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Questions examens Droit commercial

Point 1 : Questions transversales

1. ANALYSEZ, EXEMPLES LAPPUI, LES BESOINS AUXQUELS EST CENS RPONDRE LE DROIT COMMERCIAL

- La libert : souvent associe lide de loyaut, de transparence et de publicit : on exige de celui qui exerce une activit conomique dtre transparent. Il doit tenir des documents rendant compte de lexercice de ses activits.

o Dcret dAllarde qui consacre la libert de commerce de dindustrie. Encore aujourdhui, il sagit toujours du fondement institutionnel belge de la libert dentreprendre. Bientt, le Code de droit conomique reprendre ce principe de la libert dentreprendre et en deviendra le fondement.

o Droit de la concurrence : le but du droit commercial est darriver un exercice quilibr de ce

droit !

- La bonne foi et lquit : ide de confiance entre les commerants. La confiance dans la parole donne et le souci doffrir une solution conforme aux intrts des parties, sans privilgier une partie par rapport lautre, justifient nombres de particularits en droit commercial.

Ex : la libert des preuves, la confiance accorde la comptabilit tenue rgulirement par les commerants, la rfaction du contrat.

- La rapidit et lefficacit : lobjectif est de rduire le cot des transactions. Le droit commercial doit

satisfaire un besoin de rapidit inhrent aux changes commerciaux, changes dont la multiplication est ncessaire lactivit conomique et indispensable son dynamisme. Il faut que le droit commercial soit souple, simple et flexible.

o La libert des preuves : en droit commercial, sur base de larticle 25 C com, on peut prouver sur

base de toute voie de droit. On prvoit mme des modes privilgis de preuve que sont la facture et la comptabilit.

o Lapparence : cd une rduction du formalisme, de la solennit qui fait que la rapidit est atteinte. Les prescriptions sont plus courtes, on se fie la volont dclare sans sonder les intentions profondes comme on le fait parfois en droit civil. Mme lorsquil y a du formalisme, cest un formalisme simplifi qui vise lever toute ambigut et donc aller plus vite : on peut alors se fonder sur la volont dclare.

- La scurit du systme : dans le sens de garantir le paiement et la viabilit du systme et donc viter que

des commerants qui ne paient pas leurs dettes provoquent un risque systmique, raction en chaine, en contaminant dautres commerants.

o La faillite : pourquoi instituer la faillite ? Cest seulement si les commerants respectent

scrupuleusement et ponctuellement leurs engagements que la ngociation peut tre mene de faon rapide et peu formaliste. On va mettre hors dtat de nuire un mauvais commerant.

o La lettre de change : la pratique a cr des instruments dont le formalisme est principalement destin assurer la scurit des payements.

o La favor contractus : viter la nullit du contrat. La scurit explique une favor contractus

expliquant que certaines oprations commerciales soient moins facilement remises en cause que

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ce que prvoit le droit commun des contrats. La nullit est la sanction que lon veut viter tout prix. Autant que faire se peut, on va essayer de rparer le contrat

- Renforcement du crdit : on va rassurer les commerants en leur disant que la probabilit quils soient

pays est plus grande en droit commercial

o La lettre de change : elle participait la ncessit du crdit et aux impratifs de scurit et de rapidit. Il nest pas une entreprise qui nait dsormais recours au crdit, et pendant les crises conomiques, les entreprises souffrent encore plus durement de linsuffisance de leur propre fond, ne font quaccrotre ce phnomne.

o La prsomption de solidarit : la solidarit des codbiteurs, le principe dinopposabilit des exceptions dans toute une srie de mcanismes (lettres de change, les mcanisme bancaires dvelopps propos des oprations commerciales), lexistence de surets propres au domaine commerciale attestent limportance que revt le crdit dans le mode des affaires et justifient parfois certaines drogations aux rgles classiques du Code Civil.

- Le droit commercial tente de rpondre un besoin dinternationalisation et dunification de la

rglementation

2. EN QUOI LE DROIT COMMERCIAL CONTRIBUE-T-IL LA PROTECTION DE LA PARTIE FAIBLE ? La partie faible est gnralement le consommateur, mais elle peut aussi protger un travailleur, un pargnant ou encore un commerant par rapport un autre commerant. Lquit vient protger la partie faible en cas de dsquilibre. Il y a donc diffrents types de parties faibles qui seront protges diffremment selon le type de contrat et les circonstances qui lentourent.

- Tenue de la comptabilit :

o Protection des tiers amen contracter avec le commerant

o Protection des personnes engages par le commerant : elles peuvent mesurer le risques et les consquences de lexploitation du fonds de commerce.

- Actes mixtes : protection du non-commerant qui peut recourir la preuve libre et aller devant le tribunal

de commerce alors que le commerant doit aller devant les juridictions civiles en recourant la preuve civile.

- Dlai de prescription des transactions conclues par un commerant : dlai dun an lgard des marchands

contre les non marchands. On veut protger le non commerant lgard de son crancier commerant. Normalement, le dlai de droit commun est de 10 ans.

- Bail commercial : protge le fonds de commerce du petit commerant qui est considr comme la partie faible par rapport son bailleur. Cela se fait plusieurs niveaux :

o La dure minimale du bail commercial est ainsi de 9 ans : on veut laisser le temps au commerant

dexploiter son fonds, damortir certains investissements et pour cela il faut une certaine dure.

o La dissolution anticipe du bail : soit par un accord des parties soit chacune des parties unilatralement MAIS alors on fait en sorte que ce soit plus difficile pour le bailleur afin de protger le preneur.

- Droit des socits et droit financier : ces droits essaient de protger les actionnaires quand la socit est

cote en bourse, ainsi que les pargnants quand la socit fait appel lpargne.

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- Dpassement de la spcialit statutaire : protection des tiers de bonne foi en cas de dpassement de la

spcialit statutaire pour la SA et la SPRL. Sauf dmontrer que le tiers sest rendu complice de ce dpassement de lobjet social, lacte est maintenu et la socit est engage.

- Contrat de distribution : qui sont pour la plupart des contrats de coopration ingalitaire o une entreprise

se retrouve en situation de dpendance conomique bien quelle soit demeure juridiquement indpendante.

o Agent commercial est sous la dpendance conomique du commettant : il agit au nom et pour le

compte de son commettant bien quil soit juridiquement indpendant vu quil ny a pas de lien de subordination.

o Franchis sous la dpendance conomique du franchiseur : il vend en son nom et pour son compte, il assume donc un risque conomique au niveau de la distribution et est en situation de dpendance conomique. De ce fait, il est considr comme la partie faible.

Il disposera ainsi dinformations dtailles concernant les services et les produits dans la phase prcontractuelle et il pourra bnficier de lassistance technique du franchiseur

o Concessionnaire sous la dpendance conomique du concdant : la loi du 27 juillet 1961 qui est

une loi imprative protectrice du concessionnaire (partie faible) soccupe de la fin du contrat.

- Partenariats commerciaux : la loi du 19 dcembre 2005 concerne linformation prcontractuelle dans les partenariats commerciaux. Elle protge la partie faible de diffrentes manires :

o Obligation dinformation : le but est de rduire lingalit informationnelle. Pour que la partie faible soit suffisamment claire, il faut non seulement lui donner des informations juridiques MAIS aussi des informations conomiques et financires.

o Rdaction et interprtation du contrat : les clauses de laccord doivent tre rdiges de manire claire et comprhensible. En cas de doute sur le sens dune clause, cest linterprtation la plus favorable la partie faible qui doit prvaloir.

o Comptence juridictionnelle et loi applicable : la phase prcontractuelle de laccord relve de la

loi belge et de la comptence des tribunaux belge

- Droit de la concurrence : toutes les limitations prvues dans le cadre du droit de la concurrence sont l afin de permettre de mieux atteindre un intrt gnral et de protger tant les consommateurs que les autres entreprises.

- Pratiques du march : protection du consommateur qui est considr comme la partie faible. Cette protection se fait via linterdiction des pratiques commerciales dloyales et via la rglementation des clauses abusives. On va aussi protger les autres entreprises en interdisant les actes contraires aux pratiques honntes du march.

- Vente perte : interdiction de telles ventes afin de protger dautres entreprises plus faibles qui sont

considres comme la partie faible vu quelles ne sont pas capable de vendre perte.

- L de 2003 sur le e-commerce : protection du consommateur via plusieurs dispositifs

o Obligation de mettre en place des dispositifs techniques didentification et de correction des erreurs de saisie

o Obligation daccuser rception de la commande

o Mise en uvre dun droit de rtractation

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3. EN QUOI LE DROIT COMMERCIAL SE PROCCUPE-T-IL DE LOYAUT ET DQUIT ?

- La loyaut : principe selon lequel le droit commercial exige dagir sans abus et de ne pas porter datteinte injustifie aux liberts des autres acteurs. On parle aussi de jeu loyal . Le lgislateur est donc venu encadrer la libert et les comportements des acteurs sur leurs marchs respectifs. L'exigence de la loyaut, dans la vie des affaires, se retrouve dans toutes les tapes de la relation commerciale.

o Formation du contrat : en effet, les parties doivent tre de bonne foi lorsqu'elles s'engagent excuter une prestation. La bonne foi exige de ne pas cacher des informations son partenaire. De plus, les fabricants doivent s'assurer que leurs produits ne prsentent aucun danger pour les consommateurs.

o Dlai de prescription : dlai dun an lgard des marchands contre les non marchands. Il sagit dune prescription prsomptive de paiement. On prsume que le commerant a eu paiement de manire rapide du non commerant. Le but tait dviter quun commerant mal intentionn tente de se faire payer deux fois.

o Preuve du droit commercial

Le principe est celui de la preuve libre ce qui implique une certaine loyaut entre

commerants.

Facture comme mode spcifique de preuve : lorsque le destinataire commerant de la facture la reue et ne la pas conteste au moment de sa rception ou dans un dlai raisonnable , on considre quil y a acceptation de la facture.

o Droit de la concurrence : les relations commerciales doivent tre rgies selon un principe de

concurrence loyale. Cette exigence a t pose par la loi de 1996 sur la loyaut et l'quilibre des relations commerciales. On retrouve aussi dans le droit de la concurrence une interdiction des ententes et des abus de position dominante.

o Droit des socits :

Toutes les rgles qui concernent les obligations des dirigeants des socits et celles qui

concernent la protection des actionnaires minoritaires sont l'exemple mme du principe de loyaut.

