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Droit privé mercredi 12 avril 2023

Chapitre 2 : la force obligatoire du contrat dans un perspective dynamique

Dynamique parce que l’on intègre la donné temps. On a déjà vu que la période de formation du contrat peut être précédée de pourparlers et que donc il est nécessaire de prendre en compte la durée.Donc il faut intégrer la durée, même si le code civil en parle peu.

Concernant l’exécution : les rédacteurs du code civil ne se sont pas intéressés à l’écoulement du temps dans l’exécution du contrat. Mais les durées temporelles sont décisives. La durée permet de mesurer la rentabilité de certains investissements que permet le contrat. Pourtant, la durée du contrat n’est pas le plus souvent un élément caractéristique, un élément essentiel de la rencontre des volontés.

Exemple : Contrat de bail : 2 éléments essentiels : l’objet et le loyer. Mais le point de départ du bail n’est pas un élément essentiel du contrat. On voit que l’on fait abstraction à la durée, qui est pourtant essentielle au contrat de bail. S’il l’on contracte un contrat de bail c’est pour pouvoir jouir du bien.

Il existe une classification des contrats prenant en compte la durée : les contrats à exécutions instantanée et les contrats à exécution successive. Ils prennent effet sur une durée : contrat d’abonnement, contrat de bail, contrat de travail.

Une autre classification des contrats qui prennent en compte le temps : CDD et CDI. Il invoque le plus souvent des contrats de travail : il propose des régimes différents, les parties ne peuvent pas rompre unilatéralement le CDD. Concernant le CDI, chaque partie peut rompre unilatéralement le contrat. Ici la variable temps est intégré et a des conséquences sur le régime du contrat.

L’opposition entre les contrats a exécution instantanée et contrat à exécution successive a quelque chose de simpliste, que l’on observe dans le contrat de vente. C’est souvent l’exemple type du contrat a exécution instantanée, notamment du transfert de propriété. C’est dimension d’instantanéité est trompeuse, car si un vice caché apparaît, et bien l’acheteur pourra engager la responsabilité du vendeur. De même que la garantie d’éviction. Ces garanties s’exercent pendant l’exécution du contrat, donc après l’échange des consentements. Donc même pour les contrats à durée instantanée : développe ses effets principaux à un instant T, mais peuvent avoir un effet secondaire au-delà de la formation du contrat.

L’obligation de non concurrence peut être attachée à un contrat de Travail, de collaboration, à la vente d’un fond de commerce. Cette obligation est post-contractuelle, qui ne se développera que quand les autres effets principaux auront pris fin, quand le contrat de travail aura pris fin. La durée de temps fait donc naître des obligations particulières.

Cette donnée temps est importante aussi lorsqu’un CDD, à la fin du terme prévu le contrat doit être achevé, cependant il se poursuit.Exemple : locataire reste dans les lieux, cela entraîne une tacite reconduction : la relation ne prend pas fin même si le CDD arrive à son terme. Il s’agit d’un nouveau contrat. Le droit du travail considère que le contrat se transforme en CDI pour les contrats de travail. Concernant le contrat de Bail : c’est seulement un contrat dans les mêmes conditions.

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La durée du contrat renvoi aussi à une autre question : la question de la nécessité d’adapter les termes du contrat au gré des évolutions de la situation respective des parties. Cela pose le problème de la révision du contrat pour imprévision : c’est le fait que parfois, l’évolution de la situation économique ou de la situation des parties peut modifier les conditions du contrat quand il est prévu de s’exécuter sur une durée longue.

Exemple : Contrat portant sur du gaz avec prix fixé à l’avance pour une longue durée. Si le prix augmente de 80%, alors il y a nécessité d’adapter les termes du contrat au gré de la situation des parties, au gré de l’évolution des circonstances économiques.

Comment adapter le contrat de manière réaliste ? Le code civil ne donne pas vraiment de réponse. Article 1134 alinéa 1 : le contrat a force obligatoire dans tous ces termes, ….. La force obligatoire impose que le contrat s’exécute dans les mêmes termes, même en cas de modification de la situation extérieure. La force obligatoire du contrat impose sont intangibilité, l’immutabilité et son intemporalité. Intangibilité : c'est-à-dire que les termes du contrat reste identique, et en particulier le juge qui est soumis à la force obligatoire, ne peut pas adapter les termes du contrat pour tenir compte de circonstances économiques. La jurisprudence est constante concernant cela : arrêt canal de Craponne. On a peut que le juge dénature le contrat.

Arrêt de la 3e chambre civile du 18 mars 2009 : contrat de bail particulier pour un loyer faible, car le locataire s’engageait à fournir des soins au bailleur. Le bailleur décède, la relation contractuelle se poursuit avec les héritiers. Ils vont dire que le contrat doit être modifié, car une donnée à changée, par la disparition de la personne âgée. La cour de cassation va débouter les héritiers de leur demande, même si le contrat de bail est déséquilibré. Car comme le contrat ne prévoyait pas de mécanisme de révision en cas de disparition du bailleur, il continue a s’exécuter dans les mêmes conditions. Ce que les parties auraient pu faire : c’est une révision du loyer en cas de disparition du bailleur. Cela oblige les parties à prévoir d’avance des risques de modification du contrat.

Seules les parties peuvent prévoir des mécanismes de révisions du contrat. Cela exclus le juge de toute modification du contrat.

Cette position du droit français doit être nuancée. Un certain nombre de mécanisme vont permettre de réviser le contrat, ils peuvent faire appel aux parties, au juge ou au législateur (révision des loyers).

La révision peut concerner le prix, mais aussi à d’autres objets : au lieu d’exécution du contrat par exemple les clauses de mobilité. Cela peut s’appliquer à sa durée qui peut être reconduite. On va essayer de montrer que la révision du contrat, malgré une position du droit français rigide, renvoi à un phénomène plus large et fait appel à des mécanismes plus larges. Si le contrat s’exécute dans la durée, on ne peut pas faire abstraction totalement de certains déséquilibres marquants qui peuvent advenir en cours de l’exécution. Adapter le contrat dans une certaine mesure permet d’assoir sa force obligatoire.

On envisagera donc ici des phénomènes de révisions du contrat qui peuvent être le fait des parties ou du juge.

Section 1 : les hypothèses renouvelées de révision du contrat par les parties

Le contrat est marqué par son intangibilité, son immutabilité. Les obligations du contrat s’exécute pour les parties les ont façonnées. Chaque partie doit exécuter le contrat comme elle l’a signée, et elle ne peut (article 1134 aliné 2) le modifier sans l’accord de l’autre. Ce qui est la loi des parties peuvent donc d’un commun accord le modifier.

