œuvre de la procédure arbitrale qui

peut être troublée par la règle fondamentale de l’arrêt des poursuites

individuelles. Dès lors, quand la demande déférée aux arbitres tend au paiement

d’une somme d’argent par le débiteur ou bien à la résolution d’un contrat pour

défaut de paiement d’une somme d’argent, selon l’article 653.

Par ailleurs, ces instances en cours sont suspendues jusqu’à ce que le

créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors

reprises de plein droit suivant l’article 654 de code de commerce marocain.

Autrement dit, la suspension de l’instance peut être levée aussitôt après la

déclaration, à l’initiative du créancier qui aura pour seule obligation de

communiquer aux arbitres copie de sa déclaration. Toutefois, les arbitres ne

pourront que statuer sur le principe, c'est-à-dire le montant de la créance, mais la

condamnation de débiteur à exécuter.

Si la clause compromissoire n’a pas reçu application, avant l’ouverture de

la procédure, l’article 653 dispose que « le jugement d’ouverture suspend ou

interdit toute action en justice ». Le créancier ne pourra alors saisir l’arbitre mais

devra attendre jusqu’au moment de la vérification des créances. Après la

vérification, et lors d’un déclenchement d’une contestation relative à une

créance, le juge commissaire décide alors si la contestation relève ou non de sa

compétence163. Ensuite, le créancier aura deux mois, à peine de forclusion, pour

saisir le tribunal arbitral, conformément au 3éme alinéa de l’article 697.

Au troisième lieu, la restriction qu’on peut relever tient aux nullités

de la période suspecte. La clause compromissoire passée avant le jugement

d’ouverture de la procédure tombe sous le coup de la période suspecte selon

163 Article 695 de la loi 15-95 portant code de commerce marocain.

81

Page 82: autonomie de la clause compromissoire

l’article 679 de code de commerce, si la clause compromissoire paraît de nature

à favoriser un créancier ayant connaissance de la cessation des paiements.

Par ailleurs, même si la clause compromissoire est opposable à la

procédure collective, il faut bien voir que l'ouverture de la liquidation des biens

ou du redressement judiciaire pourra néanmoins affecter son exécution, en

raison de la discipline collective qu'impose la procédure. II en sera ainsi chaque

fois que le litige soumis aux arbitres portera sur l'existence ou le montant d'une

créance d'un tiers contre le débiteur : dans ce cas, le respect d’une clause

compromissoire devra se coïncider avec la procédure de production et de

vérification des créances, et avec la suspension des poursuites individuelles.

B- La situation des conventions d’arbitrageB- La situation des conventions d’arbitrage

conclues après l’ouverture de la procédureconclues après l’ouverture de la procédure

On sait que le jugement prononçant l’ouverture de la procédure limite les

pouvoirs du débiteur, ce dernier peut être assisté ou même être remplacé par le

syndic, de plus en cas de liquidation judiciaire le débiteur se trouve dessaisi de

l’administration de son patrimoine. Il ne peut donc, seul, s’engager par une

clause compromissoire, à peine de la nullité de la convention de l’arbitrage164.

Cependant, le juge commissaire autorise le chef de l’entreprise ou le

syndic à compromettre ou à transiger. Et si cette autorisation dépasse la

compétence du juge compromissoire, on soumet alors l’exécution de la clause

compromissoire à l’homologation du tribunal165.

164 J. Robert et B. Moreau, L'arbitrage, droit interne, droit international privé, 50 éd., Dalloz, 1983, nº 20., Ancel. Op.cit, p. 258.165 Article 578 de la loi 15-95 portant code de commerce.

82

Page 83: autonomie de la clause compromissoire

En fait, comme on l’a vu au-dessus, l’article 566 de loi 15-95 confère une

compétence exclusive au tribunal saisi de la procédure pour tout ce qui concerne

le redressement et la liquidation judiciaire.

La possibilité qui est reconnue au débiteur, au syndic ou même au

liquidateur de compromettre après l’ouverture de la procédure doit se limiter au

litige qui échappe à la compétence exclusive du tribunal. C’est l’opinion qui est

soutenue par la plupart des auteurs spécialistes de la matière166.

En outre, on peut faire observer avec M. Roblot, que le but du

redressement judiciaire est de sauvegarder le patrimoine de l’entreprise, afin

d’assurer le rétablissement du débiteur, et que l’activité de celui-ci, assisté par le

syndic, doit être limitée aux actes qui ne compromettent pas cette perspective ;

en conséquence certains actes devraient être soumis à l’autorisation de juge-

commissaire, et en cas d’incompétence de ce dernier, à l’homologation du

tribunal167.

Ce qui nous retiendrons, c’est que le débiteur et les organes de la

procédure ont le pouvoir de compromettre après l’ouverture de la procédure. La

loi 15-95 a prévu les modalités différentes pour le recours à l’arbitrage selon

qu’il intervient pendant une phase de redressement judiciaire (1), ou bien

pendant la phase de liquidation judiciaire (2).

1- La possibilité de recourir à l’arbitrage en cas de

redressement judiciaire

La loi 15-95 prévoit que le débiteur n’est pas dessaisi après le jugement

d’ouverture du redressement judiciaire. Ce n’est que dans l’hypothèse où le

tribunal déciderait, conformément à l’article 576 de livre V, de donner au syndic

166 M. de Boisséson , Op.cit. p. 508. J-B. Racine : L’arbitrage commercial international et l’ordre public, L.G.D.J., 1999, p. 113 et s.167 P. Ancel, Op.cit, p. 260.

83

Page 84: autonomie de la clause compromissoire

le pouvoir d’assister ou de remplacer le débiteur pour la conclusion de certains

actes, et en particulier pour conclure des conventions d’arbitrage, que le débiteur

serait obligé de se conformer à cette obligation.

Il faut néanmoins remarquer que le débiteur n’aura pas le pouvoir de

compromettre seul. En effet, comme déjà cité, l’article 578 a classé le

compromis, et par analogie la clause compromissoire dans la liste des actes

graves qui sont soumis à l’autorisation du juge-commissaire pendant la période

d’observation, les actes sont la transaction, la constitution d’une hypothèque ou,

plus généralement, des actes de disposition qui sont étrangers à la gestion

courante de l’entreprise.

A cet égard, l’acte conclu sans l’autorisation du juge commissaire peut

être annulé à la demande de tout intéressé.

La mise en œuvre de cette sanction peut créer quelques problèmes délicats

quant à la convention d’arbitrage, car une sentence peut être rendue avant le

moment où la nullité est demandée. Dans ce cas, c’est au moyen des voies de

recours ouvertes contre la sentence que la nullité de la clause compromissoire

pourra être invoquée : recours en annulation de la part d’une partie, ou bien

tierce opposition si la nullité est demandée par un tiers intéressé,

particulièrement un autre créancier.

2- Le recours à l’arbitrage en cas de liquidation judiciaire

Le débiteur étant totalement dessaisi, ces droits et actions concernant son

patrimoine sont exercés pendant toute la durée de liquidation judiciaire par le

syndic. A cet égard, on constate que c’est le syndic qui compromet au lieu de

débiteur en cas de survenance de litige. Mais cette hypothèse n’est envisageable

qu’en cas de la continuation de l’activité de l’entreprise soumise à liquidation

judiciaire, lorsque l’intérêt général ou l’intérêt des créanciers l’exige selon

84

Page 85: autonomie de la clause compromissoire

l’article 620. Le syndic continuera alors une instance arbitrale s’il le trouve

nécessaire et en vertu de l’article 573. Cette mesure prise par le syndic est

également soumise à l’autorisation du juge-commissaire ou à l’homologation du

tribunal puisque l’exécution d’une clause compromissoire est toujours

considérée comme un acte grave compromettant la conservation du patrimoine

du débiteur qui est le gage de tous les créanciers, spécialement à ce moment de

procédure168.

Les solutions qu’on vient de développer constituent un régime assez

favorable à l’arbitrage. C’est la solution qui est retenue dans la plupart des

grandes nations commerçantes, et qui est appliquée par certaines affaires

soumises à l’arbitrage sous l’égide de la Chambre de commerce internationale169.

En outre, si un droit étranger régissant la procédure collective s’avère

encore plus libéral en matière d’arbitrabilité, la sentence rendue en application

de ce droit devrait se voir reconnaître un effet au Maroc, sans que le juge puisse

lui opposer un obstacle tiré de sa contrariété à l’ordre public.

§2 L’admission de l’arbitrabilité des litiges

impliquant le droit de la concurrence

L'arbitrabilité des litiges relatifs au droit de la concurrence a fait couler

beaucoup d'encre au cours de ces dernières années. Son admission était le

résultat d’une évolution jurisprudentielle américaine concernant le droit Anti-

trust qui a marqué plusieurs de décisions arbitrales et jurisprudentielles

concernant cette matière.

168 M. de Boisséson, Op.cit, p. 508- 509169 Affaire CCI n° 4415, 1984 : journal de droit international, 1984, p.952, obs. S.J.

85

Page 86: autonomie de la clause compromissoire

L’extension de la position libérale américaine s’est fait ressentir dans

plusieurs droits internationaux, qui ont consolidé cette libéralité, et confirmé

l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de la concurrence.

Notre étude se bornera à cet égard sur l’apport de droit américain sur

l’arbitrabilité de droit de la concurrence (A), avant de nous interroger sur

l’extension de cette position aux droits internationaux (B).

A- L’apport de droit américain une référenceA- L’apport de droit américain une référence

incontournable incontournable

Le principe de la compétence de l’arbitre international à l’égard des litiges

impliquant le droit de la concurrence a été l’objet d’une consécration éclatante

de la part de la Cour Suprême des Etats-Unis d’Amérique dans l’affaire

Mitsubishi c/ Soler170. La doctrine a souligné la portée de cette innovation,

inscrite dans la logique d’un courant jurisprudentiel favorable à l’ouverture du

système juridique et judiciaire américain aux exigences de la pratique

internationale, mais qui semble avoir été le véritable détonateur, aux

conséquences encore largement imprévisibles, d’un courant d’arbitrage

généralisé, dans la sphère interne comme dans la sphère externe171.

La cour, procédant à une pesée des intérêts en présence, estime que le

Congrès avec l’adoption en 1925 du Federal Arbitration Act (F.A.A.) et la

signature, suivie de la ratification de la Convention de New-York de 1958, a

manifesté clairement sa volonté de favoriser le règlement des différends

internationaux par le recours à l’arbitrage. En fait, cette interprétation de la

170 Arrêt Mitsubishi c/ Soler, 2 juillet 1985, revue de l’arbitrage, 1986, p. 173. L’arrêt Mitsubishi confère le pouvoir aux arbitres d’attribuer des dommages triples. Il a donné naissance à ce que M. Carbonneau a appelé la « théorie de l’arbitrage illimité ». J-B. Racine : L’arbitrage commercial international et l’ordre public, L.G.D.J., 1999, p.103. Dans cette affaire, la cour d’appel aux Etats-Unis avait considérée que le tribunal arbitral international siégeant au Japon pouvait statuer sur le fondement du droit américain de la concurrence. Revue de droit des affaires internationales, n°2, 1996, p.155.171 Jean Robert : « Une date dans l’extension de l’arbitrage international : L’arrêt Mitsubishi c/ Soler », revue de l’arbitrage, 1986, p. 173.

86

Page 87: autonomie de la clause compromissoire

volonté du législateur reste largement de caractère pétitoire, voire fictive. Elle ne

procède qu’en apparence exégèse, logique ou historique, des divers textes en

présence, Sherman Act et F.A.A.172. Cette interprétation largement « politique »

de la volonté du législateur s’appuie avant tout sur la prise en compte des

nécessités nouvelles et des besoins du commerce international.

La règle posée apparaît donc comme une règle matérielle applicable aux

opérations du commerce international, qui concerne toutes les normes du droit

antitrust américain, dérivant du Sherman Act, du Clayton Act, et du Federal

Trade Act. Il semble raisonnable d’envisager que cette règle d’arbitrabilité

englobe désormais les normes de la législation régissant les pratiques

commerciales restrictives (antidumping, aides d’Etat et législation sanctionnant

les actes commerciaux déloyaux ou illicites). Un tel concept général de droit

d’ordre public économique regroupant « antitrust » et « fair trade law » semble

également se dégager de certaines sentences arbitrales internationales173.

L’extension de la compétence arbitrale s’est également traduite par deux

règles nouvelles posées par la jurisprudence ultérieure.

En premier lieu, il a été décidé dans l’arrêt Mac Mahon174 que même en

cas de compétence exclusive détenue par un tribunal pour la réparation d’un

dommage, l’arbitre ne pouvait être considéré a priori incompétent pour statuer

sur les droits conférés par la loi. Seule l’existence de règles de protection

accordées à une catégorie d’individus (notamment, les consommateurs) peut

limiter l’arbitrabilité.

En second lieu, il a été décidé, à la suite d’une longue controverse, que

l’arbitre pouvait prononcer des pénalités à l’encontre d’une partie (punitive

172 T.E. Carbonneau : « L’arbitrage en droit américain », revue de l’arbitrage, 1988, p. 46.173 La sentence rendue dans l’affaire C.C.I., n° 4135, en 1983, Yearbook, 1985, p. 49. J.H. Moitry : « Arbitrage international et droit de la concurrence : vers un ordre public de la lex mercatoria ? », revue de l’arbitrage, n°1, 1989, p. 23.174 Shearson/American Express, Inc. vs. McMahon, 482 US 220 (1987).T.E. Carbonneau, art. cit., p.45.

87

Page 88: autonomie de la clause compromissoire

damages)175. Un tel pouvoir, sanctionnant un délit ou un quasi-délit d’une partie,

notamment dans le cours de la procédure, est reconnu à l’arbitre dès lors

qu’existe une clause compromissoire d’un contenu assez général. C’est par la

reconnaissance d’un tel pouvoir de police arbitrale dans la conduite de l’instance

que se trouve consacrée une extension de l’arbitrabilité à des matières pénales et

quasi pénales.

Cette jurisprudence, favorable au principe du recours à l’arbitrage, laisse

néanmoins peser une grave incertitude. La Cour Suprême, dans l’arrêt

Mitsubishi, a assorti la reconnaissance du principe de la compétence arbitrale

d’un caveat, à savoir le contrôle par l’arbitre de la non-exclusion du droit

antitrust américain par le biais d’une « choice of law clause » portant sur un

droit substantiel différent176.

B- La consolidation de la position libéralisteB- La consolidation de la position libéraliste

par les autres droits internationaux par les autres droits internationaux

On peut admettre, que l’arrêt Mitsubishi a un impact manifeste sur le

renforcement de recours à l’arbitrage, il a en fait, exercé une double influence :

aux Etats-Unis, où plusieurs arrêts se sont fondés sur cette décision

pour admettre l'arbitrage interne en matière de concurrence ou d'autres lois,

telles RICO177, Securities Act de 1933178 et 1934179, etc.

175 T.E. Carbonneau, art. cit., p. 37.176 Walid Abdelgawad : « arbitrage et droit de la concurrence », L.G.D.J., 2001, p. 125-126. J.H. Moitry. Art. cit. p. 24.177 Shearson/American Express, Inc. vs. McMahon, 482 US 220 (1987). http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf178 Rodriguez de Quijas vs. Shearson/American Express, Inc., 490 US 477 (1989). http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf179 Shearson/American Express, Inc. vs. McMahon, précité.

88

Page 89: autonomie de la clause compromissoire

b) En Europe, parce que le droit antitrust y fut importé des Etats-

Unis en 1945-47180. Ainsi, la Cour d'Appel de Bologne vient d'accepter

l'arbitrabilité de l'article 85 CEE181.

L’examen des droits français, suisse, allemand et américain révèle une

tendance croissante à reconnaître l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de

la concurrence. L’évolution jurisprudentielle américaine comme la consécration

d’une règle matérielle libérale en Suisse par le Concordat intercantonal ou la loi

fédérale de 1987 sur l’arbitrage international suggère, au moins dans la sphère

de l’arbitrage international, que la compétence arbitrale ne connaît d’obstacle en

matière d’ordre public de la concurrence que là où existe une compétence

étatique exclusive. Cette limite fait en outre l’objet d’une série

d’assouplissement, comme on l’a vu en droit américain.

1- Recommandations législatives étrangères consolidant

l’arbitrabilité

Assurément, la solution qui se dégage de l’article 177 de la loi de droit

international privé suisse évoque que le critère de l’arbitrabilité n’est plus

comme dans l’article 5 du concordat intercantonal de 1969 c'est-à-dire la libre

disposition de l’objet du litige, mais son caractère patrimonial. Est arbitrable

tout ce qui est patrimonial, tout intérêt affectant la situation pécuniaire d'une

partie. De plus dans l’ordre international, le droit suisse a même adopté une

180 En France, art. 59bis Ordonnance No. 45-1483 du 30 juin 1945; en Allemagne, Dekartellierungsgesetz No. 56 de 1947 (zone d'occupation américaine); au Japon, Antimonopoly Law No. 54 de 1947.181 François Dessemontet : « Arbitrage, propriété industrielle et droit de la concurrence : perspective suisse ». http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf . un article comparant l’arbitrage en matière de la concurrence et de la propriété industrielle.

89

Page 90: autonomie de la clause compromissoire

position plus libérale, depuis la loi fédérale sur les cartels du 20 décembre 1985,

qui déclare explicitement arbitrales les matières du droit de la concurrence182.

Concernant le droit français, il ne contient aucune prescription législative

en cette matière183. Sous l’empire des ordonnances de 1945, modifié par

l’Ordonnance du 1er décembre 1986, l’arbitrabilité du droit de la concurrence

était acceptée dans la limite du domaine traditionnel de l’arbitrabilité. Dans

l’ordre juridique international, et spécialement dans les pays membres de la

Communauté économique européenne, le droit de la concurrence est créateur

d’obligations pour l’arbitre international.

Ce serait trahir la mission confiée par les parties et la confiance des

autorités publiques que de ne pas prendre en compte le droit de la concurrence

dans la résolution du litige.

Le droit communautaire rappelle constamment cette obligation incombant

à l’arbitre de faire respecter l’ordre public européen de la concurrence184. La

chambre de commerce internationale a, de son côté, également rappelé la

nécessité d’assurer le respect du droit de la concurrence.

2- Effets de l’arbitrabilité des litiges de droit de la

concurrence

Ces recommandations ont pour effet de renforcer la reconnaissance par les

droits nationaux de l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de la

concurrence.

182 B. Hanotiau, «Arbitrage et le droit européen : arbitrage et le droit européen de la concurrence », BRUYLANT, 1997, p. 43. 183 B. Hanotiau, Op.cit, p. 42.184 B. Hanotiau, Op.cit, p. 41.

90

Page 91: autonomie de la clause compromissoire

Ainsi, même s’il n’entre pas dans la vocation du droit communautaire

d’édicter le régime de l’arbitrabilité, la jurisprudence arbitrale, rare en la

matière, témoigne du souci des arbitres du commerce international de statuer en

tenant compte des dispositions du droit de la concurrence185.

L’évolution législative récente, et notamment l’ordonnance du 1er

décembre 1986, vient au renfort d’une telle conception libérale de l’arbitrabilité

du droit de la concurrence186.

3- L’apport de droit marocain

A propos de droit marocain, sa réticence nous donne l’impression qu’il a

admis l’arbitrabilité des litiges relevant de droit de la concurrence, spécialement

qu’avec l’adoption de la loi 06-99sur la liberté des prix et de la concurrence, n’a

accordé au conseil de la concurrence qu’un rôle consultatif.

De plus, avec son adhésion à la Convention de New-York en 12 février

1959, le Maroc songe s’orienter vers la position des pays commerçants

admettant l’arbitrabilité des litiges, et c’est ce qu’on constate dans l’article 47 de

projet de code de l’arbitrage qui dispose : « Le présent chapitre s’applique à

l’arbitrage international, sous réserve des conventions internationales ratifiées

par le Royaume du Maroc et publiées au Bulletin Officiel. ».

§3 La possibilité de l’arbitrabilité des litiges se

rapportant au droit de la consommation

185 Sentence rendue dans l’affaire n° 4604 sous l’égide de la CCI.186 B. Hanotiau, Op.cit, p. 42.

91

Page 92: autonomie de la clause compromissoire

Les domaines qui sont généralement sujets à un contrôle d’arbitrabilité

plus ou moins important sont nombreux : on peut citer, par exemple, le droit de

la concurrence, le droit du travail, le droit des brevets, le droit des procédures

collectives, la fiscalité. Voilà plusieurs matières où l’État recherche, par le biais

de dispositions statutaires, à instaurer un besoin de protection des parties ou de

l’intérêt général.

S’agissant de droit de la consommation, il est considéré un des domaines

où l’Etat se reconnaît une prérogative particulière eu égard aux intérêts à

protéger. Ensuite, en matière de consommation, le droit substantiel est presque

toujours d’origine nationale, certains pays protégeant le consommateur plus que

d’autres. Et c’est pour des raisons importantes (A), mais, il n’empêche que

certaines jurisprudences ont tranché en faveur de l’efficacité d’une clause

compromissoire insérée dans un contrat de consommation (B).

A- Les raisons participant à l’inarbitrabilitéA- Les raisons participant à l’inarbitrabilité

de droit de la consommationde droit de la consommation

Plusieurs arrêts admettant le principe de l’indépendance de la clause

compromissoire, mais sous la réserve de l’ordre public international, et c’est le

cas de l’arrêt Uni-Kod c/ Ouralkali187, en vertu de laquelle la Cour de cassation

avait décidé qu’ « en vertu d'une règle matérielle du droit de l'arbitrage

international, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du

contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son

existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du

187 1re Ch. Civ., “Uni-Kod c/ Ouralkali”, 30 mars 2004. http://lexinter.net/JPTXT4/validite_de_la_clause_compromissoire_et_loi_etatique.htm

92

Page 93: autonomie de la clause compromissoire

droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des

parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ».

Et puisqu’on est en présence de droit de la consommation qui est

considéré comme impliquant l’ordre public international, on se demande quelles

sont les raisons qui limitent le recours à l’arbitrage en présence d’un contrat

conclu par un professionnel et un consommateur ou avec un utilisateur final

d’un bien, pour ses usages personnels :

- Les coûts associés à un arbitrage excèdent souvent la compensation que le

consommateur peut espérer obtenir : Quel intérêt un consommateur peut-il

avoir à consulter un arbitre si, à lui seul, le coût de la démarche excède ce qu’il

peut obtenir en guise de dédommagement ?

- Lorsque les clauses compromissoires se trouvent dans des contrats conclus

avec des entreprises étrangères, on impose souvent un arbitrage à l’étranger :

Les clauses d’arbitrage obligent souvent les consommateurs qui désirent se

prévaloir de leurs droits à se rendre là où l’entreprise a son siège social afin d’y

rencontrer l’arbitre choisi.

A noter : au début de l’année 2004, une affaire opposant l’Union des

consommateurs à l’entreprise américaine Dell, un tribunal québécois a conclu

qu’une telle clause ne peut en aucun cas faire perdre aux consommateurs les

droits qu’ils ont en vertu des lois québécoises. Autrement dit, si un

consommateur refuse d’aller en arbitrage, il peut avoir recours aux tribunaux

d’ici pour faire valoir ses droits. Cette décision est actuellement en appel188.

- Les clauses d’arbitrage obligatoires font perdre aux consommateurs leur droit

aux recours judiciaires, dont leur droit aux recours collectifs : Lorsqu’il y a une

clause d’arbitrage obligatoire dans un contrat, cela veut dire que, avant d’être

188http://www.option-consommateurs.org/conf_presse_2005/texte_conf_2005/050127tcp_clauses_arbitrage.html

93

Page 94: autonomie de la clause compromissoire

membre d’un recours collectif, chaque consommateur lésé doit se présenter

devant l’arbitre. Ce qui est tout à fait impensable dans la très grande majorité

des cas.

Ces considérations sont à l’origine de l’élaboration, en droit interne

français, de l’article 2061189 du code civil français. L’examen de la genèse de

ce texte révèle que sa raison d’être réside exclusivement dans « la nécessité de

protéger le consommateur contre le professionnel, de ne pas faire de l’arbitrage

une nouvelle arme du fort contre le faible, du spécialiste contre le profane »190.

A cet égard, le droit de la consommation, constitue une illustration qui ne

paraît pas univoque191. Par essence, il correspond à un domaine des règles

impératives de protection, eu égard à la protection que l’on octroie

universellement à une catégorie défavorisée de co-contractants. Les textes sont

donc assez abondants en la matière pour interdire les clauses d’arbitrage, soit de

façon explicite, comme en droit communautaire192, français193, anglais194, néo-

zélandais195, soit de manière implicite, comme en droit québécois196 soit de façon

189 Modifié par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les Nouvelles régulations économiques. En effet, alors que l'article 2061 du Code civil prévoyait depuis une loi du 5 juillet 1972 que : « La clause compromissoire est nulle s'il n'est disposé autrement par la loi », ce même article 2061 du Code civil dispose désormais que : « Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle ». Ph. Fouchard, « La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi 15 mai 2001 », revue de l’arbitrage, n°3, 2001, p. 397. Ch. Jarrosso : « Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001 », http://www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse1.pdf. 190 Vincent Heuzé, Revue critique droit international privé, 1998, p. 90. 191 Voir par exemple Vincent GAUTRAIS, « Commerce électronique et émergence de normes juridiques : l’avènement d’instances arbitrales dans le cyberespace », (1997) Revue d’études juridiques 1, 22 et suivantes. 192 Directive 93/13 du Conseil des Communautés européennes du 05 avril 1993 (JOCE, 21 avril 1993, L. 95). 193 Loi n’ 95-96 du 01 février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d’ordre économique et commercial (JO du 02 février 1995, p. 1755), intégré à l’article L. 132-1 du Code de consommation : alinéa 3 1) : « Clauses ayant pour objet ou pour effet (...) q) de supprimer ou d’entraver l’exercice d’action en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales (...) ». 194 Consumer Arbitration Agreements Act (1988). 195Arbitration Act (1996) à http://www.knowledge-basket.co.nz/gpprint/acts/public/text/1996/an/099.html, précisément à la Section 11 s’intitulant « Consumer Arbitration Agreements ». Voir les commentaires à ce sujet à : http://www.rmmb.co.nz/papers/arbact2.html. 196 La référence habituellement donnée est l’article 262 de la Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1 : « À moins qu’il n’en soit autrement prévu autrement dans la présente loi, le consommateur ne peut renoncer à un droit que lui confère la présente loi. ». www2.droit.umontreal.ca/cours/ Ecommerce/_textes/Limites%20mat%E9rielles.doc

94

Page 95: autonomie de la clause compromissoire

parcellaire dans certains secteurs du droit de la consommation, comme, par

exemple, en droit américain197.

Or malgré cette kyrielle de textes, il apparaît que l’arbitrabilité de droit de

la consommation est concevable, puisque certaines variantes sont à constater

entre différents droits nationaux. Ainsi, sans aller plus loin, et à la lumière de

l’arrêt Hill c. Gateway 2000, les pays de common law semblent traiter avec

moins de rigueur les clauses d’arbitrage dans le domaine de la consommation

que les pays de droit civil198.

B- La pratique jurisprudentielleB- La pratique jurisprudentielle  : un: un

assouplissement pour le recours à l’arbitrageassouplissement pour le recours à l’arbitrage

dans les contrats de consommationdans les contrats de consommation  ??

Un arrêt rendu en France, traitant le principe de l’indépendance de la

clause compromissoire dans un contrat de consommation, opposant M. Meglio

et la société V2000 et Project XJ 220199, à propos de la commande, auprès du

constructeur britannique, d’une automobile de marque Jaguar.

M. Meglio, le demandeur avait reproché à la Cour d’appel d’avoir déclaré

valable la clause compromissoire stipulée dans le contrat, et qu’il a soutenu que

les règles impératives du droit français et l’ordre public international

s’opposeraient à la validité d’une clause compromissoire stipulée dans un

contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, de sorte que la clause

d’arbitrage litigieuse était manifestement nulle.

197 Le Magnuson-Moss Warranty Act (1975), loi de protection du consommateur quant aux opérations de crédit. 198 http://www2.droit.umontreal.ca/cours/Ecommerce/_textes/Limites%20mat%E9rielles.doc199 1re Ch. civ., « M. Meglio c. Soc. V2000 et autre », 21 mai 1997, Vincent Heuzé, Revue critique droit international privé, 1998, p. 87.

