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* CONCLUSIONS PRELIMINAIRES *

LAREGULATIONDELACONCURRENCE

ATRAVERSLEMONDE:

BONNESPRATIQUESETENSEIGNEMENTS

***

Observatoireinternational

desrégulationséconomiques

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L’Observatoire internationaldes régulationséconomiques (OIRE), lancéà l’initiativedelaFondationdedroitcontinental,aétéinauguréle7juillet2015,àl’occasiond’uneconférencedepresseauQuaid’Orsaysouslehautpatronageduministredesaffairesétrangèresetdudéveloppementinternational.Cepanelestcomposédepersonnalitéséminentesdumondejuridico‐économiqueissuesdumondeentier,paysdéveloppésouditsémergentsouendéveloppementconfondus.Ilremetparleprésentdocumentsespremièresconclusionssurlethèmedelarégulationdelaconcurrence.

Président:Jean‐MichelDarroisMembres:GabrielHawawini;HuaLi;FranciscoMüssnich;RobertSafari;PaulC.SaundersConsultantsspéciaux:JimmyKodo;NasserWahbi;DominiqueB.Walter;MikaYokoyamaRapporteuregénérale:AngéliqueDelorme

SOMMAIRE

1. INTRODUCTION.................................................................................................................................. 6

1.1. Raisond’êtredel’Observatoireinternationaldesrégulationséconomiques(OIRE)...6 1.1.1. L’Observatoireinternationaldesrégulationséconomiquesestnédequatre

constats ..................................................................................................................................................6 1.1.2. L’OIREsouhaitepromouvoiruneapprocheoriginaleetspécifique,

complémentaireauxinstitutionsexistantes.........................................................................7 1.1.3. L’OIREestunpanelinternationalréunissantdespersonnalitéstantdepays

ditsdu«Nord»quedu«Sud» ...................................................................................................7 1.2. Lechoixduthèmeinaugural:larégulationdelaconcurrence .............................................7

1.2.1. Laconcurrenceestlamèredesrégulationséconomiques.............................................7 L’Observatoireinternationaldesrégulationséconomiques,poursonrapport

inaugural,achoisidesepenchersurlamèredesrégulations:celledelaconcurrence. ........................................................................................................................................7

1.2.2. Lemarchéestdésormaismondial,etpourtantilexisteautantderégulationsdelaconcurrencequ’ilyadepays............................................................................................8

2. LACONCURRENCEATOUTPRIX,AQUELPRIX? ..................................................................11

2.1. Unobjectifcommun,lebien‐êtreduconsommateur,maisdescontoursdifférenciésnonsuperposables .................................................................................................................................11

2.2. Lemythedelaconcurrencepureetparfaiteestloind’êtrepartagé ................................12 2.3. Laplacefaiteaupragmatisme ..........................................................................................................14 2.4. Lessecteursquibénéficientd’unrégimedérogatoire............................................................15 2.5. Lesautresoutilspourcasserlesrentes ........................................................................................15 2.6. Quiddel’innovation? ...........................................................................................................................16

3. QUELLESINSTITUTIONSPOURREGULEREFFICACEMENTLACONCURRENCE?.......17

3.1. L’architectureinstitutionnelle:uneouplusieursinstitutionsdédiéesàlarégulationdelaconcurrence,etpourquellecompétenceterritoriale? .........................17

3.2. Lacrédibilitéparl’expertiseetl’indépendance.........................................................................19 3.2.1. Recrutementetformation.......................................................................................................... 19 3.2.2. Indépendanceparrapportaupouvoirexécutif:l’importancedelathéoriedes

apparences ........................................................................................................................................ 20 3.3. Lacrédibilitéparlatransparenceetlaprévisibilité................................................................22

3.3.1. Unetransparenceproactive...................................................................................................... 22 3.3.2. Uneprévisibilitésansrigiditépourgarantirlasécuritéjuridique ......................... 23

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3.4. Lacrédibilitéparladiligence ............................................................................................................24 3.5. Lacrédibilitéparlapédagogieetlepragmatisme....................................................................26 3.6. Lacrédibilitéparlesoutils .................................................................................................................26

4. REGULATIONETDEMOCRATIE...................................................................................................31

4.1. Lesconditionsdémocratiquesdetransfertdupouvoirderégulation:quelrôledujuge?Quellesrelationsavecl’exécutif? .......................................................................................31

4.2. Lesvoiesderecours ..............................................................................................................................33 4.3. Unfonctionnementautonomemaisuneresponsabilitéélargie .........................................34

SYNTHÈSEDESRECOMMANDATIONS...............................................................................................36

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SYNTHÈSE

L’Observatoireinternationaldesrégulationséconomiquess’estpenché,poursonpremiertravailannuel,surlethèmedelarégulationdelaconcurrence.Au terme d’une démarche comparative, confrontant les systèmes nationaux de régulationconcurrentielle tant en Europe qu’en Amérique du Nord et du Sud, en passant par l’Asie,l’Afrique et le Moyen‐Orient, décortiquant les bonnes pratiques et soulignant les pointsd’amélioration,l’Observatoireadégagé32recommandations.Cesrecommandationss’adressentprincipalement aux pays en train de construire leur propre système de régulationconcurrentielle, ainsi qu’à ceux qui souhaiteraient réformer leur système existant versdavantaged’efficacitééconomiqueetdémocratique.Ces32recommandationssedéclinententroisaxes:

1. celles relatives aux notions économiques doctrinales qui sous‐tendent le système derégulationconcurrentielle;

2. cellesrelativesàl’architectureinstitutionnelledelarégulationetàsonfonctionnementinterne;

3. celles relatives aux exigences démocratiques, et en particulier à l’interaction entre lesautoritésderégulationetlespouvoirsexécutif,législatifetjuridictionnel.

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1. Introduction

1.1. Raisond’êtrede l’Observatoire internationaldes régulations économiques(OIRE)

1.1.1. L’Observatoire international des régulations économiques est né de quatreconstats

L’Observatoireinternationaldesrégulationséconomiquesestnédequatreconstats.

Le premier constat réside dans le fait que la régulation économique, que ce soit enmatière d’architecture institutionnelle, de fonctionnement entre acteurs ou encore de cadrejuridique et juridictionnel, est conçue de manière essentiellement domestique. Or queléconomisteoseraitdireaujourd’hui,etmêmedepuisplusdetrenteans,quel’économie,quelesentreprises,quelecommerce,quelejeudelaconcurrence,s’inscriventtoujoursdansuncadrestrictementnational?Ledéphasageentrelaréalitééconomiqueetlaconceptiondelarégulationestpatent.

Ledeuxièmeconstatà l’originedelacréationdel’Observatoire,estceluitirédecequetrente ans après que le terme « régulation » – initialement anglicisme d’ailleurs, qui ne serecoupe que très partiellement avec le terme plus conforme à la langue française «réglementation » – a émergé dans le vocabulaire économique et juridique, le contenu qu’ilvéhicule s’est radicalement transformé, au terme d’un véritable changement de nature. Larégulation,cen’estplussimplement l’interventionétatiquetraditionnelledanslesmécanismeséconomiques.Larégulationfaitréférenceaujourd’huiàdesoutilstrèsmodernes,réunissouslabannièreunpeufourre‐toutdudroitsoupleou«softlaw»,quin’ontplusrienàvoirentermesde réactivité, de flexibilité et de réalisme économique avec les outils classiques. Et c’estprécisémentpourcetteraisonqueletermerégulationestmaintenantbeaucouppluséloignédutermeréglementation.

L’économie actuelle, viscéralement imprégnée du numérique – parler d’économie dunumérique commeun itemqui aurait une existence autonomen’ad’ailleursplus vraimentdesens,nous sommesbienaujourd’huidans l’èredu tout‐numérique, tous secteurs confondus–,ultra‐mouvante, plastique, évanescente, nepeut plus être régulée avecdesoutils penséspourl’économie du vingtième siècle. Ce nouveau paradigme économique exige de l’imagination.L’Observatoires’estdoncposé laquestiondesavoiroùaller chercherdes idées innovantesetpragmatiquesenmatièrederégulation,etpenseavoirtrouvéuneclédanslaconfrontationdesbonnespratiquesdumondeentier.

Troisièmeconstat:larégulationdel’économieavocationàêtrel’undessoucismajeursdes pays émergents ou en développement lors des années à venir. Ces pays sont en train destructurer leur économie, qui a dans de nombreux cas été brusquée par une croissanceexponentielleetparunrythmedetransformationdutissudesentreprises(secteur,taille,modesd’organisation)inédits,jamaisconnuschezlespaysdits«duNord»développés.Cespayssonten demande de solutions, de recommandations, et de compréhension de leurs enjeux etdifficultés propres. Ce sont précisément à ces besoins d’éclairages que souhaite répondrel’Observatoireparsontravailcomparatif.

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Quatrième et dernier constat, celui tiré de ce que les institutions existantes quiréfléchissentàcequiconsisteenune«bonnerégulation»seconcentrentessentiellementsurune analyse microéconomique. L’Observatoire international des régulations économiquessouhaite promouvoir une autre vision, complémentaire, de la régulation, à travers un prismemacroéconomique mais aussi institutionnel, juridique et juridictionnel. Il a donc établi sonpropre tableau de bord pour analyser les traits, les forces et les faiblesses des modes derégulationpartoutdanslemonde.

1.1.2. L’OIRE souhaite promouvoir une approche originale et spécifique,complémentaireauxinstitutionsexistantes

L’Observatoireadèslorspourfonctions:1°) de confronter les différents systèmes juridiques, tant sur le plan des paysages

normatif,institutionneletprocédural;2°) de dégager de cette confrontation des bonnes pratiques enmatière de régulation,

combinantefficacitééconomique,sécuritéjuridiqueetexigencesdémocratiques;3°) de formuler, sur la base de ces observations, des indications et recommandations,

adressées aux régulateurs économiques, aux Gouvernements, aux entreprises ainsi qu’àl’ensemble de la communauté scientifique, économique et juridique internationale,prioritairementàl’attentiondespaysendéveloppement.

Afindemenercetravaild’analyseetd’évaluation,l’Observatoires’estdotédesonpropre

tableau de bord de critères à examiner (cf. annexe 1). Ce tableau de bord se concentre, à ladifférence des approches les plus communément répandues, moins sur les aspectsmicroéconomiquesdelarégulationquesursesaspectsmacroéconomiquesetinstitutionnels.

1.1.3. L’OIREestunpanelinternationalréunissantdespersonnalitéstantdepaysditsdu«Nord»quedu«Sud»

L’OIREestunpanelsouple,administrativementadosséàlaFondationdedroitcontinentalmais évoluant en pleine autonomie. Sa composition a vocation à évoluer et s’enrichir dans letemps.Dans le cadrede lapréparationdes travauxduprésent rapport, ont étémobilisésdespersonnalitéschinoise,américaine,brésilienne,congolaise,syrienne,japonaiseetfrançaise,afinde disposer d’éclairages sur – presque, hormis l’Océanie qui n’était pas représentée – chaquecontinent(cf.Annexe2:compositiondel’Observatoire).

1.2. Lechoixduthèmeinaugural:larégulationdelaconcurrence

1.2.1. Laconcurrenceestlamèredesrégulationséconomiques

L’Observatoireinternationaldesrégulationséconomiques,poursonrapportinaugural,achoisidesepenchersurlamèredesrégulations:celledelaconcurrence.

Aveclalibéralisationcroissantedesinvestissementsdirects,lasuppressionprogressivedes instruments traditionnels de contrôle des investissements, le gardien du bonfonctionnement de l’économie de marché qui a pris le relais est partout le droit de laconcurrence.

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La nécessité de réguler la concurrence, en amont du fonctionnement libre du jeu desacteurs économiques, va par ailleurs de pair avec l’évolution de la théorie économique: uneéconomie de marché n’accorde pas aux acteurs une liberté absolue, régulée par une maininvisible,maisune libertéordonnée,quine tolèrepas lescomportementsanticoncurrentiels–enquelquesorte,déloyauxparrapportauxrèglesdujeu–, lesquels,endiminuant lebien‐êtredesconsommateurs,peuventmeneràuneperformanceéconomiquesous‐optimale.

1.2.2. Lemarchéestdésormaismondial,etpourtantilexisteautantderégulationsdelaconcurrencequ’ilyadepays

Larégulationdelaconcurrence,autrefoisl’apanagedesEtats‐Unisquiaétéprécurseur

avec le Sherman Act de 1890, puis intervenue relativement tardivement dans certains paysindustrialisés1,adésormaisétéintroduitepartoutoupresque.L’importancedelamiseenplaced’uncadrejuridiqueetinstitutionneldemaintiendelaconcurrencerevêtd’autantplusd’acuitéqueleprocessusdedérégulationetdeprivatisation,initiédansl’Europedanslesannées1980,n’acessédesepoursuivreparlasuite,delachutedel’empiresoviétiquequiaentraînél’entréedans l’économie demarché des pays d’Europe centrale et orientale dans les années 1990, aumouvement similaire observé dans des pays asiatiques ou sud‐américains qui ont choisi des’affranchir d’une économie jusqu’alors très largement socialisée (voir, par exemple, à desmomentsetàdesrythmesdifférents,laChine,leViêt‐Nam,ouplusrécemmentCuba).Lespaysendéveloppementontbesoindesedoterd’outilspourrégulerefficacementlefonctionnementdelaconcurrence.

En effet, depuis 1990, le nombre de pays dotés d’un droit de la concurrence et d’une

autorité de la concurrence a augmenté de manière constante et exponentielle, le premierdevançantlégèrementlesecond.L’OCDEestimaiten2014àenviron120paysceuxdotésd’uneautorité, et 130 ceux dotés d’un cadre juridique de la concurrence. Les pays qui en sontdépourvussontdespaysàfaiblerevenu.Rappelonsqu’en1990,seulement23payspossédaientun droit de la concurrence, et 16 une autorité de la concurrence. Ceci représente uneaugmentationdeplusde500%enunquartdesiècle2.

Les économies des pays endéveloppement doivent donc non seulement se doter d’undroit de la concurrence clair, mais aussi d’outils de régulation, d’institutions, demécanismesinstitutionnels, juridiqueset juridictionnels, suffisammentsolidesetcrédibles,pouréviterunecrisedecroissancequiporteraitenellelerisquedurègnedelaloiduplusfort.Etce,dansuntempsrecord,dansunrythmederenouvellementetderecompositiondutissuéconomiquebienplusdynamiquequeceluiqu’ontconnu,parlepassé,lespaysaujourd’huiditsindustrialisés.Unjeu où interagissent de nombreux acteurs ne pourrait pas, sans règles et sans arbitre, ne pasvirer au désordre le plus complet. Les pays en développement doivent donc absolumentpleinement avoir la main sur ces règles du jeu et son fonctionnement pour assurer undéveloppement économique harmonieux ‐ sûrement avec des adaptions pour répondre auxbesoins spécifiques de ces pays, notamment la question de la protection des industriesnaissantes3.Et larégulationdoityêtrecrédiblepouréviter les faiblessesdanssonapplication

1Rappelonsqueledroitdelaconcurrencefrançaisn’estvéritablementnéqu’en1986‐1987.2OCDE,2014,Coopérationinternationaledanslamiseenœuvredudroitdelaconcurrence3 La « doctrine des industries naissantes », formalisée par John Stuart Mill après des ébauches deAlexanderHamiltonetFriedrichList,recommandelamiseenplacedebarrièresdouanièrestemporairesafin de permettre à ces industries d'avoir le temps de grandir. Il s’agit de mettre en place unprotectionnisme transitoire afin de permettre aux entreprises nationales dites «dans l'enfance» derattraper un retard enmatière d'économies d'échelle, de productivité, et donc de compétitivité‐prix ethors‐prix,parrapportauxentreprisesétrangères:c'estlaconstructiond'unavantagecomparatifetdonc

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(«lawenforcement»),etainsitoutesstratégiesdecontournementvoired’oppositionfrontaledelapartdesacteurséconomiques.