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Ce que la commune volonté à fait peut le défaire (mettre fin au contrat), c’est le mutuus dussensus ou le modifier.

Déjà dans le code civil, il y a des mécanismes de révision du contrat, faisant appel à la commune volonté, des mécanismes bilatéraux. Aujourd’hui ils ne sont plus toujours bilatéraux, ils peuvent être unilatéraux.

1. Le rôle traditionnel de la volonté commune des parties renouvelée par l’exigence de bonne foi

On parle ici de mécanismes bilatéraux de l’article 1134 alinéa 2, qui renvoi au consentement mutuel des parties. SI les parties parviennent à se mettre d’accord, elles peuvent remodeler indéfiniment le contrat à leur convenance, en cours d’exécution ou dés la formation du contrat par des mécanismes automatiques de révisions.

De la faculté, on peut arriver à une obligation contractuelle de révision du contrat par la jurisprudence dans certaines relations contractuelles qui s’exécutent dans la durée. Implicitement le juge peut découvrir une obligation de révision. Article 1134 alinéa 3 : obligation de bonne foi.

a. La modification du contrat par la commune intention des parties

Ce que les parties ont fait d’un commun accord, elles peuvent le défaire, elles peuvent même mettre fin au contrat. Il existe même des mécanismes par lesquels les parties ont prévues, d’un commun accord, la révision de certains éléments du contrat surtout le prix.

Exemple : La clause d’indexation : le législateur l’autorise sous certaines conditions. Permet d’adapter le prix en cours d’exécution du contrat. Cette clause ne doit pas faire référence directement au taux de l’inflation, c’est ce qui est précisé au code L112-1 du code monétaire et financier.

Clause d’indexation : c’est un commun d’accord qui permettra de faire varier le prix en cours d’exécution du contrat, et permet de réviser sur la durée le contrat.

Condition de Validité : L111-2 du code monétaire et financier : c’est une relation soit avec l’objet de contrat soit avec l’activité d’une des parties. Cet article interdit de prendre pour indice le SMIC ou sur le coût de la consommation, pour éviter les dérives inflationnistes.

Donc, en cours de route, soit par des mécanismes d’anticipation ou la réunion des parties, le contrat peut être modifié.

i. Le régime de la convention de modification Les parties sont conscientes que le contrat ne pourra pas s’exécuter selon les mêmes termes, elles modifient donc les termes du contrat. Cette modification obéit au même régime que la convention initiale. On appel cela le principe du parallélisme des formes.

Exemple : Si le bail a été signé par les 2 époux, la convention modificatrice (l’avenant au contrat) doit être, lui aussi, signé par les 2 parties au contrat. Si on est en droit des sociétés, et le contrat nécessitait une autorisation du conseil d’administration, et bien l’avenant à ce contrat initial devra faire l’objet de cette signature pour qu’il soit pleinement efficace.

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Il faut ajouter, que pour cette avenant, les parties sont déjà engagées dans une relation contractuelle, donc on admet plus facilement que le silence d’une des parties puisse traduire leur volonté, puisse valoir acceptation. Ça se traduit par le fait, que l’on admettra plus facilement la tacite reconduction, on déduira de leur silence qu’elles ont conclus une nouvelle convention.

Exemple : Si le locataire se maintient dans les lieux, et le propriétaire ne lui demande pas de partir.

ii. Exemple du contrat de travail : Récemment, la jurisprudence a évoluée et a voulu tenir compte de ce que la modification de la structure du contrat de travail nécessite un commun accord. Cela conduit la cour de cassation sur l’article 1134 alinéa 2 : à restreindre le pouvoir patronal de modification du contrat de travail. Elle précise que le pouvoir patronal était limité, parce qu’en cas de modification des éléments structurels du contrat de travail, il fallait l’accord de salarié. Elle a clairement mis en évidence, qu’une modification concernant le salaire (structure ou montant) est une modification que l’on ne peut pas imposer au salarié, elle suppose son accord. De même, concernant la durée du travail : hebdomadaire, temps plein à partiel,… Concernant les horaires de travail : l’employeur peut les imposer, sauf pour le travail de nuit ou le week-end. Pour donner toute l’ampleur de l’accord du salarié, la cour de cassation précise que la seule poursuite (exécution) de la relation de travail ne suffit pas a exprimé son accord. Pour les sanctions disciplinaires : il faut l’accord du salarié.

Article 1134 : la modification des éléments essentiels du contrat sera subordonnée à l’accord des 2 parties à l’acte. On distingue une modification du contrat de travail (élément essentiels) et la modification des conditions de travail (tâches, horaires,…). Cette dernière, peut être faite sans l’accord du salarié. La non-exécution de la modification des conditions de travail peut produire des sanctions pour le salarié.

iii. L’efficacité limitée des clauses de renégociation Avec la clause d’indexation : on pouvait adapter le contrat en cours d’exécution. Autre exemple : la clause de renégociation appelée aussi clause de hardship, parce qu’elle est fréquente dans les contrats internationaux a exécution successive. C’est une clause insérée dans un contrat à exécution successive, dans laquelle les parties s’engagent à renégocier leur contrat (échéance périodique ou si un événement donné renverse les grands équilibres du contrat).

Cette clause peut être plus ou moins précise : prévoir la durée éventuelle de renégociation, prévoir les partenaires,… elle précise les modalités de renégociation périodique. Elle permet une meilleure prévision des risques.

Le juge n’a pas le pouvoir de modifier les termes du contrat (Cour de cassation arrêt du 18 mars 2009 : contrat de bail qui prévoyait 2 types de rémunérations).

Question : qu’elle efficacité a cette clause ? Elle impose une renégociation, mais on n’est jamais sur que les parties parviennent à se mettre d’accord.

La jurisprudence est donc venue précisée l’efficacité et les limites de la clause de renégociation. Arrêt de la chambre commerciale du 3 octobre 2006 : la clause de renégociation met à la charge des parties, un devoir de renégocier suivant les modalités de la clause. L’obligation de renégocier est une obligation de résultat, les parties sont tenues de se réunir. Il y a une obligation de résultat pour le déclenchement de la procédure de négociation. Mais les parties ne sont jamais tenues de se mettre d’accord, elles sont tenues d’une obligation de moyen pour parvenir à un avenant praticable. Cela veut dire que la responsabilité de l’échec de la procédure de renégociation ne peut être imputée à une partie qu’en cas de comportement abusif (pendant les discutions de renégociation), ce n’est qu’en cas de faute caractérisée.