95

Page 96: autonomie de la clause compromissoire

En revanche, la Cour de cassation a consolidé la position de la cour

d’appel, et elle a retenue que dès lors que le contrat met en cause des intérêts de

commerce international, sans qu’il importe qu’il réalise un achat destiné à

l’usage personnel de l’acheteur, la clause compromissoire qu’il comporte doit

recevoir application en vertu de l’indépendance d’une telle clause en droit

international sous la seule des règles d’ordre public international, qu’il

appartiendra à l’arbitre de mettre en œuvre, sous le contrôle du juge de

l’annulation, pour vérifier sa propre compétence, spécialement en ce qui

concerne l’arbitrabilité du litige.

Vincent Heuzé a critiqué cet arrêt, en considérant que la Cour de cassation

dans cet arrêt en présence, devrait abandonner le principe de l’indépendance de

la clause compromissoire en matière des contrats de consommation, et il lui a

reproché, « qu’elle s’est interdit d’apporter une quelconque dérogation ou

limitation au principe de l’indépendance de l’accord compromissoire, alors

pourtant que l’espèce lui fournissait l’occasion, plus radicalement, d’en décider

enfin l’abandon »200.

Et il est encore relevé, qu’en droit interne, la question de savoir si ce type

de convention doit être nul ou valable, lorsqu’il est l’accessoire de contrats

conclus par des consommateurs, relève nécessairement du droit de la

consommation. Il serait dès lors singulier de considérer que, dans les rapports

internationaux, le problème de la validité de ces accords compromissoires

constituerait une question propre du droit de l’arbitrage international, appelant

l’application de règles matérielles spécifiques : en réalité, et par principe, il ne

mérite logiquement d’être résolu que par la loi applicable au rapport de

consommation litigieux201.

200 Vincent Heuzé, Op. cit. p. 94.201 Vincent Heuzé, Op. cit. p. 95.

96

Page 97: autonomie de la clause compromissoire

Pour notre part, on admettra la possibilité de l’arbitrabilité de droit de

consommation, seulement, il faudrait éviter que le consommateur seraient obligé

d’avoir recours à la justice arbitrale, par l’effet d’un engagement qu’il aurait pris

en ce sens avant tout litige, et dont il est, dans l’immense majorité des cas, dans

l’incapacité de mesurer les conséquences.

§4 L’arbitrabilité de droit de la propriété

intellectuelle, industrielle et commerciale

Il est acquis que les droits relatifs à la validité et à la propriété d’un droit

de propriété industrielle et commerciale ne sont pas disponibles.

Deux tempéraments d’importance peuvent être apportés à cette restriction

générale, les droits susceptibles d’arbitrage en droit de la propriété industrielle

(A), et le critère patrimonial du litige relié aux droits de propriété industrielle

(B).

A- Définition des droits de propriété industrielleA- Définition des droits de propriété industrielle

Les droits de brevet, de marque, d’obtention végétale et d’auteur,

constituent des droits de propriété conférant un monopole légal attaché à un acte

d’intervention ou à un signe distinctif.

Le savoir-faire « know-how », ne correspond pas à cette qualification,

dans la mesure où il est un droit de nature contractuelle.

Quelles que soient les raisons de cette absence de protection légale

(invention non brevetable, ou bien désir d’éviter les risques de contrefaçon),

97

Page 98: autonomie de la clause compromissoire

tous les droits découlant du « know-how » doivent être tenus pour librement

disponibles.

L’arbitre pourra donc décider de l’existence du « Know-how » et les

droits qui s’y rattachent202.

B- Droits patrimoniaux reliés aux droits deB- Droits patrimoniaux reliés aux droits de

propriété industriellepropriété industrielle

Chaque fois qu’un droit ou une situation résulte d’une décision de la

Puissance publique, la question de la validité de ce droit ou de cette situation

échappe à la compétence arbitrale. Cela explique par le fait que l’existence du

droit est liée aux conditions que l’autorité publique pose à son attribution.

Dans cette mesure, le droit n’est pas disponible. Si sa validité est

contestée, on peut même dire que ce droit n’existe pas et qu’il ne constitue

qu’une virtualité. Le droit des brevets offre à cet égard un excellent exemple. Le

brevet, dans le système mis en place par l’organisme chargé de la propriété

industrielle, résulte d’une décision de l’autorité publique qui constate que

l’invention réunit les conditions de brevetabilité. La question de la validité du

brevet est ainsi liée aux conditions d’attribution d’un titre public ; le droit

litigieux est, sous cet aspect, indisponible. Par contre, le brevet, une fois attribué,

est un bien disponible qui peut être cédé ou donné en licence. Rien ne s’oppose,

dès lors, à ce que des questions liées à la validité ou l’exécution d’un contrat,

portant sur un droit de propriété industrielle, soient portées devant des arbitres203.

202 M. de Boisséson, Op. cit, p. 510-511.203 Pierre Meyer : « OHADA Droit de l’arbitrage », BRUYLANT, BRUXELLE, 2002, p. 103-104.

98

Page 99: autonomie de la clause compromissoire

Ainsi, le droit américain et le droit suisse204, avec sa théorie de

l’arbitrabilité des litiges de nature pécuniaire, admettent la soumission à

l’arbitrage des questions de validité des brevets. Concernant le droit marocain,

son admission expresse sera liée à l’entrée en vigueur du projet de code

d’arbitrage qui a introduit le critère pécuniaire dans l’arbitrabilité des litiges205.

En Belgique, la Cour de cassation a décidé par un arrêt du 13 avril 1983

que la question de la validité d’un brevet ne relevait pas de l’ordre public. Et la

loi belge du 28 mars 1984 sur les brevets d’invention dispose dans son article

51§1 qu’une sentence arbitrale peut annuler totalement ou partiellement un

brevet et qu’une telle décision bénéficie d’un effet erga omnes206.

Conclusion de chapitre II   :

En définitive, l’ordre public ne constitue pas un obstacle majeur au

recours à l’arbitrage. L’admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant les

domaines d’ordre public par la jurisprudence internationale, entraîne l’extension

de l’admission de l’arbitrage, ainsi que l’application de principe de l’autonomie

de la clause compromissoire à des domaines sensibles, constituant auparavant

des limites au commerce international, et par ricochet à l’arbitrage.

A cet égard, l’arbitrage prend de plus en plus un ascendant manifeste par

rapport à la justice étatique, dans le traitement des litiges de commerce

international, qui lui attribue un rayonnement étonnant. Il se traduit par la

204http://www.swlegal.ch/downloads/newsletters/SWnews_0905F.pdf . http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/ASA%20Special%20Series.pdf.205 Article 2 du projet du code de l’arbitrage : « toutefois on ne peut compromettre :

1. dans les litiges relatifs au statut personnel, à l’exception des contestations d’ordre pécuniaire qui en découlent ; ». En attendant son entrée en vigueur, cet article montre que ce projet s’aligne sur les principales législations libérales internationales comme la Suisse et la France.206 J-B. Racine, Op.cit. p.87.

99

Page 100: autonomie de la clause compromissoire

consécration dans plusieurs ordres juridiques étatiques de ses principes qui lui

assurent une certaine efficacité.

La jurisprudence, dès l’arrêt de Mitsubishi a consolidé cet acquit, surtout

après l’admission de l’arbitrabilité des litiges en matière de droit de la

concurrence, considéré comme des règles impératives et protectrices imposant

des restrictions à l’arbitrage.

A ce titre, le principe de l’autonomie de la clause compromissoire est

devenu un principe universel, et multidisciplinaire.

Cependant, ce libéralisme ne devrait pas être excessif, puisque certaines

matières sont réservées à la compétence exclusive aux tribunaux étatiques.

100

Page 101: autonomie de la clause compromissoire

Conclusion de la Partie I   :

Ce consensus très large concernant le principe de l’indépendance de la

clause compromissoire, accorde à l’arbitrage une dimension lui permettant

d’accéder à plusieurs niveaux de commerce international, et d’être reconnu dans

différents coins du globe, ce qui lui assure une préférentielle par rapport à la

justice étatique. De plus, les règles intéressant l’ordre public international ne

constituent pas en soi un obstacle flagrant à l’applicabilité de principe de

l’autonomie de la clause compromissoire, ainsi que la soumission de certains

litiges à l’arbitrage, et les exemples qu’on a relevés sont des illustrations très

significatives, qui ont mis en exergue l’étendue du principe de l’autonomie de la

clause compromissoire, et la compétence large attribuée à l’arbitre pour statuer

sur son propre investiture, ainsi que son pouvoir large de trancher des litiges

opposant des commerçants internationaux, et aussi les litiges impliquant les

personnes morales publiques.

Cependant, on peut envisager la nullité de la sentence arbitrale lorsque

l’arbitre déroge à l’ordre public. Ce qui montre que ces règles impératives n’ont

pas disparu de la scène de commerce international, et surtout en matière de

l’arbitrage, et continuent ainsi de jouer leurs rôles protecteurs et préservateurs de

l’intérêt public, seulement, elles ont subi une mutation concernant leur impact,

elles se sont déplacées de la convention de l’arbitrage vers la sentence arbitrale.

101

Page 102: autonomie de la clause compromissoire

C’est pourquoi, il est nécessaire que l’arbitre statuant sur un litige

impliquant spécialement l’ordre public, soit en plus de son professionnalisme,

un juriste très instruit, et ayant une connaissance large en matières commerciales

et juridiques, dont il a la charge, afin de ne pas déroger à l’ordre public, de

mesurer les implications de l’autonomie de la clause compromissoire, et

d’envisager ainsi les hypothèses qu’il peut tirer de ce principe.

102

Page 103: autonomie de la clause compromissoire

Deuxième partieDeuxième partie  ::

LES ENJEUX ET LA PERCEPTION DE CE PRINCIPE:LES ENJEUX ET LA PERCEPTION DE CE PRINCIPE:

SES IMPLICATIONS ET SES EFFETSSES IMPLICATIONS ET SES EFFETS

103

Page 104: autonomie de la clause compromissoire

Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire a continué de

s’imposer comme une règle matérielle internationale, son importance se

manifeste en ce qu’il permet d’assurer l’autonomie de la volonté, et de tenir

compte de la volonté des parties qui ont soumis leurs différends à l’arbitrage.

Ainsi les parties qui ont prévu une clause compromissoire dans leur

contrat ont l’intention de soumettre leurs litiges à une institution d’arbitrage, ou

à un arbitre. L’exécution de leur volonté ne sera heurtée à priori à aucun

obstacle. Puisque la clause compromissoire est un contrat sui-generis ou

autrement dit un contrat dans le contrat207 qui crée ses propres effets, et il ne

serait adéquat, lors d’une survenance d’un litige de lier le sort de cette clause au

contrat principal auquel il est inséré.

A cet égard, les allégations d’une partie considérant le contrat nul ou

inexistant, ne signifie pas que la clause compromissoire contenue dans ce contrat

est nulle ou a cessé d’exister. Et on peut, par conséquent, donner effet à cette

clause.

Ce qui alors révèle que les conditions de validité de la clause

compromissoire seront indépendantes des conditions de validité du contrat

principal.

En revanche, il se pourrait que le contrat principal que les parties ont

conclu, soit invalide en cas de vice de consentement, ou inexistant. Ce qui

subséquemment, constitue une limite à l’autonomie de la clause

compromissoire, puisque ce contrat peut affecter la clause compromissoire. A

cet égard, les parties n’ont que le recours aux juridictions étatiques pour

résoudre leur conflit. 207 J-F. Poudret, S. Besson : « droit comparé de l’arbitrage international », L.G.D.J., 2002, p.134. H. Moutulsky : « Etudes et notes sur l’arbitrage », Dalloz, 1974, p.23.

104

Page 105: autonomie de la clause compromissoire

Par ailleurs, cette nullité ne devrait pas être liée à celle du contrat

principal, puisque si on la considère ainsi, on limite de la sorte la compétence de

l’arbitre, et ce, dès qu’on conteste l’existence même du contrat principal. Ce qui

ne lui attribue pas le pouvoir de trancher sur la validité du contrat principal.

Dans ce sens, la valeur de l’arbitrage international sera considérablement

marginalisée. A ce titre, cette autonomie a pour conséquence que l’arbitre est

compétent non seulement pour juger de sa propre compétence, mais de la

validité ou de l’existence du contrat.

De plus, pour établir la nullité de la convention de l’arbitrage, et pour

s’assurer par exemple de l’existence d’un vice de consentement entachant cette

clause, il est primordial de recourir à un droit étatique, ce qui impose d’utiliser le

système classique de conflits de lois.

Mais, on se demande, si la loi applicable au contrat principal est celle

qu’on appliquera à la convention d’arbitrage.

La réponse à cette question n’est pas évidente, puisqu’on a considéré que

la clause compromissoire est un contrat dans le contrat. Ce qui implique, qu’elle

a un régime juridique propre qu’il faut appliquer. De surplus, on constate que

l’arrêt Menicucci c. Mahieux proposait une formulation plus systématique, en

énonçant que la convention d’arbitrage « est valable indépendamment de la

référence à toute loi étatique » 208. Cette règle est considérée par la jurisprudence

française comme une règle matérielle de droit international privé.

Il en résulte, que le principe de l’autonomie de la clause compromissoire

est interprété en fonction de deux axes, à ce titre, la clause compromissoire est

208 Journal de droit international, n°1, 1977, p. 106 et s.

105

Page 106: autonomie de la clause compromissoire

considérée autonome par rapport au contrat auquel elle est incluse, et aussi par

rapport à la loi applicable au contrat principal.

L’indépendance de cette clause sera à cet égard bicéphale, de surcroît, ses

implications seront traitées selon qu’il s’agisse d’une autonomie matérielle,

c'est-à-dire, la validité de la clause compromissoire ne sera pas entachée par la

nullité du contrat principal (chapitre 1), ou une autonomie juridique, c'est-à-dire

que le régime juridique de la clause compromissoire sera autre que le régime

applicable au contrat principal (chapitre 2).

Chapitre IChapitre I  : Autonomie substantielle: Autonomie substantielle  : l’indépendance du: l’indépendance du

sort de la clause compromissoiresort de la clause compromissoire

La portée essentielle de l’autonomie substantielle est de faire échapper la

convention d’arbitrage aux vicissitudes pouvant affecter le contrat contenant la

106

Page 107: autonomie de la clause compromissoire

convention arbitrale. Ainsi, l’invalidité du contrat est, a priori, inefficace sur la

convention d’arbitrage. L’absence d’effet de l’invalidité se manifeste d’abord

par le fait que l’arbitre peut statuer sur la validité du contrat principal pour juger,

le cas échéant, de son invalidité. En d’autres termes, l’invalidité du contrat

contenant la clause arbitrale est sans incidence sur la compétence de l’arbitre.

C’est précisément cet aspect procédural qui est connu sous la terminologie de

règle de la « compétence-compétence » des arbitres209.

Il en résulte, que le principe d’indépendance dégage des conséquences

propres à la clause compromissoire ; des implications traditionnelles concernant

sa validité et son efficacité qui peuvent être traitées de façon autonome par

rapport au contrat principal (section 1), et des implications indirects permettant

d’exhiber les spécificités propres à la validité de la clause compromissoire

(section 2).

Section 1Section 1  : L’originalité de validité de la clause: L’originalité de validité de la clause

compromissoire dans le cadre de principe d’indépendancecompromissoire dans le cadre de principe d’indépendance

L’admission de la validité de la clause compromissoire sans se préoccuper

du sort réservé au contrat principal implique qu’il devrait avoir une existence

propre, autrement dit, même si la clause compromissoire sera insérée dans le

contrat principal, cela ne signifiera pas qu’elle sera contaminée par le contrat de

base. Ce qui signifie également que la clause compromissoire sera efficace

même si elle ne serait pas incorporée dans le contrat de base elle même, cela

renvoi à la forme de la clause compromissoire. Il est question aussi de connaître,

l’efficacité de la clause compromissoire après l’extinction du contrat principal.

209 P. Meyer : « OHADA droit de l’arbitrage », BRUYLANT BRUXELLES, 2002, p.83

107

Page 108: autonomie de la clause compromissoire

Pour faire l’économie de ce paragraphe on se focalisera sur la validité de

la convention d’arbitrage quant à la forme (§1), et l’efficacité de la clause

compromissoire indépendamment de la validité du contrat principal quant au

fond (§2), ainsi que l’efficacité de la clause compromissoire après l’extinction

du contrat (§3).

§1 La forme de la clause compromissoire : des

conditions distinctes et indépendantes du contrat

de base

Le formalisme désigne les procédés d’extériorisation de la volonté tels

qu’exigés par la loi pour assurer à l’acte son efficacité. L’efficacité dont il est

question peut se situer au plan du fond « la validité de la convention », ou au

plan de la preuve210.

L’article 307 du code de procédure civile marocain211 dispose que « le

compromis doit être toujours passé par écrit :

Il peut faire l’objet d’un procès-verbal établi devant le ou les arbitres choisis,

d’un acte passé devant un notaire ou des adoul ou même d’un acte sous-seing

privé, suivant la volonté des parties. » . Cette règle peut s’étendre également à la

clause compromissoire, et le projet du code d’arbitrage marocain a le mérite de

le faire lorsqu’il englobe le compromis et la clause compromissoire dans

l’article 9 qui dispose : « La convention d’arbitrage doit toujours être établie par

écrit, soit par acte authentique ou sous seing privé, soit par procès verbal dressé

devant le tribunal arbitral choisi.

La convention d’arbitrage est réputée établie par écrit lorsqu’elle est consignée

dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres, de

210 P. Meyer. Op.cit, p. 107 211 Dahir portant loi n° 1-74-447 approuvant le texte du code de procédure civile, modifié et complété par la loi n°72.03 promulguée par le dahir 1-04-23, du 3 février 2004.

108

Page 109: autonomie de la clause compromissoire

communications télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de

télécommunication qui en atteste l’existence, ou encore dans l’échange de

conclusions en demande ou de conclusions en défense, dans lesquelles

l’existence d’une telle convention est alléguée par une partie et n’est pas

contestée par l’autre.

La référence dans un contrat à un document contenant une clause

compromissoire vaut convention d’arbitrage, à condition que ledit contrat soit

sous forme écrite et que la référence soit telle qu’elle fasse de la clause une

partie du contrat ».

On constate que le législateur marocain impose la forme écrite comme

condition de validité de la clause compromissoire. Il s’aligne à cet égard à la

convention de New-York212 qui dispose dans son article II que : « 1. Chacun des

Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties

s’obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des

différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un

rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une

question susceptible d’être réglée par voie d’arbitrage. 2. On entend par

«convention écrite» une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un

compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de

télégrammes. ».

Au contraire, l’acte uniforme d’OHADA sur l’arbitrage dispose dans son

article 3 que « la convention d’arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre

moyen d’en administrer la preuve… ». L’écrit est ainsi privilégié ici sur le plan

de la preuve de convention d’arbitrage sans cependant être exclusif puisque

l’acte réserve, « tout autre moyen »213. Le caractère non exclusif de l’écrit, sur le

plan de la preuve de la convention d’arbitrage, permet de dire que finalement le

212 Convention de New-York pour la reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales étrangères de 10 juin 1958. 213 P. Meyer, Op.cit, p.107.

109

Page 110: autonomie de la clause compromissoire

droit africain de l’arbitrage ne pose aucune exigence de forme, pas même au

niveau probatoire. Sans doute, au plan d’une bonne technique contractuelle et

afin d’éviter toute discussion sur la preuve et la portée de la convention, il sera

très utile pour les parties de rédiger un écrit.

Par ailleurs, l’autonomie matérielle de la clause compromissoire trouve sa

limite dans l’existence en la forme du contrat principal qui la contient214. Telle

est la règle qui résulte de l’affaire L. & B. Cassia215. Il est logique qu’un sort

indépendant ne puisse pas être réservé à la convention d’arbitrage en l’absence

totale de lien contractuel, puisque dans une telle hypothèse il n’existe pas de

matière sur laquelle les arbitres pourraient se prononcer. Au niveau de la

rencontre des volontés, la clause compromissoire est étroitement liée aux autres

dispositions du contrat principal. Le principe d’autonomie n’intervient qu’au

niveau du régime juridique de cette clause très particulière, pour la protéger.

L’existence d’un contrat en la forme est donc la condition préalable au

plein effet de la clause d’arbitrage. Même si une partie allègue l’inexistence de

la convention sur le fond, le tribunal arbitral sera apte à se prononcer. Mais s’il

estime que la prétention est réellement fondée, il devra se déclarer incompétent

et s’en remettre aux juges étatiques pour qu’ils tirent les conséquences

juridiques du défaut d’accord de volontés. Le détachement à l’égard de la

convention sur le fond n’est donc pas total.

En fait, il se peut qu’une partie conteste la compétence des arbitres en

invoquant une irrégularité qui tient à la forme du contrat. Ou invoque

l’inexistence d’une clause compromissoire non insérée dans le contrat principal,

mais elle se trouve insérée dans certains documents (conditions générales,

contrats-types) dont le contrat de base fait référence. A cet égard, deux cas de

214 C. Blanchin, Op.cit, p. 26. J.-F. Poudret, S. Besson, Op.cit., p. 137.215 Paris, 26 février 1988, puis Civ. I, 10 juillet 1990, arrêt Cassia, revue critique 1991, p.825 ; revue de l’arbitrage, 1990, p. 851, note J.-H. Moitry et C. Vergne ; journal de droit international, 1992, p. 168, note E. Loquin.

110

Page 111: autonomie de la clause compromissoire

figures nous intéressent, dont nous ferons le point, la première concerne

l’insertion de la clause compromissoire dans un contrat non daté et non signé

(A), la deuxième s’intéresse à l’efficacité de la clause compromissoire par

référence (B).

A- L’insertion de la clause compromissoire dansA- L’insertion de la clause compromissoire dans

un contrat non daté et non signéun contrat non daté et non signé

Dans une affaire n° 5829, un concédant marocain a introduit une requête

d’arbitrage devant la CCI contre deux distributeurs du Panama et de la Suisse,

pour obtenir le règlement de deux factures qui lui seraient dues, en exécution

d’un contrat de distribution exclusive, conclu selon le demandeur, le 2 mai 1981.

Le contrat d’exclusivité produit par le demandeur contient dans son article 7, la

clause compromissoire suivante : « tout différend découlant du présent contrat

ou s’y rapportant seront tranchés définitivement suivant le Règlement de la

Chambre de Commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés

conformément à ce Règlement. Le lieu de l’arbitrage sera Genève. Le présent

contrat est soumis pour son interprétation et son exécution au droit suisse. »

Le contrat produit n’étant ni daté ni signé, le défendeur n° 2 a contesté la

compétence de l’arbitre en indiquant qu’un tel document ne pouvait pas avoir de

valeur juridique. Il a ajouté en outre que la convention d’arbitrage était

dépourvue de tout effet en l’absence de forme écrite.

Or, parmi les documents qui ont été versés au débat par le demandeur,

l’arbitre a pu s’appuyer sur un document essentiel, à savoir une convention datée

du 8 mai 1981, pour reconnaître sa compétence : celle-ci a été signée par toutes

les parties intéressées et contient une clause compromissoire identique à celle de

l’article 7 de la convention d’exclusivité, non datée et non signée. Par ailleurs, le

préambule de la convention du 8 mai 1981 se réfère expressément « à la

111

Page 112: autonomie de la clause compromissoire

convention d’exclusivité en date à Casablanca du 2 mai 1981 intervenue entre

les sociétés X. et Y. en vue de préciser certaines modalités de fonctionnement de

la convention d’exclusivité susvisée (à savoir celle du 2 mai 1981) ; l’intention

des parties étant de parvenir à une communauté d’intérêts dans les résultats

dégagés par ces deux entités du chef des opérations de commercialisation de la

baryte broyée, objet de la convention d’exclusivité dont s’agit (sic) et seulement

pour ces opérations » 216.

Le lien entre les deux contrats étant établi, la convention du 8 mai 1981

ayant été conclue en vue de préciser le fonctionnement de la convention non

datée (en réalité celle du 2 mai 1981), l’arbitre a examiné les conditions de

validité de la clause compromissoire en droit suisse.

Il a tout d’abord rappelé que l’article 178 al.1 de la LDIP217 indique que la

convention d’arbitrage est valable quant à la forme, si elle est passée par écrit,

télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui

permet d’en établir la preuve par un texte. Cette condition est réalisée en

l’occurrence puisque la convention du 8 mai 1981, qui a été valablement

conclue entre les parties, contient une clause compromissoire. Celle-ci est

identique à celle de la convention d’exclusivité initiale, à laquelle elle se réfère

expressément.

L’arbitre s’est appuyé également sur la doctrine suisse qui n’exige pas que

la convention d’arbitrage soit formulée dans un document unique. Celle-ci peut 216 Affaire n° 5829 de 1990 (lieu de l’arbitrage : Genève- droit applicable : droit suisse), Cam Ouyen Carienne Truong : « Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution des les sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p.66. Il s’agit d’une affaire dont un défenseur suisse a contesté la compétence du tribunal arbitral pour motif que le contrat où est inclus une clause compromissoire n’était ni signé ni daté, et à cet égard, il a rejeté par conséquent tout effet à la clause compromissoire. Le tribunal arbitral en se basant sur le droit libéral suisse applicable à la convention d’arbitrage, réplique par la validité de la clause compromissoire et par la consistance de sa compétence, puisque la clause compromissoire est insérée dans un autre document signé et daté qui renvoie au contrat d’exclusivité initial. 217 Article 178 al 1 du chapitre 12 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé du 18 décembre 1987 : « Quant à la forme, la convention d’arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d’en établir la preuve par un texte ». P.Y. Tschanz, « le nouveau droit suisse de l’arbitrage international », revue de droit des affaires internationales, 1984, n°4, p.437. http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf

112

Page 113: autonomie de la clause compromissoire

résulter de plusieurs documents lesquels se réfèrent les uns aux autres218. La

seule condition exigée est que son contenu soit signé par toutes les parties. Cette

condition a été remplie également puisque la convention du 8 mai 1981 fait

clairement référence à la convention d’exclusivité, dont l’un des articles contient

une clause compromissoire, identique à celle de la convention du 2 mai 1981.

L’arbitre a constaté enfin que la clause compromissoire est valable au

fond car elle répond aux deux conditions minimales requises, à savoir le recours

à l’arbitrage et la détermination du litige (article 178 al. 2 de la LDIP) 219. En

l’espèce, le litige soumis à l’arbitrage concerne les différends susceptibles de

découler du contrat d’exclusivité et de la convention du 8 mai 1981. De surcroît,

aucune des parties défenderesses n’a contesté la validité matérielle de la clause

compromissoire. L’arbitre en déduit qu’elle était valable quant à la forme et au

fond et s’est déclaré compétent pour trancher le litige.

Le fait qu’un des contrats n’ait pas été signé par les parties n’empêche

donc pas la clause compromissoire de produire ses effets à l’égard des

intéressées à partir du moment où elle remplit les conditions légales requises. En

l’occurrence, elle est valable en la forme et au fond. Elle est de surcroît

identique dans les différents contrats dont le lien de connexité est évident. Le

litige soumis à l’arbitrage concerne les différends qui sont liés à la distribution

des barytes produites par le demandeur, laquelle est matérialisée dans les

différents contrats en cause. La sentence examinée fait ainsi application du

principe de l’autonomie de la clause compromissoire en matière d’arbitrage

international, tel qu’il est reconnu notamment en droit suisse (chapitre 12, article

176 de la LDIP). On peut en effet rappeler les dispositions de l’article 178 al. 3

218 Ce point de vue semble trouver un terrain d’adhésion concernant le droit marocain parce que le projet du code d’arbitrage dispose dans son article 9 al.2 que : « la convention d’arbitrage est réputée établie par écrit lorsqu’elle est consignée dans un document signé par les parties (…) qui en atteste l’existence (…), dans lesquelles l’existence d’une telle convention est alléguée par une partie et n’est pas contestée par l’autre. » 219 Article 178 al. 2 : « Quant au fond, elle est valable si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l’objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse ». P.Y. Tschanz, art.cit, p.437. http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf

113

Page 114: autonomie de la clause compromissoire

de la LDIP, qui précisent que « la validité d’une convention d’arbitrage ne peut

pas être contestée pour le motif que le contrat principal ne serait pas valable ou

que la convention d’arbitrage concernerait un litige non encore né » 220. Et c’est

ce qu’à confirmer le tribunal fédéral suisse221 lors de l’admission de transfert

d’une convention d’arbitrage par cession.

