Droit administratif

Chapitre 3 : Les contrats administratifs

Lorsque l’administration intervient sur le plan bilatéral (fait des contrats), elle peut faire doit des contrats de droit privé, soit des contrats de droit public (droit administratif).

- Droit privé : 2 conséquences :o C’est le droit privé qui va s’appliquer (art. 1134) => les deux cocontractants sont sur un pied d’égalité.o C’est le juge judiciaire qui sera compétent pour régler les litiges qui vont naître de l’exécution du droit privé.

- Droit administratif : 2 conséquences :o C’est le droit administratif qui va s’appliquer (c’est un droit inégalitaire, où l’administration dispose de privilèges)o C’est le juge administratif sera compétent pour régler les litiges nés de l’exécution du contrat administratif.

Dans quelles conditions l’administration va-t-elle conclure un contrat de droit administratif plutôt qu’un contrat de droit privé ? I. Les critères du contrat administratifPour identifier un contrat passé par l’administration, deux critères sont possibles :

- Critère légal- Critère jurisprudentiel

A) Le critère légalSi une loi ou un règlement indique quelle est la nature juridique d’un contrat passé par l’administration, il y aura critère légal. Il y a peu de textes qui indiquent la nature juridique d’un contrat passé par l’administration. La loi du 17/02/1800 (28 pluviôse an 8) donne l’attribution au conseil de préfecture des contentieux des contrats relatifs à l’exécution des travaux publics (vente des immeubles). Le décret-loi du 17/06/1938 stipule que sont administratifs les contrats comportant occupation du domaine public. Certaines lois indiquent qu’un contrat passé par l’administration est un contrat de droit privé. La loi du 02/07/1990 stipule que tous les contrats relatifs à l’ordonnance des corps de troupe sont des contrats de droit privé. Loi du 02/07/1990 : les contrats conclus par La Poste ou France Telecom avec leurs usagers sont des contrats de droit privé à l’exception de ceux qui relèvent par leur nature de la juridiction administrative. Ce critère légal ne permet pas de savoir à coup sûr si un contrat est de droit administratif ou de droit privé. C’est la jurisprudence qui décide (très importante en droit administratif). B) Le critère jurisprudentielUn contrat est administratif selon la jurisprudence (les deux conditions sont cumulables) :

1) Si l’une des deux parties au moins est une personne morale de droit public : Etat, collectivité territoriale, établissement public… : pour qu’il y ait contrat administratif, une des deux personnes (ou la moitié) doit être une personne morale de droit public et l’autre une un particulier ou bien le contrat peut être passé entre deux personnes morales de droit public. En principe, il n’y a pas de contrat administratif entre deux personnes privées (=> il n’est pas administratif). Mais une exception jurisprudentielle a prévu qu’un contrat peut être administratif même entre deux personnes privées : loi du 08/07/63 (tribunal des conflits – règle entreprise Peyrot) : Contrat entre l’Etat et la société de construction d’autoroute. Ce contrat est un contrat administratif. La société va passer elle-même des

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contrats avec des sous-traitants. Le tribunal a décidé que ce contrat passé entre la société de construction d’autoroute et les sous-traitants étaient des contrats administratifs au motif qu’une des deux parties avait agi pour le compte de l’Etat.

2) Ce contrat doit soit comporter des clauses exorbitantes de droit commun, soit prévoir la participation du cocontractant privé à l’exécution même du service public.

a. Clause exorbitante = droit civil = clauses inhabituelles en droit privé. Ex : administration peut résilier elle-même le contrat (pas possible en droit privé). Cette condition a été prévue par un arrêt du Conseil d’Etat du 31/07/1912 – Société des granites porphyroïdes des Vosges : le Conseil d’Etat a estimé que ce contrat était de droit privé parce qu’il n’y avait pas de clause exorbitante du droit commun. Cet arrêt a été modifié par la loi du 19/01/1973, qui a posé cette condition du régime exorbitant de droit commun : société d’exploitation électrique de la rivière du Sant. Mais il y a eu un second critère récemment :b. Participation du cocontractant privé à l’exécution même du service public. Arrêt du Conseil d’Etat du 20/04/1956 : les époux Bertin s’engagent à héberger des ressortissants soviétiques. Le Conseil d’Etat a estimé que M. et Mme Bertin participaient à l’exécution d’un service public. Une jurisprudence plus récente a modifié un peu les choses : les services publics peuvent être de deux natures : Services publics administratifs (SPA) ou Services publics industriels et commerciaux (SPIC). 25/03/1993 (Tribunal des conflits) : règles Préfet de la Région Rhône Alpes s’attache à la nature du service public pour dire si le contrat est privé ou public :

§Si le cocontractant collabore aux services administratifs, c’est un contrat administratif§Si le cocontractant collabore aux services industriels et commerciaux, c’est un contrat public

II. La formation des contrats administratifsA) Les limites à la liberté de contracterLes différents textes législatifs et réglementaires ainsi que la jurisprudence posent des limites à la liberté de contracter de l’administration, à la capacité de contracter de l’administration, au choix de son cocontractant et à la procédure de référé précontractuel (si violation des règles concernant la publicité ou les règles de mise en concurrence).