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En revanche, une partie qui jouerait le jeu de la renégociation mais qui refuserait les modifications proposées par les autres parties, même qui refuserait des modifications apparemment raisonnable, cela ne peut engager sa responsabilité.

Le partenaire qui subit une hausse des tarifs, ne peut pas imposer à l’autre une modification même raisonnable.

En cas d’abus caractérisé : la partie qui commettrait une faute engagerait sa responsabilité contractuelle. Parce qu’il y a manquement à une clause du contrat (clause de hardship) qui permettra d’obtenir des dommages et intérêts.

Dans les contrats internationaux, elle est tellement prévue, que la jurisprudence peut l’admettre comme étant implicitement prévue. Ce n’est pas le cas des contrats internes.

Si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord sur les termes d’un avenant : compte tenu de la jurisprudence, le juge ne peut pas prendre le relais, il ne peut pas modifier le contrat. Il faudra trouver une autre solution. Le juge pourra juste prononcer sa résolution si le contrat ne peut pas être exécuté. Il pourra aussi imposer l’exécution forcée.

Dans d’autres pays, on admet que le juge puisse réviser certains termes du contrat.

Il est prévu, aujourd’hui, qui pendant le temps que dure les renégociations, le contrat continu de s’exécuter dans les termes prévus.

On a mis en évidence, que l’avenant au contrat était toujours facultatif. On observe que la renégociation, est devenue une obligation par la jurisprudence.

b. L’obligation de renégocier le contrat comme conséquence comme conséquence de bonne foi

La clause de renégociation est une clause expresse du contrat, elle est prévue à l’origine et prévoit les modalités de renégociations. Elle est prévue et identifiable.

Il arrive, que la jurisprudence la déduise implicitement des termes du contrat, il considère qu’elle est sous entendue dans les termes du contrat et impose aux parties de se réunir.

Sur l’article 1134 alinéa 3 : il impose aux parties d’exécuter leur contrat de bonne foi. Au nom de cette exécution de bonne foi, dans certaines circonstances, la cour de cassation va imposer une obligation de renégociation alors qu’à la seule lecture du contrat on ne peut l’identifier. Circonstances : En général, compte tenu des circonstances et compte tenu de l’objet particulier de certains contrats qui nécessitent une coopération des parties en cour d’exécution. La jurisprudence précise qu’elle ne l’impose que pour les déséquilibres en cour d’exécution du contrat. Ils doivent être imprévisibles.

Circonstances : En particulier dans l’arrêt de la chambre commerciale du 3 novembre 1992 et de la chambre commerciale du 24 novembre 1998 : dans ces contrats, l’une des parties a empêché par son comportement, une exécution correcte du contrat (plus onéreuse par exemple). Si par son comportement elle entrave l’exécution du contrat, alors il en découle une clause de renégociation.

Arrêt du 16 mars 2004 : le comportement du créancier n’était pas en faute, mais compte tenu de la nature du contrat, la cour de cassation va voir une obligation de renégociation implicite : mais elle va dire que cette obligation de renégociation ne joue que dans des circonstances particulières : que si le déséquilibre est apparu en cour d’exécution et que le changement de circonstances n’étaient pas prévisibles.

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On voit donc que cette obligation implicite, la jurisprudence la découvre souvent dans des contrats d’affaires, la cour de cassation ne le fait qu’avec parcimonie.

Cette obligation de renégocier implicite, que la cour de cassation déduit (parfois d’une clause d’exécution loyale) a elle aussi une efficacité limitée, parce qu’elle impose des réunions pour renégocier mais n’impose pas un accord.

Si les parties n’y parviennent pas, le juge n’a pas le pouvoir de renégocier le contrat, mais il constatera que l’une des parties n’exécute pas son obligation ou que le contrat mérité d’être résolu.

C’est la position actuelle du droit français, certains voudraient que le juge puisse faire des adaptations au contrat.

On a envisagé, jusque là, simplement des mécanismes bilatéraux de modification du contrat. On a vu apparaître des hypothèses de révisions unilatérales du contrat par les parties. On a des mécanismes qui permettent à la volonté unilatérale des parties de réviser le contrat en cour d’exécution.

2. Le rôle nouveau et exceptionnel de la volonté unilatérale dans les mécanismes de révision du contrat

Précision sur le terme d’exceptionnel : parce que la modification du contrat doit normalement passer par un commun accord des parties. Pourtant, dans certaines circonstances, la fin du contrat peut résulter de la volonté d’une seule des parties, c’est la traduction d’un changement de perspective qui laisse la place à des mécanismes unilatéraux.

Peut être prévu par le contrat : exemple : la clause de mobilité, elle permettra à l’employeur de modifier unilatéralement le contrat. Cette clause est soumise à des contraintes, elle doit être mise en œuvre de bonne foi et non abusif (prendre en compte des contraintes familiales).

Les mécanismes de révision unilatérale, permettent à l’une des parties de rompre le contrat en cour d’exécution.

On va envisager l’unilatéralisme dans la fixation du prix, dans certains contrats cadres, et l’unilatéralisme dans la rupture du contrat.

a. L’unilatéralisme dans la fixation du prix, dans certains contrats cadres

Dans certains contrats, dans le contrat de vente en particulier, le prix est un élément essentiel, il doit donc être déterminé ou déterminable et en aucun cas, il ne peut être imposé unilatéralement par l’une des parties. C’est une conséquence de l’article 1591.

Les contrats cadres : ils sont pratiqués en matière de distribution d’essence: c’est la jurisprudence des pompistes et fourniture de boisson : jurisprudence des contrats de bières.

Ces contrats cadres prévoient qu’il y aura une distribution à des conditions fixées, mais les parties peuvent prévoir un mécanisme souple de fixation du prix qui fait référence au tarif fournisseur. Or, pendant un certain temps on s’est dit que cette référence était dépostative, on a donc déclaré cette clause nulle, parce qu’elle ne prévoyait pas un mécanisme de fixation du prix objectif et indépendant de la volonté des parties.

Arrêt du 1er décembre 1995 : la jurisprudence affirme la possibilité, dans ce type de contrat, de prendre pour référence les tarifs fournisseurs. Les limites : des sanctions sur le terrain de l’exécution. Sanctions :

- Si la partie qui fixe le prix abuse de ce pouvoir, il devra verser des dommages et intérêts - On pourra considérer que son abus doit conduire à la résolution du contrat cadre.

