CODE pratique des marchés publics 10e - eyrolles.com€¦ · CODE pratique des marchés publics Nicolas Charrel L a réglementation des marchés publics combine plusieurs textes

Nicolas CharrelCODE pratique des marchés publics

La réglementation des marchés publics combine plusieurs textes complexes et

difficiles à appréhender. La moindre entorse aux règles qu’elle impose peut entraîner l’annu lation du marché, une perte de temps et des coûts supplémentaires. C’est pourquoi il est indispensable de maîtriser la réglemen-tation de ces contrats.

La 10e édition du Code pratique regroupe, présente et commente l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Ces textes, applicables à tout type de marché public, sont analysés de façon concise et opérationnelle au regard de la pratique et des textes qui lui sont complé-mentaires.

De plus, chaque article est étudié au moyen des textes d’application lui correspondant,

d’un commentaire pratique – rédigé par un spécialiste reconnu – et de son envi-ronnement juridique (textes associés et jurisprudence) pour une exacte applica-tion de celui-ci. Des conseils sous forme de recomman dations et écueils à éviter éclairent et attirent l’attention des lecteurs sur les pratiques à privilégier ou à proscrire.

De nombreux tableaux et schémas de procé-dures facilitent la compréhension des étapes essentielles des marchés publics.

En outre, une sélection de plus de 1 000 déci-sions de justice résumées facilite la prépara-tion et la mise en œuvre de vos contrats.

Nicolas Charrel est avocat à la Cour.

10e ÉDITION

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ISSN 2111-6105ISBN 978-2-281-13271-7

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016

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Code pratique des marchés publics © Groupe Moniteur 5

Table des matières

Mode d’emploi de l’ouvrage ................................................ 18 Tableau de concordance .................................................... 19

Ordonnance n° 2015-899

TITRE PRÉLIMINAIRE 1.1 Principes fondamentaux de la commande publique .............. 35 1.2 Principe de non-discrimination ............................................... 53 1.3 Nature des contrats passés par des personnes morales de droit public .......................................................................... 55

PARTIE I Dispositions générales

TITRE Ier – CHAMP D’APPLICATION

Chapitre 1 – Marchés publics et acheteurs soumis à la présente ordonnance

1.4 Principes fondamentaux de la commande publique .............. 61 1.5 Objet des marchés publics ..................................................... 89 1.6 Marchés de défense et de sécurité ........................................ 102 1.7 Exclusions du champ d’application de l’ordonnance ............. 104 1.8 Définition du concours ............................................................ 107 1.9 Définition des acheteurs soumis à l’ordonnance ................... 109 1.10 Définition des pouvoirs adjudicateurs..................................... 110 1.11 Définition des entités adjudicatrices et entreprises publiques ................................................................................. 118 1.12 Définition des activités d’opérateur de réseaux ..................... 122 1.13 Opérateurs économiques, candidats et soumissionnaires .... 128

Chapitre 2 – Marchés publics exclus

1.14 Contrats des pouvoirs adjudicateurs non soumis à l’ordonnance ......................................................................... 129 1.15 Contrats des entités adjudicatrices non soumis à l’ordonnance ......................................................................... 134 1.16 Contrats de défense ou de sécurité non soumis à l’ordonnance ......................................................................... 136 1.17 Contrats in house de quasi-régie (in house) non soumis à l’ordonnance ......................................................................... 139

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TABLE DES MATIÈRES

6 Code pratique des marchés publics © Groupe Moniteur

1.18 Conventions de coopération entre pouvoirs adjudicateurs non soumises à l’ordonnance ................................................. 150 1.19 Contrats passés par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée non soumise à l’ordonnance .......... 154 1.20 Coentreprises d’entités adjudicatrices non soumise à l’ordonnance ......................................................................... 156

Chapitre 3 – Contrats particuliers

1.21 Définition des contrats subventionnés ................................... 158 1.22 Définition des marchés mixtes ................................................ 160 1.23 Contrat unique portant à la fois sur des prestations relevant de l’ordonnance et sur des prestations n’en relevant pas ..................................................................... 161 1.24 Contrat unique relevant à la fois sur des prestations relevant de l’activité de pouvoir adjudicateur et sur des prestations relevant de l’activité d’entité adjudicatrice ........... 163 1.25 Contrat unique portant sur des prestations relevant des marchés de la défense nationale ou de l’article 346 TFUE ... 164

TITRE II – PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS

Chapitre 1 – Dispositions générales

1.26 Recours à une centrale d’achat .............................................. 166 1.27 Recours à une centrale d’achat pour les marchés de défense et de sécurité ....................................................... 169 1.28 Création et fonctionnement des groupements de commandes........................................................................ 170 1.29 Détermination des règles applicables aux groupements transnationaux ......................................................................... 177 1.30 Évaluation des besoins à satisfaire ........................................ 178 1.31 Définition technique des prestations et achat de véhicules à moteur .................................................................................. 202 1.32 Principe et mise en œuvre de l’obligation d’allotissement ..... 207 1.33 Définition de conditions d’utilisation des marchés de conception-réalisation ........................................................ 225 1.34 Marchés de conception, réalisation et exploitation ou maintenance ....................................................................... 228 1.35 Catégories sectorielles justifiant le recours à un marché public global sans conditions particulières ............................. 232 1.35 bis Identification de la maîtrise d’œuvre dans les contrats globaux .................................................................................... 234 1.36 Conditions de réservation de certains marchés ..................... 235 1.37 Conditions de réservation de certains marchés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ................ 241 1.38 Prise en compte de considérations sociales et environnementales dans les conditions d’exécution ......... 248

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TABLE DES MATIÈRES


1.39 Définition de la durée des marchés et des natures de prix ... 261 1.40 Définition de l’évaluation préalable ......................................... 265 1.41 Organisation de la publicité .................................................... 266 1.42 Définition des procédures de mise en concurrence .............. 268 1.43 Communications et échanges d’informations par voie électronique ............................................................................. 272 1.44 Droit au respect du secret ....................................................... 275 1.45 Interdictions obligatoires de soumissionner aux marchés publics ..................................................................................... 277 1.46 Interdictions de soumissionner aux marchés de la défense285 1.47 Portée relative des interdictions de soumissionner ............... 286 1.48 Interdictions de soumissionner facultatives ........................... 287 1.49 Incidence d’un changement de situation procédant d’une interdiction de soumissionner et résiliation du marché ............................................................................... 290 1.50 Substitution du membre du groupement ou du sous-traitant faisant l’objet d’une interdiction de soumissionner .................................................................... 291 1.51 Analyse des candidatures ....................................................... 292 1.52 Critères d’attribution ................................................................ 294 1.53 Offres anormalement basses ................................................. 295 1.54 Fournitures originaires de pays tiers ...................................... 297 1.55 Information des candidats évincés ......................................... 298 1.56 Publication d’un avis d’attribution de marché ......................... 299 1.57 Archivage ................................................................................ 300 1.58 Résiliation du marché en cas de manquement au droit de l’Union européenne ............................................................ 301

TITRE III – EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS

Chapitre 1 – Régime financier

1.59 Modalités de règlement du prix, régimes des avances et des acomptes ...................................................................... 302 1.60 Interdiction des paiements différés ......................................... 304 1.61 Garantie financière dans les marchés publics ....................... 305 1.62 Principe et conditions du droit de sous-traiter ........................ 306