Alors que le commerce, ou plus généralement le monde des affaires, est devenuincontestablementmondial, le droit de la concurrence et surtout ses policiers – les autorités,indépendantes ou non, de régulation – sont partout nationaux, au mieux supranationaux àtraversdesgroupementsrégionaux(Unioneuropéenne,UnionéconomiqueetmonétaireOuest‐Africaine),voirel’objetd’accordsdecoopérationentrepays.

La reconnaissance quasi universelle du principe de l’effet4 crée inévitablement desfrictions entre ces différents systèmes juridiques : un droit national de la concurrence estapplicabledèsquelecomportementenquestionproduitdeseffetsdanslecommercedecepays.Comme lesactesd’unesociétémultinationalepeuventavoirdeseffetsplusoumoinsnotablessimultanémentdansdenombreuxpays,lathéoriedel’effetdéclenchel’applicabilitésimultanéededifférenteslégislationsnationales.

Le domaine de la régulation de la concurrence nécessite donc d’être attentifs aux

systèmes existants à l’étranger. La démarche comparative de l’Observatoire international desrégulations économiques prend ici tout son sens. Car c’est probablement le domaine derégulationéconomiquedanslequelilseraitabsolumentsuicidaire–ouentoutcasradicalementcontreproductif – que de porter des œillères et d’ignorer ce qu’il se passe dans les paysétrangers.Lapertinencedécroissantevoireévanouiedesfrontièresnationalescommefrontièreséconomiques a, depuis longtemps, fait émerger une prise de conscience particulièrementprécocede lanécessitéd’uneconcertation internationaleen lamatière.Celaapuêtreobservédèslesannées1920,dansuneèrede«pré‐mondialisation»5,sanstoutefoisquecetteprisedeconscience aboutisse à une quelconque convergence. Après la Seconde Guerre mondiale, lachartedelaHavane,quiinstituaitl’organisationinternationaleducommerce–mort‐néedufaitdu rejet de la Charte par le Congrès américain –, contenait par ailleurs un chapitre sur lespratiques restrictives de concurrence.Mais ces amorces d’initiatives de grande envergure enfaveurd’uneconvergencesicen’estd’uneharmonisationdesrèglesdeconcurrenceontavorté.

Lestentativesdecoopérationenmatièredeconcurrenceexistentpourtant,enparticulierentre pays Nord‐Nord6. Toutefois, ces accords de courtoisie dans l’application des règles deconcurrencenesuffisentpasàéviterlesdissensions.

Une initiativeest toutefoisà salueravec insistance:depuis2001, existe l’International

Competition Network (ICN), réseau informel des autorités de la concurrence dans le monde,ouvertàlaparticipationd’autresacteursdudomaine.Lelancementdel’ICNrésulted’uneidée

de la spécialisation qui est en jeu ; il s'agit aussi d'orienter les choix des consommateurs vers lesentreprisesnationales.Cesthéoriesapus’appliquerauXIXèmesiècleàl’Allemagne,puisentrecesiècle‐làet le suivant, à des pays comme la Russie ou le Japon. La question d’une doctrine similaire,moins enmatièredouanièrequ’enmatièredeconcurrence,seposeaujourd’huipourlespaysendéveloppement.4«Principede l’effet»ou«principede la territorialitéobjective», ceprincipeest inspirédudroitanti‐trustaméricain.5 Le juriste français William Oualid avait demandé l’incorporation de règles sur le contrôle ducomportementanticoncurrentielprivédanslesystèmedelaSociétédesNations(cf.WilliamOualid,Lesententes industrielles internationales et leurs conséquences sociales – La défense des travailleurs et desconsommateurs,Genève1926).6 Voir par exemple l’accord entre les communautés européennes et le gouvernement des Etats‐Unisconcernant l’application de leurs règles de concurrence de 1991/1995, complété par l’accord euro‐américain de 1998 sur lamise en oeuvre des principes de courtoisie active dans l’application de leursrèglesdeconcurrence.Voirégalementl’accordentrelescommunautéseuropéennesetlegouvernementjaponaissignéle10juillet2003.

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américaine: l’InternationalCompetitionPolicyAdvisoryCommitte(ICPAC),misenplaceparleministère de la justice américain, avait soumis un rapport en février 2000 sur la politiqueinternationale de la concurrence. Le réseau a tenu son quinzième sommet annuel en avrildernieràSingapour.Lebutestd’adopterdesrecommandationspratiquesetderenforcerainsilaconvergence des politiques nationales de concurrence. Les pays en développement qui sontprêtsàadopterunelégislationdanscedomaineysontégalementimpliqués.

Encadré1:Eurotunnel/SeaFrance:frictionentrerégulateursbritanniqueetfrançais

En2013, laCompetitionCommissionduRoyaume‐Unia interditàEurotunneld’assurerdesservicesdeferriesàDouvres.

Cela a dans les faits bloqué une fusion entre Eurotunnel et SeaFrance, fusion qu’avait pourtantautorisée l’Autorité de la concurrence française, en contrepartie de certains engagementscomportementaux (décision 12‐DCC‐154 du 7 novembre 2012). Par définition, Eurotunnel doitcommercialisersesservicessurlemarchébritannique:c’estladécisiondelaCompetitionCommissionquiaprimédanslapratique.

Notons qu’en appel, le tribunal d’appel de l’autorité de la concurrence britannique a annulé ladécision de la Competition Commission. Il a ainsi exigé qu’elle réexamine la question de savoir sil’opération constituait ou non une fusion (Competition Appeals Tribunal [2013] CAR 30, GroupeEurotunnelS.A.vCompetitionCommissionandSCOP,4décembre2013).

Cetteannulationn’a toutefoispasd’incidence sur lepoint suivant: sideuxpaysnepeuventpas secoordonner,c’estalorslarèglelaplussévère,c’est‐à‐direlaplusinterventionniste,quiprime.

Encadré2:Unecoopérationinternationaleenmatièrederégulationdelaconcurrenceréussie:

l’affairedel’ententedestuyauxmarins7

Uneaffaired’ententeportantsurlafournituredetuyauxmarinsàdesproducteursdegazetdepétroleillustrecombienlacoopérationestimportantepourlesuccèsdesenquêtes.Cetteaffaireconcernedesfaitsd’ententesurlesprix,detrucagedesoffresetdepartagedesmarchésquisesontproduitsentre2001et2006etdanslesquelsétaientimpliquésquatreproducteurs de tuyaux marins. L’entente a été démantelée au début de 2007 suite auxenquêtes menées par la Commission européenne, l’Autorité japonaise de la concurrence(Japanese Fair Trade Commission), l’Office of Fair Trading du Royaume‐Uni (OFT) et leministèredelaJusticedesÉtats‐Unis(DOJ).L’Australian Competition and Consumer Commission (Commission australienne de laconcurrenceetdesconsommateurs,ACCC)aalléguéquequatre fournisseursétrangersdecâblesmarinsavaientconcludesaccordsd’ententemondialeetsoumisdesoffrestruquéesàdesacheteursdecâblesenAustralie.Mêmesil’ententeaétémiseenplaceàl’étranger,lescompétences de l’Australie dans le domaine du droit de la concurrence s’étendent auxentreprisesdontlesagissementsontdesrépercussionsenAustralie.Cette affaire n’aurait pas connu d’issue favorable sans l’aide du DOJ et de l’OFT, qui ontfourniàl’ACCCdesinformationsetdesdocumentsimportantspoursonenquête.L’ACCCaobtenu ces informations et des documents en vertu d’un accord statutaire avec leDOJ et,s’agissantdel’OFT,viaunedemanderelevantdel’articlequis’yrapportedel’EnterpriseActde 2002 britannique. L’ACCC a ainsi pu maximiser l’utilisation de ces informations etpoursuivreenjusticeavecsuccèsuneententeinternationale.

7Source:OCDE,2014,Coopérationinternationaledansledomainedudroitdelaconcurrence

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2. Laconcurrenceàtoutprix,àquelprix?

2.1. Un objectif commun, le bien‐être du consommateur, mais des contoursdifférenciésnonsuperposables

«Les lois antitrust sont appliquées pour protéger les consommateurs en protégeant laconcurrence, et non les concurrents». Cette déclaration de Tom Barnett, l’assistant AttorneyGeneral en charge des questions de concurrence au sein duministère de la justice américain(Departmentof Justice,DoJ),prononcéeà la suitede l’arrêtMicrosoftdu tribunaldepremièreinstance de l’Union européenne8, si elle avait un objectif clairement provocateur, énonce unerèglepourtantcommunémentpartagéepartouslespaysquiontbâtiunsystèmederégulationdelaconcurrence.C’estd’ailleurscetobjectifdebien‐êtreduconsommateurqui justifiequelathéorie partagée aujourd’hui par les autorités de régulation est celle tirée de ce que l’objectifpoursuividoitêtreceluid’uneconcurrencenonpasmaximale,maisoptimale.

Cequidiffère,cesontlesautresobjectifsquipeuventêtreassignés,selonlesterritoires,au

droitdelaconcurrence.

En Europe, la politique de la concurrence ne se cantonne pas au contrôle desconcentrations et à la répression des pratiques anticoncurrentielles: elle inclut également laréglementation sur l’interdiction des aides d’Etat. La politique de la concurrence y est doncemployéecommeunoutilpuissantd’approfondissementdumarchéintérieur,veillantàcequeles Etats membres de l’Union ne se renferment pas dans des logiques nationales. Un mêmeobjectif à été assigné à la politique de la concurrence au sein de l’Union économique etmonétaireouest‐africaine,surlemodèleeuropéen.

Lapertinencedecetobjectifassignéà lapolitiquede la concurrencepeutêtrediscutée.

L’Observatoiretientàsoulignerqu’auxEtats‐Unis,laluttecontrelesaidesd’Etatinjustifiéesnefaitpaspartiedel’arsenallégislatifetréglementairefédéralenmatièredeconcurrence–alorsquel’onpeutestimercepayscommeétantàlapointedelathéoriedudroitdelaconcurrencedepuisl’adoptionduShermanAct(1890).

Dans d’autres pays tels que la Chine, la régulation de la concurrence se voit clairement

assignerunobjectifdedéveloppementéconomiquesain9.L’Observatoireestimequecetobjectifest pertinent puisqu’il n’est autre que le prolongement macroéconomique de l’objectifmicroéconomiquedebien‐êtreduconsommateur,etn’yvoitdoncpasdecontradiction.

Recommandation n°1: Ne pas se tromper d’objectifs. La politique concurrence doitservice avant tout à assurer le bien‐être du consommateur d’un point de vuemicroéconomique,etundéveloppementéconomique sainetoptimald’unpointdevuemacroéconomique.Lesautresobjectifstelsquel’intégrationéconomiquerégionaledoiventaumieux être secondaires, sinon ne pas entrer dans la grille d’analyse de la régulation de laconcurrence.

8 TPICE, 17 septembre 2007, affaire T‐201/04, Microsoft Corp. contre Commission des Communautéseuropéennes. La décision fait plus de 150 pages. Le Tribunal de Première Instance des CommunautésEuropéennes a quasiment intégralement rejeté le recours qui avait été formé par Microsoft contre ladécisionde laCommissioneuropéennequi luiavait infligéuneamendedeprèsde500millionsd'eurospourinfractionauxrèglesdeconcurrenceetavaitobligélafirmeàdivulgueràsesconcurrentscertainesinformationstechniquesrelativesàsonsystèmed'exploitationWindows.9Sainsignifiantprincipalementrésilientfaceauxchocs.

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2.2. Lemythedelaconcurrencepureetparfaiteestloind’êtrepartagé

Si lesméritesde laconcurrencepureetparfaite,sans lareconnaissancedesdéfaillancesdemarché, étaient reconnus, alors le principe‐mêmede régulationde la concurrencen’auraitaucunsens,puisquelemarchéseréguleraitdelui‐même.Orc’estprécisémentlepaysconsidéré,que ce soit de manière réelle ou fantasmée, comme le plus fidèle à la doctrine économiquelibérale,àsavoirlesEtats‐Unis,quiasigné,avecleShermanActdu2juillet189010,lanaissancede la régulation de la concurrence moderne, que ce soit en terme normatif qu’en terme decontrôle,confiéauministèredelajusticeaméricainDoJ.

Sur le fond,des subtilités, parfois simplement sémantiquesmais révélatrices, entre les

législationsnationalesreflètentenfait,àplusieurségards,devéritablesdifférencesdoctrinales.Certaines législations prennent en compte les effets sur l’emploi. D’autres – c’est le cas del’Unioneuropéenneainsiqueceluidelalégislationfrançaisespécifiqueaucommercededétail–prennentenconsidérationlaprotectiondespetitesetmoyennesentreprisescontrelapuissanced’achatdesgrossesentreprises.Parailleurs,auxEtats‐Unis,laprincipalepréoccupation,cesontlesconcentrationsetlaluttecontrelescartels.Celasetraduitdanslefaitquelestermes«droitde la concurrence» sont souvent traduits, de manière pourtant à l’évidence parcellaire, parl’expression«antitrustlaw»enanglo‐américain.D’autrepart,alorsque,enmatièredecontrôledesconcentrations,l’UnioneuropéennesembleplussévèrequelesEtats‐Unis,cesdernierssontparticulièrement stricts quand il s’agit d’effets coordonnés11. Certaines pratiques sontconsidéréesillicitesdanscertainspaysalorsqu’ellesnesontpasrépriméesailleurs: laFrance,par exemple, interdit l’abus de dépendance économique12 et la revente à perte13. Le termeaméricain «monopolization» ne recoupe pas exactement ce que les Européens signifient par«abus de position dominante», la nuance étant dans la manière plus ou moins active etvolontairedeseconforterdansunetelleposition.

10 Le ShermanAct est lapremière législationprohibant lespratiques anticoncurrentielles. Sa Section1prohibe les ententes illicites qui retreignent les échanges et le commerce. Sa Section 2 sanctionne lesmonopoleset les tentativesdemonopoliser («monopolization»).Enrevanche, lesconcentrationsentreentreprises ne relèvent pas du Sherman Act de 1890 mais du Clayton Antitrust Act, qui est venu lecompléteren1914.11Etude«ComparingmergerpoliciesintheEuropeanUnionandtheUnitedStates»,ReviewofIndustrialOrganization, vol. 36 n° 4, p. 305‐331, M. A. Bergman, M. B. Coate et S.W. Ulrick (2010). Ces auteursestimentqu’enlimitantl’analyseàlapositiondominanteetauxtransactionsdesentreprisesoccupantunepositiondominante,onconstatequesi l’UEdevaitexaminer les fusionsréaliséesauxÉtats‐Unis, le tauxd’opérationscontestéesdépasseraitde12pointsapproximativementceluienregistréauxEtats‐Unis. Ilsajoutent toutefois que l’UE est peut‐être plus sévère que les États‐Unis à l’égard des abus de positiondominantemais que globalement, elle n’est pas davantage portée à contester les opérations de fusion.Enfin, l’examen des décisions en matière de mise en œuvre montre que les États‐Unis contestentactivementlesfusionsdenatureàcréerouintensifierlesoligopolesfondéssurlacollusion,alorsquel’UEengagétrèspeudeprocéduresdanscedomaine.12L’abusdedépendanceéconomique,oul’exploitationabusived’unétatdedépendanceéconomique,estl’une des deux pratiques prohibées par l’article L. 420‐2 du Code de commerce, l’autre étant l’abus depositiondominante.Cetteinfractionn’apasd’équivalentendroitcommunautairedelaconcurrence.13Lareventeàperteestlafixationd’unprixinférieurauprixd’achateffectif,prixunitairenetfigurantsurla facture d’achat minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par levendeuretmajorédestaxes(taxessurlechiffred’affaires,taxesspécifiques)etduprixdutransport.