En cas de responsabilit limite, les cranciers ne pourront saisir que le patrimoine social et pas le patrimoine personnel des associs, il faut donc leur donner des moyens de protection. On va faire en sorte que ce qui a t apport la socit ait une valeur sre et que les associs ne puissent pas reprendre ce quils ont mis en commun.

En cas de socit avec personnalit juridique, lorsque lorgane agit au nom de la socit,

il doit annoncer aux tiers quil agit en tant que tel. Ce systme contribue rassurer les tiers.

Sil sagit dune socit en formation, les associs ne seront tenus que sous une double

condition rsolutoire savoir quil faut que la socit acquire la personnalit juridique dans les deux ans de lengagement pris en son nom et une fois que cest fait, dans les deux mois, la socit doit reprendre les engagements son nom. Sinon les promoteurs seront tenus personnellement et solidairement. Cela permet donc de rassurer les cranciers et les promoteurs.

o Obligations renforces de transparence et de publicit (enregistrement la Banque-carrefour des

entreprises, publication des comptes annuels, tenir une comptabilit, rglementations en matire dappel lpargne, etc.)

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- Equit : la confiance dans la parole donne et le souci doffrir une solution conforme aux intrts des parties, sans privilgier par principe ceux de lune dentre elles, justifient nombre de particularits du droit commercial.

o Principe de la libert des preuves (art 25, al 1 C com)

o Confiance accorde la comptabilit rgulirement tenue par les commerants (art 20 24 C com)

o La reconnaissance de sanctions spcifiques telle la rfaction du contrat qui viennent sajouter celles du droit civil.

4. EN QUOI LE DROIT COMMERCIAL MET-IL EN UVRE LA TRANSPARENCE ET LINFORMATION ?

- Autorgulation : afin que lautorgulation soit reconnue, il faut que tout le processus se droule de manire transparente. Ainsi, la norme pourra sappliquer au secteur quelle concerne.

- Publicit des conventions matrimoniales : les cranciers peuvent ainsi tre correctement informs vu que cela peut avoir une influence pour eux

- Inscription la Banque carrefour des entreprises : cela permet un recensement de toutes les personnes

physiques et morales qui exercent une activit commerciale. Certaines donnes seront ainsi accessibles sans autorisation pralable.

- Tenue dune comptabilit : cela permet au commerant de faire le point financier de son fonds de

commerce et le tiers pourront ainsi prouver contre par toute voie de droit. - Obligation dtre titulaire dun compte : cela permet de lutter contre le blanchissement dargent. On

favoriser les transactions par virement plutt quen espce.

- Mise en gage du fonds de commerce : une procdure spcifique est prvue dans le but dinformer les autres cranciers. Il y a notamment lobligation de linscription au registre de la conservation des hypothques.

- Droit des socits

o Dans le cadre des socits avec personnalit juridique, il est prvu que lorgane incarne la socit

et que tous les actes quil pose dans lexercice de ses fonctions engagent la socit. Larticle 62 C socit prvoit que quand lorgane pose des actes, il doit annoncer aux tiers quil agit pour la socit.

o En cas de conflit dintrts dans une SA entre un administrateur et la socit, une procdure est prvue qui implique beaucoup de transparence et notamment lintervention du commissaire rviseur.

- Obligation de dresser une facture : mme si elle ne concerne que le droit fiscal la base, cette obligation

permet plus de transparence et une meilleure information vis des autres commerants et/ou consommateurs.

- Factoring : obligation pour ladhrent qui recourt ce procd sengage ouvrir ses comptes au factor ainsi

que ses documents comptables pour que celui-ci puisse valuer le risque.

- Lettre de change : en cas de dfaut dacceptation ou de paiement, un prtet doit tre dress et il faut informer tous les autres maillons de la chane.

- Franchise : le candidat franchis doit tre suffisamment inform sur le rseau dans lequel il va rentrer.

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- Partenariats commerciaux : des informations juridiques, conomiques et financires doivent tre donnes de la part du cocontractant fort au cocontractant plus faible afin de rduire lingalit informationnelle.

- Publicit dans la LPMC : le but est de mieux informer le consommateur et de le protger par la mme

occasion. - Contrats conclus distance : obligation dinformation au consommateur quil dispose dun droit de

rtractation

5. EN QUOI LE DROIT COMMERCIAL VEILLE-T-IL PRSERVER LA STABILIT DES RELATIONS CONTRACTUELLES ?

- Dlais de prescription : dans le cadre dune action dun marchand contre un non-marchand, le dlai de prescription sera dun an (>< 10 ans en droit commun)

- Bail commercial : il est prvu que la dure minimale du bail commercial doit tre de 9 ans. Si un dlai infrieur devait tre prvu, ce dlai serait automatiquement port 9 ans. On veut laisser au preneur le temps dexploiter son fonds et damortir certains investissements.

- Rfaction du contrat : on prfre cette solution celle de la nullit si les quantits ou la qualit des

marchandises nest pas conforme ce qui tait prvu.

- Droit des socits : pour prononcer la nullit de la socit, celle-ci doit tre prononce par une dcision judiciaire. Dans le cas des socits avec personnalit juridique, un dlai de rgularisation peut tre octroy par le juge afin de rgulariser la situation. Ce nest qu lissue de ce dlai que le juge prononcer la nullit ex nunc.

- Lettre de change

o Si lun des engagements de la chaine est nul, cela ne provoque pas la rupture de la chaine, cela ne

libre pas les diffrents acteurs de la lettre de change.

o Purge des exceptions : une fois quil y a eu endossement, cd quand la lettre aura circul, on ne pourra plus invoquer les exceptions issues du rapport du rapport fondamental.

o Aval : il vient consolider un maillon faible dans la chaine et mme si lobligation quil garanti est

nulle, il reste tenu de payer la somme quil sest engag payer.

- Relations contractuelles : dans la plupart des relations contractuelles du droit commercial, on fait en sorte quil soit plus difficile dy mettre fin (bail ; agence commerciale ; concession ; franchise, etc.). Le droit prvoit des indemnits leves et il faut que les conditions de la rsiliation soient remplies.

- Contrat de concession : en cas de concession dure dtermine, si le pravis na pas t donn ou quil se produit plus de deux renouvellements, le contrat deviendra un contrat dure indtermine.

6. ANALYSEZ LES MESURES DU DROIT COMMERCIAL QUI CONTRIBUENT LA SAUVEGARDE DU CRDIT

- Solidarit entre commerants : contrairement au droit civil, la solidarit est un usage de droit en droit commercial. Cela permet de favoriser le crdit dans le sens o le crancier peut choisir de poursuivre le plus solvable de ses dbiteurs ou de les poursuivre tous.

- Faillite : le but est de garantir le paiement et la viabilit du systme. On veut viter que les commerants

qui ne paient pas leurs dettes provoquent un risque systmique en contaminant dautres commerants. Dans le cadre de la faillite, les cranciers vont se retrouver en situation dgalit ce qui est un principe gnrateur de crdit.

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- Obligation de tenir une comptabilit + publicit des conventions matrimoniales : dune manire gnrale, pour ces deux cas, cela permet aux cranciers davoir une vue dgage et donc doctroyer du crdit avec plus de scurit quant la solvabilit du commerant.

- Mise en gage du fonds de commerce : dans le cadre du gage commercial, il ny a pas de dpossession du

dbiteur. Pour pouvoir rembourser le crancier, le dbiteur doit pouvoir lexploiter donc il doit pouvoir exercer une activit et pour cela il doit tre en possession du bien.

- Affacturage : permet au commerant de recevoir paiement anticipativement.

- Loi du 2 aot 2002 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales : cette loi protge le crancier afin de contribuer la fluidit des transactions.

- Lettre de change : une des fonctions de la lettre de change est dtre un instrument de crdit. Il sagit donc

dun moyen pour le client dobtenir un crdit charge de son fournisseur et puis au fur et mesure, il obtient paiement des consommateurs ce qui facilitera son paiement.

- Crdit documentaire et garantie bancaire premire demande : il sagit dinstruments de paiement et de

crdit trs courant dans le contexte international.

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Point 2 : Droit commercial gnral (en ce compris lOMC)

7. PARMI LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL, QUELLE EST LA PLACE DE LAUTORGULATION ? Lautorgulation est la technique selon laquelle des rgles de droit, des normes de comportement sont cres, labores par les personnes auxquelles ces normes sont censes sappliquer . Ces normes de comportement sont labores par leur destinataire. Dans les texte europens, le document Battle Regulation reconnat ce type de comportement, aussi longtemps que le processus se droule de manire transparente et aussi longtemps que ceux qui sont associs au processus dlaboration soient reprsentatifs du secteur dans laquelle la norme est susceptible de sappliquer. >< Corgulation : lautorit publique dfinit un objectif et laisse aux partenaires le soin des moyens pour atteindre lobjet (>< autorgulation : pas dobjectif assign). On applique le principe de subsidiarit qui peut se traduire par aussi bas que possible et aussi haut que ncessaire : lautorit publique, chaque fois que cest opportun laisse le soin aux partenaires dtablir les normes quils devront respecter. Quelles sont les plus values de lautorgulation ?

- Lexpertise : ceux qui laborent la norme sont le plus souvent des experts techniciens dans la matire.

- Augmentation des chances que la norme soit respecte puisque ceux qui sont censs la respecter en sont les auteurs.

- Fait datteindre une dimension internationale : le processus dautorgulation regroupe souvent des acteurs

conomiques de nationalit diffrente.

- Souplesse : on modifiera plus facilement une norme issue de lautorgulation quune norme issue du pouvoir lgislatif ou excutif.