Chapitre 2 – Dispositions relatives à la sous-traitance et aux sous-contrats

1.63 Principe et conditions de mise en œuvre des sous-contrats des marchés de défense et de sécurité ... 345

Chapitre 3 – Contrôle des coûts de revient

1.64 Possibilité de contrôle du prix de revient de certains marchés ................................................................................... 348 1.65 Adaptation du contrat en cours d’exécution ........................... 349 1.66 Singularité des marchés de partenariat ................................. 350

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TABLE DES MATIÈRES


PARTIE II Dispositions spécifiques aux marchés de partenariat TITRE Ier – CHAMP D’APPLICATION 1.67 Définition des marchés de partenariat ................................... 352 1.68 Acquisition de biens et cession des contrats nécessaires à l’exécution du marché de partenariat .................................. 354 1.69 Possibilité de charger un maître d’œuvre d’une partie de la conception de l’ouvrage ................................................. 355 1.70 Répartition des risques entre l’acheteur et le titulaire ............ 356 1.71 Personnes susceptibles de conclure un marché de partenariat .......................................................................... 357 1.72 Passation d’un marché de partenariat pour le compte d’un autre acheteur ................................................................. 359 1.73 Répartition par convention des missions de chacun des acheteurs .......................................................................... 360

TITRE II – DISPOSITIONS PARTICULIÈRES RELATIVES À LA PASSATION DES MARCHÉS DE PARTENARIAT

Chapitre 1 – Conditions de lancement de la procédure

1.74 Évaluation préalable et étude de soutenabilité budgétaire obligatoires .............................................................................. 361 1.75 Motifs d’utilisation du marché de partenariat ......................... 365 1.76 Évaluation du mode de réalisation du projet .......................... 367 1.77 Principe de l’autorisation du recours aux marchés de partenariat .......................................................................... 368

Chapitre 2 – Obligations relatives à l’achèvement de la procédure

1.78 Autorisation de signature ........................................................ 369 1.79 Communication du marché de partenariat après la signature .................................................................... 370

TITRE III – FINANCEMENT DU PROJET ET RÉMUNÉRATION DU TITULAIRE

Chapitre 1 – Financement des investissements

1.80 Modalités de financement du marché de partenariat ............ 371 1.81 Conditions relatives à la modification de l’actionnariat du titulaire du marché de partenariat ...................................... 372 1.82 Principe d’ajustement des modalités de financement ........... 375

Chapitre 2 – Rémunération du titulaire par l’acheteur

1.83 Conditions de la rémunération du titulaire .............................. 378 1.84 Mobilisation des instruments monétaires et financiers .......... 386

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TABLE DES MATIÈRES


TITRE IV – DISPOSITIONS RELATIVES À L’OCCUPATION DOMANIALE

1.85 Conditions d’occupation du domaine public dans le cadre d’un marché de partenariat ..................................................... 389 1.86 Valorisation du domaine ......................................................... 390

TITRE V – DISPOSITIONS PARTICULIÈRES RELATIVES À L’EXÉCUTION D’UN MARCHÉ DE PARTENARIAT

1.87 Conditions de réservation d’une partie de l’exécution des marchés de partenariat .................................................... 391 1.88 Établissement d’un rapport annuel obligatoire et contrôle de l’exécution du marché ........................................................ 392 1.89 Conditions d’indemnisation du titulaire après rupture anticipée du contrat ................................................................. 393 1.90 Possibilités de recours à l’arbitrage ........................................ 394

PARTIE III Dispositions relatives à l’outre-mer

TITRE Ier – DISPOSITIONS GÉNÉRALES APPLICABLES À L’OUTRE-MER

1.91 Part minimale d’heures effectuées par des moins de 25 ans ................................................................................. 421

TITRE II – DISPOSITIONS APPLICABLES À MAYOTTE

1.92 Dispositions applicables à Mayotte ........................................ 422

TITRE III – DISPOSITIONS PARTICULIÈRES APPLICABLES À SAINT-BARTHÉLÉMY, SAINT-MARTIN ET SAINT-PIERRE-ET-MIQUELON

1.93 Dispositions particulières à Saint-Barthélemy ........................ 423 1.94 Dispositions applicables à Saint-Martin ................................. 425 1.95 Dispositions applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon ............. 426

TITRE IV – DISPOSITIONS APPLICABLES EN NOUVELLE-CALÉDONIE

1.96 Dispositions applicables à la Nouvelle-Calédonie ................. 428

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TABLE DES MATIÈRES


TITRE V – DISPOSITIONS APPLICABLES EN POLYNÉSIE FRANÇAISE

1.97 Dispositions applicables en Polynésie française ................... 431

TITRE VI – DISPOSITIONS APPLICABLES À WALLIS ET FUTUNA

1.98 Dispositions applicables à Wallis et Futuna ........................... 434

TITRE VII – DISPOSITIONS APPLICABLES AUX TERRES AUSTRALES ET ANTARCTIQUES FRANÇAISES

1.99 Dispositions applicables aux terres australes et antarctiques françaises ....................................................... 437

PARTIE IV Dispositions diverses 1.100 Substitution de l’ordonnance aux textes antérieurs relatifs à la commande publique ......................................................... 440 1.101 Impact de l’ordonnance sur d’autres dispositions législatives ............................................................................... 441 1.102 Abrogations ............................................................................. 447

PARTIE V Dispositions finales 1.103 Entrée en vigueur .................................................................... 449 1.104 Responsabilités procédant de l’application de l’ordonnance ....................................................................... 450

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TABLE DES MATIÈRES


Décret n° 2016-360

PARTIE I Dispositions générales

TITRE Ier – CHAMP D’APPLICATION

2.1 Champ d’application matériel ................................................. 453 2.2 Règles applicables à certains acheteurs ............................... 454 2.3 Exceptions au principe de non-discrimination........................ 456

TITRE II – PRÉPARATION DU MARCHÉ PUBLIC

Chapitre 1 – Définition préalable des besoins

2.4 Définition des besoins, études et échanges préalables avec les opérateurs économiques.......................................... 457 2.5 Définition des besoins et participation d’un opérateur économique à la préparation d’un marché public .................. 459 2.6 Définition des besoins et spécifications techniques .............. 462 2.7 Définition des besoins et références à des normes ............... 472 2.8 Références à un procédé ou une provenance particulière ... 474 2.9 Définition des besoins et prise en compte des critères d’accessibilité .......................................................................... 477 2.10 Définition des besoins et utilisation de labels ........................ 478 2.11 Rapport d’essai, certification et autres moyens de preuve .... 481

Chapitre 2 – Allotissement

2.12 Conditions de mise en œuvre de la dérogation à l’obligation d’allotissement ................................................... 483

Chapitre 3 – Marchés réservés

2.13 Marchés publics réservés ....................................................... 486 2.14 Documents de la consultation des marchés réservés ........... 487

Chapitre 4 – Contenu du marché

2.15 Caractère écrit des marchés supérieurs à 25 000 € HT ........ 492 2.16 Définition de la durée des marchés ........................................ 495 2.17 Définition de la nature des prix ............................................... 500 2.18 Marchés à prix définitifs et variations ..................................... 526 2.19 Marchés à prix provisoires ...................................................... 531

TITRE III – PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC

Chapitre 1 – Opérations préalables au lancement de la procédure de passation

2.20 Évaluation globale du besoin à satisfaire ............................... 535 2.21 Évaluation du besoin à satisfaire par type de marché ........... 537