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Quand est ce qu’il peut y avoir abus dans la fixation unilatérale du prix ? Arrêt de la 1ère chambre civile du 30 juin 2004 : contrat qui unissait une banque et son client et permettait à la banque d’imposer au client une hausse des tarifs importante. Et le client, estimait que cette hausse n’était pas du tout justifiée, ne traduisait pas une augmentation des charges de la banque. Le client pense pouvoir se prévaloir d’un abus dans la fixation du prix. Malgré cette hausse non justifiée, la cour de cassation considère qu’il n’y a pas d’abus. Parce qu’elle considère que le client de la banque pouvait faire jouer un mécanisme de rupture unilatérale de contrat, juste avant l’échéance. Le client pouvait rompre le contrat et renégocier avec un concurrent.

L’abus dans la fixation du prix doit être perçu dans une optique de droit de la concurrence. Lorsqu’une partie peut rompre le contrat, elle ne peut se prévaloir d’un abus. On est amené à dire qu’il y aura abus dans la fixation unilatérale du prix, si jamais le prix est discriminatoire (prix plus importants pour certains clients sans raison valable), s’il est déconnecté du prix du marché.

Précision : c’est bien un mécanisme unilatérale parce qu’il se distingue de la clause d’indexation. La référence au tarif fournisseur, c’est le fournisseur qui fixe seul son prix par rapport au prix catalogue. La clause d’indexation est bilatérale, parce que les parties ont acceptées d’un commun accord de prendre un indice pour fixer le prix. On a un indice choisi par les deux parties, presque librement. Le prix est objectif, indépendant de la volonté des deux parties. La fixation unilatérale du prix, est seulement dans les contrats cadres et que selon certaines conditions.

b. L’unilatéralisme dans la rupture du contrat

Pendant la durée d’exécution, les parties peuvent mettre fin au contrat. Ce droit de rupture unilatérale est une dérogation du principe de résolution judiciaire. La résolution du contrat est judiciaire par principe (article 1184) mais peut résulter de l’initiative d’une seule des parties. Jusque là, ce droit de rupture unilatérale était limité aux relations contractuelles à Durée Indéterminée. Et puis, depuis 1998, s’est mis en place un autre mécanisme de rupture unilatérale qui est commun au CDI et au CDD et qui vaut au manquement grave d’une partie à ses obligations.

i. Le droit de rupture unilatérale dans les CDI

C’est le plus ancien et ce droit de rupture unilatéral dans les relations contractuelle à durée indéterminée a d’abord été consacré dans le contrat de travail. La jurisprudence a posée que s’il s’agit d’un CDI, alors pour préserver la liberté des parties et surtout du salarié, chaque partie a le droit de rompre le contrat de travail. Rupture avant terme par le salarié : Démission Rupture avant terme par l’employeur : licenciement.

Cette faculté a été étendue petit à petit à tous les CDI et notamment arrêt de la 1ère chambre civile du 5 février 1985 : pose en règle générale qu’au-delà du contrat de travail chaque partie à le droit de rompre avant terme le contrat, pour éviter les engagements perpétuels. C’est ce qui conduit le conseil constitutionnel, dans un arrêt du 9 novembre 1999 : de dire que ce droit est un principe à valeur constitutionnel. Il ne peut être radicalement supprimé ou ne peut être entravé, ce que traduit la décision de la chambre sociale de la cour de cassation dans un arrêt du 24 juin 2009 : la cour de cassation montre l’importance de ce droit, que l’on ne peut n’y annuler, n’y contraindre. On avait un C de travail à durée indéterminée : il m’était un préavis du 12 mois à l’employeur pour licencier un salarié. Le salarié pense qu’il a le droit à des dommages et intérêts. La cour de cassation va considérer que cette clause qui prévoit un préavis exorbitant du droit commun, compte tenu de l’objet du contrat de travail, interdit en réalité toute résiliation unilatérale par l’employeur et par conséquent, elle écarte la demande du salarié. Elle consacre ainsi le droit de rupture unilatérale.

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Cet arrêt de 2009 fait écho à la décision du conseil constitutionnel.

Ce droit de rupture unilatérale qui ne peut être supprimé, s’exerce de façon discipliné. S’il ne peut pas être supprimé, la cour de cassation peut sanctionner un usage abusif de ce droit. Ne peut s’en prévaloir de manière brutale, intempestive et doit prévoir un préavis raisonnable.

Cela montre que cette prérogative unilatérale, même si elle est d’ordre public, doit être utilisée sans abus, car elle pourrait engager la responsabilité contractuelle et des dommages et intérêts.

On peut ajouter que ce droit de rupture unilatérale est encadré par la loi. Exemple : La démission, dans le contrat de travail, obéit à des contraintes souples. Il suffit que le salarié respecte un préavis. Mais le droit de rupture unilatérale de l’employeur est soumis à des contraintes : il doit licencier que pour une cause réelle et sérieuse et doit respecter la procédure de licenciement.

Le droit de rupture unilatérale n’est pas exercé dans les mêmes termes pour les parties.

Exemple : Pour le bail d’habitation. Le droit de rupture unilatérale pour le propriétaire est plus étroitement encadré par la loi pour protéger le locataire considéré comme faible), alors que ce n’est pas le cas pour le locataire.

Pour les contrats à durée déterminée, la durée est un élément essentiel du contrat. Il n’y a pas de droit de rupture unilatérale du contrat. Le juge n’accorde la résolution judiciaire que si le manquement est suffisamment grave.

Depuis 1998, les choses ont changées, et un droit de rupture unilatérale a été consacré dans tous les contrats (CDD et CDI) en cas de manquement grave de l’une des parties à ses obligations

ii. Le droit de rupture unilatérale dans les CDD et CDI en cas de manquement grave de l’une des parties à ses engagements contractuels

L’évolution date de l’arrêt de la 1ère chambre civile du 15 octobre 1998. En droit français, la résolution passe en principe par la résolution judiciaire. En 1998, la cour de cassation va autoriser l’une des parties, quand elle est victime d’un manquement grave de l’autre à ses obligations contractuelles, a notifier à l’autre la rupture du contrat sans passer par une action en justice. Cette notification de la rupture entrainera la rupture du contrat.

Celui qui rompt le contrat unilatéralement, le fait à ses risques et périls.

Un comportement grave de l’une des parties, une inexécution grave de l’une des parties. Cela doit placer l’autre partie, dans une situation d’urgence dont une réaction immédiate s’impose. Ce droit de rupture est une sorte de justice privée, qui fait penser à l’exception d’inexécution.