B- La consistance de la clauseB- La consistance de la clause

compromissoire par référencecompromissoire par référence

La clause arbitrale par référence désigne une clause compromissoire qui

n’est pas contenue dans le contrat litigieux, mais dans des conditions générales

ou dans un autre acte (par exemple, le contrat principal auquel le contrat

litigieux se rapporte ou un contrat antérieur) auquel le contrat ayant suscité le

litige fait référence222. L’article 9 al.3 du projet du code d’arbitrage n’a pas

manqué de signaler que « la référence dans un contrat à un document contenant

une clause compromissoire vaut convention d’arbitrage, à condition que ledit

contrat soit sous forme écrite et que la référence soit telle qu’elle fasse de la

clause une partie du contrat». A cet égard, le droit marocain donne une efficacité

à la clause compromissoire par référence, mais, il pose une certaine réserve afin

de protéger le cocontractant de lui appliquer cette clause en cas de son ignorance

de son inexistence. Cette réserve était la préoccupation de plusieurs droits, ainsi

cette tendance est suivie dans les pays de la famille romano-germanique que

dans les pays de Common Law. Et parmi les lois qui l’ont consacrées, on trouve

l’article 1341 du code civil italien qui dispose que, lorsqu’une clause dérogeant

220 Article 178 al.3 LDIP suisse : « La validité d’une convention d’arbitrage ne peut pas être contestée pour le motif que le contrat principal ne serait pas valable ou que la convention d’arbitrage concernerait un litige non encore né ». P.Y. Tschanz, « le nouveau droit suisse de l’arbitrage international », revue de droit des affaires internationales, 1984, n°4, p.437. http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/291.fr.pdf221 Tribunal fédéral (1re Cour civile), 9 mai 2001 : ASA Bulletin, volume 20, n°1, mars 2002 (4P.290/2000). http://www.ledroit.fr/130_EspacesThematiques/DetailTheme.asp?IDDOC=1660&TYPEDOC=ACTUALITE&TITRE=Suisse+-+Arbitrage+clause+compromissoire, il s’agit d’un site français concernant le droit.222 P. Meyer, Op.cit, p. 109.

114

Page 115: autonomie de la clause compromissoire

au droit commun figure dans un document qui a été établi à l’avance par une des

parties, la clause en question ne devient obligatoire pour l’autre partie que si elle

a été spécialement approuvée par cette dernière. Des dispositions législatives

analogues ont été adoptées par l’article 6 al.2 du concordat suisse qui exige,

lorsqu’une personne se soumet au règlement d’une personne juridique, que soit

mentionnée spécialement la clause d’arbitrage que comporte ce règlement223.

La cour d’appel de Paris224, a consolidé les dispositions protectrices des

différentes législations, lorsqu’elle déclare que l’arbitrage international, qu’il se

déroule en France ou à l’étranger, a un fondement nécessairement

conventionnel. Il relève à ce titre exclusivement de la volonté commune des

parties laquelle est seule à pouvoir habiliter l’arbitre en lui conférant son pouvoir

juridictionnel. Et elle conclut que la validité de la clause compromissoire est

toujours subordonnée à la double condition qu’elle ait été connue de la partie à

laquelle on l’oppose et acceptée, fût-ce implicitement, de celle-ci au moment de

la conclusion du contrat.

Cet arrêt n’a que confirmer une jurisprudence constante225 qui admet la

clause compromissoire par référence mais qui impose certaines conditions qui

sont la connaissance et le consentement des parties. On aborde à titre

d’illustration, l’arrêt Navire Pella (1), et l’affaire Bomar oil NV (2).

1- L’arrêt Navire Pella et la référence à la clause

compromissoire insérée dans la charte partie.

223 R. David, « L’arbitrage dans le commerce international », Economica, 1982, p. 278- 279.224 Cour d’appel de Paris, 1re Chambre, section C, 1er juin 1999 « Air Transport c/ Sté The Levant Shipping, Company (Khayat travel and tourism). Journal du droit international, n°2, 2000.225 Cour de cassation 2e Ch. civ, « Société Ferruzzi France c/ Société Roquette Frères », 30 juin 1993. Cour d’appel de Paris 1re Ch. C., « Sté Afric Viande c/ Sté Britannia », 18 avril 1991. Cour d’appel de Paris 1re Ch. C., « Sarl Diva Fruits c/ Sté Simfruits », 30 mai 1991. revue de l’arbitrage, n°1, 1994, p. 95 et s.. Cour d’appel de Douai 2e Ch., sec.2, « STEINWEG HANDELSWEEM BV c/ SA GENERALI », 30 octobre 2003, revue droit maritime français, Mars 2004, p. 253.

115

Page 116: autonomie de la clause compromissoire

Dans cette affaire226, la société Grands moulins de France a affrété au

voyage selon la charte-partie du 18 janvier 2001, le navire Pella appartenant à la

société Ebony maritime, dont le siège se trouve à Panama city, pour cheminer

une cargaison de farine du port de Rouen à destination de Cuba.

L’article 17 de cette charte-partie stipule une clause compromissoire

prévoyant un arbitrage devant la chambre arbitrale maritime de Paris.

Selon un connaissement du 21 janvier 2001, dont le verso fait

expressément référence à la clause compromissoire contenue dans la charte-

partie qui y a été annexée, mentionnant la société Alimport à la Havane (Cuba)

en qualité de destinataire et de personne à avertir, la société Grands moulins de

France a chargé sur le navire Pella 201.700 sacs de farine d’un poids de 50 kg

chacun.

Au déchargement des marchandises, des dommages ont été constatés.

Cinq sociétés d’assurances garantissant la marchandise transportée en

vertu d’une police dont la société Axa corporate solutions assurance est

l’apétrice, ont indemnisé la société Alimport.

Par acte du 8 février 2002, les assureurs ont assigné la société Trident

marine agency inc, dont le siège social se trouve à New-York, la société Ebony

et le capitaine commandant le navire Pella en déclaration de responsabilité et

réparation du préjudice.

Les défendeurs ont invoqué la clause compromissoire et l’incompétence

des juridictions étatiques pour connaître du litige.

226 Navire Pella : Cour d’appel de Rouen (2e Ch.), « AXA CORPORATE et a. c/ Sté TRIDENT MARINE et a. », 4 décembre 2003. Revue droit maritime français, mars 2004, p. 257 et s. Obs. Philippe DELEBECQUE.

116

Page 117: autonomie de la clause compromissoire

Par jugement rendu le 23 juin, le Tribunal de commerce de Rouen s’est

déclaré incompétent, a renvoyé les parties à mieux se pourvoir, et a condamné

les assureurs à payer aux sociétés Trident, Ebony et au capital commandant le

navire Pella la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700227 du

nouveau code de procédure civile français.

Par déclaration effectuée au greffe du Tribunal de commerce de Rouen le

3 juillet 2003, les assureurs ont formé contredit.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé au

contredit et aux conclusions déposées à l’audience par les sociétés Trident,

Ebony et capitaine commandant le navire Pella.

Il suffit de savoir que les assureurs, qui soutiennent qu’il n’est pas prouvé

que la destinataire désignée au connaissement, dans les droits de laquelle ils sont

subrogés, a accepté la clause compromissoire, concluent à l’inopposabilité de la

convention d’arbitrage et à la compétence du Tribunal de commerce de Rouen

pour connaître du litige.

Au cours du délibéré, il a été demandé aux parties de présenter leurs

observations sur le moyen tiré du caractère international de l’arbitrage et de la

compétence exclusive de la juridiction arbitrale pour statuer sur sa compétence

et par suite, sur l’application de la convention d’arbitrage à la destinataire

désignée au connaissement.

227 Article 700 du Décret nº 91-1266 du 19 décembre 1991 art. 163 Journal Officiel du 20 décembre 1991 en vigueur le 1er janvier 1992 : « Comme il est dit au I de l'article 75 de la loi nº 91-647 du 10 juillet 1991, dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ». http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/VisuArticleCode?commun=CPROCI&code=&h0=CPROCIV0.rcv&h1=1&h3=167

117

Page 118: autonomie de la clause compromissoire

La cour en se basant sur l’article 1492228 du nouveau code de procédure

civile français, elle a considérée que le contrat de transport litigieux réalise un

transfert de biens à travers les frontières ; et qu’il s’ensuit que l’arbitrage en

cause constitue un arbitrage international.

Et a considéré que l’arbitre international a la pleine compétence de statuer

par priorité sur sa propre compétence, et que la juridiction étatique est de ce fait

sans pouvoir pour se prononcer sur cette question et se saisir du litige soumis à

l’arbitrage. Ainsi que seule la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la

convention d’arbitrage est de nature à faire obstacle à ce principe, qui consacre

la priorité de la compétence arbitrale pour statuer sur l’existence, la validité et

l’étendue de la convention d’arbitrage.

Et après que la cour a établi la validité de la clause compromissoire

insérée dans la charte-partie dont le connaissement du 21 janvier 2001 a fait

référence dans son verso, ou au moins qu’elle a un rapport direct avec le litige et

qu’elle est susceptible d’être appliquée. Elle a déclaré que seule la juridiction

arbitrale est compétente pour apprécier si la société Alimport, destinataire au

connaissement, a accepté la convention d’arbitrage. Et elle a rejeté le contredit

formulé par les assureurs, puis, elle a condamné la société Axa corporate

solutions assurance et les quatre autres sociétés d’assurance, à payer aux sociétés

Trident marine agency, Ebony maritime et au capitaine, commandant le navire

Pella la somme de 200 euros, ainsi, de payer les dépens du contredit.

A cet égard, la cour d’appel de Rouen a déclaré en vertu du principe du

compétence-compétence, que la juridiction arbitrale est seule compétente pour

apprécier si le destinataire au connaissement a accepté la convention d’arbitrage 228 Article 1492 du code de procédure civile française (inséré par Décret nº 81-500 du 12 mai 1981 Journal Officiel du 14 mai 1981 rectificatif JORF 21 mai 1981) : « Est international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ». http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/VisuArticleCode?commun=CPROCI&code=&h0=CPROCIV0.rcv&h1=4&h3=8, site de référence juridique français.

118

Page 119: autonomie de la clause compromissoire

figurant, par référence, au verso du connaissement de charte-partie. Et à cet

effet, on constate qu’il a implicitement admis la validité de la clause

compromissoire par référence.

2- L’affaire Bomar Oil229 et la clause compromissoire par

référence écrite à un document qui la contient.

Au mois d’août 1993, l’Entreprise Tunisienne d’Activités Pétrolières

(ETAP) et la société Bomar Oil, ayant son siège aux Antilles néerlandaises, ont

conclu, par un échange de télex, un accord portant sur la vente par l’ETAP de

pétrole brut ; que cet accord se référait pour « les autres conditions » à « celles

du contrat standard ETAP » ; qu’un différend étant survenu, l’ETAP a notifié à

la société Bomar Oil la mise en œuvre de la clause compromissoire CCI prévue

à l’article 16 du contrat-standard, ce qu’a contesté la société Bomar Oil ; qu’un

acte de mission, a cependant, été signé le 2 juillet 1984, précisant que l’arbitrage

aurait lieu à Paris et que les règles de procédure seraient celles de la loi française

complétées par le règlement de la CNUDCI ; que par sentence du 25 janvier

1985, les arbitres ont rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la

défenderesse qui soutenait, notamment, que la clause d’arbitrage qui n’était pas

contenue dans un écrit signé par les parties, mais était seulement incluse dans un

document auquel se référait l’accord principal, devait être seulement incluse

dans un document auquel se référait l’accord principal, devait être considérée

comme inexistante ; que l’arrêt attaqué (Versailles, 23 janvier 1991), statuant sur

renvoi après cassation, a rejeté le recours en annulation de la sentence formé par

la société Bomar Oil.

La cour de cassation en estimant qu’en matière d’arbitrage international,

la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient, par

229 Cour de cassation 1re Ch. civ., « Sté Bomar Oil NV c/ ETAP », 9 novembre 1993, revue de l’arbitrage n°1, 1994, p.108, Obs. C. Kessedjian.

119

Page 120: autonomie de la clause compromissoire

exemple des conditions générales ou un contrat-type, est valable, à défaut de

mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est

opposée, a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la

conclusion du contrat, et qu’elle a, fût-ce pas son silence, accepté l’incorporation

du document au contrat ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel, après avoir examiné

les télex échangés entre les parties, a, souverainement, relevé que la société

Bomar Oil avait accepté, sans la moindre réserve, les propositions de l’ETAP se

référant formellement à son contrat-standard dont elle avait reçu,

antérieurement, une copie.

Et par ces motifs la cour de cassation a rejeté le pourvoi.

A ce titre, la cour de cassation a entendu poser une règle matérielle de

validité de la clause compromissoire par référence et acceptée tacitement dont la

portée serait plus large et déborderait les frontières du système juridique

français. Elle veut ainsi signifier que la solution énoncée a vocation à régir

toutes les hypothèses similaires, indépendamment de tout droit applicable. Elle

précise non seulement qu’elle crée une règle matérielle du droit international de

l’arbitrage, mais encore que l’existence et l’efficacité de la clause

compromissoire s’apprécient sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi

étatique. Mais pour qu’il soit ainsi, la Cour pose deux conditions pour la validité

de la clause compromissoire par référence, qui sont la connaissance de

l’existence de la clause compromissoire par référence, et de la preuve de

consentement des parties à cette clause.

§2 validité de la clause compromissoire quant

au fond : existence et validité indépendantes de

celles du contrat de base

120

Page 121: autonomie de la clause compromissoire

Il résulte de principe d’indépendance de la clause compromissoire que

l’existence, la validité ou le maintien en vigueur de la clause compromissoire ne

dépend pas du sort du contrat principal. L’allégation du fait que le contrat

principal n’a pas été conclu, qu’il est nul, résolu ou résilié n’entraîne pas

l’inefficacité de la clause compromissoire. Le contrat principal définit les

contours juridiques de l’opération économique qui est envisagée par les parties.

La clause compromissoire a un objet différent car elle fixe les modalités de

solution des litiges qui sont susceptibles d’en découler230.

Cependant, cette autonomie ne serait pas absolue, la question se pose de

savoir si cette autonomie, c'est-à-dire cette indépendance ou séparabilité, de la

convention d’arbitrage est totale. En d’autres termes, on se pose ici la question

des limites éventuelles à cette autonomie. Il nous semble très difficile d’admettre

qu’une convention d’arbitrage puisse être efficace alors que le contrat qui la

contient n’a aucune existence. On ne peut admettre que des volontés, qui ne sont

pas rencontrées sur le contrat principal, puisque celui-ci est inexistant, puissent

s’être accordées sur une convention d’arbitrage. Cette disposition du règlement

d’arbitrage pose, d’une manière générale, la question des limites qu’il convient

logiquement de fixer au principe d’autonomie substantielle de la convention

arbitrale.

Il convient en définitive de poser la question, quelles sont les contours de

validité ou de l’existence de la clause compromissoire indépendamment de

validité du contrat principal (A), avant, de s’interroger sur les limites imposées à

l’existence autonome de la clause compromissoire (B).

A- L’immunisation de la clause compromissoireA- L’immunisation de la clause compromissoire

des vicissitudes du contrat de basedes vicissitudes du contrat de base

230 Cam Ouyen Carienne Truong : « Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution des les sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p.66.

121

Page 122: autonomie de la clause compromissoire

Il importe d’exposer le principe (1), avant de citer un cas illustrant cette

autonomie matérielle (2).

1- Exposé du principe

 

La règle d’autonomie formulée par la jurisprudence Gosset prémunit la

clause compromissoire contre un grand nombre de vices qui pourraient affecter

le contrat principal. Ainsi, n’entraînant pas la nullité ou l’extinction de la clause

arbitrale : la nullité, la résiliation ou la résolution du contrat auquel elle se

rapporte. De même, la novation éventuelle de la convention de fond est sans

effet sur la convention d’arbitrage. Ces solutions françaises ont également été

retenues dans plusieurs pays.

Mais, faut-il étendre cette règle au cas où l’existence même du contrat est

contestée ?

Certains l’ont nié en vertu du principe nihil ex nihilo. Ainsi, dans son

article, Sanders231 soutient que le principe d’autonomie ne saurait justifier la

compétence de l’arbitre dans l’hypothèse où le contrat est inexistant et, en

conséquence, la clause compromissoire dépourvue d’objet. Il est suivi

notamment par Broches, ce qui s’explique sans doute par le fait que l’article 16

al.1 de la loi-type de CNUDCI232 n’envisage que la nullité, et non l’inexistance

du contrat. Le prénommé va même plus loin en considérant que le principe

d’autonomie serait inapplicable également dans le cas de nullité ab initio du

contrat. Plusieurs auteurs ont toutefois exprimé un avis contraire. Ainsi, dans

231 J.-F. Poudret, S. Besson : « Droit comparé de l’arbitrage international », L.G.D.J., 2002, p. 136.232 Cf. annexe, n°.

122

Page 123: autonomie de la clause compromissoire

une note très documentée sur l’arrêt Navimpex233, Berthold Goldman a montré

que la nullité originaire du contrat ou sa non-entrée en vigueur n’entraînaient pas

nécessairement la nullité de la clause compromissoire, l’arbitrage pouvant alors

avoir pour objet soit l’existence même du contrat, soit les conséquences de son

inexistence ou de son invalidité, en particulier la responsabilité encourue à ce

sujet. A son avis, « le tribunal arbitral devrait être reconnu compétent dans tous

les cas où l’existence du contrat principal ou de la clause compromissoire est

contestée. Il aura alors à rechercher d’abord s’il y a bien une cause

d’inexistence, et dans l’affirmative, si elle affecte la clause compromissoire. S’il

conclut à l’inexistence de la clause compromissoire, il doit bien entendu

s’abstenir de statuer au fond ; mais dans le cas contraire, il est compétent au

fond… ».

Cette opinion est partagée par plusieurs auteurs234. Elle est également

consacrée par la jurisprudence française depuis l’arrêt Navimpex précité, qui

vise il est vrai le cas particulier d’un contrat non entré en vigueur, et non pas à

proprement parler inexistant. En effet, la Cour de cassation reconnaît

uniquement dans cet arrêt que le principe d’autonomie permet de se prévaloir de

la clause compromissoire même lorsque le contrat signé par les parties n’a pu

entrer en vigueur, dès lors que le différend est lié à sa conclusion. Faisant un pas

de plus, la Cour d’appel de Paris affirme, dans l’arrêt Ducler235, que « la clause

compromissoire possède une complète autonomie juridique à l’égard… de la

convention principal, dont l’inexistence ou la nullité n’ont aucun effet sur

elle… ».

Ce principe revêt selon certains auteurs un caractère d’ordre public

international :233 Cass. 1re civ., 6 décembre 1988, arrêt Navimpex, revue de l’arbitrage, 1989, p. 941, note B. Goldman ; journal de droit international, 1990, p. 134, note M.-L. Niboyet-Hoegy.234 J.-F. Poudret, S. Besson, Op.cit., p. 137.235 Paris, 8 mars 1990, « Coumet et Ducler », revue de l’arbitrage 1990, p. 675, note Mayer.

123

Page 124: autonomie de la clause compromissoire

Ainsi, pour A. Bucher236, il n’y a pas de doute sur le fait que le principe

d’autonomie de la convention d’arbitrage se rattache bien à l’ordre public

transnational. En effet, l’auteur expose dans un paragraphe intitulé « L’ordre

public international » que les « principes d’ordre public transnational relèvent,

en matière d’arbitrage international, plus particulièrement du droit de l’arbitrage,

tandis qu’ils apparaissent moins fréquemment dans le domaine du droit

applicable au fond »237. ensuite, il cite parmi ces principes d’ordre public

transnational du droit de l’arbitrage le principe de l’autonomie de la clause

d’arbitrage en précisant même sa fonction d’éviction du droit étatique

normalement applicable s’il ne la reconnaît pas238.

Concernant les propos de P. Lalive239, ils penchaient pour l’affirmation

que pour l’auteur ce principe a déjà l’autorité de l’ordre public transnational ou

du moins en voie de l’être. Il écrit en effet : « sur le terrain de la compétence de

l’arbitre…, on peut se demander si le principe de la compétence-compétence de

l’arbitre n’est pas devenu aujourd’hui, un principe fondamental d’ordre public

transnational, grâce surtout à la consécration qu’il a reçue de certains

instruments internationaux. Une question analogue peut se poser à propos du

principe de l’autonomie de la clause compromissoire »240.

2- Cas illustrant cette autonomie matérielle : un contrat conclu

sous condition suspensive

236 Lotfi Chedly : « L’arbitrage commercial international et ordre public transnational », centre de publication uni Tunisie, 2002, p.202. 237 A. Bûcher : « Le nouvel arbitrage international en Suisse », Helbing & Lichtenhahn, 1988, p. 105.238 A. Bûcher, Op.cit., p. 107.239 P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », in Revue de l'arbitrage, n° 3, 1986, pp. 329-373240 P. Lalive, Op.cit. p. 350.

124

Page 125: autonomie de la clause compromissoire

Dans une affaire n° 8020241, deux parties, un belge et un espagnol, ont

signé un contrat en vue de créer une joint venture en Espagne pour assurer la

distribution du matériel informatique du concédant belge, défendeur dans cette

procédure. L’article 8.3.5 du contrat de joint venture a prévu par une clause

compromissoire de soumettre les différends éventuels des parties à l’arbitrage

conformément aux règles de la Chambre de Commerce Internationale.

Le distributeur a introduit une requête d’arbitrage devant la CCI pour faire

constater le désistement illégal du concédant au jour de la signature définitive de

l’acte d’incorporation de la joint venture.

Le défendeur a contesté la compétence de l’arbitre unique en alléguant

que le distributeur n’a pas rempli les conditions préalables requises par l’article

8.2 du contrat de joint venture, qui conditionne l’entrée en vigueur du contrat au

versement d’un dépôt sur un compte bloqué par le distributeur et certains

investisseurs privés. Le défaut d’entrée en vigueur du contrat entraîne donc

l’inapplication de l’article 8.3.5. précité qui vise une rupture du contrat. Il ne

peut y avoir de rupture d’un contrat quand celui-ci n’est jamais entré en

application. Le défendeur admet tout au plus l’existence d’un acte préparatoire

en vue de l’incorporation de la société de joint venture. Le contrat n’ayant pas

produit d’effets juridiques, la clause compromissoire qui y figure, ne saurait

produire d’effets entre les parties et l’arbitre doit se déclarer incompétent.

La question qui intéresse le tribunal arbitral est donc de savoir si la

condition suspensive définie dans le contrat a été réalisé ou non par le

distributeur.

241 Affaire, n° 8020 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Paris – droit applicable : droit belge). C.-O.-C. Truong, Op.cit. p.68. cette affaire concerne la contestation de l’application de la clause compromissoire par le défendeur pour cause de non entrée en vigueur d’un contrat conclu sous condition suspensive. Le tribunal arbitral a rejeté les propos de défendeur en se basant sur les arrêts Gosset et Navimpex, et en déclarant que mise en œuvre de la clause compromissoire n’est pas affectée par la réalisation d’une condition suspensive.

125

Page 126: autonomie de la clause compromissoire

Il relève tout d’abord que l’article 1697 du Code judiciaire belge permet

au tribunal arbitral de se prononcer sur sa propre compétence. Il examine ensuite

les moyens en droit et en fait avancés par les parties pour soutenir leur position

respective.

Il constate ainsi que le distributeur a entamé toutes les démarches

nécessaires à la constitution et à l’enregistrement de la société de joint venture…

Le tribunal arbitral a précisé concernant la clause compromissoire, que

certaines clauses du contrat s’imposent aux parties au moment de sa signature.

Le fait que l’exécution effective du contrat tout entier soit liée à la réalisation

d’une condition suspensive, n’affecte pas pour autant la mise en œuvre de la

clause compromissoire à l’égard des parties. Il s’agit d’un acte juridique

autonome par rapport au contrat principal. Son existence et son application ne

dépendent pas des conditions d’entrée en vigueur du contrat qui la contient. La

cour de cassation française a eu l’occasion d’affirmer ce principe en 1963 dans

l’arrêt Gosset242, mais on se rappellera surtout de l’arrêt Navimpex243 de 1988 où

la Cour de cassation a énoncé que « le principe d’autonomie de la clause

compromissoire permet de se prévaloir de cette clause même lorsque le contrat

signé par les parties n’a pas pu entrer en vigueur dès lors que le différend qui

les oppose est lié à sa conclusion »244.

La clause compromissoire donne donc le pouvoir à l’arbitre de statuer sur

sa propre compétence, et en l’absence de toute contestation de sa validité,

l’arbitre est compétent pour apprécier les conséquences de la non entrée en

vigueur du contrat. Cette clause ne doit pas être confondue avec le contrat 242 Civ., 1re, 7mai 1963, jurisprudence précitée. 243 Cass. 1re civ., 6 décembre 1988, arrêt précité. 244 Cass. 1re civ., 6 décembre 1988, arrêt Navimpex, revue de l’arbitrage, 1989, p. 941, note B. Goldman ; journal de droit international, 1990, p. 134, note M.-L. Niboyet-Hoegy.

126

Page 127: autonomie de la clause compromissoire

auquel elle se réfère. Comme indiqué précédemment, l’objet des deux

conventions est différent : la clause compromissoire a pour objet de définir la

procédure qui doit être suivie par les parties en cas de différend tandis que le

contrat définit les droits et obligations respectives des parties dans le cadre des

prestations qui ont été souscrites. L’objet des deux conventions étant distinct, les

vices qui sont susceptibles d’affecter le contrat ne doivent pas affecter la clause

d’arbitrage. Le principe de la « compétence-compétence » qui en découle,

permet ainsi à l’arbitre de déjouer efficacement les manœuvres dilatoires d’une

des parties, en lui permettant de ne pas se retrouver dessaisi du simple fait de

l’allégation de son incompétence.

B- Les limites imposées à l’existence autonomeB- Les limites imposées à l’existence autonome

de la clause compromissoirede la clause compromissoire

L’arrêt Gosset245 soumet le principe de l’indépendance de la clause

compromissoire à certaines exceptions ou « circonstances exceptionnelles ». On

peut avancer par exemple, le cas où les parties avaient expressément soudé

l’accord compromissoire à l’accord principal. Il y aurait encore « circonstances

exceptionnelles » si la même cause de nullité affectait l’accord compromissoire

et l’accord principal246.

Dans son commentaire247 de l’arrêt Meglio248, Vincent Heuzé évoque

l’opportunité pour le juge de poser les limites au principe de l’indépendance de

la clause compromissoire. Il dénonce le juge de s’abstenir « d’apporter une

quelconque dérogation ou limitation au principe de l’indépendance de l’accord

245 Cass. Civ., 7 mai 1963, précité.246 Y. Loussouarn, J-D. Bredin, «  Droit du commerce international », Sibey, 1969, p. 95.247 Supra. p. 95, 96.248 Cass. 1re Ch. civ., « M.Meglio c/ Soc. V2000 et autre », 21 mai 1997. Revue critique droit international privé, n°1, 1998, p.87. Note : Vincent Heuzé.

127

Page 128: autonomie de la clause compromissoire

compromissoire, alors que l’espèce lui fournissait l’occasion, plus radicalement,

d’en décider enfin l’abandon »249.

Ensuite il énonce que ce principe dans les contrats de consommation, est

fondamentalement inopportun, du moins dans le sens qui lui est aujourd’hui

donné. Et après qu’il a expliqué ce principe, il a considéré que cette règle

matérielle qui est l’autonomie de la clause compromissoire par rapport à la

nullité de contrat principal, constitue « une manifestation d’un impérialisme

condamnable dans son principe et le plus souvent inutile dans son

application »250.

Par ailleurs, P. Meyer a souligné que cette autonomie matérielle n’est pas

absolue, et il a cité trois limites applicables à ce principe, qui sont la volonté

expresse des parties (1), certaines causes de nullité affectant le contrat principal

(2), et l’absence totale de consentement des parties (3).

1- la limite de la volonté expresse des parties

La première limite qu’il convient de fixer à l’efficacité de la convention

d’arbitrage résulte d’une volonté expresse des parties251. Si les parties ont

entendu, expressément, exclure du mécanisme arbitral les litiges découlant de la

nullité du contrat principal, il est évident qu’une telle volonté doit être respectée.

Il faut cependant préciser qu’en l’absence de disposition tout à fait explicite des

parties en ce sens, les arbitres, en vertu du principe de l’autonomie de la

convention d’arbitrage par rapport au contrat qui la contient, non seulement sont

compétents pour statuer sur la nullité du contrat principal, mais encore peuvent

en tirer les conséquences juridiques substantielles appropriées.249 Vincent Heuzé, Op.cit, p.94.250 Vincent Heuzé, Op.cit, p.94.251 P. Meyer, Op.cit, p. 85.

128

Page 129: autonomie de la clause compromissoire

2- la limite liée à certaines causes de nullité affectant le

contrat principal

La deuxième limite tient à certaines causes de nullité affectant le contrat

principal et, en même temps, la convention d’arbitrage252. Ces causes de nullité

ne seront jamais liées à la convention principale elle-même, objet ou cause du

contrat principal, mais aux parties. On sait, en effet, que les causes de nullité

d’un contrat sanctionnant tantôt le défaut de conditions de validité tenant aux

parties, consentement, capacité et pouvoir, tantôt tenant à l’opération

contractuelle elle-même, objet et cause. Il est possible qu’une condition relative

aux parties affecte, en même temps, et le contrat principal et la convention

d’arbitrage, de sorte que les deux conventions doivent être privées d’efficacité.