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TABLE DES MATIÈRES


2.22 Évaluation du besoin à satisfaire des marchés allotis – Notion de petits lots ............................................................. 545 2.23 Date de l’évaluation du besoin à satisfaire............................. 547 2.24 Évaluation préalable du mode de réalisation du projet d’investissement ...................................................................... 548

Chapitre 2 – Choix de la procédure

2.25 Procédures formalisées applicables aux pouvoirs adjudicateurs ........................................................................... 550 2.26 Procédures formalisées applicables aux entités adjudicatrices .......................................................................... 563 2.27 Marchés publics inférieurs aux seuils de procédure formalisée ................................................................................ 566 2.28 Marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques .............................................................................. 586 2.29 Marchés publics de services juridiques de représentation .... 593 2.30 Marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence ....................................................................... 598

Chapitre 3 – Publicité préalable

2.31 Avis de préinformation des pouvoirs adjudicateurs ............... 611 2.32 Avis périodique indicatif des entités adjudicatrices ................ 618 2.33 Avis des marchés passés en procédure formalisée .............. 620 2.34 Avis de marché des marchés passés en procédure adaptée .................................................................................... 628 2.35 Avis de marché des marchés de services sociaux et autres services juridiques ................................................... 630 2.36 Modalités de publication dématérialisée des avis d’appel à la concurrence ...................................................................... 632 2.37 Invitation à confirmer l’intérêt .................................................. 633

Chapitre 4 – Règles générales de passation

2.38 Définition des documents de la consultation .......................... 635 2.39 Procédures de mise à disposition dématérialisée des documents de la consultation .......................................... 637 2.40 Définition des communications et échanges d’informations par voie électronique ....................................... 639 2.41 Exceptions aux communications et échanges d’informations par voie électronique ....................................... 640 2.42 Accessibilité des communications et échanges d’informations par voie électronique ....................................... 642 2.43 Délais de réception des candidatures et des offres ............... 650 2.44 Conditions de participations des candidats ............................ 656 2.45 Définition et participation des groupements d’opérateurs économiques à la procédure de passation ............................ 695 2.46 Système de qualification pour les entités adjudicatrices ....... 703

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TABLE DES MATIÈRES


2.47 Réduction du nombre de candidats ....................................... 706 2.48 Documents à fournir à l’appui de la candidature ................... 708 2.49 Candidature sous forme de document unique de marché européen ................................................................................. 710 2.50 Documents à fournir pour constituer la candidature .............. 712 2.51 Moyens de preuve concernant les interdictions de soumissionner .................................................................... 718 2.52 Forme des documents à fournir en complément de la candidature ..................................................................... 747 2.53 Documents complémentaires accessibles par le pouvoir adjudicateur ............................................................................. 748 2.54 Certification des candidats ...................................................... 752 2.55 Modalités de vérification des conditions de participation ....... 753 2.56 Forme de l’invitation des candidats sélectionnés .................. 757 2.57 Présentation des offres ........................................................... 758 2.58 Variantes ................................................................................. 763 2.59 Examen des offres .................................................................. 773 2.60 Identification et sort des offres anormalement basses .......... 783 2.61 Offres contenant des produits originaires des pays tiers pour les marchés publics de fournitures des entités adjudicatrices .......................................................................... 795 2.62 Modalités d’analyse des offres et critères d’attribution .......... 797 2.63 Détermination du cycle de vie ................................................ 845 2.64 Mise au point du marché avant la signature .......................... 847

Chapitre 5 – Déroulement de la procédure formalisée

2.65 Déroulement de la procédure formalisée ............................... 849 2.66 Définition des appels d’offres.................................................. 850 2.67 Mise en concurrence dans l’appel d’offres ouvert ................. 851 2.68 Examen des offres avant celui des candidatures .................. 852 2.69 Délais de réception des candidatures dans l’appel d’offres restreint ....................................................................... 853 2.70 Délais de réception des offres en appel d’offres restreint ..... 854 2.71 Définition de la procédure concurrentielle avec négociation ..................................................................... 856 2.72 Délais de réception des candidatures et des offres dans la procédure concurrentielle avec négociation ............. 857 2.73 Déroulement de la procédure concurrentielle avec négociation ..................................................................... 859 2.74 Définition et déroulement de la procédure négociée avec mise en concurrence préalable ..................................... 866 2.75 Définition du dialogue compétitif ............................................. 867 2.76 Déroulement du dialogue compétitif ....................................... 869

Chapitre 6 – Techniques particulières d’achat

2.77 Technique du marché public à tranches ................................ 886

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TABLE DES MATIÈRES


2.78 Technique de l’accord-cadre .................................................. 888 2.79 Mise en œuvre des marchés subséquents ............................ 899 2.80 Utilisation des bons de commande ........................................ 902 2.81 Technique du système d’acquisition dynamique ................... 903 2.82 Contenu et examen des candidatures dans le système d’acquisition dynamique ......................................................... 905 2.83 Délais de réception des offres dans le système ’acquisition dynamique............................................................ 907 2.84 Technique de l’enchère électronique ..................................... 909 2.85 Mise en œuvre de l’enchère électronique .............................. 910 2.86 Définition du catalogue électronique ...................................... 912 2.87 Utilisation des catalogues électroniques ................................ 913 2.88 Déroulement d’une procédure de concours ........................... 915 2.89 Composition du jury de concours ........................................... 921

Chapitre 7 – Marchés publics particuliers

2.90 Passation des marchés publics de maîtrise d’œuvre ............ 923 2.91 Marchés publics de conception-réalisation ............................ 938 2.92 Marchés publics globaux de performance ............................. 945 2.93 Définition du partenariat d’innovation ..................................... 948 2.94 Séquençage du partenariat d’innovation ............................... 950 2.95 Déroulement des partenariats d’innovation ........................... 952 2.96 Marchés publics relatifs à l’achat de véhicules à moteur ...... 954 2.97 Marchés publics réalisés dans le cadre de programmes expérimentaux ......................................................................... 958

Chapitre 8 – Achèvement de la procédure

2.98 Abandon de la procédure ....................................................... 959 2.99 Communication des motifs de rejet aux candidats non retenus ............................................................................. 961 2.100 Communication des motifs de rejet aux candidats non retenus dans un système de qualification ....................... 981 2.101 Signature du marché public .................................................... 982 2.102 Signature électronique du marché public ............................... 985 2.103 Notification du marché public ................................................. 987 2.104 Publication de l’avis d’attribution ............................................ 991 2.105 Rapport de présentation des procédures menées par les pouvoirs adjudicateurs ................................................ 996 2.106 Informations conservées par les entités adjudicatrices ......... 999 2.107 Accès aux données essentielles des marchés publics ......... 1000 2.108 Durée de conservation des dossiers ...................................... 1002