En 1998 : on s’aperçoit que la jurisprudence ce fonde sur l’article 1134 du code civil et sur l’exigence de bonne foi. Elle justifie de donner à l’une des parties, un moyen efficace.

a) Le critère : C’est le manquement grave de l’une des parties à ses obligations. Un manquement grave :

- Manquement à une obligation essentielle du contrat, on peut estimer qu’il y a un manquement grave qui justifie pour l’autre partie un moyen de réaction adapté,

- Manquement grave même s’il porte sur une partie plus accessoire, mais s’il traduit un comportement qui contredit directement l’esprit du contrat : par son comportement, l’une des parties empêchent l’exécution

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du contrat. Un manquement à l’exigence de bonne foi qui rend impossible l’exécution du contrat. Cela justifie la rupture unilatérale, parce les visas de l’arrêt de 1998 rappel l’article 1134.

Si la rupture unilatérale est contestée par la suite, le juge qui admet que ce pouvoir a été utilisé a bonne escient, il doit faire ressortir la gravité du manquement.

b) Effets Celui qui utilise ce droit le fait à ses risques et périls. S’il veut rompre unilatéralement le contrat, en notifiant la rupture, le fait à ses risques et périls, parce que l’autre partie pourra toujours contester le bien fondé de cette rupture.

Le débiteur défaillant peut la contester en justice, et si le manquement n’est pas suffisamment grave, et bien on va considérer que le créancier a commis une faute qui devra être sanctionnée : soit par l’octroi de dommages et intérêts, soit une résolution à son tors, soit le maintient forcé du contrat (l’exécution forcée du contrat). Le juge des référés peut exiger l’exécution forcée du contrat.

L’idée est que cette intervention a postériori du juge garantie le fait que les intérêts de l’autre partie au contrat sont bien respectées, et que ce pouvoir unilatéral n’est pas utilisé abusivement.

Ce pouvoir doit être utilisé de bonne foi en respectant un délai de préavis pour ne pas placer l’autre partie dans une situation de difficulté.

Comme cette rupture est dangereuse, la victime pourra préférer utiliser une clause résolutoire.

Conclusion : On peut dire que aujourd’hui, dans certains cas, il y a place pour des mécanismes unilatéraux : soit de modifier le prix de certains contrats soit de rompre avant terme un contrat. Ces mécanismes sont étroitement encadrés, parce que c’est un droit bilatéral par essence. Ces mécanismes unilatéraux permettent à une des parties de modifier le contrat ou rompre avant terme, comme il présente des dangers, on fait appel au juge pour intervenir a postériori. On fait appel au juge en tant que tiers neutre pour éviter que le destin du contrat ne soi placer entre les mains d’une seule des parties. On observe que le juge va imposer aux parties, une certaine procédure dans l’utilisation de ces prérogatives unilatérales. Le juge intervient comme un contrepouvoir en imposant indirectement aux parties de motiver l’exercice de leur pouvoir unilatéral.

Section 2 : la révision du contrat par le juge réhabilité

On est obligé de partir du principe : le juge n’a pas de pouvoir général de modification des termes du contrat. Parce qu’un tel pouvoir général contreviendrait à l’article 1134 du code civil : force obligatoire du contrat. C’est ce que dit la jurisprudence depuis 1876.

On constate des mécanismes qui permettent parfois, ponctuellement, au juge de contrôler certaines clauses du contrat, d’en modifier certains termes, pour permettre son exécution dans la durée.

1. L’exclusion de la révision par la juge pour imprévision

On a vu que les parties pouvaient intégrer dans leur contrat une clause de renégociation si les circonstances changent. Si elle n’est pas insérer à l’acte, le juge n’a pas le pouvoir de modifier le contrat pour faire face à un changement de circonstances économiques ou dans la situation respective des parties qui pourrait intervenir sur la durée.

Arrêt de référence : Canal de Craponne du 8 mars 1876 : le contrat remontait au 16e siècle. Les circonstances avaient changées. L’une des parties demandaient de réviser la redevance qui n’était plus adaptée.

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Les juges vont énoncer que la règle de la force obligatoire du contrat est une règle générale et absolue qui régit aussi les contrats a durée successive, donc il n’appartient pas aux tribunaux de modifier le contrat et de se substituer aux clauses négociées par les parties à l’origine, même si cette modification semble justifiée.

Ce dont il est question ici, c’est une révision du contrat parce que les circonstances économiques ont changées en cours d’exécution du contrat et que cela n’était pas prévisible. Il faut le distinguer d’un déséquilibre qui existait depuis le départ que les parties ont assumé. La révision pour imprévision a un concept particulier, elle intervient en cours d’exécution et imprévisible.

Ce n’est pas la force majeure : parce que c’est un évènement qui rend impossible la poursuite de la relation contractuelle.

La position française affirmée dans l’arrêt de 1876 est affirmé dans d’autres arrêts : chambre commerciale du 18 décembre 1999.

Plusieurs raisons :- On a peur que le juge renforce l’instabilité contractuelle et l’insécurité juridique,- Le juge n’a pas de compétence particulière en matière de compétence économique et n’a pas de

compétence pour fixer le juste prix. Cela l’empêche d’établir le juste équilibre.

Cette position de principe est critiquable, parce qu’à l’étranger, des pays admettent la révision du contrat sans que cela provoque une insécurité juridique.

Le juge administratif adopte une position différente. Le juge administratif admet une possibilité d’adapter les termes du contrat en considérant que c’est une manière d’assurer la continuité du SP.

Les parties peuvent toujours adapter les termes du contrat, en droit privé. Ils peuvent même prévoir une clause de renégociation. Il est toujours possible à une partie que les termes du contrat ne sont plus adaptés, si le contrat est a durée indéterminée de faire valoir son droit de rupture. Il arrive que pour certains contrats, le législateur est prévu des mécanismes de rééquilibrage du contrat au fil du temps, notamment en matière de rente viagère, de bail,…

On observe que ponctuellement, le juge a un pouvoir de révision, qui lui est accordé par la loi ou la jurisprudence.

3. Les pouvoirs de révision du juge actuellement consacré

Le juge se voit accordé par la loi ou la jurisprudence un droit de révision, d’adaptation ou de neutralisation de certaines clauses. Il peut le faire sur habilitation législative ou la jurisprudence. On observe que dans certains cas, c’est le juge qui va créer ces pouvoirs de révisions.

a. Les habilitations législatives : le régime des clauses pénales et des clauses abusives

Le régime des clauses pénales

C’est une clause que l’on peut introduire dans un contrat, et elle prévoit par avance les conséquences de l’inexécution de certaines obligations. Exemple : régler une amende forfaitaire en cas de retard de livraison.