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Et si lesdifférencesentre les conceptionsnationalesdes contoursde lapolitiquede laconcurrencesontimmensesparmilespaysindustrialisés,ilslesontencoredavantageentrelespaysindustrialisésetlespaysendéveloppementouémergents14.

L’Observatoiren’apasdeprescriptionpréciseàdonnersur les fondementsdoctrinauxpréférablesenmatièredepromotiondelaconcurrence.Ilestime,aucontraire,quelespaysendéveloppement doivent absolument délimiter eux‐mêmes, compte tenu de leur histoireéconomiqueetdeleurADNparticulier,lescontoursdeleurpropredoctrinedelaconcurrence.L’Observatoire estime que cela doit faire l’objet d’un débat approfondi et de grande ampleurdanschaquepaysquisouhaiteraitsedoterd’unsystèmederégulationconcurrentielle,afindeposerdesfondementsdoctrinauxclairsetsolides.

Recommandationn°2:Définirclairement,demanièreadaptéeà saproprehistoire, lesprincipesthéoriquesquechaquepaysestimeêtrenécessairespourremplirlesobjectifsquisontassignésàlarégulationdelaconcurrence.

Encadré3:Exempledepaysémergent–

LedroitdelaconcurrenceauBrésil:undroitrécemmentrefonduEnmatièredeconcurrence,laConstitutionfédéraleduBrésilaffirmequelaloidoitinterdirel’abusdepouvoir économique lorsqu’il est destiné à dominer les marchés, à éliminer la concurrence ou àaugmenterlesprofitsréalisés,demanièreabusive.

LaBrazilian Competition Law, votée en 2011 donne par ailleurs une listededix‐neufpratiquesdifférentes prohibées par le régulateur de la concurrence (collusion, verrouillage de marché,ententeslimitantlaR&D,laproductionoulesinvestissements,etc.),sansêtrepourautantexhaustive.

LaBrazilianCompetitionLawde2011constitueuneétapeimportantedanslamodernisationdudroitdelaconcurrencebrésilien.Parmilesprincipauxchangementsqu’elleaapportés,figurenotammentl’introduction d’un régime suspensif précédant l’opération de concentration, ou encore lamodificationdespénalitésvisantàpunirlescomportementsanticoncurrentiels,ainsiquelaréformedelastructureinstitutionnelledelarégulationdelaconcurrencedupays,autourduConselhoAdministrativodeDefesaEconômica,ouCADE.

Encadré4:LarégulationdelaconcurrenceenChine:undroitd’ilyavingtans,récemmentcomplété

Promulguée en 1993, l’Anti‐Unfair Competition Law (AUCL) n’a subi aucun amendementpendantprèsdevingtans, constituantalors l’uniquecadre législatif chinoisdespratiquesconcurrentielles. Cependant, pour améliorer l’encadrement des monopoles, le Comitépermanent de l’Assemblée nationale populaire a adopté, le 30 août 2007, l’Anti‐MonopolyLawofthePeople’sRepublicofChina(AML),entréeenapplicationle1eraoût2008.Ladistinctionentre lechampd’applicationde l’AUCLetde l’AMLrésidedans ladifférenceentre la concurrence déloyale et le monopole. La concurrence déloyale recouvre despratiques contraires à la bonne foi, telles que les fraudes, la coercition, ou l’incitation. Lemonopole,quantàlui,renvoieàunactesusceptibled’éliminerouderéduirelaconcurrencesurunmarchépertinent.Ilpeutpasserpardesaccordshorizontauxouverticaux,desabus

14Commeévoquéplushaut, la régulationde laconcurrenceenChineest loindesouhaiterpromouvoirune concurrence pure et parfaite dans le souci du respect de théories économiques libérales,mais depermettreundéveloppementéconomiquesain.

14

depositiondominante,desententesanticoncurrentielles.

2.3. Laplacefaiteaupragmatisme

Le pays qui semble être le plus convaincu par l’utilité d’une concurrence la plus purepossible est également celui qui a toutefois toujours appliqué les principes concurrentiels demanière pragmatique. En effet, aux Etats‐Unis, la «rule of reason», ou «règle de raison»,apparue dès le Sherman Act, est une manière d’appliquer de manière souple des principesparticulièrestricts,endistinguantlespratiquesraisonnablesdecellesquinelesontpas15.

La«règlederaison»consistedoncàanalyseraucasparcas leseffetséconomiquesdespratiquesincriminéespourdéterminerleurlicéité.Ilsembleàl’Observatoirequecetteapprocheest à privilégier. L’Observatoire n’entend pas cependant préconiser d’exclure par principe lesrègles«perse»,autrementditcellesétablissantàl’avanceunelistedepratiquesentoutétatdecauseinterdites.L’Observatoirepréconisederéduirecesinterdictionsperseàunnoyaudur.Detelleslignesrougesànepasfranchironteneffetunmériteclairementidentifié:celuid’assurerune certaine sécurité juridique nécessaire à la sérénité dumonde des affaires. L’Observatoireconsidère par exemple qualifiables d’injustifiables les ententes de prix et de répartition demarché(«hardcorecartels»).

Recommandation n°3: Adopter un socle très réduit d’interdictions de pratiquesinjustifiablesperse.Laisserleresteàla«règlederaison».

Par ailleurs, l’Observatoire ne voit pas d’objections, à partir du moment où ces

exceptionsd’intérêtpublicsontexhaustivementénuméréesetstrictementdéfinies,àautoriser,dansl’applicationdudroitdelaconcurrence,lemaniementdeconceptsdérogatoirestelsqueladéfensedes«championsnationaux»ouencorelanécessaireaideauxentreprisesendifficulté.Dans lespaysendéveloppementquipeuventêtredéstabilisésparunecroissance troprapide,ces dérogations servent par ailleurs, aux yeuxde l’Observatoire, àmaintenir un certain ordrepublicéconomique.Ilsembleenoutreàl’Observatoirequedetellesdérogationsd’ordregénéralsontpréférablesauxdérogationssectorielles(cf.2.4.infra).

Recommandation n°4: Expliciter, en lesdéfinissant strictement et rigoureusement, lesdérogationsraisonnablesàl’applicationdudroitdelaconcurrence.

15Lapremièreapplicationdelarèglederaisonaprèsl’adoptionduShermanActsembleraitdaterd’uneaffaire Addyston Pipe and Steel Co v.United States datant de 1898. La Cour Suprême des Etats‐Unis yreconnaît pour la première fois que les «agreements to not compete» peuvent, dans certainescirconstances,êtrejustifiés.

15

Encadré5:AuJapon,l’intérêtpubliccommeseuleboussole

Laloianti‐monopolejaponaise,quidated’avril1947,exigeexplicitementquelecartelsoitcontre l’intérêt public pour qu’il soit interdit. Aussi, une pratique commerciale n’estconsidéréeinéquitableouinjuste/déloyalequelorsqu’elleestcontrel’intérêtpublic.C’estsurcepointquelesystèmederégulationdelaconcurrencejaponaisdiffèreleplusdusystème américain, sur lequel il a pourtant été calqué dans l’après‐guerre (l’autorité derégulation de la concurrence japonaise se nomme d’ailleurs en anglais Federal TradeCommission,sansqu’ilpuisseavoirunequelconqueambiguïtésursafiliation).Cependant, la doctrinemajoritaire affirmeque « l’intérêt public » dont il s’agit est en faitprécisémentl’intérêtpublicdebénéficierdelalibertéconcurrentielle.L’intérêtpublicn’estpas l’intérêt supérieur qui limite la liberté concurrentielle, mais l’intérêt qui soutient lecontrôledesopérationsanticoncurrentielles.

2.4. Lessecteursquibénéficientd’unrégimedérogatoire

Aux Etats‐Unis, de nombreux secteurs sont en réalité hors du giron du droit de laconcurrence, et par là‐même en dehors du contrôle des régulateurs de droit commun de laconcurrence.LeCongrèsaméricainaeneffetdispenséuncertainnombredesecteurs,telsquel’assuranceoulebaseballprofessionnel,del’applicationdesloisfédéralesantitrust.Lesfusionsdans le secteur des transports aériens ont en outre bénéficié pendant longtemps d’uneexemption16: elles relevaient jusqu’à il y a une trentaine d’années de la responsabilité duministèredestransports,quin’appliquaitpaslesloisantitrust.

Il semble à l’Observatoire que l’existence de ce type d’exemptions sectoriellesdémultipliées n’est pas souhaitable: aux Etats‐Unis, il lui est imputé une complexificationregrettable de l’ensemble de la régulation américaine. L’Observatoire préfère préconiser lesexemptionsfondéessurdesprincipesgénérauxplutôtqueparsecteurs,afinquelarégulationdelaconcurrencenedeviennepasunerégulation«àlacarte».

Recommandationn°5:Eviter lesdérogationssectoriellesaudroitde laconcurrence. Adéfaut,réduireauminimumlessecteursexemptés,telsquelaculture.

2.5. Lesautresoutilspourcasserlesrentes

L’Observatoire souligne que les objectifs secondaires que poursuit la régulation de laconcurrence, tels que la volonté d’éliminer les rentes, peuvent être atteints par d’autrespolitiqueséconomiques,telsqueparl’outilfiscalouledroitcommercial.Ilestpréférabledene

16L’industriedutransportaérienaétélargementdéréglementéeparl’AirlineDeregulationActde1978.LeCivil Aeronautics Board a été abrogé en 1985. Certaines régulations de la concurrence, y compris larégulationdelaconduiteautrementinterditeparlasection5duFTCAct,ontététransféréesauministèredes transports. Aujourd’hui, les fusions de compagnies aériennes relèvent généralement du ressort duministèredelajustice,bienqueleministèredestransportseffectuesapropreanalysedelaconcurrenceet présente ses vues au ministère de la justice en toute confiance (Statement of the Department ofTransportation,MergersandAcquisitions,23février2015).

16

pasassignerdesobjectifsmultiplesàlarégulationdelaconcurrence,souspeineden’atteindreaucund’entreeuxoudepoursuivredesbutscontradictoires17.

Recommandationn°6:Nepasélaborerunsystèmederégulationdelaconcurrencesansle penser en liaison avec d’autres politiques économiques. Etablir un policy mixconcurrentiel, fiscaletcommercial,pourrépartir lesobjectifsparfois tropconcentréssur leseuloutildelarégulationdelaconcurrence.

2.6. Quiddel’innovation?

L’applicationd’undroitdelaconcurrencerigoureuxpeutsemblerentrerencontradictionavec l’exigence d’innovation18, qui est pourtant tout autant nécessaire au bien‐être duconsommateurquelesbasprix.Leheurtsesituedanslefaitquel’innovation,pourêtrerentable,nécessite une certaine protection qui se traduit par une «rente d’innovation». Cette rented’innovationpeutparfois,si lesrèglesdeconcurrencesont tropstrictementappliquées–sansfaireappelàla«règlederaison»cf.supra–,semblerconstituerunabusdepositiondominante.Casserlaperspectivederented’innovationaunomdelapleineconcurrenceestdésastreuxpourledéveloppementéconomique,décourageanttouteprisederisque,dissuadanttoutedémarched’innovationdèslorsquelesentreprisesredouteraientdesevoirconfisquerlerésultatdeleursefforts humains et financiers en recherche et développement. Tous les travaux empiriquesdémontrenteneffetunerelationentreconcurrenceetinnovationquialaformed’unecourbeencloche19.

Pour résoudre cette apparente contradiction, l’Observatoire préconise d’intégrer la

protectionetlapromotiondel’innovationcommecomposantedel’objectifdemaximalisationdubien‐être du consommateur. Concrètement, demêmeque le droit de la concurrence doit êtreappliquéselonla«règlederaison»,lesautoritésderégulationdelaconcurrencenedoiventpasfaire sortir de leur logiciel d’analyse la nécessité de promouvoir l’innovation et, partant, depermettre aux acteurs économiques conserver, pendant une durée déterminée, la rented’innovationqui l’accompagne. L’Observatoirenoteque l’exigenced’innovationpeutd’ailleursêtre le critère qui permet de tracer les frontières entre interdictions per se (injustifiables entoutes circonstances) et pratiques qui doivent être analysées au cas par cas selon la règle deraison. L’Observatoiresoulignequecelavad’ailleursdepairaveclefaitquelaconceptiond’uneconcurrence atomiste et parfaite est révolue (cf. supra). Intégrer l’innovation parmi lescomposantes du bien‐être du consommateur, recherché au titre de la politique de laconcurrence, permet de coller à la conception aujourd’hui unanimement partagée d’efficienceéconomiquedynamiqueetnonstatique20.

17L’Observatoirenerappelle iciquelarègledite«deTinbergen».Cetterègledepolitiqueéconomique,énoncée par l’économiste Jan Tinbergen. Elle énonce que, pour toute politique économique ayant desobjectifsfixés, lenombred'instrumentsdoitêtreégalaunombred'objectifsvisés.ElleestgénéralementassociéeàlarègledeMundell.Lesdeuxformentàlafoislabasenormativedelapolitiqueéconomiqueetlajustificationdu«policymix».18T.Wu,TakingInnovationSeriously:AntitrustEnforcementIfInnovationMatteredMost,78AntitrustL.J.313(2012).19Aghion,Bloom,Blundell,GriffithetHowitt,2005.20VoirlespréoccupationsdeA.SinghainsiquedeR.Richter/E.Furubotn,NeueInstitutionenökonomik,2003.

17

Recommandation n°7: Affirmer que l’innovation est une composante du bien‐être duconsommateur,etentredanslesobjectifsdelapolitiqueconcurrentielle.

3. Quellesinstitutionspourrégulerefficacementlaconcurrence?

3.1. L’architecture institutionnelle: une ou plusieurs institutions dédiées à larégulationdelaconcurrence,etpourquellecompétenceterritoriale?

Lapremièrequestionàseposer,enmatièred’architectureinstitutionnelleàbâtir,lorsquel’on est dans la position d’un pays en développement encore vierge de régulationconcurrentielle, est le nombre d’autorités nécessaires. L’analyse comparative menée parl’Observatoire l’aconduitàproposerunanimementqu’ilestnécessairedesedoterd’uneseuleautoritéderégulationconcurrentielle.