- Autorgulation peut susciter une concurrence et donc un perfectionnement de la norme. Il y aura une

concurrence rgulatrice de ceux qui ont vocation procder une autorgulation. Il y a un inconvnient : toute norme naccde au rang de norme que sil y a une sanction en cas de non respect. On part du principe quune norme issue de lautorgulation a une effectivit plus grande quune norme plus grande. A cela trois rponses possibles :

- Rponse traditionnelle : la sanction du march : sil ne respecte pas les normes, le commerant risque de subir la sanction du march (consommateurs qui nachteront plus les produits)

- Deuxime rponse : il arrive que les normes issues de lautorgulation soient reprises dans des contrats et ce moment elles obtiennent une force obligatoire contractuelle. Le soft law devient du hard law parce quil prend la force dune obligation contractuelle

- Troisime rponse : si la responsabilit dune entreprise est mise en cause sur la base de 1382, le juge doit

se baser sur une norme de comportement pour savoir si lentreprise a commis une faute ou pas. Il y a une concrtisation de cela dans la loi du 6 avril 2010 : une entreprise qui se prtend signataire dun code de bonne conduite alors quelle ny a pas adhr, commet une pratique dloyale et est donc susceptible dtre sanctionn. Dautre part, une entreprise qui a sign un code de bonne conduite est donc lie, si elle ne le respecte pas, elle est aussi susceptible dtre sanctionne.

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8. QUELLES SONT LA PORTE ET LUTILIT DU CONCEPT DE BUT DE LUCRE EN DROIT COMMERCIAL ? La notion de but de lucre contient deux fonctions en droit commercial.

- Qualification dun acte commercial : le but de lucre, dans sa premire fonction, est un critre permettant de qualifier un acte de commercial ou pas, a t rajout par la Cour de cassation. Ce critre relve de lintention, du but poursuivi. Cest un lment subjectif qui nest pas li la qualit du sujet, mais son tat desprit. Ainsi, des actes de commerce qui entrent dans la dfinition lgale, chappent une telle qualification si labsence de tout but lucratif est tablie. Le Code de commerce crerait donc une prsomption de commercialit qui peut tre renverse par la preuve contraire. La Cour de cassation a dfinit (arrt du 19 janvier 1973) ce concept de but de lucre dans larrt Piscine du cur. Un cur avait construit une piscine, et pour que les membres de la paroisse y aient accs, ils devaient payer un droit dentre (au sens strict). Si on sen tenait la rmunration, on pouvait dire quil sagissait dune activit commerciale, il ritrait des actes commerciaux. Lexploitation est une entreprise de spectacle public (acte de commerce, art 2, al 5). Mais la Cour de cassation a considr que puisque le cur navait pas lintention de subvenir ses besoins par cette activit, ce ntait pas un acte de commerce et le cur ntait pas commerant. Le dfendeur est cur, il a amnag et dirig le bassin de natation dans le cadre des services quil rend la paroisse et la population en qualit de cur, et il rend ces services sans esprit de lucre. Donc la Cour de cassation a raisonn de cette faon : les actes dans le code numrs comme commerciaux, le sont car le lgislateur a prsum que quand on pose de tels actes, cest dans un but de lucre, pour obtenir des ressources, mais cette prsomption peut tre renverse (et cest ce que le cur a fait ; ce ntait pas un acte de commerce car absence de but de lucre, donc on ntait pas dans le cadre dune entreprise de spectacle public et donc il nest pas commerant).

- Distinction entre socit et association : le but de lucre, au sens du droit des socits, permet de distinguer

une socit dune association. Le but de lucre, en droit des socits est dfini comme la ralisation et le partage dun bnfice patrimonial direct ou indirect. En effet, lassociation implique labsence du but de lucre au sens du droit des socits. Il y a juste une exception qui est la socit finalit sociale instaure par la loi du 13 avril 1995 dont le but nest pas de raliser des bnfices, ni de les redistribuer ses associs. ATTENTION : il est possible quune association exerce des activits commerciales pour subvenir ses besoins MAIS elles doivent toujours rester accessoires par rapport aux activits non-lucratives. Lenjeu est essentiellement fiscal, les socits tant soumises limpt des socits et les associations limpt des personnes morales, qui est plus favorable. Lassociation peut cependant tre dclare en faillite.

9. ANALYSEZ LA CONCEPTION SUBJECTIVE ET LA CONCEPTION OBJECTIVE DE LA COMMERCIALIT Lide est de savoir si le droit commercial est plutt un des droit des actes du commerce ou un droit des commerants.

- La conception subjective de la commercialit : le droit commercial est un droit qui se dfinit, dans son champ dapplication, en fonction de son sujet. Cest lide que le droit commercial est le droit des commerants. Plusieurs lments contredisent cette thorie subjectiviste de la commercialit.

o Premier argument : le principe dgalit constitutionnel fait quil est difficile de justifier quun droit ne sapplique qu une catgorie de la population.

o Deuxime argument : le droit commercial sapplique des entits qui ne sont pas commerantes

MAIS l, on peut dire quon joue sur les mots parce que si on remplace commerant par entreprise , on peut dire que le droit conomique sapplique lentreprise et donc on peut adhrer une conception subjective du droit commercial. Le commerant pose des actes de commerce et lentreprise exerce une activit conomique et il y a des activits conomiques qui

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ne constituent pas des actes de commerce. Il faut relativiser la dfinition parce que le droit commercial sapplique des actes qui ne sont pas de commerce

o Troisime argument : les professions librales doivent obtenir un numro dentreprise, sinscrire

la Banque carrefour des entreprises et en cela ils sont soumis au droit commercial alors que ce ne sont pas des commerants. Il y a donc toujours un domaine du droit commercial qui sapplique aussi des non commerants ce qui empche de rduire le droit commercial un droit du commerant.

- La conception objective de la commercialit : conception qui considre que le champ dapplication du

droit commercial recouvre les actes de commerce et par extension les activits conomiques. Cest donc la nature des actes qui sont poss qui est pertinente pour savoir si oui ou non le droit commercial sapplique.

Le fait que les articles 1 et 2 du Code de commerce mettent tout le monde daccord dans une certaine mesure sur la circularit fait que les deux conceptions sont conciliables, envisageables sans forcment sexclure.

10. EXPOSEZ LES CRITRES DE LACTE DE COMMERCE. Les articles 2 et 3 dune loi de 1872 ont substitu aux articles originaires deux nouveaux articles. Cest une dfinition empirique (base sur lexprience) et comme toutes les dfinitions empiriques, elle se contente dune numration et cest donc difficile de dgager un critre abstrait une fois pour toutes. Par contre on peut procder une sorte de catgorisation. Si on se livre cet exercice il y a :

- La catgorie objective

o Les actes de commerce par lobjet

Actes de commerce isols : acte quon ne doit pas ritrer pour tre jug commercial.

Ex : lachat de meubles pour les revendre ; la location pour procder ensuite une sous-location ; lachat du fonds de commerce

Actes de commerce qui le deviennent parce quils sont ritrs : ce sont des actes par

entreprise (pas au sens de la dfinition que lon verra dans le droit de la concurrence ou pratiques du march mais dans le sens o il y a une rptition).

Ex : entreprises de spectacles, de transport et dassurance, etc.

o Les actes de commerce par la forme : quelle que soit la personne qui pose lacte, cest un acte de

commerce par sa forme.

Ex : la lettre de change

- La catgorie subjective : sont rputs actes de commerce tous les obligations de commerant moins quils soient prouvs quils aient une cause trangre au commerce (art 2 in fine C com). Prsomption non irrfragable (pas rfragable parce que pas franais)

- La jurisprudence rajoute un troisime critre qui vient nuancer les autres, savoir le but de lucre au sens du droit commercial. On se fonde sur la psychologie de la personne pour savoir si son but tait de raliser des revenus ou des richesses. Si ce nest pas le cas, mme si lacte tait cens rentrer dans la catgorie des actes de commerce, on considre que lacte nest pas commercial (arrt piscine du cur).

Dans larticle 2bis, on exclut explicitement les actes accomplis par les pharmaciens (actes considrs comme non commerciaux). La question ne se pose pas pour les titulaires de profession librales vu que leurs activits ne sont pas commerciales mais conomiques (un avocat est une entreprise mais pas un commerant).

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11. ANALYSEZ LE CONCEPT DE COMMERANT AU REGARD DE CELUI DENTREPRISE Les commerants sont ceux qui exercent des actes qualifis commerciaux par la loi et qui en font leur profession habituelle, soit titre principal, soit titre dappoint. Il faut distinguer deux choses :

- Commerant personne physique : cest son activit relle (actes poss au quotidien qui seront dterminables)

- Commerant personne morale : on va regarder quel est lobjet inscrit dans les statuts ( la limite peu importe ce qui se fait concrtement).

Attention, ce nest pas laccomplissement de formalits administratives qui est dterminant pour le statut de commerant ! Il y a donc trois conditions dacquisitions de la qualit de commerant.

- Premire condition : laccomplissement dactes de commerce

- Deuxime condition : le but professionnel : il ne faut pas que ce soit bnvole pour tre commerant MAIS dans le cadre de lexercice habituel dune profession. Il faut en retirer des revenus, un supplment des recettes sur les dpenses. Cela peut tre titre principal ou titre dappoint (ex : lemploy dune compagnie dassurance peut trs bien, aprs 16h devenir un courtier dassurance). Cela va amener des questions lorsquon est en prsence dintermdiaires commerciaux.

- Troisime condition : en son nom et pour son compte

De nos jours, on a tendance tendre le droit commercial lensemble des activits conomiques. Lacteur principal du droit commercial nest plus tellement le commerant mais devient lentreprise. Quest-ce quune entreprise ? Il y a deux dfinitions :

- Premire dfinition : lentreprise est un agencement de biens matriels et immatriels qui poursuit un but conomique de manire autonome. Le but conomique peut tre de contribuer la production, la transformation et la distribution des richesses que lactivit soit commerciale au sens strict ou agricole, ou librale. Puisquon est au niveau de lentreprise, on dpasse le stade de droit commercial au sens strict pour aller au del dans un champ conomique plus large.

- Deuxime dfinition : dun point de vue plus microconomique, le but est dobtenir un revenu. En dautres termes, lentreprise vise gnrer des recettes suprieures ses dpenses. Le droit de lentreprise devient le droit public de lconomie ou fait partie du droit public de lconomie lorsque ltat instrumentalise de manire pragmatique plutt quthique, ce corps de rgles que lon peut appeler droit commercial. Grce au droit, lEtat (la puissance publique) peut poursuivre des objectifs conomiques. Le droit est de manire gnrale une technique daction, dinfluence ou dencadrement de certaines actions et cest dautant plus vrai sagissant du droit conomique.

On pourrait dire que le droit commercial met laccent sur le commerant et les actes de commerce. Il y a une dimension privatiste plus accentue. Le droit conomique peut avoir trois dimensions :

- Premire dimension : droit de lentreprise et de son statut. Lentreprise ne se rduisant pas au commerant mais tant toute socit exerant une activit conomique

- Deuxime dimension : droit du march. March dans lequel se dploient les entreprises.