Elle la prévoit par une évaluation forfaitaire des dommages et intérêts dus.

Intérêt de cette clause : les dommages et intérêts sont forfaitairement évalué, et donc il ne sera pas utile d’aller devant le juge.

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On aura donc une sanction sans recours au juge. On évite que le juge fixe les dommages et intérêts.

2ème intérêt : cette clause joue comme une menace, on dit qu’elle a un aspect comminatoire. Le montant de l’indemnité prévu par avance est dissuasif.

Cette clause pénale peut avoir un domaine limité (les retards dans l’inexécution) ou peut viser la qualité de la prestation.

C’est une forme de justice privée, parce qu’ici la sanction de l’inexécution joue automatiquement sans recours au juge. Son intervention n’est pas requise pour mettre en œuvre la sanction et évaluer les dommages et intérêts.

Cette clause peut accroitre le pouvoir de la partie forte, en raison des abus constatés, le législateur en 1975 a voulu limiter cette clause en donnant au juge un pouvoir modérateur des clauses pénales lorsqu’elles fixaient un montant excessif ou dérisoire. Cette clause est consacrée à l’article 1152 du code civil : le juge pourra a posteriori, si la clause pénale est mise en œuvre et contestée, le juge pourra réduire ou augmenter la pénalité conventionnelle pour la ramener à de juste proportion. Le but est d’accorder un pouvoir de révision dans les hypothèses d’excès.

La condition est que la clause pénale soit manifestement excessive ou manifestement dérisoire.

Un bilan montre que le juge n’a jamais abusé de son pouvoir de révision des clauses pénales, il a su s’autolimiter en posant un certain nombre de règles qui limitent les risques de dérivent liées à l’intervention du juge. Les règles :

- Le juge se place, au jour où il statut. Il n’utilise son pouvoir d’intervention qu’en cas de déséquilibre manifeste, observé de manière objective.

- Il est prévu, en jurisprudence, que si l’indemnité est excessive et qu’on la diminue, le juge ne peut la diminuer que jusqu’à la valeur du préjudice. Cependant, le juge n’est jamais tenu de la diminuer à la valeur du préjudice, il peut, pour lui maintenir un aspect dissuasif, fixer une pénalité plus élevée que le préjudice. Le juge tient compte de la volonté des parties. Est-ce qu’elle avait une valeur de dissuasion ? Si c’est le cas, il fixe une valeur légèrement supérieure au préjudice.

- Lorsque le juge veut réduire l’excès ou évaluer à la hausse une pénalité dérisoire, il doit spécialement motiver sa décision pour faire apparaitre que la clause pénale était excessive ou dérisoire.

La jurisprudence développée depuis 1975 : le pouvoir de révision est étroitement encadrée par un certain nombre de principe. En pratique, on observe que ces clauses pénales sont très fréquentes dans les contrats. Puisqu’elles permettent d’éviter de passer pas le juge. La clause pénale joue dés que l’inexécution est avérée, et il n’a pas à prouver un préjudice, mais seulement l’inexécution.

Ces clauses pénales ont un régime particulier, puisqu’elles accordent au juge un pouvoir de révision. Ce régime particulier, le juge a toujours été soucieux de le limiter aux clauses pénales. Il ne peut être le cas des clauses voisines. Ainsi le pouvoir de révision s’applique aux clauses pénales mais pas aux clauses de dédits.

Clause de dédit : elle joue différemment, elle prévoit une contrepartie pécuniaire à l’exercice d’une option. Par exemple : l’indemnité d’immobilisation est une clause de dédit, c’est une faculté offerte au bénéficiaire de la promesse. Il n’y a pas d’inexécution, il y a l’exercice d’une option.

De la même manière, si on prévoit au contrat qu’une résiliation anticipée au contrat donnera lieu à une indemnité importante, la cour de cassation dans l’arrêt du 17 juin 2009 considère que cette indemnité est attachée à l’exercice d’une option et par conséquent ce n’est pas une clause pénale, mais une forme de clause de dédit. Il ne peut donc utiliser son pouvoir de révision.

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Ce pouvoir de révision des clauses pénales s’applique aussi au droit administratif.

La législation de lutte contre les clauses abusives

C’est un autre exemple d’habilitation législative qui va autoriser le juge a neutraliser une clause abusive, puisque la sanction (si la clause est reconnue abusive) est que la clause est réputée non écrite. On continu a appliquer tout le contrat moins la clause.

Le champ est plus réduit que le droit applicable aux clauses pénales. Les clauses pénales peuvent figurer dans tous les contrats. Les clauses abusives ne concernent que les contrats de consommations. C’est l’article L 132-1 du code de la consommation. Le but est de redonner au juge un pouvoir de rééquilibrage dans ce type de relation très déséquilibrée.

Qu’est ce qu’un consommateur ? Est considéré comme consommateur ou non professionnel, qui peut se prévaloir de l’article L132-1, celui qui conclu un contrat qui n’est pas en rapport direct avec son activité professionnelle.

Le critère est posée par la jurisprudence depuis 1995. La jurisprudence est venue le préciser recemment, en disant que l’accessoire suit le principale. Par exemple un contrat d’assurance sera considéré comme professionnel sur le prêt est professionnel, alors qu’il sera considéré comme un contrat de consommation si le contrat de prêt est non professionnel. Arrêt du 14 juillet 2009 (à vérifier).

Sous l’article 1134 : l’article L132-1 du code de la consommation.

Dans l’article L132-1 : les clauses abusives sont les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur (partie faible) un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

Une définition très générale. Exemple : clause qui réduit à un délai de quelques jours les réclamations que peut faire un consommateur si le professionnel ne respecte pas ses obligations et fixerait en plus des formes contraignantes pour faire une réclamation = clause abusive. Exemple : une clause qui limiterait les dommages et intérêts du consommateur à un montant très faible = clause abusive.

La législation sur les clauses abusives s’appliquent à tous les contrats de consommation et non seulement les contrats d’adhésions.

Une clause abusive ne porte pas forcement sur les éléments principaux du contrat, il peut s’agir des éléments accessoires. Ce qui compte c’est le déséquilibre global créé sur la relation contractuelle.