TITRE IV – EXÉCUTION DU MARCHÉ PUBLIC

Chapitre 1 – Exécution financière

2.109 Modalités générales de règlement du prix ............................. 1003

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TABLE DES MATIÈRES


2.110 Régime de l’avance obligatoire .............................................. 1005 2.111 Remboursement de l’avance .................................................. 1007 2.112 Garantie des avances égales ou inférieures à 30 % du montant du marché ............................................................ 1008 2.113 Garantie des avances supérieures à 30 % du montant du marché ............................................................................... 1009 2.114 Régime des acomptes ............................................................ 1010 2.115 Définition du règlement partiel définitif ................................... 1012 2.116 Montant de chaque lot ............................................................ 1013 2.117 Modalités de révision du prix initial ......................................... 1014 2.118 Résiliation du marché et règlement du prix ............................ 1015 2.119 Constatation des justifications des paiements ....................... 1016 2.120 Date d’exigibilité des créances et intérêts moratoires ........... 1017 2.121 Résiliation ouvrant droit à indemnisation ............................... 1018 2.122 Montant et objet de la garantie ............................................... 1019 2.123 Remplacement de la retenue de garantie .............................. 1021 2.124 Modalités et effets du remboursement de la retenue de garantie .............................................................................. 1023 2.125 Résiliation du marché et garantie de remboursement ........... 1024 2.126 Garanties éventuelles ............................................................. 1025 2.127 Modalités du nantissement ou de la cession de créances .... 1026 2.128 Notification de la cession ou du nantissement de créances ............................................................................. 1029 2.129 Cas particulier d’une notification de cession ou de nantissement de créances ........................................... 1030 2.130 Droits d’information du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances ........................................... 1031 2.131 Conditions et limites du privilège bénéficiant au fournisseur agréé (privilège de pluviôse) .......................... 1032 2.132 Modalités d’intervention de la banque publique d’investissement ...................................................................... 1034

Chapitre 2 – Sous-traitance

2.133 Principes et conditions du droit de sous-traiter ...................... 1035 2.134 Conditions de la sous-traitance régulière ............................... 1036 2.135 Modalités du paiement direct .................................................. 1039 2.136 Procédure du paiement direct ................................................ 1041 2.137 Cession ou nantissement de créances par le sous-traitant régulier ..................................................................................... 1043

Chapitre 3 – Contrôle du coût de revient des marchés publics de l’État et de ses établissements publics

2.138 Contrôle du coût de revient de certains marchés .................. 1045 2.139 Conditions de modifications du marché public ...................... 1047

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TABLE DES MATIÈRES


Chapitre 4 – Modification du marché public

2.140 Montant de la modification du marché public......................... 1056

Chapitre 5 – Observatoire économique de la commande publique

2.141 Observatoire économique de la commande publique ........... 1058

Chapitre 6 – Règlement amiable des différents

2.142 Règlement amiable des différents .......................................... 1059

PARTIE II Dispositions spécifiques aux marchés de partenariat

TITRE V – MARCHÉS DE PARTENARIAT

2.143 Modalités générales de passation des marchés de partenariat .......................................................................... 1061 2.144 Durée des marchés de partenariat ......................................... 1062

Chapitre 1 – Conditions de lancement de la procédure

2.145 Définition de l’instruction de projet .......................................... 1063 2.146 Instruction des projets de marchés de partenariat par le ministre de tutelle .......................................................... 1064 2.147 Évaluation préalable du mode de réalisation du projet.......... 1065 2.148 Définition de l’étude de soutenabilité budgétaire ................... 1067 2.149 Actualisation de l’évaluation préalable ................................... 1068 2.150 Évaluation préalable des marchés de partenariat passés sous forme d’accord-cadre ..................................................... 1069 2.151 Seuils financiers de recours au marché de partenariat ......... 1070 2.152 Établissement du bilan de recours au marché de partenariat .......................................................................... 1072 2.153 Avis d’évaluation de l’organisme expert ................................. 1073 2.154 Avis de soutenabilité budgétaire par le ministre du budget ... 1074 2.155 Obtention de l’autorisation de lancement de la procédure .... 1075

Chapitre 2 – obligations relatives à l’achèvement de la procédure

2.156 Accord préalable à la signature .............................................. 1076 2.157 Signature du marché de partenariat ....................................... 1078 2.158 Dispositions particulières relatives à la conception d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels............. 1079

Chapitre 3 – Financement du projet et rémunération du titulaire

2.159 Financement............................................................................ 1080 2.160 Participation au capital du titulaire .......................................... 1081 2.161 Modalités de fixation de la rémunération du titulaire ............. 1082 2.162 Modalités d’ajustement de la rémunération du titulaire ......... 1083

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TABLE DES MATIÈRES


Chapitre 4 – Dispositions particulières relatives à l’exécution des marchés de partenariat

2.163 Part minimale de petites et moyennes entreprises ................ 1084 2.164 Délais de paiement des prestations fournies au titulaire du marché de partenariat ........................................................ 1085 2.165 Contenu du rapport annuel de contrôle de l’exécution du marché de partenariat ........................................................ 1086 2.166 Phases de contrôle de l’exécution du marché de partenariat .......................................................................... 1088

PARTIE III Dispositions relatives à l’outre-mer

TITRE I – OUTRE_MER

Chapitre 1 – Dispositions générales relatives à l’outre-mer

2.167 Niveau de taux de chômage pour l’exécution d’heures des moins de 25 ans ............................................................... 1089

Chapitre 2 – Dispositions particulières à Mayotte

2.168 Dispositions particulières à Mayotte ....................................... 1090

Chapitre 3 – Dispositions particulières relatives à Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon

2.169 Dispositions particulières à Saint-Barthélemy ........................ 1091 2.170 Dispositions particulières à Saint-Martin ................................ 1096 2.171 Dispositions particulières à Saint-Pierre-et-Miquelon ............ 1097

Chapitre 4 – Dispositions applicables en Nouvelle-Calédonie

2.172 Dispositions applicables en Nouvelle-Calédonie ................... 1102

Chapitre 5 – Dispositions applicables en Polynésie française

2.173 Dispositions applicables en Polynésie française ................... 1107

Chapitre 6 – Dispositions applicables dans les îles Wallis et Futuna

2.174 Dispositions applicables dans les îles Wallis et Futuna ........ 1112

Chapitre 7 – Dispositions applicables dans terres australes et antarctiques françaises

2.175 Dispositions applicables dans terres australes et antarctiques françaises ....................................................... 1117

PARTIE IV Dispositions diverses

TITRE I – DISPOSITIONS DIVERSES

2.176 Crédit-bail ................................................................................ 1122

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TABLE DES MATIÈRES


2.177 Modification des seuils de mise en concurrence ................... 1123 2.178 Adéquation avec les anciens textes réglementant le droit de la commande publique ...................................................... 1124 2.179 Modifications diverses du CGCT ............................................ 1125 2.180 Modifications diverses du CJA ............................................... 1127 2.181 Modifications diverses du CPC............................................... 1129 2.182 Modifications diverses du CU ................................................. 1131 2.183 Modification du décret 2013-269 relatif à la lutte contre les retards de paiements ............................................. 1133 2.184 Modification du décret 2013-1211 relatif à la procédure d’évaluation des investissements publics .............................. 1134 2.185 Modification du décret 2015-815 relatif à la procédure d’attribution des contrats de revitalisation artisanale et commerciale ........................................................................ 1135 2.186 Modification du décret 2016-247 créant la direction des achats de l’État et relatif à la gouvernance des achats de l’État ................................................................. 1137 2.187 Abrogations diverses .............................................................. 1138

PARTIE V Dispositions finales 2.188 Entrée en vigueur .................................................................... 1139 2.189 Ministres responsables de l’exécution du décret ................... 1140 Index alphabétique .................................................................. 1141

Mode d’emploi de l’ouvrage Le Code pratique des marchés publics est composé de deux parties composées de fiches qui comportent, outre la reproduction du texte officiel ; des commentaires, la jurisprudence résumée, les textes connexes et la référence des documents des services de l’État liés.

– la première numérotée 1.XX contient l’ordonnance n° 2015-899 ainsi que ses commentaires et textes associés ;

– la deuxième numérotée 2.XX contient le décret n° 2016-360 ainsi que ses commentaires et textes associés.