Ainsi en serait-il de l’absence de pouvoir du signataire de l’une des parties au

contrat. Si l’une des parties n’avait pas le pouvoir de passer le contrat principal,

ce défaut de pouvoir devrait affecter tant la convention d’arbitrage que le contrat

principal. En effet, l’étendue du pouvoir d’une personne pour conclure une

convention d’arbitrage, comme pour tout autre contrat, au nom d’une autre

personne est déterminée par la loi de l’institution ou de l’acte juridique d’où ce

pouvoir découle253. Ce qui constitue une limite également concernant

l’autonomie de la clause compromissoire par rapport à la loi applicable au

contrat principal.

3- La limite d’absence totale de consentement des parties

La troisième limite tient à l’absence totale de consentement254, c’est l’une

des limites avancées par H. Gaudemet-Tallon255, lorsqu’elle envisage que

252 P. Meyer, Op.cit, p. 85.253 M. de Boisséson, Op.cit, p.499.254 P. Meyer, Op.cit, p. 85255 Revue de l’arbitrage, n°1, 1994, p. 124.

129

Page 130: autonomie de la clause compromissoire

l’erreur, dol ou violence avait vicié le consentement de l’une des parties à la

clause. Il paraît, en effet, très contestable de faire produire des effets à une

clause compromissoire alors qu’il n’y a eu ni offre, ni acceptation, tant

concernant le contrat principal que la convention d’arbitrage. C’est d’ailleurs

pour cette raison qu’il faut se montrer très réservé concernant cette règle

matérielle qui est l’autonomie de la clause compromissoire.

§3 Clause compromissoire et extinction du

contrat

La clause compromissoire étant insérée dans le contrat, l’une des parties

peut-elle encore invoquer son application alors que le contrat principal a expiré.

La réponse à cette question doit être affirmative en raison même du principe de

l’autonomie de la clause compromissoire. Son existence, sa validité ou son

maintien est apprécié indépendamment du sort du contrat principal dans lequel

elle s’insère. De ce fait, l’allégation de l’extinction du contrat n’affecte pas

l’efficacité de la clause compromissoire. La compétence de l’arbitre vaut pour

l’examen d’une demande d’arbitrage qui porte sur un différend né pendant

l’exécution du contrat, mais qui est introduite après son extinction (A). Cette

compétence vaut également lorsque la demande d’arbitrage porte sur un

différend né postérieurement à l’extinction du contrat (B). L’absence de

contagion du sort du contrat sur la clause d’arbitrage soulignée par C.

Blanchin256 s’applique dans les deux cas visés précédemment.

A- L’introduction d’une demandeA- L’introduction d’une demande  d’arbitraged’arbitrage

postérieure à l’extinction du contrat portant surpostérieure à l’extinction du contrat portant sur

un différend né pendant l’exécution du contratun différend né pendant l’exécution du contrat256 C. Blanchin, Op.cit, p. 25.

130

Page 131: autonomie de la clause compromissoire

Dans l’affaire n° 6259257, un contrat de distribution de matériel

informatique a été conclu entre un concédant américain et un distributeur

suédois. Suite à des difficultés financières, le distributeur a transféré ses droits à

une autre société avec l’accord du concédant. Ce contrat a été finalement résilié

par le concédant peu de temps après. C’est en protestation de cette résiliation

que le distributeur a introduit une requête d’arbitrage contre son cocontractant.

Le défendeur a contesté la compétence du tribunal arbitral en s’appuyant

sur le fait que les droits et les obligations des parties, y compris la clause

d’arbitrage, se sont éteints en même temps que la résiliation du contrat.

Pour le distributeur (demandeur en l’espèce), le droit de recourir à

l’arbitrage demeure car l’objet de contestation porte sur la rupture illégale du

contrat par le défendeur. Cette contestation est visée par l’article 14.13 du

contrat, qui prévoit que tous les différends qui découlent ou qui portent sur le

contrat, et qui ne peuvent pas être résolus à l’amiable après discussion, seront

tranchés définitivement par arbitrage suivant le règlement d’arbitrage de la

Chambre de Commerce Internationale.

La question posée aux arbitres par les deux parties est donc de savoir si la

clause compromissoire peut survivre à la rupture du contrat.

Par une sentence partielle rendue en 1990, les arbitres, siégeant à Boston,

ont répondu par l’affirmative, en s’appuyant sur la jurisprudence américaine

relative au principe même de l’autonomie ou de la séparabilité de la clause

compromissoire. Les arbitres n’ont pas admis que la clause compromissoire

257 Affaire n° 6259 de 1990 (lieu de l’arbitrage : Boston – droit applicable : droit américain), C. O. C. Truong, « Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p. 72.

131

Page 132: autonomie de la clause compromissoire

disparaisse du seul fait de la résiliation du contrat car ce serait rendre totalement

inopérant tout le mécanisme de résolution des parties, qui ont voulu soumettre

« tous les différends qui portent ou qui découlent du contrat à l’arbitrage ». Il

suffirait en effet pour l’une des parties qui ne souhaiterait plus recourir à

l’arbitrage, de rompre le contrat, pour que la clause compromissoire tombe

également. Or, la question de la validité de la rupture du contrat qui a été

décidée par le concédant, est un point en litige qui est visé par la clause

d’arbitrage. Les arbitres ont cité plusieurs arrêts de la Cour suprême américaine,

parmi lesquels l’arrêt Prima Paint Corp258.

Dans cette affaire, la question posée aux juges était de savoir si c’était le

tribunal fédéral ou l’arbitre, qui était compétent pour connaître d’une action en

nullité pour dol du contrat conclu.

La Cour suprême, après avoir relevé que le demandeur Prima Paint n’a

pas contesté la validité de la clause compromissoire, a donné compétence à

l’arbitre pour examiner le problème de la nullité du contrat pour dol. Cette

décision tient compte de la rédaction de la clause compromissoire, qui accorde

une très large compétence à l’arbitre puisqu’elle vise tous les différends qui

résultent ou qui portent sur le contrat. A défaut d’accord contraire des parties,

tout contentieux relatif au contrat doit être soumis à l’arbitrage259. Le principe de

la clause compromissoire a été depuis lors repris et étendu par les juridictions

inférieures américaines, comme en témoigne la jurisprudence260. La volonté des

258 Prima Paint v. Flood & Cocklin,388 U.S. 395 (1967) David RENE : L’arbitrage dans le commerce internatinal Economica 1982, p.268. Op. cit Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.220. E. Mezger, « vers la consécration aux Etats-Unis de la clause compromissoire dans l’arbitrage international », revue critique droit international privé, 1968, p. 25. 259 Selon la Cour Suprême : « […] Under United States Arbitration Act, claim of fraud in inducement of entire contract was for arbitrators clause providing for reference of any controversy or claim arising out of or relating to agreement or breach thereof, in absence of evidence that contracting parties intended to withhold that issue from arbitration […] ». Pour la Cour, toute réclamation de fraude annulant le contrat peut être soumis à l’arbitrage, lorsque les parties ont prévu une clause compromissoire qui vise tous les différends qui peuvent survenir entre eux et à condition qu’ils ne soumettent cette clause à aucune restriction. 260 "Filanto v. Chilewich", 789 F. Supp. 1229-1242 (confirmé par le Circuit Court of Appeals, Second Circuit, 984 F2d 58-61). Le tribunal fait référence au principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage que le tribunal new-

132

Page 133: autonomie de la clause compromissoire

parties de se soumettre à l’arbitrage est donc maintenue par les juges et les

arbitres en l’absence de preuve contraire expresse261.

Cette position est d’autant plus encouragée que les Etats-Unis ont adhéré à

la Convention de New-York de 1958 (applicable dans ce pays le 29 décembre

1970), dont l’objet est de favoriser la reconnaissance et l’exécution des clauses

d’arbitrage dans les contrats internationaux. On peut citer en ce sens l’arrêt

Scherk262 de 1974 où la Cour Suprême des Etats-Unis a rappelé avec force ce

principe263.

Cette solution classique des juges américains rejoint en ce sens le principe

de l’autonomie de la clause compromissoire qui a été affirmé par la Cour de

cassation française dans l’arrêt Gosset. L’application d’une telle clause s’impose

indépendamment du contrat dans lequel elle s’insère. La nullité, la résiliation ou

la résolution du contrat n’entraîne pas celle de la clause compromissoire.

B- L’introduction d’une demande d’arbitrageB- L’introduction d’une demande d’arbitrage

relative à un litige né postérieurement àrelative à un litige né postérieurement à

l’extinction du contratl’extinction du contrat

Dans l’affaire n° 7889264, un contrat de distribution de produits

pharmaceutiques a été conclu entre un concédant danois et un distributeur

yorkais considère une question "séparable" du contrat de vente. Cette conclusion s'imposait, selon la jurisprudence des tribunaux fédéraux en matière d'arbitrage international et aussi, a exprimé le tribunal, comme se référant à l'article 81 de la Convention de Vienne « sur la vente internationale de marchandise du 11 avril 1980», selon les dispositions de la Convention. http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/garro.html, un site traitant l’application de la convention de Vienne dans le continent américain.261 C. O. C. Truong, « Les différends liés à la rupture des contrats internationaux de distribution dans les sentences arbitrales CCI », Litec, 2002, p. 74. 262 Fritz Scherk v. Alberto Culver Co., 417 U.S. 506, 520, 94 S. Ct. 2449, 2457 (1974), Yearbook, 1976, p. 203. C. O. C. Truong, Op.cit, p.75.263 “The goal of the Convention and the principle purpose underlying American adoption and implementation of it, was to encourage the recognition and enforcement of commercial arbitration agreements in international contracts”. Le but c’est d’encourager la reconnaissance et l’efficacité de la clause arbitrale dans les contrats internationaux. 264 Affaire n° 7889 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Copenhague – droit applicable : droit danois), C. O. C. Truong, Op.cit, p.75.

133

Page 134: autonomie de la clause compromissoire

suédois. Ce contrat a été résilié en 1990 par le concédant car le distributeur

suédois n’a pas atteint le quota d’achat minimum convenu entre les parties.

Cette résiliation, qui a été contestée par le distributeur à l’origine, a été

finalement transigée entre les parties en 1991.

Le concédant a toutefois découvert postérieurement à la conclusion de la

transaction, que son cocontractant avait pris contact pendant l’exécution du

contrat de distribution initial avec l’un de ses partenaires commerciaux, pour

lequel il assure désormais la distribution des produits. Il a dénoncé en

conséquence l’accord amiable pour violation du principe de loyauté du

distributeur. La violation de ce principe justifie que la rupture du contrat de

distribution soit entièrement imputable à ce dernier et la transaction signée par

les parties en 1991 ne peut les lier dans ces circonstances.

La question est donc de savoir si la dénonciation faite par le concédant de

la transaction qui ne contient pas une clause d’arbitrage, peut être examinée par

l’arbitre. En d’autres termes, la clause compromissoire insérée dans le contrat de

distribution initial, qui a été résilié d’un commun accord par les parties, peut-elle

être encore invoquée suite aux nouveaux éléments qui ont été exposés par le

concessionnaire ?

Le problème n’a pas été en fait posé à l’arbitre dans cette affaire car les

parties ont accepté volontairement de se soumettre à l’arbitrage sur la base de la

clause compromissoire contenue dans le contrat de distribution initial. Cette

volonté a été par ailleurs renouvelée par les intéressées au moment de la

signature de l’acte de mission. La question de la survie de la clause

compromissoire après la rupture transigée du contrat initial a donc été éludée par

les parties.

134

Page 135: autonomie de la clause compromissoire

On peut néanmoins se demander si la transaction une fois signée par les

parties a entraîné l’extinction définitive du contrat initial et également celle de la

clause compromissoire qui y figurait. L’annulation postérieure de la transaction

ne pourrait pas ressusciter les effets du contrat et de la clause compromissoire.

Et l’apport de l’arrêt Cosiac265 de 1986 est intéressant dans ce sens, où la

Cour d’appel de Paris a jugé que « la clause compromissoire possède une

complète autonomie et que dès lors, la transaction ou la novation intervenue sur

la convention contenant la clause compromissoire ne peut avoir pour effet de

priver cette clause de son efficacité ». Le principe de l’autonomie de la clause

compromissoire justifie donc qu’un litige survenu après une transaction puisse

être déféré à l’arbitrage, même si la transaction ne contient pas de clause

compromissoire266. L’extinction des obligations du contrat du fait de la

transaction ne devrait pas priver automatiquement la clause compromissoire de

son objet car une transaction conclue à l’amiable peut devenir contentieuse

ultérieurement. C’est donc à ce moment précis que la convention d’arbitrage

trouve sa pleine efficacité et la justification de son autonomie par rapport au

contrat principal.

La preuve en est donnée avec l’affaire n° 7889. Les parties elles-mêmes

n’ont pas hésité à déférer leur différend à l’arbitrage sur la base de la clause

compromissoire qui est insérée dans un contrat, dont les effets ont été

normalement éteints suite à la transaction intervenue entre les parties.

L’acceptation de la clause d’arbitrage a permis ainsi à l’arbitre de constater que

le distributeur n’a pas effectivement commis de faute pendant l’exécution du

contrat et de reconnaître la validité de la transaction, qui lie désormais les

parties.265 Paris (1re Ch. Suppl.), 4 mars 1986, arrêt Cosiac, revue de l’arbitrage, 1987, p. 166, note Ch. Jarrosson et le rejet du pourvoi formé contre cette décision par Cass. 1 re civ., 10 mai 1988, arrêt Cosiac, revue de l’arbitrage, 1988, p. 639, note Ch. Jarrosson.266 Cf. Fouchard/ Gaillard/ Goldman, Op.cit, p. 453 et s.

135

Page 136: autonomie de la clause compromissoire

La solution est heureuse mais on peut se demander si la survie de la clause

compromissoire à une transaction effaçant totalement les accords antérieurs

n’est pas discutable. Si on ne peut la fonder sur une volonté tacite des parties, la

clause compromissoire serait alors une clause éternelle267. Les seules limites à

cette survie seraient alors celles où les parties y renoncent expressément ou

implicitement ou encore lorsque la clause est affectée par une cause

d’annulation ou d’extinction propre indépendamment du contrat. L’extinction de

la clause compromissoire peut également résulter d’une autre cause, qui lui est

propre, soit la novation.

Section 2Section 2  : Les implications indirectes de l’autonomie de: Les implications indirectes de l’autonomie de

la clause compromissoirela clause compromissoire

Le principe de l’autonomie de la clause compromissoire continue de

dégager des conséquences nouvelles. Il s’agit de l’extension des pouvoirs des

arbitres (§1), l’extension des effets de la clause compromissoire à des non-

signataires (§2), et l’extension dans le temps des effets de la clause

compromissoire (§3).

§1 L’extension des pouvoirs des arbitres

Il convient de s’interroger d’abord sur le sens du principe de compétence-

compétence qui accorde à l’arbitre le pouvoir de statuer sur son propre

investiture (A), ensuite sur la relation entre le principe de compétence-

compétence avec le principe de l’autonomie de la clause compromissoire (B),

enfin le pouvoir de l’arbitre de statuer sur les litiges intéressant l’ordre public

(C).

267 C. O. C. Truong, Op.cit, p.77.

136

Page 137: autonomie de la clause compromissoire

A- La signification du principe de compétence-A- La signification du principe de compétence-

compétencecompétence

Le principe de compétence-compétence est celui qui permet aux arbitres

de statuer sur leur propre compétence. Il permet concrètement au tribunal

arbitral de poursuivre sa mission même si une des parties conteste devant lui

l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage268. Ce principe permet aux

arbitres de vérifier eux-mêmes l’allégation : ou bien ils constatent que la

convention d’arbitrage est valable, ce qui leur permet de se déclarer compétents

et de se donner la solution du litige au fond269, ou alors, les arbitres constateront

la véracité de l’allégation ; c'est-à-dire, qu’ils constateront la nullité de la

convention d’arbitrage et se déclareront incompétents.

Affirmer que les arbitres ont la compétence-compétence n’implique pas

une exclusivité des arbitres dans l’appréciation de la compétence. Elle implique

une priorité des arbitres dans l’appréciation de leur propre compétence. Priorité ;

c'est-à-dire qu’ils vérifieront en premier lieu leur compétence sous réserve des

contrôles ultérieurs par les juridictions étatiques de la compétence lors des

recours éventuels en annulation ou lors de l’exequatur270.

Ce principe qui s’adresse essentiellement aux arbitres s’adresse aussi

nécessairement aux juridictions étatiques ; il interdit aux juridictions étatiques de

se déclarer compétentes ou de trancher la question de la compétence arbitrale

qui leur serait soumise par une des parties du moment qu’il existe une

convention d’arbitrage et que les arbitres ne se soient pas encore prononcés271.268 L. Gouiffès, P. Girard, P. Taivalkoski, G. Mecarelli, « recherche sur l’arbitrage en droit interne et comparé, L.G.D.J., 1997, p. 155.269 Navire Pella, Op.cit, p.258. « Revue droit maritime français, mars 2004, Obs. Philippe DELEBECQUE ».270 Sentence rendue dans l’affaire n° 2476 en 1976. Journal de droit international, n°4, 1977, p. 936.271 Lotfi Chedly, Op.cit, p. 188.

137

Page 138: autonomie de la clause compromissoire

Le principe de compétence-compétence implique ainsi que les arbitres

aient le premier mot concernant leur compétence. Mais, il suppose aussi que les

juges du contrôle en aient le dernier.

B- La relation entre le principe de compétence-B- La relation entre le principe de compétence-

compétence et le principe de l’autonomie de lacompétence et le principe de l’autonomie de la

clause compromissoireclause compromissoire

Sans doute, le principe d’autonomie est le premier maillon d’un

raisonnement qui permettra à l’arbitre de statuer sur sa propre compétence.

Grâce à lui, l’argument selon lequel le contrat de fond est entaché d’un vice

quelconque perd toute incidence directe sur la convention d’arbitrage et donc sur

la compétence de l’arbitre. Il permet ainsi de faire justice de la contestation de la

compétence tirée de l’inefficacité du contrat faisant l’objet du différend. Dans

cette situation, autonomie et compétence-compétence se recoupent et se

confortent mutuellement272.

En revanche, à certains égards, le principe d’autonomie va plus loin que

celui de « compétence-compétence ». Il permet en effet de justifier également

que l’arbitre puisse déclarer le contrat de fond inefficace, sans avoir à en

conclure, après avoir épuisé ce faisant sa compétence et les vertus de « la

compétence-compétence », que cette inefficacité s’étend à la convention

d’arbitrage et lui impose d’en déduire son incompétence. En d’autres termes, à

lui seul, le principe de compétence-compétence serait impuissant à justifier

qu’un arbitre puisse retenir sa compétence pour constater ensuite l’inefficacité

du contrat litigieux. Une telle possibilité résulte exclusivement du principe

d’autonomie273.

272 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit. p. 229.273 Lotfi Chedly, Op.cit, p. 208.

138

Page 139: autonomie de la clause compromissoire

Inversement, le principe de « compétence-compétence », va, à d’autres

égards, beaucoup plus loin que celui d’autonomie. L’autonomie ne saurait

justifier en effet que toutes les critiques susceptibles d’être adressées par un

plaideur, non plus au contrat principal mais directement à la convention

d’arbitrage, relèvent, au moins dans un premier temps, de la compétence

exclusive de l’arbitre. C’est sur ce terrain que se manifeste la vertu spécifique de

la règle de la « compétence-compétence »274.

Bien qu’il se soit un temps abrité sous le principe d’autonomie, le principe

de « compétence-compétence » doit donc aujourd’hui être soigneusement

distingué de celui de l’autonomie de l’accord compromissoire275.

C- Le pouvoir de l’arbitre de statuer sur lesC- Le pouvoir de l’arbitre de statuer sur les

litiges intéressant l’ordre publiclitiges intéressant l’ordre public

Lorsque l’arbitre contrôle la validité de sa propre investiture, il examine

notamment l’arbitrabilité du litige, quant aux personnes impliquées et quant à

l’objet du différend. L’opération peut conduire le tribunal arbitral à prendre en

compte des règles internes impératives. A défaut de respecter les exigences de

l’ordre public d’un Etat, la sentence risquerait fort d’être censurée par le juge de

l’annulation ou de la reconnaissance dudit Etat276.

274 Ibid.275 Le principe de compétence-compétence et celui de l’autonomie de la clause compromissoire ont un rôle complémentaire, même si leur rôle se distingue. L’absence du principe d’autonomie peut engendrer l’incapacité de l’arbitre de statuer, puisque dans ce cas, la nullité du contrat principal affecte de même coup la convention d’arbitrage, et dans cette situation, on ne pourra pas soumettre notre litige à l’arbitrage. En plus, si l’arbitre n’aura pas la priorité de statuer sur sa compétence, le fait pour un contractant de s’opposer à la validité de la clause compromissoire aura pour conséquence d’échapper à la compétence de l’arbitre pour juger de la validité de cette clause. Et même en cas d’exception d’incompétence soulevée par le tribunal étatique qui sera saisi, cela a pour effet de retarder la procédure arbitrale, et de même coup d’encourager les pratiques dilatoires (Lotfi Chedly. Op.cit, p. 195). A cet égard, ces deux principes participent à l’efficacité de l’arbitrage.276 C. Blanchin, Op.cit, p.36.

139

Page 140: autonomie de la clause compromissoire

On pourrait, arguer que la nullité d’ordre public qui contamine la

convention principale, entraîne la nullité de la convention d’arbitrage, et par

conséquent, l’incompétence de l’arbitre. Néanmoins, il peut être rétorqué que la

thèse de l’arbitrabilité relative a été consacrée par la jurisprudence aussi bien en

matière interne qu’en matière internationale277 à une époque où l’on admettait

sans conteste l’indépendance de la convention d’arbitrage dans l’arbitrage

international278. Si l’arbitrabilité s’identifie vraiment, comme on pourrait le

croire, à la règle d’autonomie, la jurisprudence aurait dû admettre, au moins en

matière internationale, l’arbitrabilité malgré la nullité de la convention dans

laquelle la clause compromissoire est insérée.

Le critère d’arbitrabilité, inspiré de la jurisprudence Tissot, a dominé à

cette époque, moins en raison de la dépendance de la convention d’arbitrage au

contrat auquel elle est insérée, mais essentiellement parce que le principe de la

compétence de l’arbitre pour vérifier sa compétence ratione materiae au regard

de l’ordre public était méconnu. En effet, selon la logique de la jurisprudence

Tissot, la violation de l’ordre public entraîne directement la nullité de la

convention d’arbitrage et cela, sans qu’il soit nécessaire de passer par le relais de

la nullité du contrat principal279.

La Cour d’appel en France a remédié récemment à cette situation en

matière d’arbitrage international dans les arrêts Ganz280, et Labinal281, en

reconnaissant pour la première fois la plénitude de la compétence de l’arbitre

277 Cass. Comm, 29 novembre 1950, arrêt Tissot. Cass. 1ère civ., 18 mai 1971, Revue de l’arbitrage, n°2, 1972, note Ph. Kahn. http://www.oec-paris.fr/acaref/capacaref_presse3.pdf278 L’autonomie de la convention d’arbitrage en matière internationale est devenue une règle matérielle reconnue par la plupart de la jurisprudence internationale, commençant par l’arrêt Gosset déjà cité.279 W. Abdelgawad : « arbitrage et droit de la concurrence », L.G.D.J., 2001, p. 128.280 Ca, Paris, 1re Ch. suppl. 29 mars 1991, Arrêt Ganz, revue de l’arbitrage. 1991, p.478, « a considéré  que l'arbitre, en matière internationale, dispose du pouvoir d'appliquer les principes et règles d'ordre public  ». http://lexinter.net/WEB7/arbitrageint.htm, site s’intéressant de recueils jurisprudentiels et législatifs. 281 Ca Paris, 1re Ch. suppl. 19mai 1993, Arrêt Labinal, revue de l’arbitrage. 1993. p.645, « a précisé que l'arbitrabilité d'un litige n'est pas exclue du seul fait qu'une réglementation d'ordre public est applicable au rapport de droit litigieux ». http://lexinter.net/WEB7/arbitrageint.htm.

140

Page 141: autonomie de la clause compromissoire

international dans l’appréciation de sa compétence au regard de l’arbitrabilité

des questions d’ordre public. Selon l’expression de la Cour : « en matière

internationale, l’arbitre apprécie sa propre compétence quant à l’arbitrabilité

du litige au regard de l’ordre public international ».

§2 L’extension des effets de la clause

compromissoire à des non-signataires

L’arbitrage est possible uniquement dans le cas où une convention

d’arbitrage existe entre les parties à l’arbitrage ; l’arbitrage est consensuel,

contractuel. Seule la partie ayant accepté une convention d’arbitrage, ou

convenu avec un cocontractant de résoudre des litiges par voie d’arbitrage, peut

être attirée dans une procédure arbitrale et subir les conséquences de la

sentence arbitrale qui en résultera. Puisque les pouvoirs des arbitres actifs dans

le domaine du commerce international trouvent leurs sources dans la convention

des parties, les arbitres n’ont pas le pouvoir d’adjoindre, contre son gré, une

partie à un arbitrage entre deux autres parties, à moins que cette partie n’ait

accepté la voie arbitrale pour résoudre les difficultés.

La majorité des arbitrages se déroulent entre des parties qui ont été dès le

début parties au contrat commercial et à sa clause arbitrale. Toutefois, il arrive

qu’une demande d’arbitrage soit introduite par, ou contre, une personne (morale

ou physique) n’ayant pas signé la convention d’arbitrage, ou n’ayant pas au

départ été nommée partie à la convention d’arbitrage, ou au contrat

commercial282, c’est le cas d’un tiers porteur du connaissement n’ayant pas était

partie dans une clause compromissoire insérée dans une charte partie283.

282 S. Jarvin : « La validité de la clause arbitrale vis-à-vis de tiers non signataires de la clause-examen de la doctrine de groupe de sociétés dans l’arbitrage CCI », revue de droit des affaires internationales, n°6, 1995, p. 730.283 B. Mcardle Froissard, « Exécution de la sentence arbitrale et les voies de recours contre la sentence rendue », mémoire DESS, droit maritimes et aériens, option droit maritime et droit des transports, Aix-Marseille, 1999, p. 6.

141

Page 142: autonomie de la clause compromissoire

Les difficultés d’identification des parties à l’accord compromissoire sont

principalement susceptibles de se poser lorsque ledit accord est consenti par une

société faisant partie d’un groupe de sociétés (B) et par une entité publique,

ayant certes une personnalité juridique distincte de l’Etat, mais soumise à la

tutelle de ce dernier (C). Ces difficultés émergent encore plus généralement dans

le cadre de représentation (A).

A- Le cas de la représentation A- Le cas de la représentation

La convention d’arbitrage étend ses effets aux personnes liées par un

mécanisme de représentation. La jurisprudence française a connu des cas à cet

égard, il s’agit de l’arrêt Orri c/ Lubrifiants-Elf Aquitaine284, du 11 janvier 1990

où je juge décide que « selon les usages du commerce international la clause

compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une

efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties

directement impliquées dans l’exécution du contrat et les litiges qui peuvent en

résulter, dès lors qu’il établi que leur situation contractuelle, leurs activités et les

relations commerciales habituelles existant entre les parties font présumer

qu’elles ont accepté la clause d’arbitrage, dont elles connaissent l’existence et la

portée, bien qu’elles n’aient pas été signataires du contrat qui la stipulant ».

En fait, les parties sont les personnes qui ont concouru personnellement à

la convention ou qui y ont été représentées par le biais d’un mécanisme de

représentation parfaite (1), comme pour le mandat ou la représentation statutaire

des personnes morales. La représentation parfaite explique que l’effet

obligatoire de la convention d’arbitrage s’applique aux représentés et non aux

284 Orri c/ société des Lubrifiants Elf Aquitaine, Cour d'appel de Paris, 11 janvier 1990. Revue de l’arbitrage. 1992, p. 95 ; B. Mcardle Froissard, « Exécution de la sentence arbitrale et les voies de recours contre la sentence rendue », mémoire DESS, droit maritimes et aériens, option droit maritime et droit des transports, Aix-Marseille, 1999, p. 20.

142

Page 143: autonomie de la clause compromissoire

représentants. A l’inverse, en cas de représentation imparfaite (2), « comme le

prête-nom ou la commission », le représenté reste tiers et le représentant est lié

par la convention arbitrale.