L’appréciation du caractère abusif se veut très concrète : on ne considère pas la clause isolement, on prend en compte l’ensemble des autres clauses du contrat, même l’ensemble des circonstances qui ont présidés à la conclusion du contrat. En gros, une clause qui donne un avantage au professionnel peut être compensée par une clause donnant un avantage au consommateur.

La sanction applicable : elle est sanctionnée par une nullité partielle parce que l’ensemble des clauses du contrat sont applicables. Cette sanction est jugée de façon dissuasive vis-à-vis du professionnel.

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La protection du consommateur passe par un double mécanisme. D’abord le pouvoir règlementaire peut définir à priori un certain nombre de clauses qui sont présumées abusives. Le juge peut lui aussi déclarer une clause abusive, d’après habilitation législative.

i. Un mécanisme préventif règlementaire.

Le gouvernement peut pas décret en CE, en ayant demandé l’avis de la commission des clauses abusives, pour dire que telle ou telle clause est présumées abusive.Cela résulte de l’article R 132-1 et R 132-2 :

- R 132-1 : liste de clause présumée de manière irréfragable abusive. C'est-à-dire que le juge devra les réputer non écrites et le professionnel ne pourra pas rapporter la preuve contraire. On les appelle les clauses noires,

- R 132 – 2 : les clauses grises : elles sont présumées abusives, mais c’est une présomption simple. C'est-à-dire que le professionnel pourra toujours prouver que la clause n’est pas abusive, qu’elle n’a pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif des droits et obligations des parties.

Ce mécanisme préventif a ses limites, puisqu’il ne vise que certaines clauses. Ce pouvoir règlementaire est doublé d’un mécanisme qui censure a posteriori par le juge.

ii. Un mécanisme de censure a posteriori par le juge

Le juge sera sollicité pour une clause grise. En dehors des clauses visées par l’article R 132-1 et R 132-2, il existe des clauses blanches qui ne sont pas visées par le pouvoir règlementaire, le juge pourra toujours les considérer comme abusives si il montre que la clause a pour effet de créer un déséquilibre significatif.

Cette clause est appréciée au regard de l’ensemble des clauses du contrat et la preuve devra être apportée par le consommateur in-concreto. Le caractère abusif peut venir du fait qu’elle soit ambigüe.

Les textes prévoient que même si le consommateur ne l’a pas demandé, le juge peut soulever d’office que la clause est abusive. C’est une faculté et non une obligation.

Les clauses abusives ont fait l’objet d’une directive européenne, la communauté européenne est plus stricte, la CJCE par l’arrêt du 4 juin 2009 a dit que le juge avait l’obligation de juger d’office de caractère abusif d’une clause, même si le consommateur ne l’a pas demandé.

On observe que sur d’autres clauses, ponctuellement, le juge lui-même s’est parfois accordé certains pouvoirs de révisions du contrat au-delà de ses habilitations législatives spécifiques.

b. Le pouvoir du juge au-delà des habilitations législatives

Il s’appuie sur des textes très généraux, qui lui donnerait le pouvoir de réviser telle ou telle clause. Parfois le juge va prendre appui sur l’article 1134 alinéa 3 du code civil : les contrats doivent être exécutés de bonne foi.

Il parfois neutraliser des clauses résolutoires au nom de cette exigence de bonne foi.

Parfois, il se base sur l’article 1131 du code civil : l’exigence de cause pour neutraliser des clauses.

i. La clause limitative de responsabilité

Cette clause limitative doit être distinguée de la clause pénale. C’est la clause stipulée au contrat qui prévoir un plafond d’indemnisation en cas de mise en jeu de la responsabilité contractuelle, plafond d’indemnisation qui s’imposera au juge.

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La clause limitative de responsabilité jouera s’il y a inexécution des obligations contractuelle, mais il faut que la responsabilité contractuelle soit mise en œuvre et donc que l’on prouve un préjudice.

La clause ne pourra pas dépasser le plafond, on fixera l’indemnisation en fonction du préjudice. Le juge ne peut pas dépasser le plafond fixé.

Cette clause permet d’évaluer le coût de l’inexécution et de s’assurer en fonction de cela. Le juge ne peut pas moduler la clause, il se limite au plafond.

Article 1150 du code civil : il admet les clauses limitatives de responsabilité et leur efficacité, mais qui prévoit une limite. La limite : La clause limitative de responsabilité sera écartée en cas de dol et de faute lourde.

Le dol : c’est une faute intentionnelle, donc celui qui la commet ne peut se retrancher derrière une clause de limitation. On perd le bénéfice du plafond conventionnellement institué. La faute dolosive fait perdre le bénéfice de la clause limitative de responsabilité.

La faute lourde : elle est tellement grave qu’elle est presque intentionnelle. On peut envisager de 2 manières :

- Une approche dite subjective : elle se base, pour la prouver, sur le comportement du débiteur qui traduit son inaptitude à assumer les obligations souscrites. Le comportement du débiteur est tellement fautif, qu’il n’était pas apte à réaliser les obligations du contrat. Il va falloir, pour le créancier, d’être en mesure de rapporter la preuve de l’inaptitude.

- Une approche dite objective : une faute lourde est une faute qui porte sur une obligation essentielle du contrat. Le débiteur doit donc la respecter. Il faut comprendre qu’elle facilite la preuve pour le créancier, parce qu’il n’aura pas à rapporter la preuve des circonstances de l’inexécution.

Pendant longtemps, la jurisprudence admettait la double approche de la faute lourde, soit subjective ou objective. C’était la position qui était retenue avant 2005, compte tenu d’un flottement de la jurisprudence, le 22 avril 2005 : la chambre mixte de la cour de cassation, il retient une approche subjective.

La faute lourde est donc celle qui traduit l’inaptitude du débiteur à assumer les obligations souscrites. Il faudra alors démontrer que le comportement du débiteur montre une négligence. Le seul retard de livraison ne suffit pas à montrer que le débiteur n’était pas apte a assurer ses engagements, il va falloir montrer pourquoi.

La preuve est plus délicate, et même très difficile à rapporter pour le créancier, car il ne sait pas forcement les circonstances.

En cas de dol ou de faute lourde, on pourra neutraliser la clause limitative de responsabilité.

Mais ces clauses limitatives de responsabilité ont données lieu à l’arrêt Chronopost du 22 octobre 1996 sous le visa de l’article 1131 du code civil : la cour de cassation répute non écrite une clause limitative de responsabilité qui fixait un plafond d’indemnisation dérisoire en cas d’inexécution par Chronopost de ses obligations.