Ainsi, un renvoi à la fiche 1.12 vise l’article 12 de l’ordonnance n° 2015-899.

Contrairement aux textes officiels et pour faciliter la lecture, tous les articles sont titrés : l’article 8 du décret n° 2016-360 (la fiche 2.8) est titré « Références à un procédé ou une provenance particulière ».

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TITRE II � PASSATION DES MARCHÉS PUBLICSCHAPITRE 2 – PROCÉDURE DE PASSATION 1.42


PREMIÈRE PARTIE � DISPOSITIONS GÉNÉRALES

1.42 Définition des procédures de miseen concurrence

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015

Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voieréglementaire :

1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuilseuropéens publiés au Journal officiel de la République française, selon l’une desprocédures formalisées suivantes :

a) La procédure d’appel d’offres, ouvert ou restreint, par laquelle l’acheteur choisitl’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critèresobjectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ;

b) La procédure concurrentielle avec négociation, par laquelle un pouvoiradjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurséconomiques ;

c) La procédure négociée avec mise en concurrence préalable, par laquelle une entitéadjudicatrice négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurséconomiques ;

d) La procédure de dialogue compétitif dans laquelle l’acheteur dialogue avec lescandidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutionsde nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités àremettre une offre ;

2° Selon une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l’acheteurdans le respect des principes mentionnés à l’article 1er, lorsque la valeur estimée horstaxe du besoin est inférieure aux seuils mentionnés au 1° du présent article ou en fonctionde l’objet de ce marché ;

3° Selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Textes associésAvis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiquescentrales en droit de la commande publique (NOR : ECFM1625150V)

I. – Seuils de procédure formalisée pour les marchés publics : Les seuils mentionnés à l’article42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics sont lessuivants :

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Pouvoirs adjudicateurs

Fournitures et services :

a) Autorités publiques centrales sauf dans les cas du c 135 000 € HT

b) Autres pouvoirs adjudicateurs 209 000 € HT

c) Fournitures des autorités publiques centrales dans le domainede la défense pour des produits autres que ceux figurant àl’annexe 4 de l’appendice I de l’offre de l’Union européenne autitre de l’Accord sur les marchés publics (2)

209 000 € HT

Travaux 5 225 000 € HT

Entités adjudicatrices

Fournitures et services 418 000 € HT


Marchés publics de défense ou de sécurité

Fournitures et services 418 000 € HT


II. – Seuil applicable aux contrats de concession relevant du 1° de l’article 9 du décret n° 2016-86du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession : Le seuil mentionné au 1° de l’article 9 dudécret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession est de 5 225 000 € HT.III. – Liste des autorités publiques centrales : Les autorités publiques centrales mentionnées au IIde l’article 31 (voir fiche 2.31 – Avis de préinformation des pouvoirs adjudicateurs), au I del’article 70 (voir fiche 2.70 – Délais de réception des offres en appel d’offres restreint), au II del’article 72 (voir fiche 2.72 – Délais de réception des candidatures et des offres dans la procédureconcurrentielle avec négociation) et au II de l’article 83 (voir fiche 2.83 – Délais de réception desoffres dans le système d’acquisition dynamique) du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifaux marchés publics sont les suivantes (3) :1° L’État, à l’exception des établissements du service de santé des armées ;2° Les établissements publics de l’État autres que ceux ayant un caractère industriel etcommercial, à l’exception des établissements publics de santé ;3° Les autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité juridique ;4° La caisse des dépôts et consignations ;5° L’ordre national de la Légion d’honneur ;6° L’union des groupements d’achats publics (UGAP) ;7° La fondation Carnegie ;8° La fondation Singer-Polignac.

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IV. – Cet avis est applicable sur l’ensemble du territoire de la République.Pour son application enNouvelle-Calédonie, Polynésie française et dans les îlesWallis et Futuna,les montants exprimés en euros sont applicables sous réserve de leur contre-valeur en monnaielocale.

(1) Le présent avis se substitue à l’avis NOR : EINM1608119V publié au JORF n° 0074 du 27 mars2016 (texte n° 62).Il est pris conformément à :– la directive n° 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à lacoordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de servicespar des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de lasécurité, et modifiant les directives n° 2004/17/CE et n° 2004/18/CE ;– la directive n° 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attributionde contrats de concession ;– la directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passationdes marchés publics et abrogeant la directive n° 2004/18/CE ;– la directive n° 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à lapassation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports etdes services postaux et abrogeant la directive n° 2004/17/CE.(2) L’annexe 4 point 3 de l’offre de l’Union européenne au titre de l’Accord sur les marchés publicsrévisé est disponible sur le site de l’Organisation mondiale du commerce(https://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/gproc_f.htm).(3) Les autorités qui succèdent à celles visées par cette liste, par changement de dénomination, parfusion ou par absorption, sont considérées comme des autorités publiques centrales au sens des mêmesarticles.

COMMENTAIRES

Définition de l’appel d’offresL’appel d’offres peut être considéré comme la procédure de droit commun de

la commande publique, dès lors que le recours aux autres procédures resteconditionné par la réunion d’un certain nombre de critères précisés par voieréglementaire L’appel d’offres se caractérise fondamentalement par l’absence detoute négociation.

Nouvelle procédure concurrentielle avec négociation et procédurenégociée avec ou sans négociationL’article 42 transpose la nouvelle procédure concurrentielle avec négociation

créée par les directives « marchés » de 2014. Sa définition est exactement, aumot près, identique à celle de la procédure négociée avec mise en concurrence.L’article définit ensuite la procédure négociée « sans publicité ni mise enconcurrence ».

Les directives Marchés sont pourtant claires en distinguant deux procéduresnégociées :

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– la procédure concurrentielle négociée qui, comme son nom l’indique,implique une mise en concurrence et qui correspond, mutatis mutandis, àl’ancienne procédure négociée avec mise en concurrence préalable ;

– la procédure négociée qui, dans le droit européen, correspondant à lanégociation directe sans mise en concurrence préalable.

L’ordonnance n’a pas clairement retranscrit ce régime juridique simple, créantainsi une source de confusion entre les procédures concurrentielles négociées,les procédures négociées avec mise en concurrence et celles sans mise enconcurrence.

Les dispositions réglementaires précisent les conditions et modalités de miseen œuvre de chaque procédure.

Définition du dialogue compétitifLe dialogue compétitif remplace l’ancien appel d’offres sur performances et

induit la possibilité de confier aux candidats le soin de définir ou développer lessolutions répondant aux besoins de l’acheteur. Il se caractérise par une 1re phasede discussion sur la définition des besoins entre le pouvoir adjudicateur et lesentreprises candidates retenues, puis une 2e phase de remise d’offres.

Principe de liberté de choix de la mise en concurrence des marchésinférieurs aux seuils de procédures adaptéesEn dessous du seuil réglementaire des procédures formalisées, L’article 42

pose le principe de la liberté dans la détermination des règles de procédurepouvant être appliquées par les acheteurs. Ces règles sont à établir à l’aune del’objet du marché, de son montant, de ses caractéristiques… et soumises aucontrôle du juge qui sanctionne des procédures certes ayant respecté les règlesdéfinies par le pouvoir adjudicateur, les dispositions réglementaires pouvant êtreconsidérées parfois comme insuffisantes au regard de l’objet du marché (CE7 octobre 2005, Région Nord Pas de Calais, req. n° 278732, commentaires del’article 41 [voir fiche 1.41 – Organisation de la publicité] de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015).