Lacoexistencededeuxorganesderégulationdistinctsnesembleparexemplepasjustifiéeaux Etats‐Unis. Elle est simplement le fruit de raisons historiques. En effet, deux organes ontpour responsabilitéprincipale l’applicationde toutes les lois antitrust: leDoJ (DepartmentofJustice)et laFTC(FederalTradeCommission). Ilsdécidententreeuxlequelassureral’examendetelouteldossier.Sicettedualitén’apasparticulièrementcausédesconflitsdecompétenceentrelesdeuxautorités,elleapuengendrerundédoublementdescoûtsregrettable.Ilestvraique seul le ministère de la justice est habilité à engager des poursuites pénales et cettejuridiction doit être préservée. Cependant, dans d’autres domaines d’application des loisantitrust,telsquel’analyseetlarégulationdesfusions,aucuneraisonvalablenesemblejustifierqueleministèredelajusticeensoitchargé.LaFTCpossèdel’expertiserequiseetdevraitsuffire.

Des coûts de doublons et de coordination similaires sont observés en République

populairedeChine,quipossèdepasmoinsdetroisautoritésdifférentesderégulation:‐leministèreduCommerce(MinistryofCommerceouMOFCOM),quiàtraverssonBureauanti‐monopoleestresponsableducontrôledesconcentrations;‐ laCommissiond'Etatà laRéformeetauDéveloppement(NationalDevelopmentandReformCommission,ouNDRC),compétentepourlespratiquesd’ententesillégalesrelativesauxprix;‐ l’Administration de l'Industrie et du Commerce (State Administration for Industry andCommerce,ouSAIC),quiestenchargedespratiquesillégalesnonrelativesàlafixationdesprix:il traite de la concurrence déloyale, des ententes anticoncurrentielles, des abus de positiondominanteetdespratiquesanticoncurrentiellesmenéesparlesentreprisesd’Etat.

D’ailleurs, en Chine, la promulgation de la loi anti‐monopole en 2008 a créé deschevauchementsdecompétenceaveclaloianti‐concurrencedéloyale,notammentenmatièredefixation de prix abusifs et à la revente à perte. Et dans la pratique, la coordination des troisautorités en chargede la régulationde la concurrence se révèledifficile. LaCommission anti‐monopole du Conseil des affaires de l’Etat, dont c’est précisément la mission, peine à s’yemployer.Sonrôledemeurerelativementinsuffisant.Laquestiondelapertinencededisposerdetroisentitésdifférentesseposedoncvéritablement.

L’Observatoire préconise donc de manière unanime le modèle de régulateur national

unique.

18

Recommandationn°8: Sedoterd’ununique régulateurde la concurrence, à la fois enmatière de contrôle des concentrations et de répression des pratiquesanticoncurrentielles.

L’Observatoire attire toutefois l’attention sur le fait que la création d’une nouvelleinstitution indépendante impliquedescoûts,pour lespaysendéveloppement,deconstructiond’une nouvelle structure administrative. Le manque de ressources financières peut, danscertainscas,rendre l’établissementdenouvellesstructuresadministrativesderégulationdanslespaysendéveloppementdifficilementréalisable. A cet égard, l’Observatoire formule deux recommandations: une tendant à lasanctificationd’unbudgetadhocpourlerégulateur;l’autretendantàchercherdeséconomiesdemutualisationàtraverslacoopérationrégionale.

Recommandation n°9:Garantir à l’autorité des ressources financières bien établies etintangibles.

Face à la pénurie de moyens, une concentration des ressources au niveau régional

semble par ailleurs une option convaincante, toujours à condition, évidemment, quel’administration supranationale soit suffisamment efficace. Le cas de l’UEMOA estparticulièrementsignificatifetgagneàêtreessaimé.

Encadré6:L’Unionéconomiqueetmonétaireouest‐africaine:unexempledemiseencommundela

régulationdelaconcurrenceréussiL’Unionéconomiqueetmonétaireouest‐africaineréunitleBénin,leBurkinaFaso,laCôted’Ivoire,laGuinéeBissau,leMali,leNiger,leSénégaletleTogo.

La régulation de la concurrence dans l’UEMOA est essentiellement régie par le traité fondateur del’UEMOA,entréenvigueurle1eraoût1994,etnotamment:

‐ sonarticle88,quiinterditlespratiquesconcertéesvisantàfausserlaconcurrence,lesabusdepositiondominanteetlesaidespubliquessusceptiblesdefavorisercertainsacteurs;

‐ son article 89, qui confère au Conseil de l’UEMOA le pouvoir d’établir les dispositionsprécises d’application de la régulation de la concurrence (y compris les amendes et lesexceptions);

‐ sonarticle90,quidonneàlaCommissiondel’UEMOA,souslecontrôledelaCourdejustice,lepouvoird’appliquerlesrèglesdeconcurrenceprescritesparlesarticles88et89.

En droit communautaire UEOMOA, le pouvoir de régulation de la concurrence est exclusivementdévoluàl’Union.LesEtats‐membresnesontcompétentsquepourprendredesdispositionspénalesréprimantlespratiquesanticoncurrentielles.

LerôleprincipalestconfiéàlaCommission,quiestchargéedel’applicationdesrèglesdeconcurrencedel’UEMOA.SesmembressontdésignésparlaConférencedeschefsd’Etatetdegouvernementpourquatre ans. Une fois saisie d’une affaire, elle a le pouvoir d’opérer un classement sans suite ou deprocéder à une instruction : ses décisions finales s’expriment alors sous la forme d’autorisations,d’exemptions,d’injonctions,demesuresprovisoires,d’amendesoud’astreintes.

LaCourde justicede l’UEMOA,quantàelle, contrôle l’applicationdesrèglesdeconcurrencepar laCommission. Elle apprécie la légalité des décisions prises par la Commission, et statue, aveccompétence de pleine juridiction, sur les recours intentés contre les décisions par lesquelles laCommissionafixéuneamendeouuneastreinte,enayantlapossibilitédemodifieroud’annulerlesdécisionsprises.

En 2002, un règlement a également créé le Comité consultatif de la concurrence. Composé de

19

fonctionnaires compétents en matière de concurrence, à raison de deux représentants par Étatmembre, il est consulté par la Commission pour avis, préalablement à toute décision en matièred’ententeetd’abusdepositiondominante,etavantcertainesdécisionsenmatièred’aidespubliques.

L’Observatoirenotepar ailleursqu’un tel systèmedecoopération régionalepermetde

dégagerdesgainsenmatièrede sécurité juridiquedes affairesà travers la région, grâceàundroitdelaconcurrenceconvergentvoireharmonisé.Ainsi,dansl’UEMOA,laconsécrationd’unecompétenceexclusivedel’Unionpourlégiférerenmatièredeconcurrenceassureunecertainesécuritéjuridiqueauxacteurséconomiques.L’obligationdeconformitéimposéeauxlégislationsnationalesparlesrèglementsetlesdirectivescommunautairespermetd’éviterladisparitédesnormesetdefavoriserleurharmonisation.

Par ailleurs, une telle coopération permet de dégager des gains de fonctionnement en

réseau. Il existe en effet une étroite coopération entre les différentes autorités nationales deconcurrence (ANC) et la Commission de l’UEMOA. Dans le cadre de ses investigations, laCommission les informesystématiquementdesprocéduresconcernantdesentreprisessituéessur leurs territoires.De leurcôté, lesANCmènentuneactivitépermanentedesurveillancedumarché afin de déceler les éventuels dysfonctionnements liés à des pratiquesanticoncurrentielles(enproduisantnotammentunrapportannuelsur l’étatde laconcurrencedans leur pays). Elles sont également chargées de suivre l’exécution des décisions de laCommissionsurleplannational,etpeuventdisposer,selonlescas,d’unecompétencesectorielleaccordéeparlaCommission.

Recommandation n°10: Recourir, en cas d’impossibilité d’allouer des ressourcesnationales,àlacoopérationterritorialeetlaconvergencerégionale,ensuivantl’exempleàsuccèsdel’UEMOA.

3.2. Lacrédibilitéparl’expertiseetl’indépendance

3.2.1. Recrutementetformation

La question du recrutement en cas de création d’une autorité de régulation de laconcurrence est véritablement épineuse: comment faire émerger une catégorie d’agentssuffisamment experts enmatière de concurrencedans unpays qui était jusqu’alors viergedecettecompétence?Lesexpertsenlamatièrenesedécrètentpas.Ilsdoiventêtredoncrecrutésdans les vivierspertinents et formésdemanière suffisammentpointue. Ils doivent égalementêtreennombresuffisantspourpermettreunfonctionnementefficacedel’autoritéderégulation(notamment enmatière de déroulement des enquêtes sur les pratiques anticoncurrentielles)nouvellementcréée.Ainsi,ilestnotéqu’enChine,leMOFCOMfonctionneensous‐effectif,cequirallonge de manière préjudiciable les délais d’examen des dossiers d’opérations deconcentration.

Pourcequiconcernelesvivierspertinents,ceux‐cisontplutôtaisémentidentifables.En

France, certainsmembres du collège de l’Autorité de la concurrence sont issus de la Cour decassationouduConseild’Etat.DemêmeauJapon, lesmembresde laFTCsontrecrutésparmidesprofesseursdedroitoudesmagistrats.

L’Observatoirerecommandeégalementcetypedevivier:lesmagistrats,endroitpublic

et privé, doivent être particulièrement courtisés, pour leur expertise et leur indépendance.

20

L’Observatoire recommande également aux pays en pleine construction de leur système derégulationdesetournerverslesagentsdeleursministèresdel’économie,maissurtout–pourleur expérience d’indépendance et leurs connaissances techniques des mécanismeséconomiques‐lesagentsdesbanquescentrales.

Recommandation n°11: Afin de doter l’autorité de régulation de la concurrence depersonnels suffisants et compétents, recruter suffisamment utilement parmi desmagistrats,desagentsduministèredel’économie,oudesagentsdelaBanquecentraledupaysintéressé,reconnuspourleurexpertiseetleurindépendance.

Des critères clairs d’appréciation des candidatures peuvent également utilement être

instaurés. Il peut être en effet regretté, dans l’UEMOA, l’absence de réglementationcommunautaire clarifiant la base d’appréciation des critères de désignationdesmembres desstructuresnationalesdeconcurrence.

Recommandationn°12:Mettreenplacedesrèglesclairesderecrutementdespersonnelsdesautoritésderégulation,enparticulierpourlesmembresducollège(listed’aptitudesetprocéduresd’auditions).

Par ailleurs, pour ce qui concerne la formationdes agents recrutés, l’ICNpoursuit desactivités de promotion de la concurrence («competition advocacy», c’est‐à‐dire la mise envaleur de la nécessité de la politique de la concurrence pour une plus grande efficacitééconomiqueetunplusgrandbien‐êtredesconsommateurs)etderenforcementdescapacités(«capacitybuilding»,àsavoir l’instaurationet lerenforcementdes institutionschargéesde laconcurrence dans les pays en voie de développement). L’Observatoire salue ces initiatives etencourage son intensification, par lamise en place de véritables plans de formation à quatremains,demanièrebilatéraleentrel’ICNetlespaysintéressés,etd’échangesd’experts.

Recommandationn°13:Mettreenplacedesplansdeformationparl’intensificationdelacoopérationetdesprogrammesd’échangesd’experts.

3.2.2. Indépendance par rapport au pouvoir exécutif: l’importance de la théorie desapparences

AuBrésil,leCADEestdirectementliéeauministèredelajustice.Mêmesisesdécisions

nesontgénéralementpasguidéespardes intérêtspolitiques,un tel lienn’estpassansrisquepourl’indépendancedel’autoritéderégulation.

Dansdespaysoùlesrégulateurssontconsidéréscommepleinementindépendants,des

anomalies–entoutcasenvertudelathéoriedesapparences–peuventégalementdemeurer:enFrance,lebudgetdel’Autoritédelaconcurrenceestdécidéparleministredesfinances.

L’Observatoire préconise une autorité administrative pleinement indépendante, ce quisignifieavanttoutl’autonomiefinancièreetl’impossibilitéderecevoirdesinstructionsdelapartdupouvoirexécutif.

Toutcommeenmatièrejuridictionnelle,ilestcourantdeparlerd’impartialitésubjectiveet d’impartialité objective («justice must not only be done, it must be seen to be done»),

21

l’indépendanceobjectiveest,auxyeuxdel’Observatoire,unedesconditionsdelacrédibilitédel’autoritéderégulationdelaconcurrence.

A titre d’exemple intéressant dans une zone en développement, plus précisément enAfrique de l’Ouest, l’indépendance de la Commission est clairement affirmée par le traité del’UEMOAensonarticle18selonlequel«lesmembresdelacommissionexercentleursfonctionsentouteindépendancedansl’intérêtgénéraldel’Union.Ilsnesollicitentnin’acceptentd’instructionsdelapartd’aucungouvernementnid’aucunorganisme.LesEtatsmembressonttenusderespecterleurindépendance».Enoutre,seulelaCourdeJusticedel’UEMOAdisposedelacompétencedemodifieroud’annulerlesdécisionsetsanctionsrenduesparlaCommission.

Recommandationn°14:Créeruneautoritéderégulation indépendanteengarantissantsonindépendanceobjectiveetsonautonomiehiérarchiqueetfinancière.

Encadré7:LesautoritésderégulationdelaconcurrenceauMoyen‐Orient:

Desmodèlesnationauxdifférenciés;unepleineindépendanceencoreinachevéeAuMoyen‐Orient, il existe des organes de régulation de la concurrence qui prennent la forme destructuresspécialisées,crééesauseindesministèreschargésdel’économie.Lemodèleinstitutionnelretenu par l’Arabie saoudite, la Jordanie, le Qatar et les Émirats arabes unis repose sur lacréation des commissions « autonomes»présidéespar leministre concerné pour prendre encharge la mission de régulation de la concurrence. Ces commissions sont dépourvues de lapersonnalité juridique. Si ce modèle permet au gouvernement d’accompagner en permanencel’évolutiondelaviedesaffairesetd’assureruneinterventionrapidesurlesmarchés,lacentralisationdefonctiondelarégulationauseindesstructuresministériellesnerépondguèreauximpératifsdel’indépendancedesrégulateursdelaconcurrence.

Cesstructuresnedisposentpasdevéritablesgagesd’indépendanceorganiqueetfonctionnelle.Surleplan organique, les structures mises en place se composent de personnalités nomméesprincipalement par les pouvoirs publics, tout en assurant une certaine pluridisciplinarité etprofessionnalisation. Il s’agit pour l’essentiel des commissions présidées par leministre chargé del’économie et composées des représentants du secteur public, des représentants des régulateurssectoriels,desreprésentantsdeschambresducommerceetdeprotectiondesconsommateursetdesexperts.Au‐delàdecettepluridisciplinarité,ontrouvedansledroitsaoudienetledroitjordanienunattachementàdonnerà leurscommissionsquelquessignesd’indépendanceorganique.Laduréedumandat est limitée (4 ans enArabie saoudite et 2 ans en Jordanie) et renouvelable une seule fois.D’autresdispositionsvisentàmettreunrégimedepréventiondesconflitsd’intérêtsenimposantune obligation de secret professionnel et de non délibération dans une affaire dans laquellel’intéresséaunintérêt.

Surleplanfonctionnel,cescommissionsnesontpasdotéesd’unevéritableindépendance.Ellessontdépourvues de personnalité morale leur permettant de disposer d’un budget autonome ou d’unservice administratif autonome. Ces commissions restent donc soumises à unegrandedépendanceauxministèresauseindesquelsellessontcréées.Mêmesiellesdisposentdespouvoirsdécisionnelsdans leur champde compétence, elles dépendent largement des travaux préparés par les servicesinternesauseindeleurministèrederattachement.Danslamesureoùlamissionderégulationdelaconcurrenceestpartagéeentrecescommissionset les servicesministériels, ilpeut secréerde faitune sorte de relation de subordination hiérarchique. Par ailleurs, ces commissions peuvent êtreinfluencées par les orientations du ministre chargée de l’économie qui les préside dans les paysmentionnés. Outre son poids politique, l’intervention du ministre en cause, par le biais deprésentation de ses observations ou de ses points de vue, pourrait infléchir le sens des décisions.D’autres pays moyen‐orientaux ont choisi de renforcer l’indépendance des régulateurs de laconcurrence.