1) Capacité de contracterQuelle est l’autorité compétente pour faire un contrat au nom de l’administration ? Lorsque c’est l’Etat qui peut être concerné, ce sera soit le ministre concerné, soir le préfet (qui est le représentant de l’Etat dans le département ou la région). Au niveau des collectivités territoriales, c’est le président de l’Assemblée délibérante : président du conseil régional, président du conseil général, maire de la commune. L’autorité exécutive des établissements publics peut aussi contracter (ex : président de l’université). Si un contrat administratif est passé par une autorité non compétente, il est nul. Cependant, le cocontractant du contrat déclaré nul aura droit à des indemnités. Dans la plupart des cas, l’autorité qui va passer les contrats au nom de l’administration aura besoin d’une autorité préalable. Ex : le conseil municipal va prendre une délibération pour autoriser le maire à signer un contrat au nom de la commune. Un contrat administratif peut faire l’objet d’un contentieux devant le juge administratif, mais la procédure est différente de celle de recours pour excès de pouvoir (annulation). 2) Choix du cocontractantLorsque l’administration passe des contrats, elle a deux objectifs :

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- satisfaire les besoins collectifs (agit dans l’intérêt général)- Ne pas dilapider l’argent public (ne doit pas mettre en danger les finances publiques). Doit être respecté le principe de la rigueur budgétaire. L’autorité qui contracte doit respecter à la fois les règles du droit français et les règles européennes (principalement les règles qui concernent la publicité et la mise en concurrence). Parmi les contrats administratifs, il y a une certaine catégorie de contrats : les marchés publics = contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées pour répondre à des besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Il existe un code des marchés publics (07/01/2004) qui prévoit une procédure particulière. Il impose le respect des principes de libertés d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

3) Le référé précontractuelC’est une procédure d’urgence qui se fait devant le tribunal administratif. Ex : inégalité des traitements => annulation du contrat non respecté. Il a donc un objectif préventif. On veut éviter que ne soient violés les principes d’égalité…Il a été prévu par des directives européennes qui imposent d’organiser un référé précontractuel (avant la conclusion du contrat). En quoi consiste-t-il ? Toute personne ayant un intérêt à conclure un contrat avec l’administration, ainsi qu’avec le préfet, peuvent saisir le président du tribunal administratif s’il apparaît que risquent d’être violées les obligations de publicité et de mise en concurrence. Il va obliger l’autorité administrative défaillante à se conformer à ses obligations. Les formes du contrat : les règles relatives aux formes ne sont pas strictes. Lorsqu’il s’agit d’un marché public, obligation d’un contrat écrit. Tout contrat administratif comporte un cahier des charges, à côté de règles qui sont librement débattues entre l’administration et le cocontractant. Cahier des charges = règles non négociables imposées au cocontractant. Ex : l’Etat a le monopole de la radio et de la TV. Mais il peut signer un contrat pour que certaines chaines deviennent privées (elles doivent passer un certain nombre de films français, 30% de musique…).

B) Les différents procédés de passation des marchésL’administration doit respecter les règles (moins strictes qu’avant) lorsqu’elle passe des marchés. Les marchés des travaux publics de l’Etat, lorsque le montant est < 230 000 €, sont passés selon une procédure adaptée. C’est l’administration elle-même qui va déterminer les modalités de mise en concurrence. Si le montant est > 230 000€, elle doit respecter les règles passées par le code des marchés publics. Les différentes procédures :- Avant 2004 : adjucation. Procédure très simple. Elle prévoyait que l’administration, par voie de publicité, indiquerait les modalités d’un marché, et les candidatas soumettraient leur offre sous enveloppe fermée. A l’ouverture, l’adjucation était accordée au candidat qui proposait le prix le + bas. On a voulu donner + de souplesse à l’administration : appel d’offre : les différents candidats sont appelés pour l’attribution d’un marché. L’appel d’offre peut être ouvert (n’importe quelle candidature est possible) ou restreint (les entreprises candidates sont sélectionnées). Dans le cas de l’appel d’offre, le marché ne sera pas attribué obligatoirement à l’offre la + basse. En effet, l’autorité administrative va choisir le candidat qui lui semble le + intéressant en fonction du prix et d’autres éléments.- La procédure négociée (s’appelait marché de gré à gré avant 2004). Pour certains types de marchés, l’administration a une totale liberté pour choisir son cocontractant, même si elle doit, en principe, veiller au principe de la concurrence. Le marché est libre. Cela concerne principalement la défense nationale (domaines sensibles).- Depuis 2004, dialogue compétitif = procédure de passation des marchés à laquelle va recourir l’administration lorsqu’elle n’est pas en mesure de définir elle-même les conditions techniques de ce marché. Elle a besoin d’être aidée. Dans le dialogue compétitif, l'autorité qui va passer le marché, va

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sélectionner d’abord des candidats, discuter avec eux puis définir un cahier des charges. Après, les candidats présentent leur offre. En dernier lieu, c’est l’administration qui va attribuer le marché.