- Troisime dimension : droit public de lconomie, cd les dcisions prises par un gouvernement fdral ou rgional pour stimuler lconomie. Tout ce qui relve des aides dEtat, des subventions, etc.

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12. DFINISSEZ LACTE DE COMMERCE MIXTE Cest un seul et mme acte qui a deux natures : cest un acte de commerce dans le chef dune personne (le commerant) alors que dans le chef dune autre personne cest un acte civil (particulier)

Ex : une police dassurance : acte qui met en prsence un commerant (la compagnie dassurance) et un non commerant (lassur) ; un bail commercial

On procde alors une application distributive des rgles de droit commercial et des rgles de droit civil. Lenjeu est de dterminer la nature de lacte dans le chef de celui lgard duquel on se prvaut de lacte. Cela aura des consquences :

- En matire de comptence : le commerant qui veut agir contre le non commerant doit agir devant le TPI et si le non commerant qui veut agir contre le commerant, il devra agir devant le tribunal de commerce.

- En matire de preuve des engagements : le commerant doit prouver contre le non-commerant en utilisant les modes de preuve du droit civil, tandis que le non commerant peut prouver contre le commerant les modes de preuve du droit commercial.

13. ANALYSEZ LES CONSQUENCES DE LA QUALIT DE COMMERANT QUANT AUX DROITS ET OBLIGATIONS De manire gnrale, les obligations visent assurer la transparence de lexercice des activits commerciales. Il faut informer le public en gnral et il y aussi une certaine transparence au niveau de la gestion des comptes et dans les transactions financires en lien avec lexercice de lactivit.

- Publicit des conventions matrimoniales (art 12 15 C com) : vu que les droits des tiers sur le patrimoine du commerant seront influencs par le rgime matrimonial de ce dernier, le lgislateur a prvu une publicit minimale de ce rgime et de ses ventuelles modifications. La publicit se fait via le greffe du tribunal de commerce auprs duquel il faut dposer les actes de commerce.

o Soit un des deux poux est dj commerant au moment du mariage, alors le contrat de mariage

doit tre transmis au greffe du tribunal de commerce (art 12 C com) : le but est de savoir si on se droge au rgime lgal du droit du mariage.

La mme formalit doit tre accomplie dans les trois mois dune ventuelle modification du rgime matrimonial.

o Soit, un des poux devient commerant aprs le mariage, soit change dactivit commerciale :

larticle 14 prvoit le dpt ou la transmission au greffe si les poux sont maris sous un autre rgime que le rgime lgal.

Il y a des sanctions plus ou moins lourdes en cas de non respect (art 14 in fine). Lenjeu est de savoir, en prsence de personnes physiques, le gage commun des cranciers.

o Si le divorce ou la sparation de corps est prononc : il faut communiquer le jugement au greffe

du tribunal de commerce (art 15 C com). A dfaut, les cranciers pourront continuer sattaquer au patrimoine des deux poux, la dcision de divorce ou de sparation de corps sera donc inopposable (art 15 in fine).

- Linscription la BCE

o Origine : la BCE a succd au registre de commerce depuis une loi du 30 mai 1924. Il y a trois

finalits cet enregistrement qui valent encore pour la BCE.

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Premire finalit : finalit statistique : les inscriptions au registre de commerce permettent le recensement de tous ceux qui, personnes physiques ou morales, exercent une activit commerciale.

Deuxime finalit : finalit fiscale : cela facilitait le contrle fiscal des entreprises qui

seraient tentes de choisir la voie fiscale la plus attractive

Troisime finalit : finalit de contrle administratif : cest un moyen de vrifier que lentreprise ou le commerant accomplit bien ses obligations administratives.

o Cration : la BCE a t cre par une loi du 16 janvier 2003, elle est loge au sein du SPF Economie,

PME, Classes moyennes et Energie. Cela fonctionne sur un mode lectronique alors que le registre de commerce tait au dbut un registre papier. Elle va grer, stocker, mettre disposition des informations propos des entreprises et de leurs mandataires (art 3, al 3) (non seulement les commerants mais aussi les entreprises non commerantes).

Qui doit sinscrire ? Voir article 4. On voit revenir le critre qui ne figure pas dans larticle 1 (en son nom et pour son compte) MAIS par contre, dans larticle 4, on limpose aux personnes physiques.

o Une obligation dinscription pralable : le lgislateur impose limmatriculation pralable

lexercice de lactivit commerciale. Larticle 33, 1, dispose, en effet, ce propos que toutes les entreprises commerciales et artisanales sont tenues, avant de dmarre leurs activits, de se faire inscrire dans cette qualit la BCE auprs du guichet dentreprises de leur choix . On a voulu simplifier vu quauparavant une entreprise devait sinscrire plusieurs endroits. Aujourdhui, cela permet de recevoir un numro didentification unique (numro de lentreprise) (art 5) qui figurera sur tous les papiers officiels mis par lentreprise (art 13). Il y a par contre toujours lobligation davoir un numro de TVA.

o Linscription et la qualit de commerant : linscription la BCE se fait par lintermdiaire des

guichets dentreprise. Ce nest pas linscription qui confre la qualit de commerant et la radiation de linscription ne suffit pas perdre la qualit de commerant. Larticle 33, 2 instaure seulement une prsomption que linscription permet de prsumer la qualit de commerant de celui qui sest inscrit.

o La publicit de linscription (art 17 21) : Certaines donnes sont accessibles sans autorisation (ex :

le numro dentreprise et les lments qui permettraient de vrifier que lentreprise est assujettie la TVA) MAIS pour dautres informations plus sensibles qui relvent de la vie prive, il faut obtenir lautorisation pralable de la commission pour la protection de la vie prive.

o Les sanctions : les sanctions sont de nature civile et pnale

Amendes pnales (art 62 et 63)

Actions en rectification lorsquil y a eu inscription mais que les informations taient

errones.

Dans la loi du 6 avril 2010 concernant le rglement de certaines procdures dans le cadre de la loi du 6 avril 2010, on vise une action en cessation des activits lorsquune entreprise exerce ses activits en mconnaissance de la loi sur la BCE (art 4, 1) et en cas dobstacle la surveillance exerce en vertu de la loi sur la BCE (art 4, 6)

- Les obligations de comptence professionnelle : depuis une loi programme du 10 fvrier 1998 qui est

cense promouvoir lentreprise indpendante, on a voulu imposer aux PME que leurs dirigeants dmontrent une capacit entrepreneuriale (connaissances de gestion de base : art 3). Larticle 2 dfinit la PME en fonction du nombre de travailleurs, du nombre maximum dactions en possession et du bilan du chiffre daffaire. On impose quau moins une personne soit dans lentreprise.

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Finalement, il y a des comptences professionnelles spcifiques dont il faut dmontrer la maitrise auprs de lunion des classes moyennes (art 4)

- La tenue de la comptabilit : un commerant doit tablir des comptes selon les rgles de la loi du 17 janvier

1975 (AR du 8 octobre 1976). Il doit faire le point sur sa situation financire et comptable, ce qui lui permet de faire le point sur son commerce et ce qui protge la preuve des tiers (trace crite des transactions).

- Lobligation dtre titulaire dun compte auprs de lOffice des chques postaux ou dune banque : une loi de 67 indiquait dj davoir un compte en banque et dinscrire le numro sur les factures. La sanction tait aussi assez dissuasive : aucun intrt moratoire ntait du au commerant qui ngligeait dindiquer sur les factures le numro de compte auquel payer la facture (art 1, al 2 AR 10 novembre 1967)

- La nomination en qualit de juge consulaire : le magistrat sige toujours avec deux juges consulaires qui

sont des commerants dau moins 30 ans qui ont dmontr une certaines honorabilit dans lexercice de leur profession (art 205 C jud) et qui viennent donc mettre leur expertise dans le domaine commercial au service dune bonne administration de la justice.

14. ANALYSEZ LES RGLES DE PREUVE PARTICULIRES AU DROIT COMMERCIAL Il faut retenir deux choses au niveau de la souplesse du droit commercial

- Le principe de la preuve libre (art 25, al 1) : en droit commercial, la preuve est plus libre, plus souple apporter et cela se comprend par rapport aux objectifs de rapidit et de simplicit, cd que les modes de preuve sont soumis un formalisme moins contraignant et que la preuve est soumise aussi un principe de bonne foi et de loyaut entre les commerants.

o Principe et ratio legis : larticle 25, al 1 C com pose pour principe que la preuve des engagements commerciaux peut-tre rapporte par toute voie de droit, tmoignages et prsomptions compris donc lcrit na plus une place privilgie. On peut mme prouver contre un crit en ayant recours toute voie de droit dans un domaine o des transactions se nouent de manire trs rapide.

La philosophie gnrale cest que soit il ny a pas dcrit et cette toute voie de droit MAIS mme sil y a un crit, on peut dmontrer le contraire par toute voie de droit. Cela sexplique par :

La rapidit des conclusions

Le fait que les commerants sont suffisamment avertis pour valuer le risque quil y a de

ne pas avoir recours un crit

On sait que de toute faon, au moins une fois par an, le commerant doit garder une comptabilit : trace crite des transactions des mois qui prcdent.

o Champ dapplication : il faut tre en prsence dchanges commerciaux. Indirectement, la

juridiction saisie aura un impact sur la preuve. Malgr le libell de larticle 25, la jurisprudence et la doctrine admettent que le principe sapplique tant la preuve de la naissance de lengagement commercial qu celle de son extinction. Il y a une application distributive des rgles en cas dacte mixte.

o Limites :

Premire limite : on ne remplace pas une hirarchie des preuves par une autre. Le juge est libre daccueillir tels modes de preuve ou de les rejeter : rien ne simpose au juge ! Il y a davantage de souplesse dans le chef des parties et du juge qui peut considrer que le tmoignage lemportera sur lcrit mais qui nest pas oblig de considrer cela !

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Deuxime limite : dans certains secteurs, la loi revient imposer un certain formalisme qui rassure les transactions. Cest du formalisme mais parfois cela permet que les choses aillent plus vite parce quun canevas est impos. Parfois cest un formalisme de preuve mais parfois cest aussi un formalisme de validit !