Conscientsdelanécessitédelamiseenœuvred’unepolitiquedelaconcurrenceparunestructureindépendante, des pays tels que l’Égypte, leKoweït, la Syrie et l’Iraqdisposentdésormaisderégulateursindépendantstantauniveauorganiquequefonctionnel.

22

Anniveauorganique,desmanifestationsd’indépendanceserévèlentàplusd’untitre.Toutd’abord,lesrégulateursprésententdessignesdepluridisciplinarité,deprofessionnalisationetdecompétence.Ils’agitdescommissionscollégialescomprenanttroiscatégoriesdemembres:despersonnalitésèsqualité provenant de la sphère publique, des magistrats, des représentants des chambres ducommerceetdesassociationsdeprotectiondelaconsommationetdespersonnalitésqualifiéesayantcompétenceetunecompétenceen lamatière.Ensuite, lesconditionsde l’exercicedesmandatsdesmembresdes régulateurs constituent des gagesd’indépendance.À la différencedes fonctionnairespublics,lesmembresdesrégulateursexercentunmandatlimitédansletempsetsanslapossibilitéderenouvellement. Le droit égyptien fixe également les causes de révocation. Un représentant dugouvernementassisteauxréunionsde l’autoritéde laconcurrencesyriennepourdéfendre l’intérêtgénéral.Parailleurs,unvéritablerégimedepréventiondesconflitsd’intérêtsaétémisenplacedansces pays. Lesmembres des régulateurs de la concurrence sont tenus au secret professionnel et àl’abstentiondeladélibérationdansuneaffaireilsauraientunquelconqueintérêt.

Auniveau fonctionnel, les régulateursde la concurrencesontdotésd’unstatut indépendant.D’unepart,ilssontsoumisdesàrèglesplussouplesentermesderattachementetdetutelleparrapportauxstructures administratives classiques. Il s’agit des organismes indépendants rattachés soit auprésidentduconseildesministres(laSyrie)ouauconseildesministres(l’Iraq)ouauministrechargédel’Économie(l’ÉgypteetleKoweït).Leursdécisionsdisposentdeforceexécutoireetnepeuventêtreréforméesouannuléesqueparuneautorité juridictionnelle.D’autrepart, cesont des régulateurs dotés de la personnalitémorale et d’une autonomie administrative etfinancière.Ilsdisposentdoncdebudgetsetdeservicesproprespourmeneràbienleursmissionsderégulationdelaconcurrence.

Iln’en restepasmoinsque l’indépendancede ces autoritésde régulationn’estpas encorecomplète. Les pouvoirs publics gardent plusieursmoyens de contrôle. D’abord, la nomination desmembresdesrégulateursestunactedelapuissancepublique.Enoutre,lepouvoirréglementairedesrégulateurs est souvent de nature complémentaire au sens où l’exécutif homologue les règlementsfixés par ces organismes. Par ailleurs, les régulateurs se voient dans l’obligation de présenter augouvernement des rapports sur le déroulement de la gestion de leurs missions. Leur pouvoirdécisionnel est même relatif puisque le gouvernement a le dernier mot dans plusieursdomaines tel que l’attribution des exceptions, l’engagement des poursuites pénales ou laconclusiondesaccordsdetransaction.Enfin,l’autonomiefinancièredesrégulateursn’estpastotale puisque leurs crédits sont souvent inscrits dans le budget des ministères derattachement.

Ensomme,lesautoritésdelaconcurrencenesontpasvéritablementindépendantes.SiledroitpositifauMoyen‐Orient tendprogressivementàconsacrer lesautoritésderégulationdans laconstitution,lesautoritésde laconcurrencedisposent toujoursd’une indépendance législative.Celaneveutpasdire pour autant qu’il s’agit de simples services ministériels. Dotés de certaines manifestationsd’indépendance, les régulateurs de la concurrence présentent une originalité par rapport auxstructures classiques. Les pays moyen‐orientaux adoptent une position intermédiaire entrel’indépendanceabsoluedesrégulateurset lecontrôlepublicresserréexercéà l’égarddes instancesadministratives traditionnelles. Intervenant dans une nouvelle vague d’autonomisation ou dedécentralisationfonctionnelle,lesrégulateursdelaconcurrencefontdésormaispartied’unenouvellecatégoriedepersonnespubliquesspécialisées,celledesautoritésderégulation.Maislechoixretenunerépondguèreauximpératifsdelamiseenplacederégulateursvéritablementindépendants.

3.3. Lacrédibilitéparlatransparenceetlaprévisibilité

3.3.1. Unetransparenceproactive

De manière unanime, les membres de l’Observatoire érigent la transparence absoluecomme exigence que les régulateurs doivent, tant pour s’assurer du bon fonctionnement desaffairesquepourassoirsacrédibilitéetinstaurerunclimatdeconfiance,respecter.

L’exigencedetransparencecommenceauniveaudel’élaborationdelanorme.

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Recommandation n°15: Ouvrir l’élaboration de la réglementation en matière deconcurrenceàlaconsultationpubliqueavantdel’édicter.

Latransparenceestsurtoutunedémarcheproactivevis‐à‐visdupublic,quirecouvreen

particulier,enmatièrederégulationdelaconcurrence,lesentreprises.

Le CADE au Brésil s’efforce ainsi d’apporter un maximum de transparence à sesprocédures. Il publie en effet toutes ses décisions «divulgables» son site internet, ainsi quequ’au Journal officiel brésilien (le Diário Oficial da União). Cela constitue une massed’informationsprécieusepourlesentreprises.

Al’inverse,ilsemblequel’accèsàl’informationsurlessitesinternetdestroisautoritésderégulationchinoisesenmatièredeconcurrence,malgréleursefforts,demeurelimité,cequiestregrettable. Ilseraitutileauxacteurséconomiques,afindes’yréférer,depouvoirdisposerdesdécisionsrendues.

De même, le difficile accès à la jurisprudence de la cour de justice de l’UEMOA estégalementàdéplorer.

Recommandationn°16:Animerun site internetpourpublierdemanière régulière leslignes directrices suivies par l’Autorité, ses décisions, voire des commentaires de sesdécisions.

Les autorités de régulation peuvent également utilement aller plus loin que latransparencenumériqueetouvrirleursportesauxacteurséconomiques,parl’instaurationparexempled’unejournéeportesouvertesannuelle.Lesautoritésderégulationpourraienttenirparexemple une conférence revenant sur les affaires de l’année passée pour expliquer lesfondementsdesesdécisions.

Recommandation n°17: Organiser une journée portes ouvertes annuelle et/ou descolloquesderencontreaveclesentreprises.

3.3.2. Uneprévisibilitésansrigiditépourgarantirlasécuritéjuridique

La transparenceestune composantede laprévisibilité,puisqu’ellepermet, enouvrant

un maximum d’information sur les modes de raisonnement du régulateur, aux acteurséconomiquesdebonnevolontédelesrespecteraumieux:lasécuritéjuridiquesignifieundroitfacilementaccessible.

La prévisibilité, toutefois, ne se superpose pas complètement avec la transparence. Ils’agit également d’une règle de comportement: se tenir à des lignes claires, que ce soit enmatière de raisonnement économique qu’en matière de type et de proportion des sanctionsprononcées.Undroitprévisibleestraisonnablementstabledansletempset«anticipable».

Sur ce dernier point, le montant des sanctions et leur prévisibilité, au moins au sein

d’une fourchette, est essentielle dans le monde des affaires, notamment pour permettre auxentreprisesdeprovisionner sans êtrepris de court. Les sanctions «records», si elles ontunevocation pédagogique indéniable, peuvent également être vécus commedes coupsdemassuedéstabilisantsdanscertainssecteurs,au‐delàdel’entrepriseeninfraction.

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La question du dosage des sanctions fait notamment débat au Brésil. Le sentiment

générale est celui d’un manque d’objectivité dans la fixation de leurs montants. Lescirconstancesqui permettentpar ailleursd’ajouter aux sanctionsdespénalités accessoiresnesontpasnonplussuffisammentobjectivées,cequicréenonseulementunsentimentd’insécuritéjuridiquemaisaussid’injustice.

EnChine,onpeutégalementregretterquelemontantdessanctionsfinancièresestfixéselon une logique qui échappe à l’entreprise. Au‐delà d’un certain montant d’amende, lesprocédures pourraient gagner en transparence en accordant à l’entreprise un droit d’êtreentenduepréalablementàcequelasanctionlaconcernantsoitfixée.

Recommandationn°18:Instaureretpublierunegrilleobjectivedemontantdesanctionsfinancières – ou de fourchettes de montants – afin que ces dernières puissent êtreanticipéesaumieuxparlesentrepriseseninfraction.

Enmatièrede«stabilitéraisonnable»delarégulationdelaconcurrence,onpeutnoterqu’auBrésil, l’undes défauts du système est le fait que le CADEn’est pas lié par ses propresdécisions, et donc peut opérer des revirements de position sans qu’il lui soit besoin de lesjustifier.CeladonnecertesunecertaineflexibilitéetundynamismeauxdécisionsduCADE,maisla bonne marche des affaires exige davantage de prévisibilité, ou en tout cas une flexibilitémaîtrisée.

Recommandation n°19:Diminuer le degré d’incertitude des décisions de l’autorité derégulation de la concurrence en imposant une justification dûment motivée de toutrevirementdedoctrineoude«jurisprudence».

3.4. Lacrédibilitéparladiligence

Toute procédure qui s’éternise est préjudiciable au monde des affaires – tant pour lesentreprisesquisontinquiétéesquepourlesentreprisesquiontsaisil’autoritérégulatriced’uneplaintepourpratiquesanticoncurrentielles.L’Observatoiredéploredemanièreunanimequelalongueurdesinstructions,notammentenmatièredecontrôledesopérationsdeconcentration,peutmettreenpéril lapertinencevoire laviabilitédecesopérations.Laparitéd’échangedestitrespeutêtreconsidérablementbousculéeenquelquesmois.Atitred’exemplerécent,lafusionentre le cimentier français Lafarge et le groupe suisseHolcim a bien failli échouer après plusd’un ande procéduredevant les autorités nationales en chargede la concurrence.Dans cetteaffaire,l’interventiondeplusieursautoritésnationalessansaucunecoordinationn’a,entoutétatdecause,pasfacilitéleschoses.

Au Brésil, l’introduction d’un délai suspensif pendant l’examen d’une opération deconcentration(quinepeutdoncpasêtreconcluependantcettepériode)apermisd’apporterdelaclartédanslaprocédure.Désormais,leCADEaunelimitede240à300jours,quellequesoitlacomplexitéducas,pourrendresesconclusions.

Existe par ailleurs une au Brésil une procédure rapide («fast‐track») permettant auxtransactions qui y sont éligibles d’être traitées enmoins de 30 jours.Même s’il n’y a aucuneobligationlégalepourquecestrentejourssoientrespectés,laCADEaérigélerespectdecedélaimaximumcommeobjectif strict. Enpratique, lescas lespluscomplexesprennententre45et

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120jourspourêtretraitésparleCADElorsquelaconcentrationenquestiontotaliseunepartdemarchédemoinsde35%,etentre120et330jourspourlescaslespluscomplexesdanslesquelslanouvelleentitétotaliseplusde35%departsdemarché.

En Chine, le MOFCOM, depuis avril 2014, a adopté une nouvelle procédure d'examensimplifiéeenmatièredeconcentrations.Moinslourdepourlesentreprises,cetteprocéduredoitpermettred’obtenirl’autorisationd’uneopérationdanslestrentejourssuivantlavalidationparleMOFCOMdelaréceptiondetouslesdocumentsrequis.Si,enpratique,selonlacomplexitédelafusionàl’étude,l’autorisationduMOFCOMpeutdanslesfaitsintervenirentreunetdeuxmoisaprèsque leMOFCOMa reçu tous lesdocuments, cetteprocédured’examen simplifié est unebonnechose.

Lefaitdesedoterdeprocéduresadaptéesenfonctiondelacomplexitéoudel’ampleurdel’opération de concentration envisagée est un outil particulièrement utile afin de diminuer laduréemoyenned’examendesopérations.

Recommandation n°20: Instaurer une procédure d’examen simplifiée en matière decontrôledesconcentrationset,encasdenécessitéd’examenapprofondi,sefixersixmoismaximumcommedélairaisonnable.

Ilestdéplorédansplusieurspays,notammentauBrésiloùlamoyenneestdeseptans,

une durée bien trop longue des enquêtes enmatière de pratiques anticoncurrentielles. Si lesdécisions duCADE sont déférées au contrôle du juge, uneprocédure enmatière de pratiquesanticoncurrentiellesydépassedonclargementlesdixans!Celan’estsatisfaisantpourpersonne.Et en même temps, les investigations en la matière, souvent délicates, nécessite des délaisincompressibles de recherches d’éléments de preuve et de mise en place de procédurescontradictoires.

Recommandation n°21:Doter le président de l’autorité de régulation d’un tableau deborddesdélaisdesdifférentstypesdeprocédures.Ils’agitdedétecterleplusrapidementpossible lesenquêtes,notammentenmatièredepratiquesanticoncurrentielles,dont lecalendrierdérapedemanièreinquiétante.

Parailleurs,enFrance,lelégislateuraintroduitdesprocédurespermettantd’accélérer

lesdélaisdetraitementdecertainesaffaires:clémence,noncontestationdesgriefs.C’estlecodedecommercequiencadrelaprocéduredenoncontestationdesgriefs:lesentreprises,siellesnecontestentpaslesgriefsquileursontreprochés,ontlapossibilitédevoirlemontantmaximumde la sanction encourue réduit demoitié et lemontant réel de la sanction lui‐même diminué(article L. 464‐2‐III). Si elles proposent des engagements, ceux‐ci peuvent aussi être pris encomptedanslecalculdelasanction.

Il existe aussi en France des procédures de transaction pour régler lesmicro‐pratiquesanticoncurrentielles(articleL.464‐9dumêmecode).

Le système de régulation de la concurrence brésilienne a, par ailleurs, amélioré ses

instruments de coopération, ce qui a permis d’améliorer l’efficacité de ses procédures. Cesinstruments comprennent notamment une procédure de clémence, garantissant que lesdocumentset l’identitéde lapartieayantcommuniquédes informationsaurégulateurrestentconfidentiels.CelaaaugmentéleniveaudeconfiancedansleCADEet,partant,leprogrammedeclémence a permis au régulateur d’économiser du temps et de l’argent dans sa lutte pour ledémantèlementdecertainscartels.

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L’Observatoire recommande l’instauration de ce type de procédures afin d’assurer une

efficiencemaximumautravaildel’autoritérégulatrice.

Recommandation n°22: Créer des simplifications de procédure et les instruments decoopération, afin d’accélérer certaines affaires: clémence, non contestation des griefs,transactionpourlesaffairesdemicro‐pratiquesanticoncurrentielles.

3.5. Lacrédibilitéparlapédagogieetlepragmatisme

L’Observatoireinsistesurl’importancedelamotivationdesdécisionsdesrégulateurs.