1- La représentation parfaite

On peut être lié à une convention d’arbitrage que l’on n’a pas conclue en

personne, si on a été représenté au contrat ou dans la procédure par le biais d’un

mécanisme de représentation parfaite285, dont l’exemple classique est celui du

mandat.

La convention exerce ses effets sur les représentés, puisque ceux-ci sont

parties, alors que leur représentant demeure, normalement des tiers à la

convention, sauf si les représentés ont traité à la fois pour eux-mêmes et au nom

d’autrui286.

La Cour de cassation française a rendu, à cet égard, un arrêt le 14 octobre

1987, en matière d’arbitrage international, dans un litige qui opposait la Société

Ampafrance à M. Wasteels287. L’arrêt a annulé un arrêt de la cour d’appel de

Versailles qui avait déclaré inopposable la sentence arbitrale déterminant le prix

d’une cession d’actions à certains des cédants, alors que cet arrêt aurait dû

rechercher si l’un d’entre eux, qui avait représenté les autres lors de la

conclusion de la convention d’arbitrage. Tel était le cas en l’espèce, car M.

Wasteels avait conclu une convention de cession d’actions, et aussi une

285 Les cas classiques de représentation parfaite sont le mandat, la représentation légale du mineur par ses parents, de l’incapable par son tuteur, de la société par les organes légaux. Dans ces hypothèses, c’est le représenté qui est partie à la convention d’arbitrage, les solutions pourront varier en fonction des lois applicables à ces relations juridiques : loi d’autonomie pour le mandat, loi personnelle pour la représentation légale du mineur ou de l’incapable, loi de l’incorporation de la société. « Cf. M. de Boisséson, Op.cit, p.520 ». 286 Goutal, « L’arbitrage et les tiers, le droit des contrats », revue de l’arbitrage, 1988, p. 443.287 Cass. Civ. 2e, 14 octobre 1987, « Société Ampafrance c/ Wasteels et autres ». Revue de l’arbitrage, 1988, p. 288, note Goutal.

143

Page 144: autonomie de la clause compromissoire

convention de garantie de passif, aux termes desquelles il cédait à la Société

Ampafrance la majorité du capital de la Société Eurolando. Toutefois, il avait

précisé qu’il agissait non seulement en son nom, mais aussi au nom d’autres

actionnaires de la Société Eurolando, appartenant à la famille Wasteels.

2- La représentation imparfaite

Les cas les plus souvent cités de représentation imparfaite sont ceux du

prête-nom ou de la commission.

Le principe de l’effet relatif des contrats semble aussi être mis à l’épreuve

en matière de stipulation pour autrui. A l’origine, le tiers bénéficiaire, qui n’est

pas considéré comme partie au contrat conclu entre le stipulant et le promettant,

ne bénéficiera pas des droits découlant de cette convention et donc de ses

éventuelles obligations. A ce stade, se pose donc une première difficulté qui

réside dans la distinction à faire entre la création d’un droit et la création d’une

obligation288.

Or, la convention d’arbitrage permet de recourir à l’arbitrage mais,

simultanément, interdit la saisine du juge étatique. Dissocier ces deux aspects

paraît parfois difficile à mettre en œuvre289. Toutefois, cette éventualité n’est pas

exclue par la jurisprudence française.

Dans son arrêt du 4 juin 1985, la Cour de cassation a énoncé que « si la

Société Sefimo était bénéficiaire d’une stipulation pour autrui conclue entre M.

Bissuti et la société Brynzeel, elle n’était pas pour autant fondée à se prévaloir de

la clause compromissoire liant uniquement le stipulant et le promettant »290.

288 M. de Boisséson. Op.cit. p.521.289 Intervention de Mayer à la suite du rapport de Goutal: « le droit des contrats », revue de l’arbitrage, 1988, p. 467.290 Cass. Com., 4 juin 1985, « Bisutti c/ Sefimo », revue de l’arbitrage, 1987, p. 139, note Goutal

144

Page 145: autonomie de la clause compromissoire

Toutefois, dans l’arrêt Société Delaroche, la Cour semble admettre l’hypothèse

de la stipulation d’une convention d’arbitrage au bénéfice d’un tiers : « A

supposer que ces deux sociétés aient conclu une stipulation en faveur de la

SERP (tiers bénéficiaire), cette stipulation n’aurait pu créer pour elle que des

droits sans pouvoir lui imposer des obligations »291. Cependant, la formulation

selon M. de Boisséson reste encore trop implicite pour être interprétée dans ce

sens d’autant plus que la jurisprudence semble évoluer vers une restriction de la

relativité, restriction compensée par une progression de l’opposabilité292.

B- L’extension des effets de la clauseB- L’extension des effets de la clause

compromissoire dans le cas des groupes decompromissoire dans le cas des groupes de

sociétéssociétés

Lorsqu’une société appartenant à un groupe consent à une convention

d’arbitrage, on peut se demander si l’effet obligatoire de celle-ci ne s’applique

qu’à elle seule ou si, au contraire, il peut également obliger d’autres sociétés du

groupe et, en particulier, la société mère293.

Cette possibilité d’extension des effets de la clause compromissoire à

l’intérieur de groupes de sociétés, à l’occasion d’opérations économiques

auxquelles des sociétés d’un même groupe sont parties, a été évoquée par

plusieurs jurisprudences internationales.

On envisagera successivement la présomption d’acceptation de la clause

d’arbitrage (1), et les conditions de cette présomption, c'est-à-dire l’unité

économique d’un groupe de sociétés et le critère de l’intention des parties (2).

1- La présomption d’acceptation de la convention d’arbitrage291 Cass. Civ. 1re, 20 octobre 1987, « Société Delaroche c/ SERP et Dauphiné Libéré », revue de l’arbitrage, 1988, p.559. 292 M. de Boisséson, Op.cit. p. 522.293 D. Cohen, « Arbitrage et société », L.G.D.J., 1993, p. 276.

145

Page 146: autonomie de la clause compromissoire

La participation à un projet commun, la création d’un réseau serré de

relations contractuelles, la coopération respective de sociétés d’un même

groupe, peuvent faire présumer une acceptation tacite de la clause

compromissoire.

Ainsi, la sentence294 CCI rendue en 1975 dans l’affaire 1434 a énoncé :

« Ainsi qu’il est fréquent dans les accords industriels internationaux de cette

envergure, le pays (la société nationale) qui entend acquérir et faire installer sur

son sol une nouvelle usine ou un ensemble industriel, traite avec un groupe ou

avec une grande société multinationale qui, pour des raisons d’organisation ou

d’opportunité interne au groupe, confiera l’exécution de l’opération à une ou

plusieurs sociétés filiales, existantes ou à créer ad hoc. D’une manière générale,

le cocontractant n’a pas d’intérêt direct et ne songe pas à s’immiscer dans ces

questions d’organisation interne du groupe, pour autant que celui-ci lui

garantisse par des clauses appropriées, la bonne exécution des obligations

assumées… dans ces conditions, il y a lieu de s’en tenir à l’idée, conforme à

l’esprit des contrats comme à la réalité économique, que ni le groupe A, ni son

président, ni telle ou telle des sociétés membres de ce groupe, ne peuvent

s’abriter derrière la rédaction de telles clauses particulières, interprétées

littéralement et isolées du contexte de l’ensemble des accords, pour demander à

être mises hors de cause dans un litige qui concerne directement le groupe ou

l’organisation A. ceci à moins qu’il ne soit établi, dans un cas donné, par celui

qui s’en prévaut, qu’une interprétation formaliste s’impose et correspond à la

volonté réelle des parties, interprétées de bonne foi, et à l’esprit de l’opération ».

294 Sentence CCI, n° 1434, rendue en 1975, journal du droit international, 1976, p. 978, obs. Derains.

146

Page 147: autonomie de la clause compromissoire

Cette présomption d’acceptation a été qualifiée d’opposabilité de la

convention d’arbitrage, mais cette qualification porte sur une extension des

effets juridiques de cette convention selon M. de Boisséson295.

Une autre sentence récente a mis le point également sur cette question, il

s’agit de l’affaire296 n° 10982 rendue en 2001, opposant une société pétrolière

d’un Etat africain A, demanderesse, tant à une société de Hongkong B qu’à une

société chinoise C, défenderesses. Le litige concernait la conclusion et

l’exécution d’un contrat, prévoyant l’arbitrage de la CCI, relatif à la cession par

A et B de données sismiques de blocs pétroliers « off shore » pour un montant

d’US $ 7000000. Le contrat avait été signé par le directeur général de A et par

Mme Y, en présence d’un dirigeant de B, M. X, et sur présentation d’un pouvoir

écrit de C, l’autorisant à agir en son nom et au nom de « sa joint venture » B. Un

acompte d’US $ 50000 avait été réglé par B lors de la signature du contrat, le

solde devant être versé dans les dix jours suivant cette signature.

La partie C affirmait que le pouvoir présenté par Mme Y était un faux,

qu’il n’existait pas de joint venture entre elle et B et objectait la compétence de

l’arbitre, indiquant ne pas être partie à la clause d’arbitrage.

L’arbitre en s’interrogeant ensuite sur sa compétence à l’égard de C, a

estimé que « C a soulevé (…) une exception d’incompétence, en déclarant

qu’elle refusait d’être impliquée dans la procédure d’arbitrage au motif que A ne

pouvait se prévaloir d’aucune clause d’arbitrage à son encontre, puisqu’il

n’existait aucune relation commerciale, ni aucun contrat ou convention liant ces

deux sociétés. Il est cependant admis en droit que l’on peut être lié par la clause

compromissoire stipulée dans un contrat que l’on n’a pas conclu en personne, si

295 M. de Boisséson, Op.cit, p.523.296 Sentence de CCI n° 10982, rendue à Paris en 2001, journal du droit international n°4, 2005, p.1256.

147

Page 148: autonomie de la clause compromissoire

l’on a été représenté au contrat par le biais d’un mécanisme de représentation

parfaite, dont l’avatar le plus courant est le pouvoir »297.

A cet égard, l’arbitre après avoir établi que C n’avait signé le contrat

d’étude géologique avec B qu’après avoir eu connaissance de l’existence du

contrat et de la lettre A (…) donnant instruction à (…) de remettre les données

sismiques à B. et en se basant sur une jurisprudence française, et selon

notamment un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 7 décembre 1994, qui énonce

« dans le droit de l’arbitrage international, les effets de la clause compromissoire

s’étendent aux parties directement impliquées dans l’exécution du Protocole dès

lors que leur situation et leurs activités font présumer qu’elles avaient

connaissance de l’existence et de la portée de cette clause afin que l’arbitre

puisse être saisi de tous les aspects économiques et juridiques du litige »298. Il a

considéré que C avait implicitement adhéré aux dispositions du contrat, et

notamment de sa clause compromissoire.

2- Les conditions de présomption d’extension

On peut discerner trois tendances majeures permettant aux arbitres de

retenir leur compétence dans des circonstances où il est question d’élargir le

domaine de la convention d’arbitrage à l’intérieur de groupes de sociétés.

Les arbitres se déclarent compétents :

297 Sentence de CCI n° 10982, précité.298 Sentence de CCI n° 10982, précité.

148

Page 149: autonomie de la clause compromissoire

Si l’interprétation de la volonté des parties leur permet de conclure que les

parties ont voulu inclure des personnes non signataires, mais ont attaché

peu d’importance à la forme de la convention arbitrale ;

S’il peut être démontré que la société mère (ou la société ayant conclu la

convention d’arbitrage) a agi pour le compte d’une autre unité du groupe ;

Si les personnes non signataires ont activement participé à la préparation,

la négociation, l’exécution et la finalisation du contrat, ou à l’une ou

plusieurs de ces étapes299.

Deux critères apparaissent ainsi prépondérants, l’unité économique du

groupe de sociétés (a), et l’intention des parties (b).

a- L’unité économique du groupe de sociétésa- L’unité économique du groupe de sociétés

La notion de groupe de sociétés correspond à des réalités différentes :

groupe financier, reposant sur des liaisons de capital, groupe personnel, dont

l’unité de décision résulte d’une communauté d’associés ou de dirigeants. Les

groupe peuvent poursuivre des objectifs économiques variés (limitation de

risques financiers, recherche d’une position dominante pour un produit

déterminé, fabrication d’un produit depuis sa conception jusqu’à sa distribution,

etc…)300.

En tout cas, sans entrer dans le détail de l’examen de ces définitions, la

jurisprudence arbitrale souligne que l’existence même du groupe est une

condition nécessaire, mais non pas, on le verra, suffisante, de l’extension de la

convention d’arbitrage. Les conditions de base pour l’extension ont été bien

299 Sigvard JARVIN, « La validité de la clause arbitrale vis-à-vis de tiers non signataires de la clause-examen de la doctrine de groupes de sociétés dans l’arbitrage CCI », revue de droit des affaires internationales, n°6, 1995, p. 732.300 M. Cozian, A. Viandier : « Droit des sociétés », Litec, 11ème édition, 1998, p.623.

149

Page 150: autonomie de la clause compromissoire

exprimées par les trois arbitres ayant décidé de leur compétence dans l’affaire

6519301 : « sans nier la réalité que peut constituer l’existence d’un groupe de

sociétés, les effets d’une clause compromissoire ne peuvent être étendus à des

sociétés non signataires ayant une personnalité juridique distincte, que si elles y

ont été représentées effectivement ou implicitement, ou si elles ont joué un rôle

actif dans les négociations qui ont précédé, ou encore si elles sont directement

concernées par l’accord au sein duquel figure la clause compromissoire ». Telle

fut l’une des énonciations de l’arrêt Dow Chemical, rendu par la cour d’appel de

Paris en date du 21 octobre 1983302.

Dans une perspective comparable, une sentence américaine, celle du 28

novembre 1980, rendue sous l’égide de la Society of Maritime Arbitrators, dans

une affaire Map Tankers Inc, c/ Mobil Tankers Ltd303, a déduit de l’existence

même d’un groupe l’extension des effets d’une clause compromissoire signée

par la société Mobil Tankers à divers autres sociétés du groupe Mobil Oil304.

b- Le critère de l’intention des partiesb- Le critère de l’intention des parties

A partir du critère fondamental de l’existence d’un groupe, la

jurisprudence arbitrale a mis l’accent sur l’intention des parties, et le degré

d’implication des différentes sociétés dans l’opération en cause.

L’ordonnance Holiday Inn de 1er juillet 1973 offre un exemple, souvent

cité, de l’extension des effets de la convention d’arbitrage305.

301 Journal du droit international, 1991, p.1065.302 Paris, 1re suppl., 21 octobre 1983, arrêt Dow Chemical, revue de l’arbitrage, 1984, p. 98, obs. Chapelle.303 M. de Boisséson, Op.cit, p.523.304 La sentence a notamment relevé: « It is neither sensible nor practical to exclude the claims of companies who have an interest in the venture and who are members of the same corporate family ». L’arbitre a considéré qu’il n’est pas raisonnable d’exclure les réclamations des sociétés d’être parties dans la sentence, dans la mesure où elles ont intérêt dans cette affaire, et elles sont membres dans le même groupe de sociétés.305 « The first World Bank Arbitration Holiday Inn v. Morocco: some legal problems », British Yearbook of International Law, 1980, p. 123, note P. Lalive; M. de Boisséson, Op.cit. p.525.

150

Page 151: autonomie de la clause compromissoire

Le tribunal arbitral, contrairement à ce que soutenait le gouvernement

marocain, avait décidé que les deux sociétés mères étaient fondées à invoquer la

clause compromissoire « to the extent that they had carried out obligations

contemplated by the basic agreement ».

P. Lalive, dans son étude sur cette affaire, souligne que l’unité

économique du groupe était à l’arrière plan du problème et de sa solution. Mais,

dans ce cas, cette unité n’a pas constitué le seul argument retenu pour admettre

l’extension des effets de la clause compromissoire. Le tribunal s’est attaché à

relever la commune intention des parties, et il a souligné la participation des

sociétés mères à l’exécution de l’opération.

C’est de cette manière que les arbitres, dans l’affaire opposant la société

française Isover St Gobain aux sociétés du groupe américain Dow Chemical306,

ont résolu la question de savoir si la filiale française et la société mère Dow

Chemical Company pouvaient recourir à l’arbitrage contre Isover, alors que la

convention d’arbitrage n’avait été signée que par des filiales suisses de la société

Dow Chemical. Le tribunal arbitral a, ainsi, relevé que « la clause

compromissoire, expressément acceptée par certaines sociétés du groupe, doit

lier les autres sociétés qui, par le rôle qu’elles ont joué dans la conclusion,

l’exécution ou la résiliation des contrats contenant lesdites clauses, apparaissent

selon la commune volonté de toutes les parties à la procédure, comme ayant été

de véritables parties à ces contrats, ou comme étant concernées au premier chef

par ceux-ci, et par les litiges qui peuvent en découler ». Une troisième approche,

pas incompatible avec l’approche précédente fondée sur la volonté, pourrait être

fondée sur le pouvoir de gestion effectif au sein du groupe. Chaque fois qu’il

apparaîtrait une immixtion caractérisée d’une société dans le fonctionnement ou

306 Sentence CCI, n° 4131 (1982), journal du droit international, 1983, p. 899, obs. Y. Derains.

151

Page 152: autonomie de la clause compromissoire

la gestion d’une autre société du groupe, on pourrait considérer que la première

société est liée par les conventions, y compris les conventions d’arbitrage,

passées par la seconde. Ce critère n’est pas fondamentalement différent du

précédent. Il n’est, cependant, pas identique307. En effet, l’immixtion retenue ne

concerne pas seulement la négociation ou l’exécution du contrat contenant la

clause arbitrale mais a un objet plus global. Il est plus objectif en ce sens que

l’immixtion dans la gestion n’est pas retenue pour caractériser une volonté

implicite d’être liée par les conventions passées par la société contrôlée.

C-L’extension des effets de la clauseC-L’extension des effets de la clause

compromissoire conclue par une entité publiquecompromissoire conclue par une entité publique

à l’Etatà l’Etat

Lorsqu’une convention d’arbitrage est convenue par une entité publique,

juridiquement distincte de l’Etat, ou par l’Etat lui-même308, la question se pose

dans les mêmes termes que pour une convention arbitrale passée par une société

appartenant à un groupe. Il s’agit de savoir si l’Etat peut être engagé par l’accord

d’arbitrage conclu par l’entité publique309 ou, plus rarement, si cette dernière

peut être liée par l’engagement d’arbitrage conclu par l’Etat310. Ici encore, il faut

relever que cette question n’est pas limitée à l’efficacité des conventions

d’arbitrage mais peut également concerner les obligations substantielles

souscrites par une entité publique311. Dans tous les cas, le problème posé est

307 P. Meyer, Op.cit, p.126.308 A. Chapelle : « Le droit des personnes morales (Groupes de sociétés ; Intervention d’Etat) », in L’arbitrage et les tiers, revue de l’arbitrage, 1988, p. 486 et s., Ph. Le Boulanger, « Groupe d’Etats et arbitrage », revue de l’arbitrage, 1989, p. 415 et s. 309 Telle était la question posée dans l’affaire dite du Plateau des Pyramides (sentence CCI n° 3493 (1983), revue de l’arbitrage, 1986, p. 105 ; Paris, 12 juillet 1984, journal du droit international, 1985, p. 129, note Goldman, revue de l’arbitrage 1986, p. 75. Ph Boulanger, « Etat, politique et arbitrage, L’affaire Plateau des Pyramides », revue de l’arbitrage, 1986, p. 3 et s.) et dans l’affaire Westland (Sentence CCI n° 3879 (1984), journal du droit international, 1985, p. 232 ; tribunal fédéral suisse, 19 juillet 1988, revue de l’arbitrage, 1989, p. 514 et s.  ; Sentence du 28 juin 1993 et tribunal fédéral suisse, 19 avril 1994, bulletin des arrêts de la cour de cassation., 1994, p. 404 et s.310 Affaire opposant la Swiss Oil Corporation à la République gabonaise. Sentence CCI n° 4727 du 3 avril 1987 dont le recours en annulation a été rejeté par l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 16 juin 1988, revue de l’arbitrage, 1989, p. 309, note Jarosson.311 P. Meyer, Op.cit, p.127.

152

Page 153: autonomie de la clause compromissoire

celui de la confusion ou de l’autonomie de l’entité publique par rapport à l’Etat

qui exerce sur elle une tutelle plus ou moins contraignante. La question pourrait

être résolue par la constatation de liens institutionnels entre l’Etat et la personne

publique. Celle-ci est, certes, juridiquement distincte, mais elle ne constituerait,

qu’une émanation de l’Etat, étroitement contrôlée par lui. De cette manière,

l’absence d’autonomie réelle de l’entité publique par rapport à l’Etat permettrait

d’établir, derrière l’apparence de l’autonomie juridique, la confusion entre l’Etat

et son organisme public. Aucune sentence intervenue en ce domaine ne s’est

cependant exclusivement fondée sur les liens institutionnels entre l’Etat et

l’entité publique pour étendre à l’Etat la qualité de partie à la convention

d’arbitrage. Sans doute, de tels liens ont été expressément relevés, notamment

pour fonder la croyance légitime que les engagements conclus par l’entité

publique seraient garantis par l’Etat312. En revanche, ils n’ont jamais suffi, à eux

seuls, à engager l’Etat. Outre ces liens institutionnels établissant l’étroite

dépendance de l’entité publique, il faut encore que l’Etat ait manifesté sa

volonté implicite d’être engagé ou à tout le moins ait, par son attitude dans la

négociation et l’exécution du contrat, a suscité la croyance légitime, pour le

cocontractant de l’entité publique, à l’existence d’une telle volonté. Or, cette

attitude résultera normalement d’une intervention effective et circonstanciée

dans la négociation et (ou) l’exécution du contrat souscrit par l’entité publique et

contenant une clause arbitrale. Comme pour les groupes de sociétés, le contrôle,

de la société mère ou de l’Etat, ne suffit pas ; il faut qu’il soit accompagné d’une

intervention dans le contrat litigieux pour que l’entité contrôlante puisse être

tenue par l’engagement compromissoire souscrit par l’entité contrôlée.

§3 L’extension dans le temps des effets de la

clause compromissoire

312 Sentence n° 3879 du 25 mars 1984 rendue dans l’affaire Westland et la deuxième décision du tribunal fédéral suisse du 19 avril 1994, précitées.

153

Page 154: autonomie de la clause compromissoire

Il y a deux possibilités d’extension : la survie éventuelle de la clause

compromissoire au-delà du prononcé de la sentence (A), et le maintien des effets

de la clause compromissoire malgré l’expiration du délai d’arbitrage (B).

A- La survie éventuelle au-delà du prononcé deA- La survie éventuelle au-delà du prononcé de

la sentencela sentence

Conformément aux applications du principe de séparabilité qui furent

dégagées en jurisprudence313, la rupture du contrat principal peut être prononcée

par l’arbitre. La convention d’arbitrage peut recevoir application malgré la

résolution (ou la résiliation) de la convention de fond qui la contient.

De cette règle, un demandeur avait cru pouvoir déduire que la rupture du

contrat, constatée par une sentence arbitrale, ne privait pas pour autant la clause

de ses effets pour l’avenir. Mais la Cour de cassation a rejeté ce moyen, tiré de

l’autonomie de la clause compromissoire, au motif que le prononcé de la

sentence marquait l’expiration de la convention d’arbitrage.314

Cet arrêt ne remet pas en cause le sort autonome réservé à la clause

compromissoire en cas de résolution du contrat de base. Simplement, les

circonstances de l’espèce justifiaient l’incompétence des arbitres car le litige

concernait le paiement de prestations postérieures à la fin des relations

contractuelles. En revanche, si le différend soulevé après la rupture du contrat

avait trouvé son origine dans des faits antérieurs à celle-ci, la clause

compromissoire aurait dû, selon nous, recevoir application315.

313 Cf. aux chapitres précédents.314 Civ. II, 16 juin 1993, revue de l’arbitrage, 1994, p. 312, note D. Cohen.315 Sentence n° 6259, de 1990 (lieu de l’arbitrage : Boston – droit applicable : droit américain), C. O. C. Truong, Litec, 2002, p. 72; C. Blanchin, Op.cit, p. 37.

154

Page 155: autonomie de la clause compromissoire

En tout état de cause, la Cour de cassation française ne prend pas position

quant à une autonomie de la clause compromissoire à l’égard de la sentence,

autonomie qui signifierait la survie de la clause jusqu’à ce qu’eussent été épuisés

tous les litiges pouvant entourer le contrat principal, alors même que les arbitres

auraient statué sur sa résolution. D’ailleurs, elle se refuse à répondre sur le

terrain du principe de l’indépendance, pourtant invoqué par le pourvoi316.

B- Le maintien possible malgré l’expiration duB- Le maintien possible malgré l’expiration du

délai d’arbitragedélai d’arbitrage

Une nouvelle application du principe d’autonomie de la clause

compromissoire peut être décelée dans deux arrêts très récents, de manière

moins contestable que dans l’hypothèse précédente.

Deux Cours d’appel en France ont jugé que l’extension du délai

d’arbitrage n’épuisait pas les effets de la clause compromissoire317. Le fait que

les arbitres n’aient pas rendu leur sentence dans le délai qui leur était imparti

marque seulement la fin de l’instance arbitrale, en application de l’article 1464

du code de procédure civile français. La clause d’arbitrage reste valable ; par

conséquent il suffit de la mettre à nouveau en œuvre en reconstituant un tribunal

arbitral. Cette solution mérite d’être approuvée car, selon l’expression de M.

Jarrosson, «la clause compromissoire ne s’use pas, même si l’on s’en sert »318. 

L’arrêt rendu, le 25 juin 1991, par la Cour d’appel de Paris attire plus

particulièrement l’attention car le fondement retenu est la règle d’autonomie de

316 Ibid.317 Paris, 25 juin 1991, S.A. Jeumont Schneider, Gazette de Palais, 25 décembre 1993, p. 578 ; Colmar, 21 septembre 1993, revue de l’arbitrage, 1994, p. 348, note D. Cohen. 318 Colmar, 21 septembre 1993, revue juridique commerciale, 1994, p. 154, note Ch. Jarrosson.

155

Page 156: autonomie de la clause compromissoire

la clause, même si la formulation en est ambiguë319. C’est donc du fait de son

indépendance que la clause compromissoire conserverait ses effets malgré la fin

de l’instance arbitrale.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

Ces implications démontrent que ce principe assure une grande efficacité

à l’arbitrage international, le fait que l’arbitre a le pouvoir de statuer sur sa

propre compétence est une illustration significative de l’importance et de l’utilité

de principe de l’autonomie de la clause compromissoire dans le développement

de l’arbitrage international.

A ce titre, l’arbitre n’a pas à attendre le jugement du tribunal étatique

concernant la validité de la clause compromissoire pour valider sa compétence.

S’il était le cas, l’instance arbitrale perdra un des ses avantages qui est la rapidité

dans le déroulement de la procédure arbitrale qui ne peut durer par exemple 6

mois selon l’article 29 du projet de code d’arbitrage marocain, et c’est pour être

en adéquation avec les exigence de commerce internationale, et dans ce cas la

procédure arbitrale sera retardée à cause de l’instance du tribunal étatique qui

peut durer plus longtemps.

De plus, si on rattache le sort de la clause compromissoire au contrat

principal, on dérogera à l’un des principes fondamental dans le commerce

international, et de droit civil, le plus connu, et le plus adopté par les juges

étatiques comme base dans le règlement des différends contractuels ; c’est

l’autonomie de la volonté. A cet égard, le fait pour un tribunal étatique de

trancher une contestation à propos de l’existence d’un contrat dont est inclus une

319 La cour d’appel de Paris affirme que « le principe de l’autonomie de cette clause ne peut faire échec à la volonté des parties telle qu’elle résulte de la convention ». Ceci semble signifier a contrario selon C. Blanchin (Op.cit, p. 38) que le principe d’autonomie implique le respect du choix fait par les parties de renoncer à saisir les juridictions étatiques.

156

Page 157: autonomie de la clause compromissoire

clause compromissoire, est une atteinte à l’autonomie de la volonté. Dans ce cas,

il est convenable pour le juge étatique de relever son exception d’incompétence,

et de renvoyer l’affaire aux institutions arbitrales désignées par les parties,

même en cas de présence d’un contrat nul, et ce qui limitera les fraude des

parties d’éviter le recours à l’arbitrage ou encore de retarder la procédure

arbitrale. Et, il serait ingénieux que les différentes législations internationales

imposent aux tribunaux étatiques de se dessaisir en cas de présence d’une

convention arbitrale.

157

Page 158: autonomie de la clause compromissoire

Chapitre IIChapitre II  : L’autonomie juridique de la clause: L’autonomie juridique de la clause

compromissoirecompromissoire  : un régime juridique propre: un régime juridique propre  ??