Fait : un professionnel envoi un coli, dans lequel, il y avait toute une documentation permettant de participer à un marché public. Le contrat avec Chronopost n’était pas un contrat professionnel, mais concernant les clauses limitatives de responsabilité et sur le fondement de l’article 1131, le juge neutralise l’effet de plafond et oblige a réparer l’ensemble du préjudice.L’arrêt rappel d’abord que Chronopost est spécialiste du transport rapide et s’était engagé au livrer le prix. Elle considère que la clause limitative de responsabilité, du fait du montant dérisoire qu’elle fixe, contredit la portée de l’engagement pris et prive le contrat de tout intérêt pour le cocontractant de Chronopost.

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Donc il faut : - montrer qu’il y a manquement d’une obligation essentielle, - La clause limitative de responsabilité, par le montant dérisoire qu’elle fixe contredit la porte de

l’engagement pris. Chronopost n’est pas soumis à une sanction assez élevée.

Cette jurisprudence a été contestée, parce que l’on utilise le fondement de la cause, qui est général, pour provoquer une nullité partielle alors que normalement l’absence de cause renvoi à une nullité de tout le contrat.

On juge que le fait de réputer la clause non écrite est plus pénalisant pour Chronopost que d’admettre la nullité totale du contrat.

Cet arrêt Chronopost a connu assez peu d’application entre 1996 et 2006. A partir de 2006, les choses changent et on voit que des arrêts vont être rendu sur la base de l’article 1131 mais aussi l’article 1134 avec l’exigence de bonne foi.

A la fois dans le domaine du contrat de transport mais aussi d’autre contrat : L’arrêt de la chambre commerciale du 13 février 2007, FORECIA qui applique la jurisprudence Chronopost, dans un contrat complexe de fourniture de logiciel. Avec les visas des articles 1131 e 1134.

Un autre arrêt en dehors du domaine de contrat de transport, arrêt du 18 décembre 2007 : il concerne un contrat entre EDF et une usine qui avait pour activité l’incinération de certaines substances et donc de fourniture d’électricité. Cet arrêt traduit un certain retour en arrière dans la mesure où il ne va pas retenir que la clause est réputée non écrite, parce qu’il considère que EDF par les termes de son contrat avait prévu des ruptures du contrat et que par les clauses du contrat, il limitait sa responsabilité. Par conséquent la cour de cassation va dire que EDF ne s’était pas engagé a fournir du courant en continu, il avait prévu des hypothèses de rupture inopinée. L’arrêt rappel que pour que la clause soit réputée non écrite il faut :

- Une atteinte à l’obligation essentielle, - Que la clause, par le plafond dérisoire, prive tout intérêt de l’une des parties.

On peut s’étonner qu’EDF ne fournisse pas du courant en continu.

Les solutions ne sont donc pas toujours prévisibles. Entre professionnel, il faut donc invoquer la jurisprudence Chronopost en plus de la faute lourde.

On voit que la jurisprudence a trouvé un moyen de réputer non écrite la clause limitative de responsabilité. L’article 1131 pourrait s’appliquer à d’autres clauses que celle limitative de responsabilité, même si pour le moment ce n’est pas le cas.

ii. La clause résolutoire

Article 1134 alinéa 3 : le juge l’a utilisé pour neutraliser les effets d’une clause qui est la clause résolutoire.

Clause résolutoire : c’est une invention de la pratique non encadrée par les textes. C’est celle qui prévoit, qui stipule, que le contrat sera résolu de plein droit, c'est-à-dire résolue sans passer par le juge, en cas d’inexécution de telle ou telle obligation. Elle met en œuvre une nouvelle sanction : mettre fin à la relation contractuelle.

Cette clause résolutoire présente des dangers et est contraire au principe de résolution judiciaire du contrat qui est affirmée à l’article 1184 du code civil. Il précise que la résolution du contrat passe par une action en justice et que c’est le juge qui examine que l’inexécution est assez grave pour justifier cette sanction ultime qui est la résolution.

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Les parties ont neutraliser les sanctions résolutoires du juge, et même un manquement minime peut entraîner la résolution du contrat. Cette clause présente des abus et donc a été jugée abusive en cas de profit pour la partie forte du contrat.

La jurisprudence a utilisée l’article 1134 alinéa 3 pour poser un principe : la clause résolutoire ne pourra jouer que si elle est mise en œuvre de bonne foi. Le juge pourra donc neutraliser les effets de cette clause, en l’absence de bonne foi.

Celui qui a cru s’abriter derrière la clause résolutoire, commettra une faute en cas de mauvaise foi.

La bonne ou la mauvaise foi dans la mise en œuvre de la clause résolutoire : (on ne tient pas compte que les parties soient professionnelles ou non) cela veut dire que si le créancier par son comportement a placé le débiteur dans l’impossibilité d’exécuter correctement ses obligations ou que si le créancier a lui-même manqué à ses obligations, il ne peut pas se prévaloir de la clause résolutoire. Un créancier qui par son comportement rend plus difficile ou empêche l’exécution correcte des obligations du débiteur. De même, concernant le comportement du débiteur.

En cas de mauvaise foi, le juge s’autorise à neutraliser les effets de la clause résolutoire, donc on retombe dans le principe de résolution judiciaire du contrat.

Ce qui compte c’est celui qui entend se prévaloir de la clause résolutoire : arrêt de la 3e chambre civile du 24 septembre 2003 : peu importe la bonne ou mauvaise foi du débiteur.

La clause résolutoire ne pourra opérer résolution de plein droit que si le créancier qui l’invoque est de bonne foi.

La mauvaise foi peut venir du fait de ne pas laisser un temps de délai suffisant pour permettre au débiteur de s’exécuter.

Ce que le juge ne peut pas faire, s’est apprécier si le manquement est suffisamment grave pour justifier la résolution, pour justifier le jeu de la clause résolutoire.

Sur cette clause résolutoire on va ajouter des précisions. Cette clause résolutoire peut être appréciée dans la protection des consommateurs (si elle donne un avantage trop important aux professionnels) comme une clause abusive.

Une autre manière d’échapper au jeu de la clause résolutoire : se fonder sur les termes mêmes du contrat, parce que la clause résolutoire vise certains manquements mais pas tous les types de manquement aux obligations du contrat.

On peut s’apercevoir que la clause résolutoire est soumise à des exigences formelles (délais de préavis,…) si elles ne sont pas respecter, le créancier, même de bonne foi se trouve privée du bénéfice de la clause résolutoire.

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