- Modes spciaux de preuve : il y a des modes de preuve spcifiques qui sajoutent aux modes de preuve du

droit civil telle la facture et la comptabilit.

15. EXPOSEZ LES PRINCIPES DE LA PREUVE PAR FACTURE Autant dans le cadre de lalina 1 de larticle 25, le juge a un pouvoir dapprciation assez grand, autant dans le cadre de lalina 2, la facture, pour autant quelle rponde certaines conditions, est un mode de preuve qui simpose au juge.

- Champ dapplication : larticle 25, al 2 permet de dgager des conditions dapplications :

o Ratione personae : un commerant destinataire de la facture : on est donc entre commerants. Lorsque le destinataire de la facture nest pas un commerant cest le droit commun de la preuve qui trouve sappliquer.

o Ratione materiae : les achats et ventes : cela a amen la jurisprudence dire que la

jurisprudence dire que la facture ne sapplique pas dautres contrats que le contrat de vente et notamment au contrat dentreprise MAIS dans le cadre du contrat dentreprise, dans le cadre de 25, al 1 on pourra se baser sur lexistence de la facture et lexistence dun contenu de rfrence. La prsomption nest alors plus lgale mais cest une prsomption de fait. La facture ne simposera donc pas au juge, qui garde le pouvoir dapprcier souverainement sa force probante (art 25, al 1).

- Les conditions de ladmissibilit de la facture : si le destinataire nest pas un commerant, on tombe dans

lhypothse o la facture peut valoir comme prsomption de fait (mais alors on retombe dans les modes de preuve du droit civil)

o Facture : les conditions formelles ne sont pas trs strictes MAIS il faut que ce soit un document qui officialise lexistence dune crance. Il faut quil y ait lidentit des parties, le prix et la quantit. Si ces lments sont prsents, on est devant une facture. Dun point de vue fiscal, il y a parfois des exigences plus strictes et notamment pour la TVA. Crance en espce vue que dlivrance en argent.

o Accepte par le destinataire : cest un mode de preuve unilatral et celui qui met facture soctroie

lui-mme un mode de preuve, qui a une porte assez forte par le juge et la moindre des choses et quon exige une acceptation par le destinataire de la facture.

Lacceptation de la facture peut donc tre expresse ou tacite. Ainsi, lacceptation pourra-t-elle simplement se dduire de lexcution qui a t donne au contrat, comme le paiement intgral du prix mentionn sur la facture = silence circonstanci.

La jurisprudence considre par ailleurs quil y a une acceptation de la facture lorsque le destinataire commerant la reue et ne la pas conteste au moment de sa rception ou dans un dlai raisonnable suivant ladite rception. En droit commercial, par loyaut, on ne laisse pas trop longtemps le cocontractant dans lincertitude.

De mme, lorsque les parties sont en relation courantes daffaires, la jurisprudence admet quil y a acceptation du contenu de la facture (et souvent des conditions qui y sont jointes) lorsque les termes qui y sont repris sont identiques ceux qui ont t accepts dans le cadre dune relation antrieure.

- Porte du principe :

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o La facture accepte prsume lexistence et le contenu du contrat :

Le principe : larticle 25, al 2 institue une prsomption lgale dacceptation de lexistence

et du contenu du contrat qui se dduit de lacceptation, par le commerant destinataire, de la facture que lui a adresse son cocontractant.

En dautres termes, une fois lacceptation de la facture tablie, cette dernire fait preuve de lexistence et du contenu du contrat.

Ltendue de la valeur probante : quid des conditions gnrales ? Une partie de la

doctrine considre que la force probante stend aux conditions gnrales et lautre partie se refuse prsumer un accord qui ne peut avoir exist si les conditions ntaient in concreto pas connues. Il en serait dautant plus ainsi lorsque, par exemple, ces conditions sont exorbitantes , tellement drogatoires au droit commun quil est vident que, si elles avaient t connues, elles nauraient pas t acceptes.

Prsomption non irrfragable : le destinataire de la facture peut toujours prouver quil la

conteste en temps utile ou alors prouver que son silence a une autre explication que le fait davoir accept la facture (silence non circonstanci). En cela, lexistence de la facture renverse la charge de la preuve. Ce nest pas au crancier de prouver sa crance MAIS au dbiteur de prouver quil a ragit ou que sil na rien dit il avait une bonne raison.

o La facture accepte jouit en soi dune force probante : sous les conditions et dans les limites que

nous venons de prciser, larticle 25, al 2, impose au juge davoir gard la facture dont il est tablie quelle a t accepte par son destinataire. Celle-ci jouit, en effet, dune force probante en soi et ce, de faon comparable lacte sous seing priv en matire civile. Le caractre lgal de la prsomption interdit au juge de naccorder aucune porte une telle facture et de lexclure des dbats. Il doit la recevoir en tant que mode de preuve attestant valablement lexistence et le contenu du contrat qui lie lauteur de la facture au destinataire de celle-ci.

- Deux questions particulires

o La preuve du contrat et de ses modifications ultrieures : dans une relation daffaire continue, le

livreur livre une marchandise dune autre qualit, sans en avoir inform lacheteur et il continue envoyer des factures sans attirer lattention sur cette modification. La Cour de cassation semble admettre que le silence du destinataire de la facture peut tre jug suffisamment circonstanci pour valoir acceptation des factures et des dispositions claires quelles renferment et qui prtendent modifier le contrat initial. Cest la raison pour laquelle on insre parfois dans ce type de contrat no oral modification : pour modifier le moindre lment du contrat, il faut que les parties se rencontrent et modifient le contrat par un avenant crit ! On veut viter quune partie se prvale dune facture drogatoire au contrat initial pour modifier un lment mme essentiel du contrat.

o La facture tardive : le crancier met une facture tardivement par rapport au moment o le contrat

est conclu. La jurisprudence admet quune preuve tardive peut faire preuve selon le rgime de larticle 25, al 2 C civ. Elle reoit toutefois deux tempraments :

Premier temprament : les rgles de prescription demeurent applicables

Deuxime temprament : le fait pour un crancier de rester totalement inactif pendant

une longue priode peut engendrer, dans le chef du dbiteur destinataire, une croyance lgitime en labandon des prtentions de recouvrement de la crance. On considre quon ne peut reprocher au crancier davoir ragi tardivement MAIS que les intrts moratoires commenceront courir partir du moment o le dbiteur reoit la facture,

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ou en tout cas on se rfre une priode raisonnable au del de laquelle on ne peut faire courir dintrts moratoires.

16. EXPOSEZ LES PRINCIPES DE LA PREUVE PAR COMPTABILIT

- Principes : dans larticle 20, cest le crancier qui tablit une preuve unilatralement, cd quil tablit, par lcriture quil passe dans sa comptabilit, une preuve unilatrale de sa crance (>< art 1330 C civ : les livres des marchands font preuve contre eux).

Larticle 20 pose deux rgles importantes en ce qui concerne la preuve par comptabilit.

o Premirement : ce mode spcial de preuve doit tre pralablement autoris par le juge, lequel

jouit cet gard, dun pouvoir souverain dapprciation.

o Deuximement : la force probante des mentions figurant dans la comptabilit des commerant nest pas absolue : cest galement au juge quil revient den apprcier la porte. Autre chose est de considre que linscription dans les livres est un aveu du commerant envers ses cranciers.

Evidemment, tout a implique que la comptabilit soit rgulire ! Si la comptabilit est irrgulire, on retombe dans 25, al 1 : il peut y avoir une prsomption. Si on doit faire une hirarchie, le degr le plus lev est la facture accepte. Entre les deux il y a la comptabilit et enfin toute voie de droit (art 25, al 1)

- Modalits de production en justice : comment cette comptabilit en produite en justice ?

o Reprsentation : pour prserver le secret des affaires, le commerant ne doit pas montrer la

totalit de ses comptes MAIS il va seulement prsenter une partie de ses comptes (point dquilibre entre le secret des affaires et la bonne administration de la preuve commerciale). Un expert interviendra pour aider le juge dterminer ce qui intresse ou pas le juge dans le litige soumis

La reprsentation peut tre ordonne en justice, mme doffice, dans toutes les matires (art 22 C com)

o Communication : communication intgrale de la comptabilit (succession, faillite, partage de

socit). Ce mode exceptionnel de production peut tre ordonn par le juge dans les seules matires limitativement numres larticle 21 C com. Le lgislateur a, en effet, t soucieux dviter un accs abusif aux secrets daffaires.

17. ANALYSEZ LA SOLIDARIT ENTRE COMMERANTS

- Principe :

o Une solidarit de droit : la solidarit passive est un usage de droit en droit commercial (contrairement au droit civil o cest lexception : art 1202 C civ). Cest un usage de droit (donc une coutume) mais cela ne veut pas dire quon ne peut pas y droger = rgle suppltive

o Une rgle dorigine coutumire : on considre que cette solidarit passive a t consacre par un

arrt de cassation du 3 avril 1952.

o La ratio legis de la rgle :

Ncessit de favoriser le crdit. Cest dans lintrt du crancier dtre rassur et dans lintrt du dbiteur dobtenir du crdit. Pour faire cela, la solidarit lorsquil y a plusieurs dbiteurs est un moyen efficace. Le crancier peut choisir de poursuivre le plus solvable

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de ses dbiteurs ou de les poursuivre tous. Au niveau de la contribution la dette, les dbiteurs sarrangeront entre eux.

Communaut dintrt quil y a entre les commerants et donc le risque dinsolvabilit est rduit.

- Champ dapplication du principe : il faut des codbiteurs commerants o en tout cas tre en prsence

dun engagement de nature commerciale : critre subjectif et objectif se superposent. La solidarit est de droit lorsque les commerants sont tenus une mme obligation contractuelle, ce nest pas lide dun contrat unique MAIS dune cause juridique commune.

- Confirmations lgales du principe

o En matire de bail commercial avec la sous location ou la cessation de bail, il y a une solidarit.

o Dans le domaine de la lettre de change, il y a une solidarit entre les porteurs successifs de la lettre de change.

o Dans le code des socits, il y a des hypothses entre administrateurs ou grants de socit

lorsquils ont commis une faute suffisamment grave.