III. L’exécution des contratsEn droit privé, le contrat constitue la « loi des parties ». Art. 1134 : égalité entre les deux contractants. Parce que l’administration poursuit un but d’intérêt général, elle a le droit d’adapter le contrat en cours. Elle va disposer de prérogatives, de privilèges, qu’elle va exercer au détriment du cocontractant privé => inégalité en droit administratif. Le cocontractant privé va obtenir le droit à l’équilibre financier du contrat, elle va aider son cocontractant.

A) Prérogatives de l’administrationD’un côté, ce cocontratctant privé a une obligation : exécuter les contrats conformément au cahier des charges. D’un autre côté, l’administration va bénéficier de la prérogative dans l’exécution du contrat.

1) Elle dispose d’un droit de direction et de contrôle de l’exécution du contrat. Si le cocontractant privé dispose d’une liberté pour exécuter le contrat, l’administration peut le contrôler, notamment en lui adressant des notes de service.2) Pouvoir de sanction : si l’administration considère que le cocontractant a commis une faute, elle a le pouvoir de lui infliger des sanctions (amendes, sanctions coercitives, mise en régie (= substitution) …)3) L’administration peut prononcer unilatéralement la résiliation du contrat :

a. Ou bien elle sera proposée à titre de sanctionb. Ou bien résiliation si l’intérêt général l’exige.

4) Pouvoir de modification unilatérale des règles du contrat. En droit privé, les règles sont en principe immuables. Si elles sont modifiées, c’est d’un commun accord. En droit administratif, l’administration peut imposer à son cocontractant des règles nouvelles, surtout dans les concessions de services publics : il s’agit d’adapter le service public à une situation nouvelle (ex : concession en matière d’éclairage public). Le cocontractant ne peut pas refuser ces obligations nouvelles sauf si les modifications à ce contrat sont trop nombreuses (demande au juge la résiliation du contrat). S’il doit accepter ces modifications nouvelles, il aura droit à une compensation financière.

B) Equilibre financierLe principe de l’équilibre financier des contrats administratifs est la contrepartie des prérogatives de l’administration. Ce principe de l’équilibre financier a été établi par la jurisprudence au travers de deux théories jurisprudentielles :

1) La théorie du fait du prince. Quand il y a théorie du fait du prince, il y a aléa administratif sur les cocontractants. Il y a théorie du fait du prince dans deux hypothèses :

a. Lorsque l’autorité administrative veut imposer des obligations nouvelles ou modifier d’anciennes obligations du cocontractant.b. Lorsque l’administration contractante va aggraver les charges du cocontractant, non pas sur la base du contrat lui-même mais à un autre titre, en se fondant sur d’autres dispositions (Ex : le maire utilise ses pouvoirs policiers et pas administratifs).

La théorie du fait du prince a été définie par le Conseil d’Etat 15/07/1959 (Société des Alcools du Vexin). L’indemnisation intégrale va comprendre non seulement la réparation du dommage, mais aussi le manque à gagner qu’il peut subir.

2) Théorie de l’imprévision. Mise en place par la jurisprudence au début du 20ème siècle. Conditions :a. Il faut qu’il y ait des événements imprévisibles et indépendants de la volonté des deux

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parties (guerre, crise économique majeure…)b. Il faut que ces événements entrainent le bouleversement de l’économie du contrat, rendant très difficile la poursuite son exécution par le cocontractant.

En vertu de cette théorie, l’administration doit aider son cocontractant qui participe au fonctionnement du pouvoir public. Cette théorie a été mise en place le 30/03/1916 (compagnie générale d’éclairage de Bordeaux – Conseil d’Etat).

L’indemnisation couvre la + grande partie de la charge supportée par le cocontractant. Cette indemnisation est versée de façon temporaire. L’administration doit quand même veiller au budget. Donc si ce bouleversement de l’économie du contrat continue pendant plusieurs années, il y a résiliation du contrat, la théorie de l’imprévision peut déboucher sur la théorie de la force majeure => résiliation du contrat. Dans le cas de la théorie de la force majeure, la résiliation du contrat va être prononcée par le juge administratif à la demande de l’administration ou de l’entreprise privée (Conseil d’Etat – 09/12/1932, compagnie des tramways de Cherbourg).