RéférencesDécret n° 2016-360 du 25 mars 2016, articles 25 (voir fiche 2.25 – Procédures

formalisées applicables aux pouvoirs adjudicateurs), 26 (voir fiche 2.26 –Procédures formalisées applicables aux entités adjudicatrices), 27 (voir fiche 2.27– Marchés publics inférieurs aux seuils de procédure formalisée), 28 (voir fiche2.28 – Marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques), 30(voir fiche 2.30 – Marchés publics négociés sans publicité ni mise enconcurrence).

Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiquescentrales en droit de la commande publique – NOR : ECFM1625150V.

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1.43 Communications et échangesd�informations par voie électronique


Les communications et les échanges d’informations effectués en application de laprésente ordonnance sont réalisés par voie électronique, selon des modalités et sousréserve des exceptions prévues par voie réglementaire.

Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les communications et leséchanges d’informations peuvent être réalisés par voie électronique.

Textes associésVade-mecum des marchés publics, 20 octobre 2015

Extrait : 17.2.1. L’information immédiate des candidats17.2.1.1. L’information immédiate des candidats en procédure formaliséePour les marchés ou accords-cadres passés selon une procédure formalisée, à l’exception desmarchés passés selon une procédure négociée sans publicité préalable et sans mise enconcurrence en application du II de l’article 35, l’acheteur public doit procéder à l’informationimmédiate des entreprises écartées. Cette obligation s’impose, aussi, aux marchés passés dansle cadre d’un système d’acquisition dynamique, ainsi qu’aux marchés fondés sur un accord-cadre passé selon une procédure formalisée.– L’information des candidats écartés au stade de l’examen des candidatures.Dès la fin de l’examen des candidatures, sans attendre la fin de la procédure, l’acheteur publicdoit informer chaque candidat écarté du rejet de sa candidature et des motifs de ce rejet.– L’information des soumissionnaires dont l’offre n’a pas été retenue.Lorsque l’acheteur public a sélectionné le candidat auquel il envisage d’attribuer le marché, ilnotifie aux autres candidats qui ont été admis à présenter une offre le rejet de celle-ci et les motifsde ce rejet. Toutefois, cette notification ayant pour effet de délier les entreprises de leurengagement, y compris lorsqu’elle a été envoyée par erreur (239) le code des marchés publicsprécise, pour chaque procédure formalisée, que cette information n’intervient qu’après que lecandidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché a produit les attestations fiscales et socialesmentionnées à l’article 46 du code. Cette sécurité permet, en cas de défaut de production de cesdocuments par l’attributaire, de solliciter le candidat classé en deuxième position.L’information des candidats s’impose, également, dans les plus brefs délais, lorsque l’acheteurpublic décide de déclarer la procédure sans suite. Cette décision doit être motivée (art. 80, II).La notification de la décision d’attribution du marché ou de l’accord-cadre doit comporter lesinformations suivantes :– la décision de rejet de l’offre et les motifs détaillés de ce rejet ;– le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ;– la durée du délai minimal que va respecter l’acheteur avant de signer le marché ou l’accord-cadre.

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Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgationserait contraire à la loi ou à l’intérêt public ou pourrait nuire à une concurrence loyale entreles opérateurs économiques (240).17.2.1.2. L’information des candidats en procédure adaptée ou négociéeL’information des candidats évincés n’est pas obligatoire pour les marchés passés selon uneprocédure adaptée (241) et pour les marchés négociés sans publicité préalable et mise enconcurrence, passés en application des dispositions du II de l’article 35 du code. L’acheteurpublic peut toujours, cependant, se soumettre volontairement à cette formalité, sans que cettedémarche d’information volontaire ne ferme la voie du référé contractuel. En effet, seule lapublication d’un avis d’intention de conclure et le respect d’un délai de onze jours avant lasignature du marché permet à l’acheteur de bénéficier des dispositions de l’article L. 551-15du code de justice administrative (voir point 17.4).[…]17.3. Le délai de suspension de la procédure17.3.1. Marchés ou accords-cadres passés selon une procédure formaliséeAprès l’envoi de la décision d’attribution du marché ou de l’accord-cadre, l’acheteur doitrespecter un délai minimal, avant de signer le marché, sauf lorsque le marché a été attribué auseul opérateur ayant candidaté (art. 80, I-1° et 2°). Ce délai doit être précisé dans lanotification de la décision. Il est destiné à rendre possible l’exercice d’un référé précontractuel(243). Ce recours est ouvert jusqu’à la signature du contrat.Les délais minima de suspension à respecter sont les suivants (244) :− lorsque la décision d’attribution est envoyée par voie postale, le délai minimal est de seizejours, entre la date d’envoi de la décision et la signature du contrat ;− lorsque la décision est envoyée par voie électronique, y compris par voie de télécopie, ledélai minimal à respecter est réduit à onze jours.Une fois le marché signé, les documents relatifs à la procédure de passation deviennent, enprincipe, communicables à toute personne qui en fait la demande, dans la limite du respect dusecret en matière industrielle et commerciale (245).17.3.2. Marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisitiondynamiqueLe respect de ces délais n’est pas obligatoire pour les marchés passés sur le fondement d’unaccord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique (art. 80, I-2°). Cependant, dès lors quel’acheteur a respecté les délais minimaux mentionnés ci-dessus, après avoir envoyé auxtitulaires de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique une décision d’attributiondans les conditions définies au paragraphe précédent, les marchés subséquents ou spécifiquesne pourront pas être contestés par la voie du référé contractuel (art. L. 511-15 alinéa 2 du codede justice administrative).17.4. La publication d’un avis d’intention de conclureLes marchés passés selon une procédure adaptée et les marchés passés selon la procédure del’article 35, II du code ne sont soumis ni à l’obligation d’information des candidats évincés,ni au respect du délai de suspension de la signature prévue au I de l’article 80. Néanmoins, les

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acheteurs peuvent avoir intérêt à s’astreindre volontairement à certaines formalités, pour éviterles contestations du contrat après sa signature. Ils doivent alors :– envoyer au Journal officiel de l’Union européenne un avis relatif à l’intention de conclurele contrat. Cet avis remplace alors la décision d’attribution. Il doit être établi conformémentau modèle européen (246) ;– respecter un délai de onze jours, entre la date de publication de cet avis et la signature dumarché.Si ces deux formalités sont respectées, permettant ainsi aux candidats évincés d’exercer unréféré précontractuel (247), le contrat ne pourra plus faire l’objet d’un référé contractuel, aprèssa signature.

(239) CE 31 mai 2010, Sté Cassan, req. n° 315851.(240) Voir la fiche technique « La communication des documents administratifs en matière decommande publique » consultable à l’adresse suivante : www.economie.gouv.fr/daj/conseil-acheteurs-fiches-techniques(241) CE 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, req. n° 343435.(243) Le défaut d’indication du délai de suspension a pour effet de permettre au candidat d’exercer unréféré contractuel quand bien même il aurait fait usage du référé précontractuel (CE 24 juin 2011,OPH interdépartemental de l’Essonne, req. n° 346665).(244) Le délai se calcule de date à date (CE 2 août 2011, Sté Clean Garden, req. n° 347526).(245) Voir la fiche de la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) :www.cada.fr/marches-publics.6085.html(246) « Avis en cas de transparence ex ante volontaire », www.simap. europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm(247) Pour plus d’informations sur les recours en matière de commande publique, voir la fichetechnique à l’adresse suivante : www.economie.gouv.fr/daj/conseil-aux-acheteurs

COMMENTAIRES

Généralisation de la dématérialisationDepuis plusieurs années, les diverses modifications du Code des marchés

publics tendent à promouvoir la dématérialisation, et même en renforcer lecaractère obligatoire.