18. EXPOSEZ LES RGLES PARTICULIRES RGISSANT LA PRESCRIPTION DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES

- Principe et ratio legis : la prescription des actions contractuelles est, par principe, soumise un dlai de 10 ans (art 2262bis, al 1 C civ). Les articles 2271 2275 C civ numrent, toutefois, une srie de crances professionnelles qui sont soumises un dlai abrg, lequel varie entre 6 mois et 2 ans.

Parmi celles-ci, larticle 2272, al 2 prvoit une prescription dun an lgard des marchands contre les non marchands. On veut protger le non commerant lgard de son crancier commerant. Cest une prescription prsomptive de paiement : on prsume que le commerant a obtenu paiement de manire rapide du non-commerant, ce qui veut dire que la prsomption peut tre renverse par une reconnaissance crite de dette. On retombe alors dans le rgime de droit commun de 10 ans. On a voulu viter quun commerant mal intentionn tente de se faire payer deux fois. Dans ce type de transaction, le paiement est rapide alors quentre commerant, la tendance est de diffrer le paiement.

- Champ dapplication :

o Ratione personae : seuls les marchands peuvent se prvaloir lgard des non-marchands

de la prescription dun an.

Un crancier marchand : la jurisprudence fait majoritairement correspondre la notion de marchand celle de vendeur professionnel. Le commerant nest donc pas seul concern ! Les entreprises publiques conomiques entrent, notamment, dans le champ de cette disposition lgale en ce qui concerne leurs activits commerciales de vente.

La Cour de cassation a, toutefois, exclu lapplication de cette disposition sagissant dune ASBL qui exerait une activit commerciale accessoire de vente de boissons dans un bar.

Un dbiteur non-marchand : ce nest pas seulement le consommateur mais aussi le

commerant qui achterait des biens des fins non professionnelles. Autrement dit, le critre cest le cadre dans lequel la personne a acquis ses biens. La mme personne, selon le titre dachat pourra tre protge ou non.

o Ratione materiae :

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Une vente : larticle 2272 vise expressment la vente, cd selon les articles 1582 et 1583 C civ, le contrat qui opre le transfert de la proprit dune chose contre le paiement dun prix payable en argent.

La jurisprudence est parfois hsitante lorsquil sagit dappliquer cette prescription dautres contrats et, en particulier, au contrat dentreprise lorsque le professionnel fournit par ailleurs les matriaux. Il y a de la jurisprudence dans les deux sens pour savoir si la prescription courte sapplique au del du strict change de marchandises.

Une vente portant sur des marchandises : par contre, au niveau de la porte de la

dfinition du terme marchandise, on va au del de la simple vente de produits. On a considr que llectricit tait une marchandise. Les contrats de fourniture dnergie sont concerns par cette dfinition !

- Attnuations au principe : on peut procder une interversion de la prescription. Comme cest une prescription base sur une prsomption de paiement, en renversant la prsomption de paiement, on passe dune prescription dun an une prescription de 10 ans. On reconnat leffet de linterversion par une reconnaissance crite du dbiteur de ce quil na pas encore pay.

La facture mise ne suffit pas renverser la prsomption, principalement parce quun tel document mane du crancier et ne peut donc tre interprt comme une reconnaissance de la dette par le dbiteur non marchand. Il ne devrait en aller autrement que dans les cas o il ne fait aucun doute quune telle reconnaissance a eu lieu.

19. QUELLES SONT LA NATURE ET LES CARACTRISTIQUES DU FONDS DE COMMERCE ? Il ny a pas de dfinition lgale de la notion de fonds de commerce. Cest une notion fuyante au sens o il ny a pas de dfinition lgale. Lacquisition par le commerant de son fonds de commerce est un acte de commerce et cest la premire occurrence de la notion de fonds de commerce avant la loi de 1919.

- Nature : cest un patrimoine daffectation, un ensemble de biens affects lexercice de lactivit commerciale. Cest une universalit de fait et pas de droit ! Cest une universalit de fait au sens o tous les biens qui en font partie conservent leur autonomie juridique MAIS ils sont dun point de vue conomique, dans les faits rassembls pour capter, dvelopper et maintenir la clientle. Le fait que les lments gardent leur autonomie a deux consquences :

o Le fonds de commerce na pas une personnalit juridique propre : ce nest pas lui qui est dbiteur ou crancier !

o Le commerant (en tant que personne physique) a un seul patrimoine : la responsabilit du

commerant stend lensemble du patrimoine. Pour bnficier dune responsabilit limite, il faut crer une personnalit juridique distincte. En droit allemand, on admet que la personne physique ait deux patrimoines sans crer une personnalit juridique distincte.

Le fonds de commerce prsente une valeur patrimoniale en soi et cette valeur peut excder celle de la somme de ses composantes prises isolment. On nomme goodwill la plus-value qui en rsulte. De mme, la valeur du fonds de commerce dun commerant ne correspondra pas ncessairement au prix quil a pay pour lacqurir, cd la valeur que celui-ci reprsenterait au moment de dbuter son activit commerciale.

- Caractristiques : le fonds de commerce est :

o Un bien incorporel MEME si dans le fonds de commerce il y a des lments corporels

o Un bien meuble MEME si dans le fonds de commerce il y a en partie des biens immobiliers

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o Un bien non consomptible dans le sens o il se rgnre au fur et mesure quon lentame

- Composition : larticle 2 de la loi du 25 octobre 1919 relative au gage sur fonds de commerce contient une numration, suppltive et non limitative, des lments qui composent lassiette du gage.

Les dettes ne font pas partie du fonds de commerce pour ce qui concerne la mise en gage vu que le fonds de commerce est une universalit de fait. Toutefois, il y a des secteurs dactivits o on considre que cest un lment prendre en considration.

20. COMMENT PROCDE-T-ON LA CESSION DUN FONDS DE COMMERCE ? Il ny a pas de disposition lgale spcifique rgissant la vente du fonds de commerce. On applique donc le droit commun de la vente.

- Contrat de cession : contrat consensuel, synallagmatique, onreux et commutatif.

- Conditions de validit : les articles 1108 1133 C civ sappliquent la cession du fonds de commerce.

o Le prix de la cession et lexigence de dtermination ab initio : dans la pratique, les contrats renferment souvent une clause de prix qui lie la hauteur de ce dernier en fonction des rsultats futurs. Lide est dajuster le prix en fonction de la rentabilit du fonds de commerce.

o Lobjet de la cession et lexigence de dterminabilit ab initio : lobjet est suffisamment

dterminable si on dit quil y a cession du fonds de commerce : on cde le fonds globalement.

Si les parties procdent une numration des composantes quelles prtendent cder individuellement se pose alors la question de la qualification du contrat. Pour tre qualifie de cession dun fonds de commerce, la vente doit, tout le moins, porter sur les lments essentiels qui composent ledit fonds. On conclura lexistence dune cession de commerce si sont cds tous les actifs susceptibles de continuer le maintien de la clientle.

- Conditions dopposabilit :

o Pour la cession de dettes, il faut laccord du crancier.

o Sagissant des travailleurs, il y a une convention collective qui maintient les droits en cas de

transfert dentreprise (convention collective de travail n32bis du 7 juin 1985)

o Pour les contrats synallagmatiques : on pratique la thorie du dpeage , cd quon respecte les rgles relatives la cession de crances mais aussi celles la cession de dette.

- Les obligations des parties

o Obligations du cdant (art 1602 1649 C civ)

La garantie des vices cachs (art 1641 1649 C civ) il ne faut pas que le fonds de

commerce soit affect de vice qui la rend impropre lusage auquel on la destine. Dans ce cas l, la sanction cest soit une action rdhibitoire soit une action estimatoire. On considre que la prsomption de mauvaise foi du vendeur professionnel ne sapplique pas en cas de cession de fonds de commerce

La garantie dviction (art 1626 1640 C civ) : il doit garantir que la jouissance de lexploitation du fonds ne sera pas perturbe par des prtentions dun tiers ou par des agissements du cdant lui-mme.

Il garantit aussi son fait personnel dans le cadre de la garantie dviction. Sur base de larticle 1135 C civ, on considre que ce qui lorigine tait une clause explicitement

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prvue est devenue implicite. On la qualifie dobligation de non concurrence MAIS dans ce contexte ci, on prfre parle de clause de non rtablissement. Le vendeur sengage alors ne pas concurrencer lacheteur, ne pas se rtablir, ne pas rouvrir un fonds de commerce qui perturberait lexploitation par lacheteur du fonds de commerce cd. Sur le principe, il semble raisonnable dadmettre que, mme en labsence de clause de non-concurrence, lobligation impose au vendeur nest pas absolue. Une telle obligation ne vaut quen ce qui concerne :

La zone gographique sur laquelle sexerce lactivit commerciale du fonds de commerce cd (limite territoriale)

Le temps qui est ncessaire la fixation de la clientle, lequel varie en fonction de la nature de lexploitation concerne (limite temporelle)

Les activits connexes ou analogues lactivit faisant lobjet du fonds de commerce cd (limite matrielle)

Il y a des nuances apporter et notamment celle o le vendeur entrerait en contact avec la clientle du fonds de commerce quil a cd. Selon que le vendeur initial a ou pas des contacts avec la clientle, la jurisprudence fait varier lintensit de cette obligation de non concurrence implicite.

o Obligations du cessionnaire (art 1650 1657 C civ)

Payer le prix

Prendre possession du fonds et lexploiter.

Si le vendeur est confront un mauvais payeur il a les moyens classiques : droit de rtention, privilges reconnus aux propritaires de biens meubles.

21. ANALYSEZ LA CLAUSE DE NON-RTABLISSEMENT DANS LE CADRE DUNE CESSION DE FONDS DE COMMERCE. Le cdant doit garantir que la jouissance de lexploitation du fonds ne sera pas perturbe par des prtentions dun tiers ou par des agissements du cdant lui-mme. Il garantit aussi son fait personnel dans le cadre de la garantie dviction. Sur base de larticle 1135 C civ, on considre que ce qui lorigine tait une clause explicitement prvue est devenue implicite. On la qualifie dobligation de non concurrence MAIS dans ce contexte ci, on prfre parle de clause de non rtablissement. Le vendeur sengage alors ne pas concurrencer lacheteur, ne pas se rtablir, ne pas rouvrir un fonds de commerce qui perturberait lexploitation par lacheteur du fonds de commerce cd. Sur le principe, il semble raisonnable dadmettre que, mme en labsence de clause de non-concurrence, lobligation impose au vendeur nest pas absolue. Une telle obligation ne vaut quen ce qui concerne :

- La zone gographique sur laquelle sexerce lactivit commerciale du fonds de commerce cd (limite territoriale)

- Le temps qui est ncessaire la fixation de la clientle, lequel varie en fonction de la nature de lexploitation

concerne (limite temporelle)

- Les activits connexes ou analogues lactivit faisant lobjet du fonds de commerce cd (limite matrielle)

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Il y a des nuances apporter et notamment celle o le vendeur entrerait en contact avec la clientle du fonds de commerce quil a cd. Selon que le vendeur initial a ou pas des contacts avec la clientle, la jurisprudence fait varier lintensit de cette obligation de non concurrence implicite.