IV. La fin des contrats administratifsUn contrat se termine normalement lorsque l’objet pour lequel il a été conclu s’est réalisé. Ex : un marché de fournitures (contrat administratif par lequel l’administration achète des fournitures) se termine lorsque les fournitures sont fournies et le montant payé. L’administration ou le juge administratif peuvent aussi procéder à la résiliation avant-terme du contrat administratif.

A) La résiliation par le juge administratifIl peut résilier un contrat administratif à la demande du cocontractant privé de l’administration, mais aussi à la demande de d’administration. A la demande du cocontractant, il peut prononcer la résiliation – Soit dans différentes hypothèses de force majeureo Lorsque survient un événement naturel qui empêche l’exécution du contrat (ex : séisme)o Dans le cadre de la théorie de l’imprévision si elle s’applique pendant plusieurs années, on peut résilier le contrat– Soit lorsque l’administration utilise son pouvoir de modification unilatérale de façon excessive. A la demande de l’administration : lorsque l’administration veut mettre fin à un contrat de concession de service public (CSP), elle demande au juge. B) La résiliation du contrat administratif par l’administrationL’administration peut, de façon unilatérale, sans passer par le juge, mettre fin à un contrat (sauf si c’est un contrat de CSP, auquel cas la présence du juge est nécessaire) :– A titre de sanction contre le cocontractant qui aurait commis une faute dans l’exécution du contrat.– Lorsque l’intérêt public l’exige. Dans ce cas, elle doit indemniser intégralement le contractant pour le

dommage subi par la résiliation anticipée du contrat.

V. La concession de service publicLa CSP est une catégorie particulière de contrat administratif. On appelle contrat de CSP un contrat qui a pour objet de confier à un cocontractant (en principe personne privée) l’exécution d’un service public. Ces contrats de CSP appartiennent à une catégorie plus vaste de contrats : les délégations de service public (le plus important étant le contrat de service public). Le concessionnaire (cocontractant) est chargé par l’administration de faire fonctionner un service public moyennant le droit de se rémunérer sur les usagers du

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service public. Ex : la mairie fait un contrat de CSP avec un service de transport. Le transporteur va se rémunérer par le billet qui sera payé par les usagers (+ des subventions administratives). Historiquement, les contrats de CSP se sont développés pendant le 19ème siècle (travaux + domaines publics), puis l’objet du contrat de CSP a porté sur les SPIC. Depuis plusieurs années, la CSP est aussi utilisée comme procédé d’exploitation des SPA (services publics administratifs). Pour faire fonctionner un service public, l’administration a 3 procédés à sa disposition :

– Confier à un cocontractant le soin de faire fonctionner le service public.– L’administration va elle-même gérer le service publie = régie– L’administration peut créer un établissement public doté d’une personnalité juridique propre

(personne morale de droit public). L’administration les contrôle par tutelle.Ex : jusqu’en 1968, les universités étaient des services publics directement gérées par l’Education nationale (régie). Depuis 1968, les universités sont des établissements publics autonomes. A) Le contrat de concessionIl comprend deux parties : une convention (contrat librement débattu par les deux parties) et un cahier des charges (acte mixte car il comporte à la fois des clauses contractuelles et des clauses de nature réglementaire que l’administration impose au concessionnaire). B) Droits et obligations du concessionnaireDroits : le concessionnaire a deux types de droits : – Droits relatifs à la gestion du service public

Le concessionnaire peut bénéficier de l’usage de biens du domaine privé ou du domaine public appartenant à l’autorité administrative concédante. Toute administration possède un domaine privé (biens que seules certaines personnes peuvent utiliser – ex : location d’immeuble) et un domaine public (biens utilisables par tous – ex : chaussées, trottoirs). Le concessionnaire peut parfois être investi de prérogatives de service public. Ex : l’administration peut procéder à des expropriations de biens privés pour cause d’utilité publique. Elle peut bénéficier du pouvoir de police administrative.

– Droits financierso D’une part le concessionnaire est rémunéré par des taxes perçues sur les usagers du service public, en contrepartie de son service rendu. D’autre part, le concessionnaire a le droit à l’équilibre financier du contrat (indemnisation intégrale par l’application de la théorie du fait du prince si l’administration lui impose des clauses).O Théorie de l’imprévision (événements bouleversant l’exécution du contrat)

Obligations : – Assurer le fonctionnement du service public et respecter les différents principes concernant le

service public– Principe de la continuité du service public (doit fonctionner en permanence)– Principe de l’égalité des usagers devant le service public : pas de discrimination– Accepter les obligations nouvelles que peut lui imposer l’administration ou adapter le service public

aux nouvelles exigences de l’intérêt général

C) La fin de la concessionLe contrat de CSP se termine normalement lorsqu’expire la durée de la concession. Mais il peut y avoir résiliation de la CSP (juge) à la demande de l’administration ou du cocontractant.

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