Le principe d’autonomie de la clause compromissoire est envisageable

d’une autre façon, ce principe ne signifie par uniquement que la validité du

contrat principal n’a aucune répercussion sur la convention d’arbitrage ; mais

encore n’a aucun impact sur le régime juridique de la convention d’arbitrage.

Autrement dit, la validité du contrat et celle de la convention d’arbitrage sont

régies par des lois différentes. Cela résulte à la fois de leur différence de nature

et de la liberté généralement accordée aux parties de choisir le droit applicable.

Le régime juridique de la convention d’arbitrage, lorsqu’il s’agit d’une

convention d’arbitrage international au sens du droit international privé, peut

être déterminé sur la base d’un raisonnement de type conflictuel. Au sens

contraire, une tendance jurisprudentielle française a écarté ce système

conflictuel au profit, d’une règle matérielle qui admet la validité de la clause

compromissoire par la seule preuve de consentement des parties, sans référence

à une loi étatique, ce qui a soulevé une critique de la part de certains auteurs320.

A cet égard, la physionomie de ce chapitre se profitera à travers l’usage de

système conflictuel pour décider sur la validité de la clause compromissoire

(section 1), et l’abandon de ce système en faveur de la règle matérielle de

validité (section 2).

320 H. Gaudemet-Tallon, revue de l’arbitrage, n° 1, 1994, p.118 et s. ; V. Heuzé, revue critique droit international privé, n°1, 1998, p. 94-95 ; J-F. Poudret, S. Besson, Op.cit, p. 149.

158

Page 159: autonomie de la clause compromissoire

Section 1Section 1  : Le système conflictuel et la loi applicable à la: Le système conflictuel et la loi applicable à la

clause compromissoireclause compromissoire

Le régime juridique de la clause compromissoire est interprété d’une

façon autonome par rapport au contrat principal, une telle autonomie permet aux

parties de choisir deux droits différents, l’un s’appliquant à la convention

d’arbitrage, l’autre régissant le contrat dont elle est incluse. Ce dépeçage du

droit applicable à la convention d’arbitrage par rapport au droit régissant le

contrat principal a été admis par la jurisprudence dans certains pays321 et la

jurisprudence arbitrale322. Ainsi que Par les conventions internationales

d’arbitrage323. A cet égard, l’application du système conflictuel consiste à

rechercher la loi applicable à la convention d’arbitrage par un rattachement à

une loi étatique qui présente les liens les plus étroits avec celle-ci. Seulement la

question qui se pose est de savoir quel est le critère admis ou appliqué le plus

souvent pour déterminer la loi applicable. La réponse à cette question est

difficile à établir, dans la mesure où il n’y a pas un consensus sur un critère

déterminé.

Cependant, il est possible d’établir les catégories de rattachement les plus

pratiquées pour déterminer une loi applicable à la convention d’arbitrage (§1),

avant de s’interroger sur la position des différentes sources internationales 321 En France, Cour de cassation, 14 décembre 1983, « Epoux Couvert c. Soc. Droga », revue de l’arbitrage, 1984, p. 483, note M. C. Rondeau-Rivier ; Cour de cassation, 3 mars 1992, « Société Sonetex », revue de l’arbitrage, 1993, p. 272, note P. Mayer.322 Sentence CCI, n° 4504 (1985), journal du droit international, 1986, p. 1118, note S. Jarvin  ; sentence CCI, n° 5730 (1988), journal du droit international, 1990, p. 1029 et obs. Y. Derains.323 Surtout la convention de New-York sur la reconnaissance et l’exéction des sentences arbitrales, et la convention européenne de l’arbitrage commercial international de Genève.

159

Page 160: autonomie de la clause compromissoire

concernant cette question (§2), et il est crucial également d’aborder, la portée de

chaque élément localisatrice de régime de validité de la convention d’arbitrage

(§3)

§1 Les possibilités de rattachement souvent

pratiquées

La convention d’arbitrage se trouve presque toujours écartelée entre deux

qualifications, celle qui la rattache à la procédure (A), et celle qui la rattache à la

convention de fond à laquelle elle se rapporte (B).

A- La catégorie de rattachement liée à laA- La catégorie de rattachement liée à la

procédureprocédure

L’une des difficultés soulevées lorsque l’on s’efforce de raisonner en

termes de conflits de lois à propos de la convention d’arbitrage réside dans le

point de savoir s’il convient de reconnaître que la convention d’arbitrage fait

l’objet d’une qualification autonome ou si elle se rattache purement et

simplement à la qualification de procédure. Dans le premier cas, on s’oriente

vers une qualification de nature contractuelle et dans le second on se contente

d’appliquer à la convention d’arbitrage la loi qui gouverne la procédure

arbitrale.

Dans le passé, la qualification procédurale, promue par une doctrine

inspirée du droit anglais dans lequel cette catégorie est conçue de manière

beaucoup plus large que sur le continent, a eu une certaine audience. Elle

160

Page 161: autonomie de la clause compromissoire

explique qu’en 1957324 et en 1959325, au rapport de Sauser-Hall, l’Institut de droit

international avait adopté une résolution posant que la validité de la clause

compromissoire devrait être impérativement régie par la loi du siège du tribunal

arbitral. C’était opter pour une qualification procédurale de la convention

d’arbitrage et lui appliquer, en conséquence, un prétendu principe selon lequel la

procédure d’arbitrage serait nécessairement régie par la loi du pays où elle se

déroule. Cette conception a trouvé certains échos dans la jurisprudence

arbitrale326. Cependant, elle est condamnée pour différentes raisons. Tout

d’abord, il n’est plus exact d’affirmer que la procédure arbitrale doive

nécessairement être régie par la loi du siège de l’arbitrage, les parties peuvent

choisir une autre loi qu’elles trouvent plus adéquate à leurs relations

contractuelles, et encore en cas de leur silence sur la loi applicable, les arbitres

n’ont pas comme seul recours le siège de l’arbitrage327.

Ensuite, le rattachement de la convention d’arbitrage à la loi de procédure

ne serait, sur un plan pratique, qu’une source de difficultés supplémentaires.

Ainsi, selon Ph. Fouchard328, « les parties, comme les arbitres, peuvent en effet

préférer ne pas déterminer à l’avance la loi applicable à la procédure pour

réserver au tribunal arbitral la possibilité de statuer au cas par cas ». C’est dire

que le rattachement procédural ne ferait que repousser, et en réalité amplifier, la

difficulté. A cet égard, on ne devrait pas enfermer l’arbitre dans un carcan qui

324 La résolution de l’Institut de droit international dans la session d’Amsterdam de 1957 dispose clairement dans son article 5 que : « La validité de la clause compromissoire est régie par la loi du siège du tribunal arbitral ». http://www.idi-iil.org/idiF/navig_res_chron.html, site de l’Institut de droit international. 325 Complétant la session d’Amsterdam, la résolution de 1959 concernant la reconnaissance et l’exécution internationale des sentences arbitrales précise dans son premier article que : « Si l'une des parties soulève devant les tribunaux 1'exception de 1'invalidité du compromis ou de la clause compromissoire, le juge tranche la question par application de la loi qui est compétente en vertu de la Résolution d'Amsterdam ; il peut aussi renvoyer les parties à la juridiction arbitrale, sous réserve des droits de recours aux tribunaux prévus par la loi du siège du tribunal arbitral ». Dont, on peut déduire que cette résolution applique le critère de siège de l’arbitrage comme lieu de détermination de la loi applicable à la validité de la clause compromissoire. http://www.idi-iil.org/idiF/navig_res_chron.html, site de l’Institut de droit international.

326 Sentence CCI rendue en 1988 à Zurich, n° 5832, journal du droit international, 1988, p. 1198, obs. G. Aguilar Alvarez. 327 Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Op.cit, p. 237.328 Ibid.

161

Page 162: autonomie de la clause compromissoire

limite ses pouvoirs d’agir, et son capacité de trancher les litiges selon le contrat

en cause, ou selon les usages connus.

Enfin, sur le plan théorique, l’assimilation de la convention d’arbitrage à

la procédure arbitrale ne se justifie pas davantage. Bien qu’elle ait pour objectif

l’institution d’une procédure, la convention d’arbitrage s’analyse en un contrat.

Elle précède en effet la procédure et ne constitue pas une phase de son

déroulement329. Elle a une nature différente de la procédure qui tend à organiser

l’instance, alors que la convention d’arbitrage permet à l’arbitre de se saisir de

l’affaire.

Aussi, si l’on doit raisonner en termes de conflits de lois, faut-il à tout le

moins retenir une qualification contractuelle autonome de la convention

d’arbitrage.

B- Le rattachement lié à la convention de fondB- Le rattachement lié à la convention de fond

Lorsque l’on raisonne en termes conflictuels classiques, il convient de

conserver à l’esprit que le principe d’autonomie de la clause compromissoire par

rapport à la convention de fond commande à tout le moins de dissocier ces

qualifications pour les besoins de la détermination de la loi applicable.

Cependant, des confusions se rencontraient encore fréquemment entre la loi

applicable à la clause compromissoire et la loi applicable à la convention de

fond. Cette confusion se rencontre, tant que les parties ont choisi la loi

applicable que dans le cas contraire.

Lorsque le contrat de fond contient une clause d’élection de droit, on peut

en effet légitimement se demander si ce choix, le plus souvent opéré en termes

329 Ibid.

162

Page 163: autonomie de la clause compromissoire

généraux concerne seulement le contrat de fond ou s’il s’applique également à la

clause compromissoire insérée dans le même contrat. Le réalisme commande de

reconnaître que dans l’immense majorité des cas, les parties n’auront pas songé

à la loi applicable à la convention d’arbitrage. Il serait donc excessif de voir

dans ce genre de clause un choix exprès de la loi applicable à la convention

d’arbitrage.

Lorsqu’au contraire, aucune loi n’a été choisie par les parties pour régir le

contrat de fond, on estimera généralement qu’il y a lieu de procéder à la

recherche de la loi applicable au contrat litigieuse avec qui elle présente les liens

les plus étroits. Mais le problème qui se pose est de savoir si cette loi sera

applicable à la clause compromissoire. Cette hypothèse est combattue par le

principe tant réclamé de l’autonomie de la clause compromissoire, il convient à

cet égard de rechercher les critères propres à cette clause330 pour déterminer la loi

qu’elle l’a régit. Ces critères localisateurs se concrétisent dans la langue, le

règlement d’arbitrage choisi, et le siège de l’arbitrage. Tandis que ceux de la

convention de fond sont très différents, parfois codifiés par les conventions

internationales331. Par ailleurs, sans méconnaître le principe d’autonomie de la

clause compromissoire, on a parfois suggéré de voir dans la loi applicable au

contrat de fond un indice de la localisation de la clause compromissoire332. Force

est de reconnaître que, si l’on doit raisonner en termes conflictuels, cet élément

de localisation sera très souvent contrebattu par celui résultant du siège de

l’arbitrage. En d’autres termes, lorsque les parties auront soumis leur convention

de fond à la loi d’un Etat déterminé et qu’elles auront fixé dans cet Etat le siège

330 La détermination de la loi applicable à la clause compromissoire est hors le champ d’application de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Article 1 er §2 d, selon le rapport de Mario Giuliano et Paul Lagarde concernant la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, l’exclusion des conventions d’arbitrage concerne non seulement les aspects procéduraux mais également la formation, la validité et les effets de ces conventions. Dans le cas où la clause d’arbitrage fait partie intégrante d’un contrat, l’exclusion ne porte que sur la clause elle-même et non sur l’ensemble du contrat. Cette exclusion n’empêche pas que les clauses en question soient prises en considération aux fins de l’article 3 §1. 331 Par exemple la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ou la Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes d’objets mobiliers corporels.332 Annie Toubiana, « Le domaine de la loi du contrat en droit international privé », Dalloz, 1972, p.64.

163

Page 164: autonomie de la clause compromissoire

de l’arbitrage, il sera possible de localiser également dans cet Etat la convention

d’arbitrage, que ce soit par application de la volonté présumée des parties ou par

la constatation objective de la conjonction des indices tirés de la loi de fond et

du siège de l’arbitrage. En revanche, en cas de dispersion de ces deux indices,

spécialement lorsque le siège de l’arbitrage a été fixé dans un lieu neutre par

rapport aux parties, on aura plus de mal à admettre que la localisation de la

convention d’arbitrage puisse, sans hésitations, être opérée par référence à la loi

de fond, généralement choisie pour des raisons étrangères à celles qui président

à la détermination de la loi applicable à la convention d’arbitrage. Et à cet égard,

la référence au siège de l’arbitrage, à lui seul, est beaucoup plus convaincant,

mais, dans une telle hypothèse, il paraît de nature à contrebalancer celui de la loi

applicable au fond du litige.

C’est dire que la détermination de la loi applicable à la convention

d’arbitrage selon la méthode conflictuelle ne saurait être opérée par une simple

présomption en faveur de la coïncidence de la loi applicable au fond et de la loi

applicable à la convention d’arbitrage.

§2 La position de certaines sources

internationales

Il est utile de focaliser notre étude sur les conventions internationales sur

l’arbitrage (A), et aussi sur certaines législations internationales traitant la

question de la loi applicable à la clause compromissoire (B).

A- La détermination de la loi applicable selonA- La détermination de la loi applicable selon

les conventions internationalesles conventions internationales

164

Page 165: autonomie de la clause compromissoire

Deux Conventions principales méritent d’être exposées pour cette

occasion, il s’agit de la Convention de New-York de 1958333, et de la Convention

de Genève de 1961334.

Concernant la première Convention, l’article V (a) dispose que : « La

reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la

partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l’autorité

compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont demandées la

preuve:

a- Que les parties à la convention visée à l’article II étaient, en vertu

de la loi à elles applicable, frappées d’une incapacité, ou que ladite convention

n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à

défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a

été rendue; », ce qui résulte, que la validité de la convention d’arbitrage selon

cet article doit être subordonnée au choix des parties ; à défaut, elle est régie par

la loi où la sentence devrait être rendue. Toutefois, une exception a relevé, il

s’agit de cas de la capacité des parties qui doit être appréciée selon la loi à elles

applicables, c'est-à-dire, selon leur loi personnelle.

Une lacune demeure dans le système de la Convention de New-York,

c’est, il n’est pas dit quelle loi doit être appliquée si les parties n’ont rien

spécifié à cet égard, dans les cas où, aucune sentence n’étant encore intervenue,

on ne peut individualiser le pays où la sentence a été rendue.

La convention de Genève de 1961 reprend dans son article IX a) une

formule analogue à celle de la Convention de New-York, en disposant que

« L'annulation dans un Etat contractant d'une sentence arbitrale

régie par la présente Convention ne constituera une cause de 333 Cf. annexe, n°.334 Cf. annexe, n°.

165

Page 166: autonomie de la clause compromissoire

refus de reconnaissance ou d'exécution dans un autre Etat

contractant que si cette annulation a été prononcée dans l'Etat

dans lequel ou d'après la loi duquel la sentence a été rendue et

ce pour une des raisons suivantes :

(a) les parties à la convention d'arbitrage étaient, en

vertu de la loi qui leur est applicable, frappées d'une incapacité,

ou ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à

laquelle les parties l'ont soumise ou, à défaut d'indication à cet

égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue; ».

En revanche, cet article a le mérite d’éviter l’erreur335 des

rédacteurs de la Convention de New-York, puisque l’article IX de

la Convention de Genève, qui a trait à l’annulation de la

sentence, traite en dehors de ce qui a cité par la Convention de

New-York, de la mise en œuvre de la convention arbitrale ; et

l’on n’a pas pu ignorer le fait qu’il n’existe pas encore de

sentence, ni de lieu où la sentence a été rendue, lorsque les

parties demandent qu’une juridiction arbitrale soit constituée

ou que le tribunal saisi d’un litige se déclare incompétent parce

qu’il existe une convention arbitrale.

B- Les critères choisis par différentesB- Les critères choisis par différentes

législations internationaleslégislations internationales

Les lois des différents pays n’ont envisagé que rarement les lois

applicables336, ou les critères de rattachement à une loi déterminée pour juger la

validité de la clause compromissoire.

335 René David, « L’arbitrage dans le commerce international », Economica, 1982, p. 306.336 René David, Op.cit, p. 302 et s.

166

Page 167: autonomie de la clause compromissoire

Le droit marocain n’a prévu aucune disposition pour trancher cette

question dans le code de procédure civile, et aussi dans le projet de code

d’arbitrage, aucune disposition, à cet égard, ne cite la loi applicable à la validité

de la clause compromissoire. On peut déduire que cette question serait soumise

à l’appréciation de l’arbitre, ou du juge d’exéquatur ou d’annulation, lors de

contestation de la validité de la clause compromissoire.

Cette omission n’était pas le cas de législateur tunisien, qui dispose dans

l’article 78 alinéa 2 (1) (a) de la loi 93-42 du 26 avril 1993337 portant

promulgation de la loi d’arbitrage que : « La Cour d’Appel de Tunis ne peut

annuler une sentence arbitrale que dans les deux cas suivants:

1-  lorsque l’auteur de la demande en annulation apporte une preuve établissant

l’un des éléments ci-après :

a) qu’une partie à la convention d’arbitrage visée à l’article 52 du présent code

était frappée d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en

vertu de la loi à laquelle les parties l’ont soumise ou, à défaut du choix de la loi

applicable, en vertu des règles du droit international privé. ». Ce qui résulte de

cet article, c’est que la validité de la clause compromissoire selon la législation

tunisienne est soumise à défaut de consentement des parties au système de

conflits de lois. Et le législateur tunisien de ce fait, n’a donné aucun critère de

rattachement à une loi déterminée, mais, il a précisé que la validité de la clause

compromissoire est une règle consensuelle soumise à la volonté des parties, et

que l’arbitre ou le juge d’annulation pour déclarer exécutoire une sentence

arbitrale, doivent chercher la consistance de la volonté des parties et leur

consentement de cette clause.

337 http://www.marchespublics.gov.tn/lois_fr/loi_93-42.htm, site juridique tunisien, dont est inclus le code d’arbitrage tunisien.

167

Page 168: autonomie de la clause compromissoire

Concernant, la législation québécoise338, elle était très explicite à propos de

la loi applicable à la validité de la clause compromissoire, en fait, elle a soumis

cette validité à la volonté des parties et en cas de silence sur le choix applicable,

la convention d’arbitrage est soumise à cet égard à la loi québécoise. On peut

constater que le législateur québécois est attaché à la lex fori, puisque le tribunal

québécois pour trancher la validité de la clause compromissoire et par ricochet

l’exécution de la sentence arbitrale, doit recourir à la loi québécoise.

Par rapport à la loi suisse, l’article 178 de la loi suisse de droit

international privé, consacré à la convention d’arbitrage, permet de reconnaître

la validité au fond de la convention d’arbitrage « si elle répond aux conditions

que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l’objet du litige

et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit

suisse »339. cette disposition se présente comme une règle de conflit mais permet

en réalité au juge suisse chargé de l’examen de la validité de la convention

d’arbitrage sur laquelle est fondée une sentence arbitrale dont il a à connaître de

faire application des dispositions matérielles de son droit340.

§3 La portée localisatrice de chaque élément

Pour sécuriser leurs relations, et imposer leur volonté de recourir à

l’arbitrage, ou au contraire limiter ce recours, les parties devront désigner

clairement, et sans ambigüité341, la loi applicable aux conditions de fond de la

338L.R.Q. Article 946.4. : «  Le tribunal ne peut refuser l'homologation que s'il est établi:2° que la convention d'arbitrage est invalide en vertu de la loi choisie par les parties ou, à défaut d'indication à cet égard, en vertu de la loi du Québec; ».339 Loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, http://www.admin.ch/ch/f/rs/291/.340 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 255.341 En cas de stipulation d’une clause compromissoire, et la désignation d’une loi inexistante par exemple ou qui ne traite par la validité de la clause compromissoire, ou également qui n’est pas favorable à la validité de la clause compromissoire, on considère cette clause comme pathologique (cf. Marie-Hélène MALEVILLE, « Pathologies des clauses compromissoires », revue de droit des affaires internationales, n°1, 2000 ; sentence de CCI, n° 10671, journal du droit international, 2005, p. 1268).

168

Page 169: autonomie de la clause compromissoire

validité de la clause compromissoire. Seule cette désignation ne soulève aucune

difficulté pour apprécier la validité de la clause compromissoire.

A défaut de choix par les parties de la loi applicable, les solutions retenues

comme critères de rattachement en appliquant la démarche conflictuelle ne

semblent pas évidentes. Les liens les plus étroits et les points de contacts avec la

clause compromissoire sont difficiles à établir, surtout que la clause

compromissoire est autonome par rapport au contrat de fond.

Dans cette optique, chaque élément localisateur possède une portée

spécifique, qu’il convient de traiter. On se penchera dans cette mesure sur

l’étude de la valeur localisatrice du lieu de conclusion de la convention

d’arbitrage (A), sur les indices spécifiques à la convention d’arbitrage (B), et

enfin sur le siège de l’arbitrage (C) qui participent tous à la détermination de la

loi applicable pour juger de la validité de la clause compromissoire.

A- Lieu de la conclusion de la conventionA- Lieu de la conclusion de la convention

d’arbitrage un critère difficile à établird’arbitrage un critère difficile à établir

Dans la pratique du droit international privé, pour établir les conditions de

forme d’un contrat international, on applique souvent le principe de locus régit

actum342, c'est-à-dire on cherche la loi du lieu de la conclusion du contrat. Ce

principe est appliqué pour une question d’ordre public et de politique de

protection suivie par les Etats qui imposent une certaine solennité pour des

contrats spécifiques343. Ce qui implique que ce critère n’est pas conforme pour

chercher la validité quant au fond de la clause compromissoire. De plus ce lieu

342Cf. (Henri BATIFFOL, “Droit international privé” T2, L.G.D.J., 1983, p. 322 ; article 9, alinéa 1 et 2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, sur la loi applicable aux obligations contractuelles).343 Cf. (Stéphane CHATILLON, “Le contrat international”, Vuibert, 2001, p. 77).

169

Page 170: autonomie de la clause compromissoire

de la conclusion de la clause compromissoire est non seulement parfois difficile

à déterminer, mais le plus souvent fortuit344. Il n’a donc qu’une valeur

localisatrice extrêmement faible345.

B- Indices spécifiques à la conventionB- Indices spécifiques à la convention

d’arbitrage valeur localisatrice faibled’arbitrage valeur localisatrice faible

Certains critères ayant un contact avec la convention d’arbitrage peuvent

jouer un rôle non négligeble dans la détermination de la loi applicable à la

validité de la clause compromissoire. Et l’insertion d’une clause compromissoire

tirée d’un contrat type établi par un groupement professionnel d’un Etat

déterminé et dont les clauses sont intimement liées au système juridique de ce

pays, est une illustration parfaite. Les contrats de vente de maïs selon les

contrats types de « Gafta » (Grain and feed association de Londres)346, et les

contrats de transport maritime établis selon le modèle de chartes-parties

anglaises347 en fournissent un exemple significatif. Ce choix permet de penser

que les parties ont entendu soumettre la convention d’arbitrage à la loi de cet

Etat. En revanche, le choix d’une institution d’arbitrage ayant une portée

véritablement internationale telle que la Cour internationale d’arbitrage de la

CCI, ne saurait être interprété en ce sens. La localisation géographique de

l’institution résulte en effet de la nécessité d’une assise territoriale mais ne

relève pas de lien suffisamment fort avec l’Etat dans lequel elle est établie pour

emporter la conséquence nécessaire de l’application de la loi de cet Etat à la

convention d’arbitrage qui y fait référence. Il n’en irait autrement que si la

référence était faite à une institution d’arbitrage créée et fonctionnant dans une

ambiance essentiellement nationale, comme le sont, par exemple, un certain

344 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p.241.345 La sentence CCI rendue en 1988 dans l’affaire n°5730, journal du droit international, 1990, p. 1029, obs. Y. Derains.346 Cass. 2e Ch. Civ. 30 juin 1993, “Société Ferruzzi France c/ Société Roquette Frères”, revue de l’arbitrage, n°1, 1994, p. 95. 347 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 242.

170

Page 171: autonomie de la clause compromissoire

nombre d’organismes anglais d’arbitrage. En pareil cas, il peut être légitime de

supposer que les parties ont entendu soumettre la convention d’arbitrage à la loi

du pays du siège de l’institution348.

C- Le critère de siège de l’arbitrageC- Le critère de siège de l’arbitrage  : très: très

adopté, mais qui révèle ses faiblessesadopté, mais qui révèle ses faiblesses

L’indice de lieu de siège d’arbitrage, dans le cadre de la détermination de

la loi applicable à la clause compromissoire, apparaît admis, en d’absence de

choix des parties. C’est en effet le lieu d’exécution de la convention d’arbitrage.

En revanche, ce critère n’est pas à l’abri de toute critique, surtout si les parties

n’ont pas pris l’initiative de choisir elles-mêmes le siège de l’arbitrage.

Comme déjà évoqué, les principales conventions internationales ont

retenu le critère du siège comme le principal élément de rattachement permettant

la désignation de la loi applicable à la convention d’arbitrage.

Alors que la Convention de Genève de 1923349 ne prévoyait aucune

disposition relative à la loi applicable à la convention d’arbitrage, et que la

Convention de Genève de 1927350 se contentait d’exiger que « la sentence ait été

rendue à la suite d’un compromis ou d’une clause compromissoire valable

d’après la législation qui leur est applicable » sans préciser comment identifier

cette législation (article 1er, a), la Convention de New-York351 de 1958 permet de

refuser la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale si la convention

d’arbitrage en application de laquelle cette sentence est intervenue « n’est pas

valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut

d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été

348 Ibid.349 Protocole de Genève relatif aux clauses d’arbitrage de 1923.350 Convention de Genève de 1927 pour l’exécution des sentences arbitrales étrangères351 Cf. annexe, n°.

171

Page 172: autonomie de la clause compromissoire

rendue » (article V, §1, a). Lorsque les parties n’ont pas subordonné elles-

mêmes la convention d’arbitrage à un droit déterminé, la loi compétente est

donc celle de l’Etat où la sentence a été rendue, c'est-à-dire la loi du siège.

La convention de Genève352 de 1961 dispose pour sa part que lorsqu’ils

auront à se prononcer sur l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage,

« les tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité

des parties selon la loi qui leur est applicable et en ce qui concerne les autres

questions :

(a) selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d'arbitrage ;

(b) à défaut d'une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit

être rendue ;

(c) à défaut d'indication sur la loi à laquelle les parties ont soumis la convention

et, si au moment où la question est soumise à un tribunal judiciaire il n'est pas

possible de prévoir quel sera le pays où la sentence sera rendue, selon la loi

compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi. ». (Article VI, §2).

Comme la convention de New-York, cette disposition retient le critère du

siège à titre de rattachement subsidiaire après avoir consacré, à titre principal, la

compétence de la loi d’autonomie tout en prévoyant, à titre très subsidiaire

l’application des règles de conflit du for.

Il convient, cependant, d’observer que l’utilisation de ce rattachement à

titre subsidiaire, en l’absence de choix des parties, procède d’une philosophie

sensiblement différente de celle des résolutions de l’Institut de droit

international353 de 1957 et 1959 qui faisaient du siège de l’arbitrage un

rattachement impératif. Le siège de l’arbitrage est pris ici pour sa valeur

localisatrice et non en ce qu’il traduirait le recours à une qualification

procédurale. Cette valeur localisatrice est toutefois très faible. En effet, le siège 352 Cf. annexe, n°.353 Cf. annexe, n°.

172

Page 173: autonomie de la clause compromissoire

est souvent choisi pour des raisons de commodité géographique, de neutralité

par rapport aux parties en cause et, lorsqu’il est opéré par les parties, ce choix ne

repose pas toujours sur des considérations juridiques, très approfondies.

Lorsque, dans le silence des parties, le choix est opéré par l’institution

d’arbitrage ou par les arbitres eux-mêmes, sa valeur localisatrice est plus faible

encore, s’agissant de la recherche de l’ordre juridique dans lequel les parties

auraient entendu ancrer leur convention.

A cet égard, il apparaît que le système de conflit de lois n’est pas efficace

pour la détermination de la loi applicable à la validité de la clause

compromissoire, puisque tous les éléments de rattachement concevables laissent

des incertitudes. De plus, aucune législation n’a opté pour un indice de

rattachement déterminé ce qui laisse subsister des doutes, et ce constat est relevé

par certains auteurs354.