22. COMMENT METTRE EN GAGE UN FONDS DE COMMERCE ? Le gage est une convention par laquelle le dbiteur remet une chose mobilire son crancier comme sret de sa dette. La particularit de la mise en gage du fonds de commerce est quil sagit dun gage sans dpossession, cd que la chose est mise en gage alors que le dbiteur reste en possession de son bien. Il peut ainsi continuer dexploiter son fonds. (>< gage civil).

- Cadre lgal : la loi du 25 octobre 1919 est base sur un quilibre du crancier tre rembours et celui du dbiteur obtenir crdit et maintenir sa capacit de remboursement.

- Traits caractristiques du rgime du gage

o Les parties au contrat de gage : conformment aux conditions prvues par la loi, un fonds de commerce ne peut tre mis en gage que par son propritaire.

Il y a un monopole en faveur des banques des tablissements de crdit. Le crancier gagiste nest pas nimporte qui cela ne peut pas tre un autre commerant, un fournisseur MAIS cest doffice un tablissement de crdit, une banque parce que les banques inspirent confiance, elles offrent des gages de srieux, de crdibilit et on a voulu viter un risque de collusion entre commerants, cd que pour frauder, pour agir au dtriment des autres cranciers on aurait pu imaginer de faux gages sur fonds de commerce.

- Mcanismes du gage :

o Poursuite de lexploitation : le dbiteur reste en possession du fonds et continue lexploiter. Cela

a trois consquences :

Il devient le gardien de la chose, des lments du gage (art 8, al 1 et 11, III L 1919)

Si le dbiteur dtourne des biens lassiette du gage, il peut tre condamn pour abus de confiance en application de larticle 491 C pnal et du point de vue civil, il obtiendra une dchance du terme et devra rembourser sa dette prmaturment (art 1188 C civ)

Le crancier peut effectuer une action en revendication si certains biens sont dtourns

de lassiette du gage. Sil na pas consenti une alination dun lment du gage, il pourra exercer son droit de suite pour que les lments rintgrent le gage. Il se verra toutefois, cet gard, prim par les ventuels acqureurs de bonne foi (art 2279 C civ)

o Toutes les dettes peuvent tre garanties : larticles 11, I prcise que le gage porte sur toutes les

sommes dues au crancier gagiste. Par convention, les parties peuvent cependant limiter ltendue de la crance protge par le gage.

La jurisprudence considre, par ailleurs, quun fonds de commerce peut tre donn en gage loccasion dune ouverture de crdit et couvrir toutes les oprations de crdit qui seffectueront entre les parties concurrence dun montant fix dans le contrat. Il convient toutefois, pour que les oprations futures soient galement garanties, que chacune delles soit traite en excution de lobligation initiale qui a t prvue dans le contrat de nantissement.

o Assiette du gage : on ne cite pas les immeubles MAIS les immeubles par destination vont se

retrouver dans lassiette du gage. La liste est exemplative mais aussi suppltive dans le sens quon peut restreindre ou tendre le primtre du gage sur le fonds de commerce.

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Encore une fois, lassiette est fluctuante parce que sur une dure dexploitation, certains biens vont entrer et dautres en sortir.

- Des formalits et une procdure simplifie : il y a de formalits remplir qui sexpliquent par labsence de

dpossession. Comme le dbiteur reste en situation dexploiter le fonds, personne ne sait que le fonds a t mis en gage sauf sil y a un minimum de publicit (art 4 6).

o Constitution : il faut un acte authentique (intervention de notaire et conservation du document) ou acte sous seing priv (dbiteur doit mettre au courant le crancier) (art 3). Afin de limiter les tentatives de fraude, lacte devra, par ailleurs, spcialement identifier le fonds ainsi que la crance garantie (art 4)

o Opposabilit : linformation des autres cranciers, voir des autres dbiteurs, se fait par la conservation des hypothques : donc le registre des hypothques est le lieu qui permet de garantir la publicit du gage sur fonds de commerce. Cette inscription vaut 10 ans avec des renouvellements successifs (art 9, al 1)

o Saisie conservatoire et saisie excution : une fois quil y a mise en gage du fonds de commerce et

sachant que le crancier est une banque, on facilite lexercice des droits du crancier (faire en sorte quil puisse exercer son droit de manire plus rapide). Le crancier peut saisir titre conservatoire (art 11, I) ; sans commandement pralable exercer des saisies excutions sur les meubles corporels qui composent le fonds (art 1499 C jud). On maintient simplement au niveau de la procdure un contrle de la validit, de la rgularit et une information du dbiteur.

23. ANALYSEZ LES GRANDS PRINCIPES DE LA RGLEMENTATION DU BAIL COMMERCIAL

- Cadre gnral de la protection : loi du 30 avril 1951 intgre dans le Code civil qui rgi cette matire. Lenjeu est de protger le fonds de commerce dans le temps et donc stabiliser le commerant en un lieu dtermin pour lexploitation de son fonds de commerce : la clientle est attache des lments objectifs (plus qu la personne qui exploite le fonds). Le champ dapplication de la loi est crit en rapport avec la ratio legis de cette loi.

Cest une loi largement imprative vu quon protge une partie par rapport lautre MAIS ce nest pas une loi dordre public parce que la plupart des dispositions sont impratives en faveur du preneur, certaines en faveur du bailleur et certaines bilatrales.

- Champ dapplication : contrairement ce que son intitul peut laisser penser, la loi du 30 avril 1951 ne

sapplique pas tout louage dimmeuble destination commerciale, tout comme elle ne limite pas sa protection au seul commerce.

o Un contrat de bail portant sur un immeuble ou une partie dimmeuble : on exclut un certain nombre de contrats par rapport cette dfinition.

Contrats qui portent sur des biens relevant du domaine public en vertu du principe de

continuit de domaine public : ltat ne peut pas mettre en location pour une longue dure.

Contrats doccupation prcaires : les deux parties assument que la mise en location du

bien est temporaire. MAIS les parties pourraient dcider de sen tenir un contrat doccupation prcaire

Contrat de location-grance du fonds de commerce : le propritaire du fonds qui met

disposition dun tiers son fonds de commerce. Ce tiers va exploiter le fonds et payer un loyer au propritaire du fonds.

Le leasing immobilier : location + possibilit dacqurir le bien

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o Une affectation principale lexercice dun commerce de dtail ou lactivit dun artisan

directement en contact avec le public : pour trouver un quilibre entre la proprit relle et la proprit commerciale, il a fallu circonscrire le champ dapplication de manire raisonnable.

o Accord des parties : il faut dmontrer que le bailleur et le preneur aient t daccord que dans les

lieux lous, une activit commerciale soit excute titre principal.

- Dure du bail commercial :

o Dure du bail initial : la dure est de minimum 9 ans (art 3, al 1). On veut laisser le temps au commerant dexploiter son fonds, damortir certains investissements et pour cela il faut une certaine dure.

Larticle 3, al 1 est une disposition imprative : si un dlai infrieur a t prvu, le bail est automatiquement port 9 ans et la clause est frappe de nullit relative PAR CONTRE, on peut toujours prvoir un dlai suprieur 9 ans.

Cest une disposition imprative sens unique au sens o :

Cest le preneur qui peut se prvaloir de cette dure de 9 ans et le bailleur ne peut se

prvaloir de la nullit dune clause qui prvoirait une dure de moins de 9 ans pour obliger le preneur rester moins de 9 ans.

Le preneur peut renoncer posteriori en connaissance de cause la protection que lui

offre larticle 3 de la loi de 1851 MAIS il ne peut le faire quune fois que lobjectif de protection rempli !

Nonobstant ce principe dune dure de 9 ans, on prvoit aussi des possibilits de mettre fin anticipativement au contrat, indpendamment dventuelles rsolutions judiciaires pour faute.

o Dissolution anticipe du bail : il est possible de mettre fin anticipativement au bail soit par un

accord des parties, soit chaque partie de manire unilatrale mais alors il faudra respecter des conditions et ces conditions seront beaucoup plus strictes pour le bailleur.

o Renouvellement du bail : le preneur peut demander 3 renouvellements de son bail (attention, cest

un droit le demander et pas lobtenir). Il doit annoncer quil va exercer un commerce identique dans les lieux lous. Cela ne se fait donc pas automatique et le preneur devra respecter des conditions tant au niveau de la forme que du dlai.

o Reconduction du bail : si au terme du bail, le bailleur peut laisser le preneur en possession des lieux

lous. A condition quil sagisse dun silence circonstanci, on considre quil y a un contrat dure indtermine qui commence courir aprs lexpiration du premier terme de 9 ans.

- Rvision du loyer : une rvision du loyer peut tre demande par procdure judiciaire dans les trois

derniers mois qui prcdent chaque triennat. Toutefois, cette possibilit ne vaut que pour les contrats dure dtermine.

- Droit du preneur de transformer les lieux lous : le preneur a le droit de procder des amnagements du lieu lou certaines conditions MAIS le bailleur peut toutefois sy opposer !

- Fin du bail : au niveau des causes de dissolution, on applique celle du droit commun. Toutefois, le dcs

dune des parties ne mettre pas fin au bail.

24. ANALYSEZ LES FACULTS DE RSILIATION DU BAIL COMMERCIAL

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- La rsiliation amiable (art 3, al 4) : pour garantir le fait que le preneur nest pas victime de pression du bailleur et pour sassurer que cest un consentement clair, laccord doit tre act soit dans un notarial soit devant le juge de paix comptent.