La pédagogie est particulièrement une exigence en amont de l’analyse économique, enmatière de contrôle des concentrations ou de contrôle des abus de position dominante: ladéfinitiondescontoursdumarchépertinent.

Lanotiondemarchépertinent21serteneffetdecadreàtouteanalyseéconomiqued’une

autorité de concurrence, en servant de base à la modélisation d’effets potentiellementdéstabilisateurs de concurrence. L’autorité ne doit pas s’épargner une longue motivation duchoixdupérimètre,àlafoissectorieletgéographique,retenu.Danscertainscas,laquestiondela définition du marché pertinent peut‐être un point litigieux très aigu entre l’autorité derégulationet l’entreprise intéressée.Cettequestionaété,parexemple,unesourceparticulièredeconflitentrel’Autoritédelaconcurrencefrançaiseetl’entreprisecasino,quandils’ests’agidedéfinirlepérimètredemagasinsalimentairesdeproximitéparisiens(questiondel’inclusionounondespetitesépiceries).

Recommandation n°23: Motiver de manière complète le choix des délimitations demarchépertinent.

3.6. Lacrédibilitéparlesoutils

Ledroit américaindisposedesplus sévères sanctions, avec lapossibiliténotammentdedemander des dommages et intérêts triples («treble‐damages») en vertu de la Section 4duClaytonAct).

Lasévéritéestbienunoutildecrédibilité(«lawenforcement»)etdoncunegarantiedubonrespectdudroitdelaconcurrencedansunpaysouunezonegéographique.Toutefois,unecertaine médiété demeure importante. Car des sanctions disproportionnées sont souventaccusées comme étant la raison pour laquelle le Congrès américain a dispensé un certainnombredesecteurs,telsquel’assuranceoulebaseballprofessionnel(cf.supra),del’applicationdes lois fédérales antitrust. Tout est donc une question de dosage, et d’intransigeance sur lepaiementeffectifdecessanctions.

21Lemarchépertinentcomprend,surunezonegéographiedéfinie,touslesproduitsouservicesdontonpeut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme interchangeables ousubstituablesenraisondeleurscaractéristiques,deleursprixetdel’usageauquelilssontdestinés.Iln’estpourtantpastoujoursévidentdes’accordersurcescritères.

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Encadré8:L’intransigeancedelaCommissioneuropéenne:unmilliardd’euros,amenderecord!

La Commission européenne a reproché à la firme américaine Intel d'avoir profité entreoctobre2002 et décembre2007de sa positiondominante sur lemarchédes processeurspour micro‐ordinateurs (x86). L’entreprise pratiquait des remises intégralement oupartiellementoccultessursescomposantsàdesfabricantsd'ordinateurs.Cettepratiqueluipermettaitdeconfortersapositiondenumérounmondialdesmicroprocesseursenécartantsesconcurrentsetnotammentl’entrepriseAdvancedMicroDevices(AMD).LaCommissioncontestait non pas les remises en elles‐mêmes,mais les conditions auxquelles Intel les aaccordées.En 2000, AMD avait porté plainte contre Intel auprès de la Commission européenne,l'accusant de payer des fabricants pour retarder lamise sur lemarché de PC équipés depucesAMD. LaCommission, qui le soupçonnait déjà de pratiques commerciales déloyalesafin demaintenir son leadership, a alorsmené une enquête approfondie. Elle a lancé desaccusationsformellescontreIntelen2007et2008,enreprochantsapolitiquecommerciale.Intel accordait des rabais aux distributeurs d'ordinateurs personnels pour vendreprioritairementsesproduits.LaCommissionaordonnéàInteldemettreimmédiatementuntermeàsespratiquesillégales.Avec 1,06milliard d'euros infligés à titre de sanction, il s'agit de l'amende la plus lourdejamais infligée à une entreprise en Europe, dépassant largement celle fixée l'annéeprécédenteàMicrosoft,quiétaitde899millionsd'eurospourmanquedecoopérationsuiteà une condamnation pour abus de position dominante. Légalement, la CommissionEuropéennepeutinfligeruneamendepouvantatteindre10%duchiffred'affairesannuel.En2008, Intel avait dégagé un chiffre d'affaires de 37,6 milliards de dollars, ainsi l'amendepouvaitatteindrejusqu'à3,76milliards.

Recommandationn°24:Prescriredessanctionssuffisammentdissuasives.

Des outils très dissuasifs doivent par ailleurs s’accompagner de programmes de

clémence. A titre d’exemple, la Chine s’est dotée d’un programme de clémence octroyant àl’entreprise ayant permis d’établir l’existence d’un cartel une réduction de tout ou partie dumontant des pénalités qu’elle aurait dû se voir infliger. Ce programme de clémence a permisd’accélérerlaluttecontrelesmonopoles.

Recommandation n°25: Accompagner les sanctions dissuasives de programme declémence.

En matière de law enforcement des sanctions enfin, l’Observatoire recommande par

ailleurs de laisser aux pays disposant de la législation la plus stricte et ayant le plus grandpotentield’exécution lachargedepoursuivre lescartels internationaux,mêmedans lamesureoù d’autres pays sont touchés. Cela peut passer par l’inclusion dans le calcul des dommages‐intérêts des ventes effectuées à l’étranger, si ces ventes sont influences par un cartelinternational. Cela ferait enoutre tomber l’exceptionpour les cartesd’exportation, longtempscontenudansdenombreuseslégislations(voirledroitallemand22).Endérogeantauprincipedel’effet,uneautoriténationaledevraitprocédercontreuncomportement issudeson territoire,mêmesicecomportementn’aaucuneffetdanscepays.22 En droit allemand, l’exception pour les cartels d’exportation dans le paragraphe 6 du Code de laconcurrence (Gesetz gegen Wettbewerbbeschränkunhen, ancienne version), n’a été supprimée qu’en1999.

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Recommandation n°26: Inclure dans le calcul des dommages et intérêts les venteseffectuées à l’étranger, si ces ventes sont influences par un cartel de dimensioninternationale.

Quant à la pénalisation du droit des affaires et plus précisément du droit de la

concurrence,l’Observatoireestpartagé.LapénalisationexisteparexempleauJapon,auxEtats‐Unis, de manière massive au Moyen‐Orient, mais pas au niveau de l’Union européenne. EnFrancepar ailleurs, unmouvement de dépénalisation a été initié depuis 2008. L’Observatoirepréconise en tout état de causede toujours cumulerd’éventuelles sanctionspénales avecdessanctionsadministratives,prononçablesdirectementparl’autoritérégulatrice.

Encadré9:LapénalisationmassivedesinfractionsàlabonnemarcheconcurrentielleauMoyen‐Orient

La tendancegénérale consisteauMoyen‐Orient ànepas accorderau régulateurde la concurrenceune fonction répressive, les pratiques anticoncurrentielles relevant de la seule compétence destribunauxpénaux.Cefaisant,lamiseenmouvementdel’actionpubliquen’estpasautomatiquemaisnécessiteunerequêtepréalablede lapartduprésidentde l’autoritéde laconcurrence,duministreconcernéoudesondélégué,selon lecas.Lorsque lesautoritésde laconcurrencetrouventque l’undes griefs constatés pourrait constituer un des délits pénalement répréhensibles en matière deconcurrence, lasaisineduparquetpourmettreenmouvement l’actionpubliqueestuniquementdel’entière discrétion du président de l’autorité de la concurrence, du ministre concerné ou de lapersonneàlaquelleildélèguecettemission.

Le choix retenu consiste donc à la pénalisation des pratiques anticoncurrentielles. Deux raisonspeuventêtreavancéespourjustifiercettedémarche.D’unepart,lepouvoirdesanctiondel'autoritédeconcurrenceestremplacéparunpouvoirdetransactionquipourraitconstituer,danslesfaits,uneformedesanctiondenaturepécuniaire.D’autrepart,ilsemblequelamiseàl’écartdeladévolutiond’unpouvoirdesanctionspécuniairesà l'autoritéde laconcurrencepourraittraduireencreuxunevolontédeconfirmerlanatureadministrativepureetsimpledecetorganisme.Encela,ladémarchepermet,apriori, d’éviter toute confusion fonctionnelle entre le régulateur et le juge et donc toutepossibilitédecumuldespoursuitesadministrativesetpénales.

Néanmoins,silanaturesévèreetdissuasivedessanctionspénalesencouruesestuntraitloind’êtrenégligeable, l’efficacité d'une approche se bornant à une répression pénale reste à démontrer. Eneffet, ladémarcheprivelerégulateurdelaconcurrenced’uneforcedefrappevisantàdissuaderlesacteursdemarchéde se livrer àdespratiques illégales.Dénuéesd’une compétence répressive, lesautoritésde la concurrencemoyen‐orientales nepeuvent pas être qualifiées de « gendarmesde laconcurrence».Aveccemodèle,lerégulateurs’apparenteàunsimplearbitre,privédetoutvéritablepouvoirdesanctionà l’égardde tout joueurquipourraitenfreindre lesrèglesdu jeu.D’ailleurs, cemodèlerencontredesdifficultéssurleplanprocéduralauQatar.LaCourdecassationqatarievientdecensurerunarrêtde laCourd’appeldans lequelcelle‐cin’apasvérifié l’existenced’unedélégationécrite par le ministre de l’économie au directeur de service de protection du consommateur luipermettantderequérirlamiseenmouvementdel’actionpubliquepuisquecettedélégationn’estpassupposéeetdoitêtreprouvéeparécrit.

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Encadré10:LessanctionsenmatièredeconcurrenceprononcéesparlaCommissioneuropéenne

Les amendes sanctionnant les infractions au droit de la concurrence, infligées par la Commissioneuropéenne, correspondent à un pourcentage des ventes annuelles de l’entreprise pour le produitconcerné par l’infraction. Ce pourcentage – pouvant atteindre 30% – dépend de la nature del'infraction (abus de position dominante, fixation de prix ou encore partage du marché), de sonétenduegéographique,etdesonéventuellemiseenœuvre.Danslecasdesententes,parexemple,lepourcentageappliquésesituegénéralementdansunefourchettecompriseentre15%et20%.

Afin de prendre en compte la durée de l’infraction, ce pourcentage est multiplié par le nombred’annéeetdemoispendant lesquels l’infractionaétécommise.Ainsiuneinfractiond'uneduréededeuxansestdeuxfoispluspréjudiciablequ'uneinfractiond'uneduréed'unanseulement.

L’amende peut ensuite être majorée ouminorée : en cas de récidive, par exemple, l’amende seramajorée ;si laparticipationde l’entrepriseest limitée, l’amendeseraaucontraireminorée.Dans lecasdesententes,ilexisteun«droitd’entrée»représentant15%à25%delavaleurdesventesd’uneannée:celaconstitueunemajorationdissuasivequellequesoitlatailleouladuréedel’entente.

Autotal, l’amendeinfligéeparlaCommissioneuropéennenepeutexcéder10%duchiffred'affairesannuelglobalde l'entreprise.Ceplafondmentionnéà l’article23durèglementeuropéenn°1/2003qui, sur la base de l'article 103 du TFUE, habilite la Commission à infliger des amendes auxentreprisesayantcommisuneinfractionaudroitdelaconcurrence.

Desprocéduresspécifiquesderéductiondesamendesexistent:

‐ danslecadredelaprocéduredeclémence, lapremièreentrepriseàfournirdespreuvesdel'existence d'une entente suffisantes pour permettre à la Commission d'instruire l'affaire peutbénéficierd'uneimmunitétotaled'amendes.Lesentreprisesquifontdemêmeparlasuite,peuventbénéficierderéductionsallantjusqu’à50%dumontantdel’amendequiauraitdûleurêtreinfligée;

‐ danslecadredelaprocéduredetransaction,laCommissionpeutproposeruneréductionde10%dumontantdel’amende;

‐ en cas d’absence de capacité contributive, la Commission peut exceptionnellement réduireuneamendesusceptibledenuiregravementàlaviabilitééconomiqued’uneentreprise.

En2014,laCommissionaimposé2,2milliardsd’eurosd’amende(1,7milliardpourdesopérationsdeconcentrationet0,5milliardpourd’autrespratiquesanticoncurrentielles).

Source:http://ec.europa.eu/competition/cartels/overview/factsheet_fines_fr.pdf

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Encadré11:LessanctionsauxEtats‐Unis

La violation du Sherman Act est un crime passible d’une amende. Le montant de celle‐ci peutatteindrejusqu’à10millionsdedollarspourlesentreprises;et jusqu’à350000dollarset/outroisansd’emprisonnementpourlespersonnes.Celaestvalablesil’infractionaétécommiseavantle22juin2004.

Pourles infractionscommisesaprès le21juin2004, lemontantdel’amendepeutatteindrejusqu’à100 millions de dollars pour les entreprises ; et jusqu’à 1 million de dollars et/ou dix ansd’emprisonnementpourlespersonnes.

Dans certaines circonstances, l’amende maximale peut dépasser les seuils mentionnés dans leShermanActets’éleveràdeuxfoislesgainsdescoupables(oulespertesdesvictimes)del’opérationmiseencause,s’ilsdépassent100millionsdedollars.

D’autrepart,lacollusionentredescompétiteurspeutégalemententrainerdesfraudespostales,desfraudesélectroniques,desfaussesdéclarations,oud’autrescrimes,autantd’actescontrelesquelslaDivisionAntitrustduDepartmentofJusticeengageradespoursuites.

Danslecadredelaprocéduredeclémence,uneentrepriseouunepersonnepeutéchapperàl’amendepécuniaireet/oupénalequ’elleseseraitvuinfligersansavoircoopéreravecl’administration.

En2014,laDivisionAntitrustavaitinculpé44cadreset18entreprises,pourunmontanttotalde1,3milliardsdedollarsd’amendes.

Unedesprioritésenmatièred’outils,hormislesoutilsenavalquiconsistentaupouvoirdesanction,estincontestablementcellededisposerdepouvoirsd’investigationsuffisantspourpouvoirmeneràbiendesenquêtessurdespratiquesanticoncurrentiellesparfoistrèsdifficileàrésoudre. Le fait de disposer soi‐même de tels pouvoirs est également, pour une autorité derégulation,unegarantied’indépendance.

L’Observatoireestimeque lesprocédures facilitant larecherchedepreuves introduitespar le législateur français en faveur de l’Autorité de la concurrence sont particulièrementintéressantes. L’Autorité de la concurrence française dispose de ses propres servicesd’instructionetdesespropresenquêteurs,dirigésparlerapporteurgénéral(articleL.461‐4ducodedecommerce).Lesservicesd’enquêtesurleterrainduministredel’économiedemeurent.La coopération de ce double réseau d’enquêteurs est également organisée par le code ducommerce. L’Autorité peut ainsi requérir le concours d’enquêteurs locaux placés sous ladirection du ministre. Les enquêteurs peuvent procéder à toute enquête nécessaire àl’applicationdesdispositionsducodedecommerce.Lespouvoirsdiffèrentselonqu’uneenquêtesimpleoulourdeaétéengagée,cequiestunchoixdiscrétionnaireeffectuéparl’Autorité.

En matière d’enquête simple (engagée sans autorisation judiciaire), les agents ne

peuventglobalementjamaissaisirlespièces.Ilspeuventexigerlacommunicationdedocumentsprofessionnels, ont accès aux logiciels et données stockées et peuvent en demander latranscriptionpartouttraitementapproprié.Ilssonthabilitésàreleverl’identitédelapersonnequ’ilscontrôlentetàrecouriràunepersonnequalifiée,quin’apaslaqualitéd’agent‐enquêteur,ouàdifférerlemomentoùilsdéclinentleurqualitéetàrecouriràuneidentitépourlecontrôledelaventedebiensetdelafournituredeservicessurInternet.