Section 2Section 2  : L’abandon du système conflictuel: L’abandon du système conflictuel  au profitau profit

d’une règle matérielle d’autonomied’une règle matérielle d’autonomie

Cette autonomie juridique s’étend à ce que la clause compromissoire

maintient son existence indépendamment du recours à un droit étatique, c’est ce

qui s’est développé dans la jurisprudence française, la première jurisprudence

qui a posé cette règle est le célèbre arrêt Hecht355. Cette règle a été confirmée par

la jurisprudence qui l’a succédé. Cependant, cette règle n’était pas à l’abri de

critiques de la part de certains auteurs éminents. L’économie de cette section se

basera donc sur l’étude de l’apport de la jurisprudence française concernant cette

règle matérielle (§1), puis sur les critiques et les remarques avancées par certains

auteurs sur cette règle (§2).

354 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 245; R. David, Op.cit, p.302 et s.355 Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, arrêt précité.

173

Page 174: autonomie de la clause compromissoire

§1 L’apport de la jurisprudence française :

l’efficacité propre de la clause compromissoire

La jurisprudence française a crée une règle matérielle de validité de la

clause compromissoire indépendamment de toute loi étatique, cette règle a pour

objectif d’évincer les prohibitions356 de l’ancien article 1006 du code de

procédure civile, aujourd’hui cet article est repris par l’article 2061 du code civil

français. Lorsque la jurisprudence appliquait la méthode du conflit de lois à la

question de la licéité de la clause compromissoire en matière internationale,

celle-ci refusait systématiquement de considérer la prohibition de la clause

compromissoire comme d’ordre public international357. Les parties à un contrat

international pouvaient donc choisir une loi étrangère validant la clause

compromissoire sans s’exposer à son éviction au titre de l’ordre public

international français. Toutefois, dès que les parties choisissaient la loi française,

la clause compromissoire était nulle en raison de sa prohibition. Par la suite, la

jurisprudence a adopté une règle matérielle de droit international privé

consacrant le principe de licéité de la clause compromissoire. Il s’agit du

principe selon lequel les prohibitions de droit interne affectant la clause ne

s’appliquant pas à la sphère internationale358.

Trois arrêts français très importants ont marqué la consécration de cette

règle matérielle, mais qui ont posé pour seule réserve l’ordre public. Il convient

à ce titre, d’analyser ces arrêts (A), et de s’interroger sur la réserve qu’ils ont

brandie (B).

356 Ces prohibitions ne s’étendent pas au domaine international. 357 Cass., 19 février 1930, affaire Mardelé ; Paris, 26 octobre 1962, revue critique droit international privé 1965, p. 535, note H.B. (J-B. Racine, Op.cit, p. 184).358 J. Rubellin-Devichi, « L’arbitrage nature juridique droit interne et droit international privé », Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1965, p.110.

174

Page 175: autonomie de la clause compromissoire

A- Les trois arrêts consacrant la règleA- Les trois arrêts consacrant la règle

matérielle de licéité de la clausematérielle de licéité de la clause

compromissoirecompromissoire

Les arrêts considérés comme les fondateurs de cette règle sont l’arrêt

Hecht (1), l’arrêt Menicucci (2), et enfin l’arrêt Dalico (3).

1- L’arrêt Hecht

Dans cette affaire, un agent commercial avait contesté la validité de la

clause compromissoire, insérée dans le contrat le liant avec la société

Buisman’s. Il a pour seul motif que la clause compromissoire n’est autorisée en

droit français que contre commerçants, et il a soulevé que l’agent commercial et

dépourvu de cette qualité.

Dans cette affaire, c’est la clause compromissoire qui est mise en cause, à

l’opposé de l’arrêt Gosset où cette clause ne risquait d’être annulée que par voie

de conséquence, la nullité du contrat principal est seule alléguée359.

Avant le pourvoi, la Cour d’appel de Paris, et après avoir constaté que le

contrat en cause est international, avait retenu que « malgré cette référence

législative, les parties ont pu exclure l’application de la loi française et adopter

une clause compromissoire en dehors des hypothèses où celle-ci l’autorise ;

qu’en effet, en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire, qu’il

soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait ,présente

359 J-M. Jacquet, « Principe d’autonomie et contrats internationaux », Economica, 1983, p. 45.

175

Page 176: autonomie de la clause compromissoire

toujours, par rapport à celui-ci, sauf circonstances exceptionnelles qui ne sont

pas alléguées ne la cause, une complète autonomie juridique » 360.

Comme, on peut le constater, la Cour a fait de la clause compromissoire et

du contrat dans son entier un contrat détaché de toute loi, faisant de la règle de

l’autonomie de la volonté des parties, un usage qui commence à nous être

familier.

La Cour de cassation361 a été plus claire que celle de la Cour d’appel, sans

se baser sur l’arrêt Gosset et sans évoquer la méthode conflictuelle, elle a décidé

« qu’ayant relevé le caractère international du contrat qui liait les parties et

rappelé qu’en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire

présente une complète autonomie, l’arrêt attaqué en a justement déduit que la

clause litigieuse devait en l’espèce recevoir application ».

On peut déduire de cet arrêt que la Cour de cassation a posé une nouvelle

règle matérielle de commerce international, accordant à la clause

compromissoire une complète autonomie juridique, la protégeant des

dispositions de droit interne, et ne la soumettant à aucune loi étatique. Elle a par

conséquent, évincé tout conflit de lois. Cette règle a été adoptée et confirmé par

d’autres arrêts très importants.

2- L’arrêt Menicucci

Dans cet arrêt362, un contrat avait été conclu en France entre deux français

dont l’un résidant au Canada, en vue de donner à ce dernier mandat d’assurer

aux Etats-Unis et an Canada la vente des pipes produites en France.360 Paris 19/06/1970, arrêt Hecht, journal du droit international, 1971, p. 16927, note Goldman ; revue critique, 1971, p. 692, note Level.361 Cass. Civ. (1ere), 4/07/1972, « Hecht c/ Société Buisman’s », revue critique, 1974, p. 82, note Level.362 Cour d’appel de Paris, 4e Ch., 13 décembre 1975, « Menicucci c/ Mahieux », journal du droit international, n°1, 1977, p.106, note E. Loquin.

176

Page 177: autonomie de la clause compromissoire

Des difficultés ayant surgi en cours d’exécution, l’une des parties avait

saisi, malgré la clause compromissoire stipulée dans le contrat, le tribunal de

commerce de Versailles. L’autre partie soulevait devant la cour d’appel

l’exception d’incompétence qui avait été repoussée par les premiers juges aux

motifs que le contrat n’étant pas international, la clause compromissoire était

nulle selon le droit français, car insérée dans un acte mixte entre un commerçant

et un non commerçant.

La cour d’appel avait établi que « l’accord compromissoire en matière

d’arbitrage international présente une complète autonomie et de ce fait est

valable indépendamment de la référence à toute loi étatique ».

En effet, l’arrêt énonce qu’il n’y a pas lieu de rechercher la loi applicable,

car la clause compromissoire est valable indépendamment de la soumission du

contrat à toute loi étatique en raison de l’autonomie de la clause compromissoire

instituant un arbitrage dans un contrat international363.

Par cette affirmation, les juges estiment ainsi que la clause est toujours

permise en matière internationale, quelle que soit la loi régissant le contrat

principal et sans qu’il soit nécessaire de chercher si les parties, dans l’hypothèse

d’un refus de cette dernière loi d’autoriser la clause, ont soumis celle-ci à une loi

lui donnant effet. L’arrêt consacre à cet égard, une nouvelle conception de la

notion d’autonomie de la clause compromissoire364 : il ne s’agit plus

d’indépendance par rapport au contrat principal, mais d’indépendance par

rapport à toute loi étatique, la clause stipulée dans un acte mixte étant dans tous

les cas valable.

363 M. de Boisséson , Op.cit, p. 493.364 E. Loquin, journal du droit international, Op.cit, p. 112.

177

Page 178: autonomie de la clause compromissoire

Un autre enseignement à relever de cet arrêt : c’est que d’une part, la

validité de l’accord compromissoire ne repose pas sur la seule volonté des

parties, comme paraissait l’affirmer l’arrêt de la cour d’appel de Paris dans

l’affaire Hecht. Elle découle, comme déjà le laissait supposer dans la même

affaire la Cour de cassation, du seul principe de l’autonomie de la clause

compromissoire en matière internationale. La clause n’est pas valable du seul

fait que les parties l’ont stipulée mais en raison d’une règle matérielle qui

autorise sa stipulation dans un acte mixte en matière internationale365. D’autre

part, l’arrêt a soulevé une question de savoir si une loi étrangère pouvait à son

tour être récusée au profit des mêmes règles matérielles qui s’étaient substituées

à la loi interne français, l’arrêt a affirmé clairement que la clause est valable

indépendamment de la référence à toute loi étatique, ce qui laisse envisager cette

possibilité366.

3- L’arrêt Dalico

Dans cette affaire367, un contrat portant sur des travaux de réalisation d’un

système d’évacuation des eaux avait été conclu entre la ville d’El Mergeb se

situant en Libye et Dalico contractors, un groupement d’entreprises danoises. A

la suite de la réalisation de ce contrat, Dalico a saisi la Cour d’arbitrage de la

Chambre de Commerce Internationale d’une demande d’arbitrage. Le tribunal

arbitral, siégeant à Paris, a rendu trois sentences dont une sentence préliminaire

retenant sa compétence. La Municipalité d’El Mergeb a formé à l’encontre de

ces sentences un recours en annulation en invoquant, notamment, l’absence de

convention d’arbitrage sur le fondement de l’article 1502-1 de nouveau code de

procédure civile français. Le différend était de nature complexe en raison de

l’existence d’une pluralité de documents contractuels. Outre le contrat principal,

365 E. Loquin, journal du droit international, Op.cit, p. 112.366 Ibid.367 Revue de l’arbitrage, 1991, p. 456, note H. Gaudemet-Tallon ; revue de l’arbitrage, 1994, p.116, note H. Gaudemet-Tallon. 

178

Page 179: autonomie de la clause compromissoire

il existait des conditions-types contenant une clause attributive de juridiction

donnant compétence aux tribunaux libyens et une annexe au contrat type

contenant une clause compromissoire. La municipalité libyenne concluait à

l’absence de convention d’arbitrage au motif que celle-ci était insérée dans un

document non signé par les parties.

a- La décision de la Cour d’appel de Parisa- La décision de la Cour d’appel de Paris

Le problème était celui de l’existence et de la validité en la forme de la

clause compromissoire. La cour d’appel de Paris dans un arrêt du 26 mars

1991368 a affirmé, en premier lieu, « qu’en matière internationale le principe de

validité et d’autonomie de la clause compromissoire –destiné à en assurer la

pleine efficacité selon la volonté des contractants- consacre l’indépendance de

la convention d’arbitrage à l’égard tant des dispositions substantielles du

contrat auquel elle se rapporte, que de la loi interne applicable à cette

convention, sous la seule réserve de l’ordre public international, notamment

quant à l’arbitrabilité du litige ». En second lieu, la Cour a jugé que l’annexe au

contrat type avait substitué la clause compromissoire à la clause attributive de

juridiction et qu’ainsi la clause d’arbitrage « a été, dans la commune volonté des

parties et bien que ce document ne comporte pas de signature… intégré dans

l’ensemble contractuel faisant la loi des parties ». Par ces motifs, la Cour

d’appel a décidé que le tribunal arbitral s’était reconnu valablement compétent.

La Cour d’appel, pour fonder sa décision, a cité une règle matérielle

d’autonomie de la clause compromissoire, en posant comme seule réserve

l’ordre public. A cet égard, la clause compromissoire insérée dans un contrat

international serait valable per se369. Il suffirait, dès lors, de constater que la

368 Revue de l’arbitrage, 1991, p. 456, note Gaudemet-Tallon.369 J-B. Racine, Op.cit, p. 188.

179

Page 180: autonomie de la clause compromissoire

clause compromissoire existe, ce qu’ont fait les juges parisiens, pour lui

reconnaître sa pleine efficacité.

b- La décision de la Cour de cassationb- La décision de la Cour de cassation

La Municipalité d’El Mergeb a formé un pourvoi en cassation à l’encontre

de cet arrêt. Celle-ci reprochait à la Cour d’appel de ne pas avoir recherché

« quelle norme régissait, selon les principes du droit international privé,

l’existence et la validité en la forme de la clause compromissoire ».

La Cour de cassation par un arrêt du 20 décembre 1993370 affirme « qu’en

vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause

compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la

contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité

s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre

public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit

nécessaire de se référer à une loi étatique ». La juridiction suprême décide que

la Cour d’appel a souverainement retenu que les parties avaient manifesté leur

volonté commune de se soumettre à la clause d’arbitrage et rejette en

conséquence le pourvoi.

On constate que le mécanisme conflictuel est clairement écarté : le juge

français n’a pas à consulter la règle de conflit de lois française pour savoir si la

loi qui serait désignée pour régir la clause admet ou non cette autonomie. En

370 Civ. 1ère, décembre 1993, « Comité populaire de la Municipalité d’El Mergeb C. Sté Dalico contractors », journal du droit international, 1994, p.432, note E. Gaillard ; journal du droit international, 1994, p.690, note E. Loquin ; revue de l’arbitrage, 1994, p.116, note H. Gaudemet-Tallon ; revue critique « droit international privé », 1994, p.663, note P. Mayer.

180

Page 181: autonomie de la clause compromissoire

posant, à ce titre, cette règle matérielle, la première chambre civile ne fait que

prolonger une jurisprudence déjà abondante en ce sens371.

De plus, la Cour de cassation, a confirmé la position de la Cour d’appel

puisque elle énonce que « l’existence et l’efficacité de la clause » ne dépendent

que de la commune intention des parties et échappent à toute loi étatique.

Puisqu’une clause ne saurait être efficace si elle n’est pas d’abord valable, il

résulte donc aussi de cet arrêt que la validité de la clause échappe à toute loi

étatique et ne dépend que de l’appréciation faite par l’arbitre de la « commune

intention des parties ».

D’autres arrêts plus récents372 ont consolidé cette règle matérielle, et de

plus ils ont presque répété dans les mêmes termes, la citation de la Cour de

cassation dans l’arrêt Dalico, c’est le cas de l’arrêt Uni-Kod373 où la Cour de

cassation dispose presque dans les mêmes termes que la précédente arrêt

que : « en vertu d'une règle matérielle du droit de l'arbitrage international, la

clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui

la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité

s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre

public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit

nécessaire de se référer à une loi étatique », ce qui ne change en rien des

décisions précédentes.

371 Cf. Paris, 8 mars 1990, « Coumet, és qual. Et Ducler c/ Sté Polar-Rakennusos a Keythio », revue de l’arbitrage, 1990, p. 675, note P. Mayer ; Cass. Civ. 1re, 4 décembre 1990, « arrêt Ecofisa », revue de l’arbitrage, 1991, p.81. 372 Paris, 24 février 1994, « Ministère Tunisien de l’Equipement c/ Sté Bec Frères », revue de l’arbitrage, 1995, p.275, note Y. Gaudemet ; Paris 24, mars 1995, « Bin Saud Bin Abdel Aziz c/ Crédit Industriel et Commercial  de Paris », revue de l’arbitrage, 1996, p.259, note J.M. Talau ; Paris, 13 juin 1996, « Sté Kuwait Foreign Trading Contracting and Investment c/ Sté Icori Estero Spa/ Sté Lombardini Estero Spa  », revue de l’arbitrage, 1997, p. 251, note E. Gaillard ; 1re Ch. civ, 21 mai 1997, « M. Meglio c/ V2000 et autre », revue critique droit international privé, 1998, p. 87. 373 Cass. Civ. 1re, 30 mars 2004, « Sté Uni-kod c/ Ouralkali », http://lexinter.net/JPTXT4/validite_de_la_clause_compromissoire_et_loi_etatique.htm.

181

Page 182: autonomie de la clause compromissoire

B- L’exception de la règle matérielle posée parB- L’exception de la règle matérielle posée par

la jurisprudencela jurisprudence  : l’ordre publique: l’ordre publique

La jurisprudence française dès l’arrêt Hecht374 a posé une réserve de

l’efficacité propre de la clause compromissoire sans la référence à une loi

étatique, elle consiste dans l’ordre public international, qui fut repris par les

autres arrêts qui suivent, spécialement l’arrêt Dalico qui impose comme limite375

à la règle qui l’a dicté les règles impératives du droit français et de l’ordre public

international. Cet ordre public a donc pour fonction d’annuler la convention

d’arbitrage376.

Par ailleurs, l’arrêt de la Cour de cassation a fait couler beaucoup d’ancre,

lorsque le juge a avancé comme réserve à la validité de la clause

compromissoire les règles impératives du droit français et l’ordre public

international. Ce double emploi a suscité des difficultés d’interprétation de la

part de certains auteurs.

H. Gaudemet-Tallon377 et E. Loquin378 assimilaient la notion de règles

impératives aux lois de police du for379. Dans cette conception, il fallait

distinguer entre les règles impératives du droit français, autrement dit les lois de

374 Les juges décidèrent que « qu’il échet seulement de vérifier si, en l’espèce, cette clause compromissoire adoptée par les parties devrait être écartée… soit parce qu’elle serait stipulée dans une matière régie obligatoirement par la loi française soit parce qu’elle serait contraire à l’ordre public international français », cette exception relevée par les juges français nous donne l’impression que la clause compromissoire est toujours soumise à une loi étatique, et cette loi c’est celle de for, c'est-à-dire du juge saisi à qui appartient de trancher sur la validité de la clause compromissoire. 375 « Sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international ».376 J-B. Racine a considéré que « c’est un ordre public matériel qui remplit, à ce titre, une fonction impérative, c'est-à-dire un rôle d’éviction de la volonté des parties. La constatation est logique car l’abandon total de la méthode des conflits de lois impliquait naturellement que l’ordre public joue, non par un rôle d’éviction du droit étranger, mais une fonction d’annulation de la convention d’arbitrage ». 377 Note, Op.cit, revue de l’arbitrage, 1994, p116.378 Note E. Loquin, journal du droit international, 1994, p. 690.379 Cette interprétation a été, en son temps, confirmée par un arrêt de la Cour de Paris du 24 mars 1995 (Bin Saud Bin Abdel Aziz c/ Crédit Industriel et Commercial de Paris, revue de l’arbitrage, 1996, p. 259, note J.M. Talau) où les juges déclarent que « la référence aux règles impératives du droit français renvoie aux règles françaises ayant valeur de lois de police ».

182

Page 183: autonomie de la clause compromissoire

police du for, et l’ordre public international. A l’inverse, pour E. Gaillard, la

distinction entre règles impératives du droit français et ordre public international

était « redondante ». L’auteur a avancé l’idée que la formule entendait « rassurer

ceux qui verraient dans cette jurisprudence une tentative de la Cour de cassation

de se faire l’oracle d’un droit véritablement transnational »380. A ce titre, selon E.

Gaillard, l’ordre public international permettrait, à lui seul, de rendre compte de

toutes les hypothèses de nullité de la convention d’arbitrage sans que la

référence aux règles impératives du droit français ne soit utile.

C’est au vu d’une telle conception de l’ordre public que la mention des

règles impératives du droit français a été abandonnée par la suite en

jurisprudence. Déjà, la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 13 juin 1996 avait

décidé qu’en vertu de la règle matérielle internationale consacrant la liceité de la

convention d’arbitrage, « la validité de la convention devait être contrôlée au

regard des seules exigences de l’ordre public international »381. Dans cette

décision, les juges ont visé exclusivement l’ordre public international en

excluant la référence aux règles impératives du droit français.

Par deux arrêts en date du 21 mai 1997, la Cour de cassation a confirmé

cette dernière orientation en déclarant que la cour d’appel avait exactement

déduit que « la clause compromissoire devait recevoir application en vertu de

l’indépendance d’une telle clause en droit international sous la seule réserve

des règles d’ordre public international »382. Désormais, il est clairement établi

que la seule réserve à la validité de la convention d’arbitrage international est la

contrariété à l’ordre public international. Les règles impératives du droit français

semblaient disparaître du vocabulaire jurisprudentiel. Toutefois, l’abondance de

380 Note E. Gaillard, journal du droit international, 1994, p. 432.381 Paris, 13 juin 1996, « Sté Kuwait Foreign Trading Contracting and Investment c/ Sté Icori Estero Spa/ Sté Lombardini Estero Spa », revue de l’arbitrage, 1997, p. 251, note E. Gaillard382 1re Ch. civ, 21 mai 1997, « M. Meglio c/ V2000 et autre », revue critique droit international privé, 1998, p. 87 ; revue de l’arbitrage, 1997, p. 537.

183

Page 184: autonomie de la clause compromissoire

la mention « des règles impératives du droit français » n’éclaire pas plus sur la

fonction de l’ordre public. Il semble nécessaire d’aller au-delà des questions

terminologique pour découvrir comment intervient l’ordre public international

tel que conçu par la Cour de cassation.

Selon J-B. Racine, la jurisprudence a donné naissance « à une nouvelle

forme d’ordre public qui se distingue tour à tour, de l’ordre public au sens du

droit international privé, des lois de police et de l’ordre public interne »383. Trois

hypothèses peuvent être dégagées pour qualifier ce nouveau concept d’ordre

public.

Tout d’abord, on peut envisager que l’ordre public international

visé dans les arrêts de la Cour de cassation se distingue à la fois de l’ordre

public au sens du droit international privé et des lois de police. La règle

matérielle issue de cet arrêt exclut toute application d’une loi étrangère. A ce

titre, les concepts traditionnels d’ordre public d’éviction et de loi de police sont

inutiles384.

D’autre part, dans la logique de l’arrêt Dalico, l’application des lois

de police du for est également exclue. Il est en effet inutile de rendre compétent

l’ordre juridique français au moyen d’une loi de police alors qu’en vertu de la

règle matérielle d’existence et d’efficacité de la convention d’arbitrage, il l’est

déjà385.

D’un autre côté, l’ordre public international pourrait éventuellement

jouer une fonction d’éviction si l’on considérait le principe de validité de la

convention d’arbitrage international comme lui-même d’ordre public

383 J-B. Racine, Op.cit, p. 193.384 Ibid.385 J-B. Racine, Op.cit, p. 194.

184

Page 185: autonomie de la clause compromissoire

international. Dans cette hypothèse, une sentence arbitrale ayant annulé une

convention d’arbitrage pour des raisons qui ne se seraient pas connues du droit

français encourrait l’annulation ou un refus d’exequatur. Cette sentence serait

contraire au principe de validité de la convention d’arbitrage international.

L’ordre public international permettrait ainsi l’éviction de la sentence.

Toutefois, il est inconcevable de faire du principe dégagé par la Cour de

cassation dans l’affaire de Dalico un principe d’ordre public international. La

juridiction suprême a utilisé la notion d’ordre public international pour apporter

une limite à la validité de la convention d’arbitrage et non pour évincer une

sentence ayant annulé une convention d’arbitrage. A moins de prôner une

solution incohérente, l’ordre public international ne peut servir à la fois à

annuler une convention d’arbitrage. A moins de prôner une solution incohérente,

l’ordre public international ne peut servir à la fois à annuler une convention

d’arbitrage et à évincer une sentence arbitrale qui a annulé une convention

d’arbitrage pour d’autres motifs que ceux prévus par le droit français386.

On peut retenir de ces hypothèses, qu’il ne s’agit pas d’un ordre public

transnational. De plus tout conflit de lois ayant été écarté, l’ordre public

international en question n’interviendra pas pour évincer une loi étrangère

intolérable, mais bien pour fixer des limites matérielles au libéralisme dominant

le régime de la clause compromissoire387. A cet égard, l’ordre public remplit la

fonction d’éviction de la volonté des parties. Dans ce sens « la fonction assignée

à l’ordre public international est plus proche de celle que remplit normalement

l’ordre public interne »388

386 J-B. Racine, Op.cit, p. 194387 C. Blanchin, Op.cit, p. 31.388 P. Mayer, note sous l’arrêt du 20 décembre 1993, revue critique droit international privé, 1994, p. 669.

185

Page 186: autonomie de la clause compromissoire

§2 Les remarques apportés par certains

auteurs à cette indépendance juridique et la portée

de cette règle

Certains auteurs trouvent dans cette autonomie juridique de la clause

compromissoire une règle excessive, ils se fondent sur des remarques très

pertinentes (A), mais, ils méconnaissent la portée de cette règle matérielle qui

assure à l’arbitrage -très adapté au commerce international- une certaine

efficacité (B).

A- Les reproches avancés par certains auteurs àA- Les reproches avancés par certains auteurs à

cette règle cette règle

Dire que la clause compromissoire se suffirait à elle-même, qu’elle ne

puiserait son efficacité dans aucun ordre juridique déterminé, prête le flanc à la

critique, puisqu’on se trouve de nouveau en présence d’une nouvelle

manifestation du contrat sans loi.

Plusieurs auteurs ont considéré cette éviction de conflits de lois pour juger

de la validité de la clause compromissoire très excessive, spécialement V. Heuzé

qui l’a considérée comme « une manifestation d’un impérialisme

condamnable »389 ; cette manifestation se situe surtout dans des matières

spécifiques comme le droit de la consommation. De plus, selon C. Blanchin, la

réglementation matérielle propre à la clause compromissoire est incomplète,

puisque la jurisprudence a dégagée cette règle d’une façon générale, et qu’elle

n’a pas tranché définitivement sur des questions intéressant des disciplines

spécifiques, comme le droit de la consommation ou droit de l’assurance, qu’on

389 Note de V. Heuzé, revue critique droit international privé, 1998, p.94.

186

Page 187: autonomie de la clause compromissoire

devrait leur réserver un traitement spécifique en matière d’arbitrage, en raison de

leur particularité390.

Par ailleurs, les reproches les plus ardents se placent dans l’indispensable

survivance de la méthode conflictuelle, au moins de manière résiduelle391. Pour

H. Gaudemet-Tallon, « asseoir l’effet de la clause compromissoire sur la seule

volonté des parties érige cette volonté en véritable norme, source de droit. Or

cette conception est le plus souvent condamné par la doctrine pour qui le

contrat ne peut être source d’obligations que si un système juridique attribue

cette conséquence à la rencontre des volontés »392, et elle s’est appuyée de la

définition du contrat donnée par V. Heuzé : « Le contrat est la concordance

d’une pluralité d’expressions de volontés à laquelle la loi fait produire des effets

de droit » (La réglementation française des contrats internationaux, Etude

critique des méthodes, éd. GLN Joly, 1990, n°151), de la Convention de Rome

du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. En revanche,

elle a admis la possibilité que cette règle ne soit pas nécessairement une loi

étatique, surtout, que selon elle, le mécanisme de la règle de conflit ne convenait

peut être pas en matière d’arbitrage, et elle a félicité en conséquence la Cour de

cassation dans l’arrêt Dalico, même si elle a annoncé, non sans reproche, que le

contenu de cette règle est insuffisante.

A propos de C. Blanchin, cette survivance de la méthode conflictuelle se

manifeste en ce que « l’existence de la clause compromissoire nécessite que soit

interrogée la loi applicable à la forme du contrat principal393. En outre, bien que

l’interprétation de la clause arbitrale puisse se faire sans appliquer une norme

étatique, l’appréciation du consentement est sans aucun doute opérée en

390 C. Blanchin, Op.cit, p. 32.391 C. Blanchin, Op.cit, p. 33.392 Note de H. Gaudemet-Tallon, revue de l’arbitrage, 1994, p.123.393 Civ. I, 10 juillet 1990, L. & B. Cassia, revue de l’arbitrage, 1990, p. 851, note J.-H. Moitry ; http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=189838&indice=3&table=INCA&ligneDeb=1.

187

Page 188: autonomie de la clause compromissoire

fonction d’un système de référence national, qui reste législatif tant que des

règles propres au commerce international n’auront pu être dégagées »394. On

peut déduire que la méthode de conflits de lois reste nécessaire pour établir la

validité de la clause compromissoire tant au niveau de la forme qu’au niveau de

fond, car l’appréciation du consentement des parties à cette clause nécessite le

rattachement à un ordre juridique national.

Dans le même sens, J-F. Poudret, et S. Besson après avoir cité les vertus

de cette règle qui consistent « à assurer le plus souvent la validité et l’efficacité

de conventions d’arbitrage qu’elle aurait dû tenir pour invalides en appliquant

une méthode conflictuelle», et en ajoutant que cette règle « a permis en cette

matière (l’arbitrage) le triomphe du consensualisme, tempéré par des règles

matérielles dont le contenu est difficile à déterminer par avance dès lors

qu’elles résultent de la réserve de l’ordre public international », ils ont

considéré que cette règle est incertain, et que cette imprévisibilité constitue l’un

des aspects négatifs de cette méthode. Ils ont avancé comme exemple le délai

accordé à la victime d’un vice de consentement pour faire valoir ses droits : « on

voit mal quel délai l’ordre public international assigne à celui qui est victime

d’un vice du consentement pour s’en prévaloir : un an comme en Suisse, dix ans

ou d’avantage ? »395.