Les dispositions de l’article 43 posent clairement le principe de lagénéralisation de l’obligation de dématérialisation, tout en renvoyant sur lesdispositions réglementaires pour ce qui concerne les modalités de mise en œuvre.Le texte est plus souple concernant les marchés publics de défense et de sécurité,qui « peuvent » seulement dématérialiser.

RéférencesDécret n° 2016-360 du 25 mars 2016, articles 38 (voir fiche 2.38 – Définition

des documents de la consultation) à 42 (voir fiche 2.42 – Accessibilité descommunications et échanges d’informations par voie électronique).

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1.44 Droit au respect du secret


I. – Sans préjudice des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l’accèsaux documents administratifs, l’acheteur ne peut communiquer les informationsconfidentielles qu’il détient dans le cadre du marché public, telles que celles dont ladivulgation violerait le secret en matière industrielle et commerciale ou pourrait nuire àune concurrence loyale entre les opérateurs économiques, notamment par lacommunication, en cours de consultation, du montant global ou du prix détaillé desoffres.

Toutefois, l’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à ceque certaines informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément désignées,puissent être divulguées.

II. – Les acheteurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des exigencesvisant à protéger la confidentialité des informations qu’ils communiquent dans le cadrede la procédure de passation de marché public.

COMMENTAIRES

Confidentialité liée au secret des affairesLes enjeux financiers des procédures de commande publique impliquent de

nombreuses tentatives des différents concurrents pour obtenir les éléments del’offre concurrente qui a pu être finalement retenue (demande de communicationde pièces à l’issue de la procédure d’attribution, mise en demeure de produiredans le cadre des procédures juridictionnelles…).

Pour autant, les acheteurs doivent veiller, et particulièrement au stade où lesdemandes de communication sont formulées, à ne pas porter atteinte au secretdes affaires (avec un risque pénal en découlant), mais également ne pas risquerde générer des pratiques anticoncurrentielles. De nombreux avis de laCommission d’accès aux documents administratifs (Cada) délimitent les droits etobligations en matière de communication ; délimitation à relativiser dans chaquedemande pour chaque procédure de passation ou de communication, en fonctiondes éléments factuels.

RéférencesDécret n° 2016-360 du 25 mars 2016, articles 40 (voir fiche 2.40 – Définition

des communications et échanges d’informations par voie électronique), 41 (voirfiche 2.41 – Exceptions aux communications et échanges d’informations par voieélectronique), et 42 (voir fiche 2.42 – Accessibilité des communications etéchanges d’informations par voie électronique).

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Jurisprudence à consulterCour de justice de l’Union européenneCJCE 14 février 2008, Varec SA/ État belge, aff. C-450/06 « Marchés publics

– Recours – Directive n° 89/665/CEE – Recours efficace – Notion – Équilibre entrele principe du contradictoire et le droit au respect des secrets d’affaires –Protection, par l’instance responsable des recours, de la confidentialité desinformations données par les opérateurs économiques » : le juge national doitgarantir la confidentialité et le droit au respect des secrets d’affaires au regard desinformations contenues dans les dossiers qui lui sont communiqués par les partiesà la cause, notamment par le pouvoir adjudicateur, tout en pouvant lui-mêmeconnaître de telles informations et les prendre en considération. Il appartient àcette instance de décider dans quelle mesure et selon quelles modalités il convientde garantir la confidentialité et le secret de ces informations, en vue des exigencesd’une protection juridique effective et du respect des droits de la défense desparties au litige et, dans le cas d’un recours juridictionnel ou d’un recours auprèsd’une instance qui est une juridiction au sens de l’article 234 CE, afin que laprocédure respecte, dans son ensemble, le droit à un procès équitable.

Conseil d’ÉtatCE 11 juillet 2016, Centre hospitalier Louis Constant Fleming, req. n° 391899

(Documents communicables – Rapport d’analyse des offres – Consécration de lapossibilité pour un tribunal de se faire communiquer le rapport d’analyse des offressans le soumettre au contradictoire, afin de fonder son appréciation sur lesconséquences de sa communication au regard de la protection des informationscontenues).

CE 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan, req. n° 375529(Documents communicables – Caractère non communicable des bordereaux desprix unitaires même après signature du marché, composante essentielle de lastratégie commerciale d’une entreprise compte tenu de risque d’atteinte au librejeu de la concurrence et au secret commercial).

InternetSe reporter à la fiche CADA et DAJ sur « La communication des documents

administratifs en matière de commande publique », DAJ, en date du 5 février2015

www.economie.gouv.fr/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/etude-cada-daj.pdf

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1.45 Interdictions obligatoiresde soumissionner aux marchés publics


Modifié par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, article 39 – Sont exclues dela procédure de passation des marchés publics :

1° Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour l’une desinfractions prévues aux articles 222-34 à 222-40, 313-1, 313-3, 314-1, 324-1, 324-5,324-6, 421-1 à 421-2-4, 421-5, 432-10, 432-11, 432-12 à 432-16, 433-1, 433-2, 434-9,434-9-1, 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, 441-9, 445-1 à 445-2-1 ou 450-1du code pénal, aux articles 1741 à 1743, 1746 ou 1747 du code général des impôts etpour les marchés publics qui ne sont pas des marchés publics de défense ou de sécuritéaux articles 225-4-1 et 225-4-7 du code pénal, ou pour recel de telles infractions, ainsique pour les infractions équivalentes prévues par la législation d’un autre État membrede l’Union européenne.

La condamnation définitive pour l’une de ces infractions ou pour recel d’une de cesinfractions d’un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou desurveillance ou d’une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, dedécision ou de contrôle d’une personne morale entraîne l’exclusion de la procédure depassation des marchés publics de cette personne morale, tant que cette personnephysique exerce ces fonctions.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour unedurée différente par une décision de justice définitive, l’exclusion de la procédure depassation des marchés publics au titre du présent 1° s’applique pour une durée de cinqans à compter du prononcé de la condamnation ;

2° Les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matièrefiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisationssociales exigibles dont la liste est fixée par voie réglementaire.

Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 2° n’est pas applicable aux personnesqui, avant la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature,ont, en l’absence de toute mesure d’exécution du comptable ou de l’organisme chargé durecouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou constitué desgaranties jugées suffisantes par le comptable ou l’organisme chargé du recouvrement, ou,à défaut, conclu un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement envue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêtséchus, pénalités ou amendes, à condition qu’elles respectent cet accord ;

3° Les personnes :a) Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code

de commerce ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ;

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b) Qui font l’objet, à la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité deleur candidature, d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer enapplication des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d’une mesureéquivalente prévue par un droit étranger ;

c) Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui nejustifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisibled’exécution du marché public ;

4° Les personnes qui :a) Ont été sanctionnées pour méconnaissance des obligations prévues aux articles L.

8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1, L. 8251-1 et L. 8251-2 du code dutravail ou qui ont été condamnées au titre de l’article L. 1146-1 du même code ou del’article 225-1 du code pénal ;

b) Au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu lelancement de la procédure de passation du marché public, n’ont pas mis en œuvrel’obligation de négociation prévue à l’article L. 2242-5 du code du travail ;

c) Ont été condamnées au titre du 5° de l’article 131-39 du code pénal ou qui sontdes personnes physiques condamnées à une peine d’exclusion des marchés publics.

Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour unedurée différente fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion prévue auprésent 4° s’applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou dujugement ayant constaté la commission de l’infraction.

Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 4° n’est pas applicable à la personnequi établit :

– soit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics inscriteau bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code de procédurepénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes etindemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête,qu’elle a, le cas échéant, réalisé ou engagé la régularisation de sa situation au regard del’obligation de négociation de l’article L. 2242-5 du code du travail, et, enfin, qu’elle apris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infractionpénale ou d’une nouvelle faute ;

– soit que la peine d’exclusion des marchés publics n’est pas opposable du fait del’obtention d’un sursis en application des articles 132-31 ou 132-32 du code pénal, d’unajournement du prononcé de la peine en application des articles 132-58 à 132-62 du codepénal ou d’un relèvement de peine en application de l’article 132-21 du code pénal oudes articles 702-1 ou 703 du code de procédure pénale ;

5° Les personnes qui font l’objet d’une mesure d’exclusion des contratsadministratifs en vertu d’une décision administrative prise en application de l’article L.8272-4 du code du travail.

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Toutefois, l’exclusion mentionnée au présent 5° n’est pas applicable à la personnequi établit qu’elle n’a pas fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publicsinscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire en application de l’article 775-1 du code deprocédure pénale, qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble desamendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargéesde l’enquête, et qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commissiond’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute.

L’acheteur accepte, comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouvepas dans un cas d’interdiction de soumissionner mentionné aux 1° et aux a et c du 4° duprésent article, une déclaration sur l’honneur.

Textes associésGuide des bonnes pratiques en matière de marchés publics(version du 26 septembre 2014, mise à jour le 13 avril 2015)

Extrait : 11.1.2. Les interdictions de soumissionnerLes interdictions de soumissionner peuvent résulter de condamnations pénales, de la situationpersonnelle de l’entreprise ou de la violation de ses obligations fiscales et sociales.Le code renvoie à la liste des interdictions établie par l’article 8 de l’ordonnance n° 2005-649du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées nonsoumises au code des marchés publics (159). Cette liste est complétée par l’article 29 de la loin° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et lacitoyenneté des personnes handicapées. S’ajoutent également les éventuelles interdictionsadministratives (décisions préfectorales) de postuler à l’attribution des contrats administratifs,prises sur le fondement des dispositions du code du travail (160).11.1.2.1. Les condamnations pénalesDans les hypothèses où la loi le prévoit, et qui correspondent à des condamnations pourparticipation à une organisation criminelle, pratique de corruption, de fraude ou deblanchiment de capitaux, mais également à des cas de faute professionnelle, de faussedéclaration ou de travail illégal, le juge peut prononcer une interdiction de soumissionner àl’attribution de marchés publics.Sont à ce titre, exclues :– les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitivepour l’une des infractions prévues, au code pénal, par :− l’article 222-38 (manipulation, dissimulation, blanchiment de capitaux liés au trafic destupéfiants) ;− l’article 222-40 (importation, exportation, trafic, offre, cession de stupéfiants) ;− l’article 225-1 (discrimination) ;− l’article 226-13 (atteinte au secret professionnel) ;− les articles 313-1 à 313-3 (escroquerie) ;− les articles 314-1 à 314-3 (abus de confiance) ;− les articles 324-1 à 324-6 (blanchiment) ;

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− les articles 413-9 à 413-12 (atteinte au secret de la défense nationale) ;− les articles 421-1 à 421-2-3 ou par le deuxième alinéa de l’article 421-5 (direction,organisation ou participation à une organisation ou à un acte terroriste) ;− l’article 433-1 ou par le second alinéa de l’article 433-2 (corruption active et traficd’influence) ;− le huitième alinéa de l’article 434-9 ou par le second alinéa de l’article 434-9-1 (entrave àl’exercice de la justice) ;− les articles 435-3, 435-4, 435-9 ou 435-10 (corruption active et trafic d’influence defonctionnaires de l’Union européenne, des États membres, d’États étrangers oud’organisations internationales publiques) ;− les articles 441-1 à 441-7 ou par l’article 441-9 (faux et usage de faux) ;− l’article 445-1 (corruption passive et active des personnes n’exerçant pas une fonctionpublique) ;− ou par l’article 450-1 (association de malfaiteurs).De plus, l’article 131-39 du code pénal dispose que « lorsque la loi le prévoit à l’encontred’une personne morale, un crime ou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs despeines suivantes : / (…) 5° L’exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une duréede cinq ans au plus ». Certaines dispositions pénales inscrites au sein du code del’environnement renvoient à cet article prévoyant l’exclusion des marchés publics commepeine complémentaire. Le prononcé de cette peine est toujours facultatif, en application duprincipe de personnalisation des peines ;– les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitivepour l’une des infractions prévues par l’article 1741 du code général des impôts (soustraction,dissimulation, défaut de paiement en matière d’impositions) ;– les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitivepour l’une des infractions prévues aux articles L. 2339-2 à L. 2339-4 (fabrication oucommerce de matériels, armes ou munitions et de leurs éléments essentiels) ou L. 2339-11-1à L. 2339-11-3 du code de la défense nationale (conditions d’importation, d’exportations oude transferts de matériels de guerre, d’armes ou de munitions), ou par l’article L. 317-8 ducode de la sécurité intérieure (transport de matériels de guerre, d’armes ou de munitions) ;– les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation inscrite aubulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnées, dans le code du travail :− à l’article L. 1146-1 (égalité professionnelle entre les femmes et les hommes) ;− aux articles L. 8221-1, L. 8221-3 ou L. 8221-5 (travail dissimulé) ;− à l’article L. 8231-1 (marchandage) ;− à l’article L. 8241-1 (prêt illicite de main-d’œuvre) ;− ou aux articles L. 8251-1 et L. 8251-2 (emploi d’étranger sans titre de travail) ;– les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu lelancement de la consultation, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation prévue àl’article L. 2242-5 du code du travail et qui, à la date à laquelle elles soumissionnent, n’ontpas réalisé ou engagé la régularisation de leur situation.

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Nicolas CharrelCODE pratique des marchés publics

La réglementation des marchés publics combine plusieurs textes complexes et

difficiles à appréhender. La moindre entorse aux règles qu’elle impose peut entraîner l’annu lation du marché, une perte de temps et des coûts supplémentaires. C’est pourquoi il est indispensable de maîtriser la réglemen-tation de ces contrats.

La 10e édition du Code pratique regroupe, présente et commente l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Ces textes, applicables à tout type de marché public, sont analysés de façon concise et opérationnelle au regard de la pratique et des textes qui lui sont complé-mentaires.

De plus, chaque article est étudié au moyen des textes d’application lui correspondant,

d’un commentaire pratique – rédigé par un spécialiste reconnu – et de son envi-ronnement juridique (textes associés et jurisprudence) pour une exacte applica-tion de celui-ci. Des conseils sous forme de recomman dations et écueils à éviter éclairent et attirent l’attention des lecteurs sur les pratiques à privilégier ou à proscrire.

De nombreux tableaux et schémas de procé-dures facilitent la compréhension des étapes essentielles des marchés publics.

En outre, une sélection de plus de 1 000 déci-sions de justice résumées facilite la prépara-tion et la mise en œuvre de vos contrats.

Nicolas Charrel est avocat à la Cour.

10e ÉDITION

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ISSN 2111-6105ISBN 978-2-281-13271-7

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016

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