Enmatière d’enquête lourde, c’est‐à‐dire avec desmoyens d’investigation qui portent

par leur nature atteinte à la liberté individuelle et nécessite la formulation d’une demanded’autorité judiciaire d’opération de visite et de saisie auprès du juge des libertés et de ladétention),lesagentspeuventaccéderàcertainslieuxprivés,saisirlesoriginauxdetoustypesdedocuments,fairecopiedel’intégralitédudisqueduretdelamessagerieetdemanderlamiseàdispositiondesportables.

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Parailleurs,lessanctionsencasd’entraveàl’exercicedesfonctionsdecesagentsontétérenforcées23.

Recommandationn°27:Doterlesautoritésdepouvoirsd’investigationélargisetdétenusenpropre.

Enfin,l’Observatoirenotequeselonlespays,l’autoritéenchargedelarégulationdispose

ounondel’opportunitédespoursuites.EndisposeparexemplelaCommissioneuropéenneoulaFTC japonaise. En France, en revanche, l’Autorité de la concurrence a l’obligation d’enquêterpourtoutesaisine.L’Observatoiren’apasderecommandationparticulièreàformulerenfaveurdel’uneoul’autredecesbranchesdel’alternative.

4. Régulationetdémocratie

4.1. Les conditionsdémocratiques de transfertdu pouvoirde régulation:quelrôledujuge?Quellesrelationsavecl’exécutif?

Les décisions des autorités de régulation doivent être obligatoirement susceptibles derecoursjuridictionneldansunsystèmedémocratique(cf.infra4.2.).Cependant,avantd’aborderlesvoiesderecours,l’Observatoiresouhaitefairequelquesremarquessurlepositionnementdesjugesvis‐à‐visdesdécisionsdesautoritésderégulationdelaconcurrence.

L’Observatoireattireenparticulierl’attentionsurlathéorieaméricainedela«deference».

Cette théorie est née de la décision de la Cour suprême américaine en date du 25 juin 1984Chevron U.S.A., Inc. v.Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984). Par cettedécision, laCour suprêmeaposé lemoded’emploid’examenpar le juged’unedécisiond’uneautoritéderégulationindépendance.Elleaparcettedécisionédictéladoctrinedeladéférenceadministrative, parfois appelée «Chevrondeference». L’idée consiste à dire que les juges – leplus souventnon spécialisés –doivent rester à leurplaceetnepas s’ingérerdemanière tropprécise dans la décision de l’autorité qui leur est déférée, qui est censée revêtir l’autorité del’expertise.Ils’agitdoncd’unesortederespectdel’expertisedel’autorité.Lalégalitéexternedeladécisionestbiensûrexaminée,maisl’examendubien‐fondédeladécisionaufondestlimitéàl’erreurmanifested’appréciation.Ils’agitdenepasfragiliserlesinstitutionsrégulatricescrééesenremettantencauseleurexpertiseetleurcrédibilité.

Il sembleà l’Observatoireque leprincipede«Chevrondeference»estunmodèlesageà

répliquer.Lesannulationssurlefondposentparfoisdesproblèmesdedébatséconomiquespursqui

peuventêtredifficilementtranchésdemanièreobjective,etquipeuventfragiliserlesautoritésrégulatrices. Par exemple, en 2002, le tribunal de première instance de l’Union européenne aannulé trois décisions de la Commission européenne refusant des concentrations:AirTour c/Commissioneuropéenne,le6juin,SchneiderElectricsc/Commissionle22octobreetTetraLavalc/Commission le 25 octobre. Peu importe les affaires d’espèce et la discussion sur le fond, lesignaldonnéquantàlacrédibilitédurégulateuraété,àl’époque,dévastatrice.

23Deuxansd’emprisonnementet300000eurosd’amende.

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Recommandation n°28:Appliquer le principe de «déférence» enmatière de contrôlejuridictionnelsur lesdécisionsde l’autoritéderégulationde laconcurrence.Limiter lecontrôleàlalégalitéexterne,àl’erreurdedroitetàl’erreurmanifested’appréciation.

Quant au choix du juge, administratif ou judiciaire24, l’Observatoire n’a pas de

recommandations précises à formuler et se contente de préconiser le respect des systèmesjudiciairesnationaux. Au‐delàdel’interactionaveclepouvoirjudiciaire,l’Observatoires’estposélaquestiondel’interactionlapluspertinenteentrel’autoritéderégulationindépendanteetlepouvoirexécutif.Il s’agit principalement du point de savoir s’il est pertinent de permettre, dans certainescirconstances,undroitd’évocation,deréformation,oudederniermotduministredel’économiesurlesdécisionsdel’autoritérégulatrice. Cette possibilité est par exemple ouverte en France. En matière de contrôle desconcentrations, l’article L. 430‐7‐1 du Code de commerce français donne au ministre del’économielafacultéd’évoqueruneaffairelorsquecelle‐ciafaitl’objetd’unedécisiondephase2(phaseapprofondied’analysedeseffetsde la fusion). Ilpeut alorspasseroutre ladécisiondel’Autorité en adoptant une décision motivée par des raisons d’intérêt général autres que lemaintiende la concurrence:développement industriel, compétitivitédesentreprisesencauseauregarddelaconcurrenceinternationale,créationoumaintiendel’emploi.

L’Observatoire estimequ’il estheureuxd’instaurer ce genredepouvoird’évocation, laconcurrencenedevantpas surplomberen toutes circonstancesd’autres considérations toutesaussi légitimes d’intérêt général. Toutefois, l’existence d’un tel mécanisme pourrait faireencourir le risque de le voir brandi de manière déraisonnable voire abusive. L’Observatoirepréconisealors,pourconstruireunecultured’autoritéadministrativespécialiséeindépendante,destrictementencadrercettepossibilitéàdescasexhaustivementénumérésetparunedécisiondûment justifiée. L’Observatoire recommande également de permettre une contestationjuridictionnelledel’usagedecepouvoird’évocation.

Recommandationn°29:Encadrerstrictement l’interférenceentre lepouvoirexécutifetl’autoritérégulatricedeconcurrence.

Même si l’Observatoire estime que cette dimension est plus accessoire que les deuxprécédentes,laquestiondulienentrel’Autoritéetlepouvoirnormatifpeutégalementseposer,notammentsurlepointdesavoirs’ilestnécessaired’instaurerlapossibilitévoirel’obligationdeconsulterl’autoritérégulatricependantl’élaborationdelanormeconcurrentielle. En France par exemple, l’Autorité de la concurrence peut être consultée par lescommissionsparlementairessurlespropositionsdeloiainsiquesurtoutequestionconcernantlaconcurrence(articleL.462‐1ducodedecommerce).Elledonnesonavissurtoutequestiondeconcurrenceàlademandedugouvernement.Elleestparailleursobligatoirementconsultéeparle gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ayantdirectementpoureffetsoitdesoumettrel’exerciced’uneprofessionoul’accèsàunmarchéàdesrestrictionsquantitatives,soitd’établirdesdroitsexclusifsdanscertaineszones,soitd’imposer

24Dessystèmesmixtespeuventégalementavoir leurpertinence.EnFrance, lesdécisionsd’autorisationde concentration relèvent en premier et dernier ressort du Conseil d’Etat. En revanche, enmatière depratiquesanticoncurrentielles,c’estlacourd’appeldeParisquiestcompétenteenpremierressort,avecunpourvoiencassationpossibleauprèsdelaCourdecassation.Cesystèmedualnesemblepasposerdedifficultésparticulières.

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despratiquesuniformesenmatièredeprixoudeconditionsdevente.Lesavisdel’Autoritédelaconcurrence peuvent être assortis de recommandations visant à l’amélioration dufonctionnement concurrentiel desmarchés. L’Autorité a enfin lapossibilitéde s’autosaisir surtoutequestiondeconcurrenceetd’émettredesrecommandations,etdanslesfaits,l’Autoritédelaconcurrencefrançaisefaitunusagefréquentdecettepossibilité.

L’Observatoire estime cemodèle particulièrement intéressantmais note qu’il n’a prisplacequ’avecletemps,aprèsquel’Autoritédelaconcurrencefrançaise,anciennementConseilde la concurrence, a pu installer sa crédibilité et sa place dans le paysage institutionnel.L’Observatoire pense ainsi qu’aux premiers stades de la vie d’une autorité en charge de larégulation de la concurrence, il est préférable de ne pas instaurer de telles obligations deconsultation,etqu’ouvrirdesfacultésdeconsultationsuffit.

Recommandationn°30:Permettreprogressivementuneprocéduredeconsultation,sanslarendrepourautantobligatoiredansunpremiertemps.

4.2. Lesvoiesderecours

Seuleslesdécisionsfinalesdesautoritésrégulatrices,tranchantunequestiondesuspicionde pratiques anticoncurrentielles, d’abus de position dominante ou de demande deconcentration,peuventainsiutilement,auxyeuxdel’Observatoire,fairel’objetd’unrecoursdedroit commundevant le juge.En toutétatdecause, lesactesqui relèventde l’instruction,quisont des actes préparatoires d’une décision finale, peuvent être contestés dans le cadre de lacontestation de la régularité externe de cette dernière, au titre d’un vice de procédure. Afind’éviter que ne soit obstruée et paralysée l’action des autorités de régulation, l’Observatoirerecommandedelimiterlapossibilitéderecoursjuridictionnelscontredesélémentsquirelèventdel’instructionàlastrictemesureoùilleurseraitreprochélaviolationdedroitsoudelibertés,telles que les exigences des droits de la défense. L’Observatoire préconise égalementd’accompagnerl’ouverturedecettepossibilitéderecourscontredesactesdel’instructionparlafacultépourlejugedemettreàlachargedurequérantuneamendepécuniairedissuasiveencasderecoursabusif. L’Observatoirenotelefaitqu’iln’estpastoujoursjustederéserverlesvoiesderecoursaux actes seulement décisoires «finaux». Les autorités de régulations sont par essenceproductricesde«droitsouple»(«soft law»).Dèslors, l’ObservatoirerecommandedeprendreexemplesurunedécisionrécenteduConseild’Etat françaisquiproposedeconsidérercommesusceptibles de recours juridictionnels en annulation des actes (type communiqué de presse,miseengarde,prisedeposition)denatureàproduiredeseffetsnotables,notammentdenatureéconomique,ouquiontpourobjetd’influerdemanièresignificativesurlescomportementsdepersonnesauxquellesils’adresse.

Recommandation n°31: Instaurer une voie de recours contre les actes décisoires desautorités et contre les actes de nature à produire des effets notables, notamment denature économique, ou qui ont pour objet d’influer de manière significative sur lescomportementsdepersonnesauxquellesils’adresse.N’ouvrirlesrecourscontrelesactesde l’instruction qu’en cas de violation de droits et de libertés, et sanctionner de telsrecoursquiseraientabusifsetobstructifspardesamendesdissuasives.

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L’Observatoire préconise également de prévoir ans le droit écrit une possibilité decontestationdesdécisionsderefusdeprotectiondusecretdesaffairesoudelevéedusecretdesaffairesprononcéesparl’autoritérégulatrice.L’Observatoireinsistesurlanécessitédeprévoirexplicitementcetypederecours.Laquestions’estposéerécemmentenFrance,dontlecodedecommerce ne le prévoyait pas. Ainsi, c’est de manière sui generis et jurisprudentielle que leConseil d’Etat a tranché ce point de droit par une décision du 10 octobre 2014. La Hautejuridictionadministrativefrançaiseajugéquelesdécisionsparlesquelleslerapporteurgénéralrefuselaprotectiondusecretdesaffairesouaccordelalevéedecesecretsontsusceptiblesdefaire grief, par elles‐mêmes, aux parties dont émanent les pièces ou éléments en cause. Enl'absence de disposition législative expresse en attribuant la contestation à la juridictionjudiciaire, les décisions par lesquelles le rapporteur général de l'Autorité de la concurrencerefuse laprotectiondu secretdesaffairesouaccorde la levéede ce secret, considéréespar leConseil d’Etat commedétachables de la procédure suivie devant l'Autorité de la concurrence,relèvent,conformémentaudroitcommun,dela juridictionadministrativeetdelacompétenceenpremieretdernierressortduConseild'Etat.

Recommandationn°32:Instaurerexplicitementunevoiederecoursenmatièrederefusdeprotectionetdelevéedesecretsdesaffaires.

Encadré12:L’exempleeuropéendesrecourscontrelesdécisionsdelaConcurrencerelativesàlaconcurrence

La décision de la Commission autorisant une enquête peut fait l’objet d’un recours en annulationdevantletribunaldel’Unioneuropéenne,puisd’unpourvoidevantlaCourdejusticedel’Union.Cerecoursestindépendantdurecourscontreuneéventuelledécisiond’infraction.

S’agissantde lacontestationdudéroulementde l’enquête, iln’existepasderecoursautonome.Cescontestations se font dans le cadre du recours au fond contre la décision d’infraction de laCommissiondevantleTUE,puisdevantlaCJUElecaséchéant.

Tous les actes d’instruction ne sont que des mesures préparatoires ou exécutoires de la décisiond’inspectionetnesontpasdirectementattaquables.

En revanche, lesactesprisaucoursde laprocédurepréparatoirequi constituenteneux‐mêmes letermeultimed’uneprocédurespéciale–distinctedeladécisionfinaledelaCommissionsurlefond–et qui produisent des effets juridiques obligatoires et définitifs de nature à affecter les intérêts durequérantenmodifiantdefaçoncaractériséesasituationjuridiquesontdesactesattaquablesautitredu recours en annulation. Il s’agit par exemple de la décision de la Commission rejetant unedemande de protection d’un document prétendument confidentiel, de la décision de laCommissioninfligeantdessanctionsencasd’obstructionouderefusd’obtempérer,ouencorede la décision de la Commission contraignant les entreprises à lui communiquer desrenseignementsnécessairesàl’accomplissementdesatâche.

4.3. Unfonctionnementautonomemaisuneresponsabilitéélargie

L’Observatoire souhaite terminer ses recommandations par un constat; le rôle desrégulateursde la concurrence surplombant le restede l’économie, il existeun réel frottemententreconsidérationsdeconcurrence

C’est davantage un point de vigilance qu’une véritable recommandation que souhaiteédicter l’Observatoire.Lesautoritéschargéesde larégulationconcurrentielledevraitaccorderdavantage de vigilance aux données personnelles et démographiques recueillies par des

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entreprisesdunumériqueimportantesetàl’intégrationdecesentreprises,carlapossessiondetellesdonnéespourraitconstituerunebarrièreimportanteàl’entréedeconcurrentsfuturs.

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SYNTHÈSEDESRECOMMANDATIONS

Recommandation n°1: Ne pas se tromper d’objectifs. La politique concurrence doitservice avant tout à assurer le bien‐être du consommateur d’un point de vuemicroéconomique,etundéveloppementéconomiquesainetoptimald’unpointdevuemacroéconomique.Lesautresobjectifs telsque l’intégrationéconomiquerégionaledoiventaumieuxêtresecondaires,sinonnepasentrerdans lagrilled’analysede larégulationde laconcurrence.

Recommandationn°2:Définirclairement,demanièreadaptéeàsaproprehistoire,lesprincipesthéoriquesquechaquepaysestimeêtrenécessairespourremplirlesobjectifsquisontassignésàlarégulationdelaconcurrence.