Ces reproches de J-F. Poudret ont été contrebattus par Ph. Fouchard dans

sa discussion de l’exposé de premier lorsqu’il a déclaré après avoir répété

l’exemple de J-F. Poudret citée dans son livre de droit comparé de l’arbitrage

international que « Je ne suis pas du tout convaincu par votre exemple. En effet,

ce type de difficulté, aujourd'hui, est tranché par une règle matérielle que la

plupart des droits nationaux consacrent, et qui, justement, rend inutile tout

recours à une loi étatique. Lorsqu'une partie invoque, devant l'arbitre et surtout, 394 C. Blanchin, Op.cit, p. 33.395 J-F. Poudret, S. Besson, Op.cit, p. 149.

188

Page 189: autonomie de la clause compromissoire

après la sentence, devant le juge étatique, une irrégularité dans la convention

d'arbitrage, la constitution du tribunal arbitral ou le déroulement de la

procédure, cette prétention sera déclarée irrecevable si elle n'a pas été soulevée

dès l'instant où le vice allégué était connu » 396 . Ainsi, On peut envisager de

cette intervention, que la contestation de la validité de la clause compromissoire

devrait être soulevée dés le début de la sentence arbitrale ou en cas de saisi du

juge étatique, et c’est aux parties qu’il appartient de soulever cette question, et

c’est la vie même de Ph. Fouchard lorsqu’il ajoutait « On considère en effet que

l'absence de réaction de cette partie vaut renonciation à se prévaloir

ultérieurement de l'inobservation prétendue de la règle. Cette application très

fréquente d'un principe de loyauté dans l'arbitrage rend inutile la recherche de

la loi applicable à la durée de la prescription pour vice du consentement,

comme d'ailleurs à toute autre question sur l'existence et la gravité du vice

allégué, dès l'instant où il était loisible de renoncer à l'invoquer en participant

sans réserve à l'arbitrage »397. Ce qui laisse à se demander la portée de

l’application de cette règle matérielle par les juges étatiques et par les arbitres.

B- Portée de la méthode des règles matérielles.B- Portée de la méthode des règles matérielles.

Cette règle matérielle dégagée par la jurisprudence française a pour

objectif comme déjà cité de faire échapper l’appréciation de la validité de la

convention d’arbitrage aux particularismes locaux, ce qui explique la référence à

l’ordre public international. Même s’il ne s’agit pas, d’un ordre public d’éviction

mais d’une référence aux conceptions matérielles que l’ordre juridique français

retient des exigences fondamentales de justice applicables aux situations à

caractère international, la solution est particulièrement bien venue dans

l’arbitrage international.396 http://www.courdecassation.fr/_bicc/580a589/589/communications/COMMUNICATIONSB589.htm, discussion de l’exposé de J-F Poudret par Ph. Fouchard. qui conteste l’isolement du système français d’arbitrage international, et qui déclare que l’avenir n'est pas dans une relocalisation de l'arbitrage international, mais peut-être dans l'institution (par voie de traité) d'un contrôle judiciaire international unique des sentences. 397 Ibid.

189

Page 190: autonomie de la clause compromissoire

Sa valeur se justifie parfaitement, lorsque la question de la validité de la

convention d’arbitrage se pose aux juridictions étatiques chargées du contrôle de

la sentence (1), ou aux arbitres, en vertu du principe de compétence-compétence

(2).

1- L’application de la méthode des règles matérielles par les

juridictions étatiques

Le juge étatique n’aura à décider sur la validité de la clause

compromissoire qu’à l’occasion d’être saisi d’un recours en annulation contre

une sentence arbitrale ou d’une demande de son exécution ; et où il est reproché

à l’arbitre d’avoir statué sans référence à une convention d’arbitrage ou sur une

convention nulle ou expirée. Et également, lorsque le tribunal arbitral a refusé sa

compétence, après avoir constaté, à tort selon les prestations d’une partie,

l’absence ou l’invalidité d’une convention d’arbitrage. Et tout cela en vertu du

principe « de compétence-compétence »398. C’est dans ce contexte que la

jurisprudence a affirmé, selon la formule de la Cour d’appel de Paris, que

l’existence et l’efficacité de convention d’arbitrage devaient « être contrôlé(es)

au regard des seules exigences de l’ordre public international »399.

Encouragées par la formule négative sur « l’efficacité propre »400 de la

convention d’arbitrage, les critiques de cette jurisprudence tirées de

l’impossibilité pratique et théorique de ne soumettre la validité d’un acte à

398 Supra. p. 138.399 Paris, 17 décembre 1991, Gatoil, revue de l’arbitrage, 1993, p. 281, note H. Synvet.400 Orri c/ société des Lubrifiants Elf Aquitaine, Cour d'appel de Paris, 11 janvier 1990. Revue de l’arbitrage. 1992, p. 95

190

Page 191: autonomie de la clause compromissoire

aucune norme portent à faux401. Il ne s’agit nullement, pour la jurisprudence

française, de soustraire la convention d’arbitrage à tout contrôle mais de limiter

ce contrôle à une confrontation de la convention d’arbitrage aux conceptions

fondamentales retenues par le droit français en matière internationale, ce que les

juridictions françaises visent sous les termes d’ordre public international402. Il

n’est donc pas question de contrat sans loi mais de contrat sans conflit de lois.

En d’autres termes, on ne peut lire dans cette jurisprudence aucun principe

d’invulnérabilité de la convention d’arbitrage. Il n’y a donc aucune impossibilité

logique à puiser le principe de la validité de la convention d’arbitrage non dans

cette convention elle-même, ce qui serait l’autonomie au sens le plus pur, mais

dans sa reconnaissance par les principes que l’ordre juridique français estime

essentiels en matière internationale. C’est la raison pour laquelle, dans pureté

des principes, l’expression commode d’autonomie est en réalité excessive. En

d’autres termes, l’ordre public n’est ici que l’expression des règles matérielles

minimales qui, dans la conception française de l’arbitrage international, doivent

être respectées pour que l’on puisse accepter de donner effet à une convention

d’arbitrage.

Le grief d’impérialisme juridique opposé à la méthode qui consiste à faire

prévaloir des règles de source française sur des règles susceptibles d’être

désignées par une règle de conflit, censée plus respectueuse des particularismes

locaux, pour juger de situations pouvant n’avoir que des liens ténus avec l’ordre

juridique français, porte également à faux. Pour les juridictions françaises saisies

d’un recours en annulation ou d’une action en exécution, il s’agit en effet

d’apprécier si la sentence rendue sur le fondement de la convention d’arbitrage

en cause est susceptible d’être accueillie dans l’ordre juridique français. Il n’est

donc nullement excessif, à cette fin, d’apprécier la validité de la convention sur

401 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 250.402 Supra. p. 183.

191

Page 192: autonomie de la clause compromissoire

laquelle la sentence se fonde au regard des conceptions retenues par le droit

français en matière internationale403.

Quant à l’imprévisibilité des solutions qui en résulterait, force est de

reconnaître que la méthode, d’inspiration internationaliste, qui s’efforce de

dégager sur la base de considérations de droit comparé et des aspirations

légitimes des opérateurs du commerce international, des règles spécifiques à

l’arbitrage commercial international, est sans doute moins aléatoire que celle qui

consiste à faire dépendre le sort de la convention d’arbitrage de l’application

d’une loi nationale déterminée par les règles de conflit françaises qui, trouvant la

seule justification de leur application dans l’existence d’un recours en annulation

ou d’une demande d’exequatur en France peuvent elles-mêmes ne pas

correspondre aux hypothétiques prévisions des parties.

2- L’application de la méthode des règles matérielles par les

arbitres

Pour les arbitres invités à traiter de l’existence et de la validité de la

convention d’arbitrage qui fonde leur compétence, l’application de règles

transnationales plutôt que de celles qui seraient désignées par une règle de

conflit quelconque, s’impose avec plus de force encore.

N’appartenant à aucun ordre juridique étatique, les arbitres n’ont aucune

raison institutionnelle de faire prévaloir les règles de conflit de l’un ou de l’autre

des systèmes juridiques en présence, pas plus que des dispositions substantielles

de ces droits. Dans le silence des parties sur ce point, l’application de ce qu’ils

estiment être les exigences essentielles de la société internationale dégagées sur

la base d’études de droit comparé et de l’examen de la jurisprudence arbitrale

403 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 251.

192

Page 193: autonomie de la clause compromissoire

internationale, indépendamment des particularismes locaux, est sans doute ce

qui correspond le mieux à leur nature et à leur fonction.

Sur le plan pratique, le recours à une logique de règles matérielles

transnationales est sans doute moins aléatoire que la méthode qui consisterait à

faire dépendre la validité de la convention d’arbitrage de l’application de la loi

de l’un des protagonistes. Pour reprendre l’exemple d’un contrat passé entre

parties libyenne et danoise avec une clause d’arbitrage à Paris, l’application par

les arbitres de règles transnationales à la convention d’arbitrage apparaît moins

arbitraire que celle qui consisterait à localiser la convention d’arbitrage -et non

le contrat de fond, eu égard au principe d’autonomie pris dans son premier sens-

dans l’un ou l’autre des Etats en cause, en fonction d’éléments dont la valeur

localisatrice reste faible.

Sans doute, la soumission de la validité de la convention d’arbitrage à la

loi du siège de l’arbitrage, privilégiée par les principales conventions

internationales404, est elle-même une manière de limiter l’emprise des

particularismes locaux. Le siège de l’arbitrage est en effet fréquemment fixé

dans un Etat neutre par rapport aux parties, ce qui permet d’éviter de faire

dépendre le sort de la convention d’arbitrage et donc la compétence du tribunal

arbitral de l’application de l’un ou de l’autre des droits en présence. Cependant,

le siège lui-même peut avoir été choisi pour des considérations de simple

commodité ou ne pas avoir été fixé par les parties, ce qui lui donne une valeur

localisatrice très faible. Aussi, paraît-il préférable de pousser le raisonnement

fondé sur le caractère transnational des pouvoirs des arbitres à son terme pour

leur permettre de n’apprécier l’existence et la validité de la convention

d’arbitrage qu’au regard de conceptions véritablement transnationales, que la

jurisprudence française dispose sous les termes d’ordre public international405.404 Supra. p. 166.405 Ph. Fouchard, B. Goldman, E. Gaillard, Op.cit, p. 253.

193

Page 194: autonomie de la clause compromissoire

Conclusion Chapitre II

La règle matérielle posée par la jurisprudence française tant dans l’arrêt

Hecht que l’arrêt Dalico, qui ne soumet la validité de la clause compromissoire à

aucune loi étatique, et aussi qu’elle a une efficacité propre, a fait couler

beaucoup d’ancre, elle a suscité des critiques tous azimuts, spécialement, en

reprochant l’impossibilité d’apprécier la validité de la clause compromissoire,

ou autrement dit, le consentement des parties à cette clause, sans recourir à une

norme déterminée. Ce reproche peut être atténué, en ce que pour assurer

l’efficacité de l’arbitrage, on a besoin de le faire échapper aux restrictions des

droits internes, spécialement ceux qui sont hostiles à cette justice privée.

C’est pourquoi, on devrait soumettre la validité de la clause

compromissoire, ainsi que la procédure d’arbitrage à des règles transnationales

mieux adaptées à cette institution privée.

En revanche, on ne devrait pas accorder une liberté absolue à cette

institution ; c’est vrai qu’elle est nécessaire d’appliquer les principes

d’autonomie de la clause compromissoire, et aussi de principe de compétence-

194

Page 195: autonomie de la clause compromissoire

compétence, mais, un contrôle en aval est nécessaire, pour s’assurer de respect

de l’ordre public interne, ou l’ordre public classique ou d’éviction, et des règles

impératives imposées par certains Etats. Ce contrôle en aval s’effectue en cas de

demande d’exécution d’une sentence arbitrale ou d’une demande de son

annulation, à cet instant, le juge est appelé à contrôler l’adéquation de ces règles

dites transnationales à l’ordre interne, et pour se faire, il recourt à sa lex fori406.

En définitive, nous pensons qu’il n’est pas excessif de régir l’arbitrage par

des normes transnationales, qui n’appartiennent à aucune législation déterminée,

mais cette autonomie accordée au droit de l’arbitrage international sera

conditionnée dans son application par des contrôles de la justice étatique,

soucieuse de la défense de l’intérêt général d’une nation, et de l’ordre public

interne.

406 LEX FORI est la loi du FORS ou du FORUM, c'est-à-dire, la loi du lieu où se situe l'action. Cette expression juridique nous vient de la civilisation romaine à une époque où le latin et le droit romain dominaient les villes que nous nommons aujourd'hui Londres, Paris, Bruxelles, Rome, Tunis, Istanbul, Damas... Le mot prend plus tard la signification de "place où l'on discute et résout des malentendus et conflits". http://www.lexfori.net/texte_complet.htm.

195

Page 196: autonomie de la clause compromissoire

Conclusion de la Partie II

La question de l’autonomie de la clause compromissoire tant par rapport

au contrat principal que par rapport à la loi applicable au contrat de fond, a été

très accueil par la jurisprudence internationale surtout française. Elle a pour rôle

essentielle de garantir une pérennité de la sentence arbitrale, et de favoriser son

exécution, et d’éviter ainsi les manœuvres dilatoires qui consistent à échapper de

l’exécution de la sentence arbitrale pour cause de la nullité du contrat principal,

ou également pour cause que la loi applicable à ce contrat est hostile à la validité

de la clause compromissoire, et c’est ce qu’on peut déduire de l’arrêt Prima-

Paint407 de l’US. Supreme Court.

A cet égard, le principe d’autonomie de la clause compromissoire et de

compétence-compétence, accordent à la sentence arbitrale une légitimité pour

qu’elle se déroule dans des bonnes conditions. Et qui conteste, la validité de la

clause compromissoire n’a qu’à attendre la fin de la sentence pour qu’il saisisse

le tribunal étatique afin d’annuler la sentence arbitrale.

407 Prima Paint v. Flood & Cocklin,388 U.S. 395 (1967) David RENE : L’arbitrage dans le commerce internatinal Economica 1982, p.268. Op. cit Ph. FOUCHARD, B. GOLDMAN, E. GAILLARD: Traité de l’arbitrage commercial, Litec 1996, p.220.

196

Page 197: autonomie de la clause compromissoire

Conclusion générale

L’arbitrage est devenu maintenant un instrument de règlement des litiges

par excellence dans le commerce international, pour son développement

plusieurs Etats en ont institué une législation spéciale. Cet intérêt réservé à ce

mode de résolution des conflits n’a pas émergé de néant. Les avantages qu’il

assure aux opérateurs de commerce international, et son adaptation à leurs

opérations et à leur commerce, incite les législateurs de plusieurs pays à

développer cette institution et à consacrer ses principes qui offrent une certaine

assurance à la pérennité de ce mode de justice privée. On constate de nos jours

l’émergence de plusieurs Chambres arbitrales instituées dans plusieurs pays, de

différentes cultures, de l’occident ou de l’oriental. Et le Maroc en constitue un

exemple : c’est le cas du centre d’arbitrage et de médiation de la Chambre de

commerce, d’industrie et des services de Casablanca (CCIS) qui a vu le jour le

19 février 2003. Le premier litige important dont il a été saisi oppose Alsthom

Maroc SA et un de ses sous-traitants, Vanrouhl SA, dont l’ordonnance

d’exécution de la sentence arbitrale est annulée408.

408 M. Moujahid, « Affaire Alsthom-Vanrouhl : comment un contrat mal ficelé tourne au cauchemar », La vie économique, n° 4361, du vendredi 28 avril 2006, p. 18.

197

Page 198: autonomie de la clause compromissoire

Cette affaire est une première expérience à tenir en compte, même si elle

n’est pas une réussite en ce sens.

Il est nécessaire encore que le Maroc adopte le projet du code d’arbitrage,

toujours dans les sillages de parlement. Son adoption peut jouer un rôle

important pour l’incitation des opérateurs marocains à recourir à l’arbitrage, ce

qui permettra à cette institution de jouer son rôle pour répondre aux besoins des

opérateurs marocains, comme l’a fait remarquer M. le Professeur A. Squalli409.

ANNEXES

409 A. Squalli, « L’exécution de la sentence arbitrale au Maroc », revue de droit des affaires internationale, n°1, 1996, p.121.

198

Page 199: autonomie de la clause compromissoire

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Affaire n° 7889 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Copenhague – droit

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Affaire, n° 8020 de 1994 (lieu de l’arbitrage : Paris – droit applicable :

droit belge) ; Cam Ouyen CARIENNE TRUONG : « Les différends

212

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215

Page 216: autonomie de la clause compromissoire

Tables des matièresTables des matières

INTRODUCTION----------------------------------------------------------------------------------21- La signification du principe---------------------------------------------------------------------------42- L’intérêt de sujet----------------------------------------------------------------------------------------53- Les motivations qui animent le choix de sujet------------------------------------------------------64- Les objectifs assignés à ce sujet-----------------------------------------------------------------------75- Les moyens mobilisés pour atteindre les objectifs--------------------------------------------------76- Problématique de l’étude-------------------------------------------------------------------------------87- La méthodologie et plan de recherche----------------------------------------------------------------9

Première partie :-----------------------------------------------------------------------------------------11

L’ADMISSION DU PRINCIPE D’AUTONOMIE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE : PRINCIPE UNIVERSEL------------------------------------------------11

Chapitre I : Le consensus en matière d’indépendance de la clause compromissoire------------15Section I : la reconnaissance conventionnelle et l’insertion de ce principe dans les différents droits étatiques------------------------------------------------------------------------------------------------------------------15

§1 la reconnaissance conventionnelle de ce principe-----------------------------------------------------------16A- conventions internationales citant implicitement ce principe-----------------------------------------16

1- convention de New-York à l’égard de ce principe----------------------------------------------------172- Les dispositions de la convention de Genève une ossature pour la constitution du principe d’autonomie de la clause compromissoire----------------------------------------------------------------183- L’adoption de la même démarche par la convention de Washington------------------------------19

B- Les conventions internationales citant expressément ce principe-------------------------------------191- loi-type de la CNUDCI une référence incontestable-------------------------------------------------192- L’acte uniforme du traité d’OHADA une référence non négligeable pour les Etats africains- -203- La référence à l’institut de droit international---------------------------------------------------------20

§2 L’adhésion des systèmes juridiques à l’introduction de ce principe--------------------------------------21A- L’alignement de droit marocain sur les législations modernes et les usages de commerce international------------------------------------------------------------------------------------------------------21

1- L’évolution de l’arbitrage en droit marocain------------------------------------------------------222- La position de la législation marocaine sur ce principe----------------------------------------------23

B- Les autres droits étatiques-----------------------------------------------------------------------------------261- Emplacement des législations modernes par rapport à ce principe---------------------------------26

216

Page 217: autonomie de la clause compromissoire

a- La position des législations des pays arabes-------------------------------------------------------27b- L’apport des autres législations modernes---------------------------------------------------------30

2- Le rôle de la jurisprudence pour l’adoption de ce principe------------------------------------------32a- Panorama de droit français---------------------------------------------------------------------------32b- reconnaissance du principe par les pays de Common Law--------------------------------------42

Section 2 : L’application et consécration de ce principe par la lex mercatoria---------------------------------45§1 règlements d’arbitrage------------------------------------------------------------------------------------------45

A- La consécration du principe par le règlement de la CCI------------------------------------------------46B- La position de règlement d’arbitrage de la CNUDCI---------------------------------------------------48C- L’apport des règlements d’arbitrages des pays de Common Law-------------------------------------49D- L’intérêt de règlement de C.C.J.A-------------------------------------------------------------------------50E- La solution apportée par le règlement du centre d’arbitrage commercial du conseil de coopération des pays de Golf-------------------------------------------------------------------------------------------------50F- La réticence de règlement du centre arabe d’arbitrage sur ce principe--------------------------------51

§2 La jurisprudence arbitrale--------------------------------------------------------------------------------------51A- L’apport des sentences de concession pétrolière libyennes--------------------------------------------52B- L’accentuation du principe par la sentence rendue à Zurich-------------------------------------------54C- Le maintien de la position de la jurisprudence arbitrale dans la sentence Elf c. NIOC-------------55

Conclusion de Chapitre I :---------------------------------------------------------------------------57

CHAPITRE II : L’ordre public : restriction ou extension du principe de l’autonomie de la clause compromissoire----------------------------------------------------------------------------------------58

Section I : les règles impératives traditionnelles comme obstacle à l’arbitrabilité-----------------------------61§1 les matières relevant du statut personnel et l’arbitrabilité--------------------------------------------------62

A- Les questions d’état et droit de la famille-----------------------------------------------------------------62B- Les questions de capacités----------------------------------------------------------------------------------64

§2 La situation des litiges impliquant les personnes morales d’ordre public--------------------------------67A- Les motifs entravant l’arbitrabilité de ces litiges--------------------------------------------------------67B- L’admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant les personnes morales d’ordre public.-------70

Section II : Les règles impératives d’ordre public économique comme entrave à l’arbitrabilité-------------73§1 L’arbitrage et procédures collectives--------------------------------------------------------------------------74

A- La portée des conventions d’arbitrage conclue avant le début de la procédure----------------------761- L’opposabilité de la convention d’arbitrage à la procédure collective-----------------------------762- Les limites imposées à l’arbitrabilité du litige dans la procédure-----------------------------------80

B- La situation des conventions d’arbitrage conclues après l’ouverture de la procédure--------------821- La possibilité de recourir à l’arbitrage en cas de redressement judiciaire-------------------------842- Le recours à l’arbitrage en cas de liquidation judiciaire---------------------------------------------85

§2 L’admission de l’arbitrabilité des litiges impliquant le droit de la concurrence-------------------------86A- L’apport de droit américain une référence incontournable---------------------------------------------86B- La consolidation de la position libéraliste par les autres droits internationaux----------------------89

1- Recommandations législatives étrangères consolidant l’arbitrabilité------------------------------902- Effets de l’arbitrabilité des litiges de droit de la concurrence---------------------------------------913- L’apport de droit marocain------------------------------------------------------------------------------91

§3 La possibilité de l’arbitrabilité des litiges se rapportant au droit de la consommation-----------------92A- Les raisons participant à l’inarbitrabilité de droit de la consommation-------------------------------92B- La pratique jurisprudentielle : un assouplissement pour le recours à l’arbitrage dans les contrats de consommation ?----------------------------------------------------------------------------------------------95

§4 L’arbitrabilité de droit de la propriété intellectuelle, industrielle et commerciale----------------------97A- Définition des droits de propriété industrielle------------------------------------------------------------97B- Droits patrimoniaux reliés aux droits de propriété industrielle-----------------------------------------98

Conclusion de chapitre II :-------------------------------------------------------------------------100Conclusion de la Partie I :--------------------------------------------------------------------------101

Deuxième partie :--------------------------------------------------------------------------------------103

LES ENJEUX ET LA PERCEPTION DE CE PRINCIPE: SES IMPLICATIONS ET SES EFFETS-------------------------------------------------------------------------------------------------103

Chapitre I : Autonomie substantielle : l’indépendance du sort de la clause compromissoire 107Section 1 : L’originalité de validité de la clause compromissoire dans le cadre de principe d’indépendance---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------107

217

Page 218: autonomie de la clause compromissoire

§1 La forme de la clause compromissoire : des conditions distinctes et indépendantes du contrat de base------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------108

A- L’insertion de la clause compromissoire dans un contrat non daté et non signé-------------------111B- La consistance de la clause compromissoire par référence--------------------------------------------114

1- L’arrêt Navire Pella et la référence à la clause compromissoire insérée dans la charte partie.1162- L’affaire Bomar Oil et la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient.------------------------------------------------------------------------------------------------------119

§2 validité de la clause compromissoire quant au fond : existence et validité indépendantes de celles du contrat de base------------------------------------------------------------------------------------------------------121

A- L’immunisation de la clause compromissoire des vicissitudes du contrat de base----------------1221- Exposé du principe--------------------------------------------------------------------------------------1222- Cas illustrant cette autonomie matérielle : un contrat conclu sous condition suspensive------125

B- Les limites imposées à l’existence autonome de la clause compromissoire------------------------1281- la limite de la volonté expresse des parties-----------------------------------------------------------1292- la limite liée à certaines causes de nullité affectant le contrat principal--------------------------1293- La limite d’absence totale de consentement des parties--------------------------------------------130

§3 Clause compromissoire et extinction du contrat-----------------------------------------------------------130A- L’introduction d’une demande d’arbitrage postérieure à l’extinction du contrat portant sur un différend né pendant l’exécution du contrat----------------------------------------------------------------131B- L’introduction d’une demande d’arbitrage relative à un litige né postérieurement à l’extinction du contrat------------------------------------------------------------------------------------------------------------134

Section 2 : Les implications indirectes de l’autonomie de la clause compromissoire------------------------137§1 L’extension des pouvoirs des arbitres-----------------------------------------------------------------------137

A- La signification du principe de compétence-compétence---------------------------------------------137B- La relation entre le principe de compétence-compétence et le principe de l’autonomie de la clause compromissoire-------------------------------------------------------------------------------------------------139C- Le pouvoir de l’arbitre de statuer sur les litiges intéressant l’ordre public--------------------------140

§2 L’extension des effets de la clause compromissoire à des non-signataires-----------------------------142A- Le cas de la représentation--------------------------------------------------------------------------------143

1- La représentation parfaite------------------------------------------------------------------------------1442- La représentation imparfaite---------------------------------------------------------------------------145

B- L’extension des effets de la clause compromissoire dans le cas des groupes de sociétés---------1461- La présomption d’acceptation de la convention d’arbitrage---------------------------------------1462- Les conditions de présomption d’extension----------------------------------------------------------149

a- L’unité économique du groupe de sociétés-------------------------------------------------------150b- Le critère de l’intention des parties----------------------------------------------------------------151

C-L’extension des effets de la clause compromissoire conclue par une entité publique à l’Etat----153§3 L’extension dans le temps des effets de la clause compromissoire--------------------------------------154

A- La survie éventuelle au-delà du prononcé de la sentence---------------------------------------------155B- Le maintien possible malgré l’expiration du délai d’arbitrage----------------------------------------156

CONCLUSION DU CHAPITRE I----------------------------------------------------------------157

Chapitre II : L’autonomie juridique de la clause compromissoire : un régime juridique propre ?---------------------------------------------------------------------------------------------------------159

Section 1 : Le système conflictuel et la loi applicable à la clause compromissoire---------------------------160§1 Les possibilités de rattachement souvent pratiquées-------------------------------------------------------161

A- La catégorie de rattachement liée à la procédure-------------------------------------------------------161B- Le rattachement lié à la convention de fond------------------------------------------------------------163

§2 La position de certaines sources internationales-----------------------------------------------------------165A- La détermination de la loi applicable selon les conventions internationales------------------------165B- Les critères choisis par différentes législations internationales---------------------------------------167

§3 La portée localisatrice de chaque élément------------------------------------------------------------------169A- Lieu de la conclusion de la convention d’arbitrage un critère difficile à établir-------------------170B- Indices spécifiques à la convention d’arbitrage valeur localisatrice faible--------------------------170C- Le critère de siège de l’arbitrage : très adopté, mais qui révèle ses faiblesses----------------------171

Section 2 : L’abandon du système conflictuel au profit d’une règle matérielle d’autonomie---------------174§1 L’apport de la jurisprudence française : l’efficacité propre de la clause compromissoire------------174

A- Les trois arrêts consacrant la règle matérielle de licéité de la clause compromissoire------------1751- L’arrêt Hecht---------------------------------------------------------------------------------------------1762- L’arrêt Menicucci----------------------------------------------------------------------------------------177

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Page 219: autonomie de la clause compromissoire

3- L’arrêt Dalico--------------------------------------------------------------------------------------------179a- La décision de la Cour d’appel de Paris-----------------------------------------------------------179b- La décision de la Cour de cassation---------------------------------------------------------------180

B- L’exception de la règle matérielle posée par la jurisprudence : l’ordre publique------------------182§2 Les remarques apportés par certains auteurs à cette indépendance juridique et la portée de cette règle------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------186

A- Les reproches avancés par certains auteurs à cette règle----------------------------------------------187B- Portée de la méthode des règles matérielles.------------------------------------------------------------190

1- L’application de la méthode des règles matérielles par les juridictions étatiques---------------1912- L’application de la méthode des règles matérielles par les arbitres-------------------------------193

Conclusion Chapitre II------------------------------------------------------------------------------195Conclusion de la Partie II---------------------------------------------------------------------------197Conclusion générale---------------------------------------------------------------------------------198

ANNEXES----------------------------------------------------------------------------------------199BIBLIOGRAPHIE-------------------------------------------------------------------------------200

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