- La rsiliation unilatrale par le preneur (art 3, al 3) : il peut le faire en respectant une certaine procdure : tous les 3 ans avec un pravis de 6 mois par exploit de huissier ou lettre recommande. Cest une disposition imprative protectrice du preneur, on ne peut rendre, dans le contrat, la rsiliation anticipe par le preneur plus difficile.

- La rsiliation unilatrale par le bailleur : cest plus compliqu et la marge de manuvre est beaucoup plus

troite. Il y a quatre conditions :

o Dans le contrat, on doit avoir habilit le bailleur rsilier le contrat (sinon il est exclu que le bailleur rsilie)

o Le pravis est port 1 an par exploit de huissier ou lettre recommande

o Le bailleur ne peut rsilier en invoquant nimporte quel motif. Le seul motif accept cest quil veut lui-mme exercer un commerce dans les lieux lous. Le lgislateur est assez strict, il ne faut pas que cela soit un prtexte parce quil est prvu que cette exploitation des lieux doit intervenir dans un dlai de 6 mois aprs le dpart du preneur et cela doit durer pendant au moins 2 ans. Si le bailleur met fin au bail en invoquant ce motif MAIS quil ne ralise pas ce projet, il devra payer une indemnit dinexcution qui quivaut 3 ans de loyer. De manire gnrale, le lgislateur prvoit des indemnits dviction pour rendre plus onreux la rsiliation anticipe ou le refus de renouvellement du bail commerce

o Si le commerce exerc par le bailleur est un commerce similaire, le bailleur devra payer 2 ou 3 ans

de loyer en guise dindemnit dviction selon quil a ou pas annonc au preneur son intention. Sil le fait sans layant annonc cest 3 ans et sil le fait en layant annonc cest 2 ans.

25. ANALYSEZ LE RENOUVELLEMENT DU BAIL COMMERCIAL Le preneur a le droit de solliciter un renouvellement du bail pour la mme dure de 9 ans (ce nest pas un droit lobtenir mais un droit la demander). Cette demande doit se faire par exploit dhuissier ou par lettre recommande.

- Nature du droit accord au preneur : le preneur a le droit de pouvoir demander le renouvellement par prfrence toute autre personne (art 13). Tout simplement parce quil a intrt exploiter le fonds de commerce dans le mme lieu. On a prvu la fois une procdure qui permet au preneur de demander ce renouvellement mais on prvoit pour le bailleur la possibilit de refuser moyennant le paiement dune indemnit plus ou moins lourde et importante selon le motif invoqu pour refuser le renouvellement. On peut demander 3 renouvellements, chacun de ces renouvellements tant, en principe, dune dure de 9 ans. Il faut annoncer quon va exercer un commerce identique dans les lieux lous.

Cest un renouvellement au sens o on peut imaginer que le contrat continue tre exerc au terme de 9 ans mais avec des conditions qui ont changes. En tout cas, le renouvellement est contractuel tandis que la reconduction est accidentelle. On peut imaginer que le renouvellement ne porte pas sur la mme dure dans deux hypothses :

o Premire hypothse : la dure postrieure est diffrente de la dure initiale : les partie sont

passes devant le notaire ou juge de paix, qui a entrin leur accord. Ici aussi si le renouvellement porte sur une dure infrieure, on va sassurer que les parties y consentent en connaissance de cause.

o Deuxime hypothse : les parties peuvent galement prvoir une dure infrieure 9 ans lorsque

le bailleur (ou un des bailleurs) est mineur au moment du renouvellement : dans ce cas, la dure

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peut tre limite concurrence de la priode restant courir jusqu ce quil accde sa majorit.

- La demande de renouvellement adresse par le preneur : le renouvellement nest pas automatique, le

preneur doit imprativement le demander au bailleur !

o Premier principe : du point de vue de la forme, on voit revenir lexploit dhuissier ou la lettre recommande. Donc au niveau des formes cest chaque fois lune ou lautre branche de lalternative.

o Deuxime principe : il faut y penser ni trop tt ni trop tard. Cette volont dobtenir le

renouvellement doit tre notifie au bailleur 18 mois au plus tard et 15 mois au plus tt avant lchance. Une demande tardive sera frappe de nullit relative : elle pourra donc tre couverte par le bailleur !

Quand il notifie son intention dobtenir le renouvellement, le preneur doit mentionner quelles conditions il envisage ce renouvellement et il doit attirer lattention du bailleur sur le fait quil a 3 mois pour ragir et en labsence de raction son consentement est prsum. On veut protger le bailleur en lui rappelant le contenu de la loi MAIS cest aussi prescrit peine de nullit (nullit relative)

- Position du bailleur la rception de la demande : une fois la demande rceptionne, le bailleur dispose

de 3 mois pour prendre position et de plusieurs options possibles qui vont influencer la suite des vnements :

o Premire hypothse : il ne ragit pas dans le dlai de 3 mois, on prsume alors quil accepte la

demande de renouvellement

o Deuxime hypothse : il ragit en acceptant expressment le renouvellement

o Troisime hypothse : il accepte le renouvellement mais ses conditions. La balle est dans le camp du preneur puisque le bailleur a rpondu et le preneur a 30 jours pour rpondre aux conditions du bailleur.

Soit le preneur ne ragit pas ou ne le fait pas dans le dlai prcit : il perd alors son droit

au renouvellement (art 18) et son silence ne vaut pas acceptation

Soit le preneur refuse expressment les conditions proposes par le bailleur, et aucun accord ne peut tre trouv : le preneur doit alors imprativement saisir le juge de paix dans un dlai de 30 jours afin que celui-ci tranche le litige et fixe, en quit, les conditions du bail renouvel

Soit le preneur accepte les conditions proposes par le bailleur : le bail est renouvel sur

la base des conditions contenues dans la contre-offre du bailleur.

o Quatrime hypothse : refus du bailleur.

Soit il refuse sans motif et alors il doit avoir les moyens de son refus vu quil devra 3 ans dindemnit au preneur

Soit il invoque un motif : six motifs sont prvus par la loi (art 16, I). Selon le motif, lindemnit dviction sera plus ou moins grande.

- Indemnit dviction : toute viction ne donne pas lieu au versement dune indemnit dviction ; seuls les

situations limitativement nonces par le lgislateur justifient sa dbition. Il y a trois catgories dindemnit dviction :

o Indemnit dviction qui compense le prjudice subi par le preneur MAIS aucun aspect

sanctionnateur

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o Indemnit qui est cense compenser les efforts du preneur qui vont enrichir le bailleur (art 25, al

1, 2 et 5) : le bailleur, en refusant, se procure un avantage au dtriment du preneur. Le bailleur, en succdant au preneur, va accaparer une clientle constitue par le preneur

o Indemnit pour sanctionner la fraude ou la faute du bailleur (art 25, al 1, 6) : ide que le bailleur

na mme pas inform le preneur de son intention dexercer un commerce similaire au moment de son refus.

Le maximum cest 3 ans de loyer et le minimum est lapprciation du juge. Il arrive que le juge rduise au maximum lindemnit si le bailleur montre que le fonds de commerce est en tat dabandon. Il arrive aussi que le juge de paix aille au del du maximum lgal quand le preneur arrive dmontrer que, par rapport au prjudice subi et aux avantages retirs par le bailleur, lindemnit est insuffisante (art 25, al 4 et 5). Le dlai de prescription pour que le preneur obtienne satisfaction est dun an (art 28)

26. ANALYSEZ LA RECONDUCTION DU BAIL COMMERCIAL La reconduction est accidentelle (>< renouvellement). Il arrive parfois que le bailleur maintienne le preneur dans les lieux, cd que le bailleur laisse le preneur en possession des lieux lous. A condition que cela soit un silence circonstanci, cd quil connaissait ce maintien du preneur dans les lieux, on considre quil y a un contrat dure indtermine qui commence courir partir de lexpiration du premier terme de 9 ans. Dans ce cas de reconduction dun contrat dure indtermine, le bailleur peut mettre fin au bail moyennant un pravis de 18 mois. Par contre, si le preneur veut mettre fin ce bail reconduit, comme la loi de 1851 ne prvoit rien, on considre quon applique le droit commun (art 1736 C civ) : le preneur peut mettre fin au contrat moyennant un pravis dun mois.

27. ANALYSEZ LES OBJECTIFS ET LES FONCTIONS DE LOMC

- Objectifs :

o But : relever les niveaux de vie. Cela rsulte du prambule de laccord de lOMC qui commence par les tats membres reconnaissant que le rapport dans le domaine commercial et conomique devrait tre orient vers le relvement des niveaux de vie, la ralisation du plein emploi et d'un niveau lev et toujours croissant du revenu rel et de la demande effective, et l'accroissement de la production et du commerce de marchandises et de services, tout en permettant l'utilisation optimale des ressources mondiales conformment l'objectif de dveloppement durable, en vue la fois de protger et prserver l'environnement et de renforcer les moyens d'y parvenir d'une manire qui soit compatible avec leurs besoins et soucis respectifs diffrents niveaux de dveloppement conomique. Cest une vision trs classique de lconomie librale : relever le niveau de vie, faciliter lemploi, maximiser la production et toujours viser la croissance. Ce modle conomique est contest par certains mais il reste dominant.

o Moyen : on arrive faire cela en libralisant le commerce international : supprimer tous les

obstacles aux changes entre les tats. Le grand obstacle est les taxes douanires. Cela ne peut pas se faire sans concilier ses objectifs avec les missions dintrt gnral reconnues aux tats. Il y a une proccupation de mettre en uvre la libralisation du commerce tout en conciliant avec certains objectifs comme le dveloppement durable, le dveloppement des pays les plus pauvres. LOMC nempche pas MAIS ce nest pas elle qui prend en charge de raliser ces objectifs dintrt gnral.

- Fonctions :

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o Mener des ngociations commerciales pour amliorer, approfondir ou renforcer les rgles du commerce international : depuis 1947, on na jamais cess de rediscuter les modalits dapplication du systme. Lobjectif a toujours t le mme, les principes aussi, mais on sest dit quil faudrait diminuer les droits de douane, rglementer tel ou tel aspect, et tout le temps on a ngoci pour approfondir les rgles, les renforcer. Cest au sein de ce quon appelle les cycles de ngociation que se font ces ngociations commerciales. chaque cycle de ngociation, on met tout a dans un trait. On remarque que les cycles durent de plus en plus longtemps, et lOMC espre que a va aboutir un rsultat qui va encore plus libraliser le commerce international et tre favorables