Recommandation n°3: Adopter un socle très réduit d’interdictions de pratiquesinjustifiablesperse.Laisserleresteàla«règlederaison».

Recommandationn°4:Expliciter,enlesdéfinissantstrictementetrigoureusement,lesdérogationsraisonnablesàl’applicationdudroitdelaconcurrence.

Recommandationn°5:Eviterlesdérogationssectoriellesaudroitdelaconcurrence.Adéfaut,réduireauminimumlessecteursexemptés,telsquelaculture.

Recommandationn°6:Nepasélaborerunsystèmederégulationdelaconcurrencesansle penser en liaison avec d’autres politiques économiques. Etablir un policy mixconcurrentiel,fiscaletcommercial,pourrépartirlesobjectifsparfoistropconcentréssurleseuloutildelarégulationdelaconcurrence.

Recommandationn°7:Affirmerque l’innovationestune composantedubien‐êtreduconsommateur,etentredanslesobjectifsdelapolitiqueconcurrentielle.

Recommandationn°8:Sedoterd’ununiquerégulateurde laconcurrence,à la foisenmatière de contrôle des concentrations et de répression des pratiquesanticoncurrentielles.

Recommandationn°9:Garantirà l’autoritédesressourcesfinancièresbienétabliesetintangibles.

Recommandation n°10: Recourir, en cas d’impossibilité d’allouer des ressourcesnationales, à la coopération territoriale et la convergence régionale, en suivantl’exempleàsuccèsdel’UEMOA.

Recommandation n°11: Afin de doter l’autorité de régulation de la concurrence depersonnels suffisants et compétents, recruter suffisamment utilement parmi desmagistrats,desagentsduministèredel’économie,oudesagentsdelaBanquecentraledupaysintéressé,reconnuspourleurexpertiseetleurindépendance.

Recommandation n°12: Mettre en place des règles claires de recrutement despersonnels des autorités de régulation, en particulier pour lesmembres du collège(listed’aptitudesetprocéduresd’auditions).

Recommandationn°13:Mettreenplacedesplansdeformationparl’intensificationdelacoopérationetdesprogrammesd’échangesd’experts.

Recommandationn°14:Créeruneautoritéderégulationindépendanteengarantissantsonindépendanceobjectiveetsonautonomiehiérarchiqueetfinancière.

Recommandation n°15: Ouvrir l’élaboration de la réglementation en matière deconcurrenceàlaconsultationpubliqueavantdel’édicter.

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Recommandationn°16:Animerunsiteinternetpourpublierdemanièrerégulièreleslignesdirectrices suiviespar l’Autorité, sesdécisions,voiredes commentairesde sesdécisions.

Recommandation n°17: Organiser une journée portes ouvertes annuelle et/ou descolloquesderencontreaveclesentreprises.

Recommandation n°18: Instaurer et publier une grille objective de montant desanctionsfinancières–oudefourchettesdemontants–afinquecesdernièrespuissentêtreanticipéesaumieuxparlesentrepriseseninfraction.

Recommandationn°19:Diminuer ledegréd’incertitudedesdécisionsde l’autoritéderégulation de la concurrence en imposant une justification dûmentmotivée de toutrevirementdedoctrineoude«jurisprudence».

Recommandation n°20: Instaurer une procédure d’examen simplifiée enmatière decontrôledes concentrations et, en casdenécessitéd’examen approfondi, se fixer sixmoismaximumcommedélairaisonnable.

Recommandationn°21:Doter leprésidentde l’autoritéderégulationd’un tableaudebord des délais des différents types de procédures. Il s’agit de détecter le plusrapidement possible les enquêtes, notamment en matière de pratiquesanticoncurrentielles,dontlecalendrierdérapedemanièreinquiétante.

Recommandationn°22:Créerdes simplificationsdeprocédureet les instrumentsdecoopération,afind’accélérercertainesaffaires:clémence,noncontestationdesgriefs,transactionpourlesaffairesdemicro‐pratiquesanticoncurrentielles.

Recommandation n°23:Motiver demanière complète le choix des délimitations demarchépertinent.

Recommandationn°24:Prescriredessanctionssuffisammentdissuasives. Recommandation n°25: Accompagner les sanctions dissuasives de programme declémence.

Recommandation n°26: Inclure dans le calcul des dommages et intérêts les venteseffectuées à l’étranger, si ces ventes sont influences par un cartel de dimensioninternationale.

Recommandation n°27: Doter les autorités de pouvoirs d’investigation élargis etdétenusenpropre.

Recommandationn°28:Appliquer leprincipede«déférence»enmatièredecontrôlejuridictionnelsurlesdécisionsdel’autoritéderégulationdelaconcurrence.Limiterlecontrôleàlalégalitéexterne,àl’erreurdedroitetàl’erreurmanifested’appréciation.

Recommandationn°29:Encadrerstrictementl’interférenceentrelepouvoirexécutifetl’autoritérégulatricedeconcurrence.

Recommandation n°30: Permettre progressivement une procédure de consultation,sanslarendrepourautantobligatoiredansunpremiertemps.

Recommandationn°31: Instaurerunevoiede recourscontre lesactesdécisoiresdesautorités et contre les actesdenature àproduiredes effetsnotables,notammentdenature économique, ou qui ont pour objet d’influer demanière significative sur lescomportements de personnes auxquelles il s’adresse.N’ouvrir les recours contre lesactesde l’instructionqu’encasdeviolationdedroitsetde libertés,etsanctionnerdetelsrecoursquiseraientabusifsetobstructifspardesamendesdissuasives.

Recommandation n°32: Instaurer explicitement une voie de recours enmatière derefusdeprotectionetdelevéedesecretsdesaffaires.

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Annexe1:

Letableaudeborddel’Observatoireinternationaldesrégulationséconomiques

TABLEAUDEBORD0. QuestionspréliminairesPourquoiréguler?Quellessontlesraisonsd’êtredelarégulationdansvotrepays?Quels sont les fondements théoriques sous‐jacents? (ex: croyance néoclassique aucaractèreoptimaldelaconcurrencepureetparfaite)

I. Quirégule?1.1. Surladétentiondupouvoirderégulationdel’économieExiste‐t‐ildesorganesderégulationàpartentièreoularégulationdel’économieest‐elleseuleconfiéeaulégislateuret/ouaugouvernement?S’ilexistedesorganesderégulation:

1.2. Surl’indépendancedesautoritésderégulationQuelestlestatutjuridiquedesorganesderégulation?Quelestleurdegréd’indépendancevis‐à‐visdupouvoirexécutif? Comment se déroule la procédure de nomination des membres des collègesdécisionnelsdesautorités?Quelleestladuréedesmandats?L’exécutifpeut‐ilréformerunedécisionpriseparuneautoritéderégulation(«derniermot»)?Existe‐t‐ildesliensorganiquesentrelesautoritésderégulationetlespouvoirsexécutif,législatifetjudiciaire?

1.3. SurlechoixduniveaudepertinencegéographiqueLarégulationsefait‐elleauniveaunational?local?supranational?transfrontalier?Est‐cequeleniveaudepertinencegéographiquedépenddessecteurs?Comment s’articulent ces différents niveaux géographiques? Existe‐t‐il un principe de«subsidiarité»(cf.règlesderépartitiongéographiqueselonuncritèredepertinence)etsiouicommentest‐ilappliqué?Existe‐t‐ilunpouvoird’évocation?

1.4. Sur le degré de transparence du fonctionnement des autorités de

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régulation Les procédures existantes dans ces autorités assurent‐elles une transparencesuffisante?Commentsedéroulel’instructiondesdossiers?Est‐ilpossiblededénoncerdespratiquesd’uneentreprisedemanièreanonyme? Les principes qui régissent la procédure juridictionnelle démocratique sont‐ils aussiappliquésauxprocéduresdevantlesagences(publicitédesdébats,droitsdeladéfense,droitànepass’auto‐incriminer,exigenceducontradictoire)?

1.5. Surl’expertiseetlacrédibilitédesautoritésderégulationOùsesituelecurseurentrel’expertiseetlepolitiquedanslesautoritésderégulation?Lesmembressont‐ilsrecrutéssurdescritèresd’expertiseobjectifs?

II. Qu’est‐cequiestrégulé?

2.1. Surl’articulationentrerégulationtransversaleetsectorielleDes organes de régulation transversauxcoexistent‐ils avec des organes de régulationsectoriels?Sioui,quellearticulationentreeux(dialogueformeltelsque l’obligationdedemanded’avisainsiqueledialogueinformel,prééminencedel’unsurl’autre,interférences,pouvoird’évocation)? Comment sont fixées les délimitations entre secteurs? Par exemple, existe‐t‐il ungrand régulateur des industries de réseaux? L’énergie a‐t‐elle était divisée en plusieurssecteursrégulésindépendamment?2.2. Surledegrédelibéralismedel’économieJusqu’àquelniveaudedétailsontréguléslessecteurs?Celadépend‐t‐ildessecteurs?Commentsontidentifiéeslesdéfaillancesdemarché?Lesprix sont‐ils régulés, plafonnés?Qu’est‐cequi entredans le champdespratiquesanticoncurrentielles?Commentfonctionnelalégislationanti‐trust?Lecontrôledesconcentrations,s’ilexiste,s’effectue‐t‐ilaprioriouaposteriori?2.3. Surlarégulationdel’économieetl’intérêtgénéralComment lemandatd’une autorité de régulation est‐il défini?Est‐ce inscrit dans unenormelégislative?Est‐cequelemandatd’uneautoritéderégulationintègrelapriseencompted’intérêts

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supérieurs?Del’intérêtgénéral?Delasécuritéjuridique(cf.stabilitédesnormes,stabilitéde la jurisprudence, capacité d’anticipation des acteurs économiques) ? Des interactionsavecd’autressecteurs?Existe‐t‐ilundialogueentreautoritésderégulationetautoritésnonéconomiques?(telsquelesautoritéstypeCNILfrançaise)

III. Quisechargedeveilleràl’applicationdelarégulation?3.1. SurlaproductiondenormesetderéglementationQuiestproducteurdenormesenmatièrederégulation?Desagencespartagent‐elleslepouvoiraveclareprésentationdémocratique?Commentcepouvoirest‐ilréparti?3.2. Surlesoutilsàladispositiondesautoritésderégulation

Lesdécisionsdesautoritésderégulationsont‐ellesexécutoires? Les autorités de régulation ont‐elles un pouvoir normatif? un pouvoirréglementaire?Lesautoritésderégulationont‐ellesunpouvoirdesanction?Quelssontleurspouvoirsenmatièred’enquête?d’instruction?Ont‐ellesunpouvoird’injonction?d’interdiction?d’astreinte?Peuvent‐elles imposerdesengagements, structurels et/ou comportementaux?Dansquelleimmédiateté?Ont‐ellesunpouvoirtransactionnel?Ont‐ellesunpouvoird’autosaisine?IV. Larégulations’inscrit‐elledansuncadredémocratique?Est‐

elleprotectricedesentreprises?

4.1. SurlesvoiesderecoursExistent‐ilsdespossibilitésderecoursgracieuxouhiérarchique?Faut‐ils’adresseràl’autoritéderégulationouàl’exécutif?Y a‐t‐il une possibilité de contester la décision d’une autorité de régulationdevant lejuge?Existent‐ilsdesrestrictionsàcettepossibilitéderecours? Quels typesdedécision d’une autorité de régulation sont‐ils contestables devant lejuge?Seulementlesdécisionsfinalesdesanction?Certainsactesdétachablestelsquedesdécisionsdelevéedusecretdesaffaires?

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4.2. Surl’effectivitédesrecours

Queldegrédecontrôleexercelejugesurlesdécisionsdesautoritésderégulation?Selimite‐t‐ilaucontrôledelégalitéexterne?Va‐t‐iljusqu’aucontrôledelalégalitéinterneetsioui, dans quelle proportion (contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation ou contrôlenormal)?Quelestlepourcentagederèglementdeslitigesparl’arbitrageoulatransaction?Quelestlecoûtdesprocéduresadministratives,delacompliance?Existe‐t‐ildesmesuresconservatoires,d’urgence? Quel est le coût et la durée, en moyenne et en écarts‐types, des procéduresjuridictionnelles?4.3. Surlaprotectiondesintérêtsdesentreprisesetla«sécuritéjuridique»Laloisurlarégulationd’unsecteurest‐ellestable?Ledroitsouple (i.e. recommandations, lignesdirectrices, codesde conduite...) a‐t‐elleunegrandeplacedans larégulationdusecteur?Est‐ilstable?Lesautoritésderégulationdoivent‐ellesmotiver,parexemple,un«revirement»deleurdroitsouple?Commentfonctionnelaquestiondelaprotectionetdelalevéedusecretdesaffairesdanslesprocéduresadministrativesetjuridictionnelles?Lajurisprudenceenmatièrederégulationest‐ellelisible?commentée?

La jurisprudenceenmatièrede régulation est‐elle stable? Comment fonctionnent lesrevirements de jurisprudence? Y a‐t‐il la possibilité d’aménager leurs effets dans letempsousont‐ilsrétroactifs?Lesrevirementsdejurisprudencedoivent‐ilsêtremotivés?Danssoncontrôle,lejugeintègre‐t‐illanotiond’intérêtgénéral?V. Quiévaluelaqualitédelarégulation?

Existe‐t‐il uncontrôledémocratique de laqualitéde la régulation? S’exerce‐t‐il àunniveaunationalousupranational?Cecontrôleest‐ilpériodique? La régulation et son fonctionnement ont‐ils connus des réformes importantes cesdernièresannées?Quelestlebilandecesréformes?VI. Elémentspréliminairesd’analyseQuelssont,selonvous,lesvéritablesparticularitésdusystèmederégulationdansvotrepays?Quels sont, à vos yeux, les avantages et les inconvénients de votre système derégulation?Lespointsfortsetàl’inverselespointsàaméliorer?

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Danscequestionnaire,ya‐t‐ildesconceptsquinetrouventpasd’équivalentdansvotrepropresystèmejuridico‐économique?Certainesquestionsvousont‐ellesposédesproblèmesà cet égard ? Si oui, lesquelles? Au contraire, des concepts qui existent dansvotrepaysetquin’apparaissentpasdanscequestionnaire?

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Annexe2:

Lacompositiondel’Observatoireinternationaldesrégulationséconomiques

1. Le panel

Jean-Michel Darrois, Président

Nationalité:françaiseDiplômé de Sciences Po Paris et de l’université Paris IIPanthéon‐Assas, Jean‐Michel Darrois est avocat d’affaires.AncienmembredelacommissionAttalipourlalibérationdelacroissance française, il dirige actuellement le cabinet DarroisVilleyMaillotBrochierqu’ilalui‐mêmefondéen1987.

Francisco Müssnich Nationalité : brésilienne Diplômé de la Harvard Law School et de l’université catholique de rio de Janeiro, Francisco Müssnich est avocat d’affaires. Il est fondateur et associé senior du cabinet Barbosa Müssnich & Aragão. Ses activités l’ont conduit à travailler aussi bien au Brésil qu’à l’international.

Paul C. Saunders Nationalité : américaine Diplômé de Georgetown, Paul C. Saunders a travaillé au sein du cabinet Cravath en tant qu’associé jusqu’en 2010. De 2010 à 2014, il a été avocat conseil au département contentieux du cabinet. Il est actuellement Président de l'Institut national de la magistrature de New York sur le professionnalisme dans la loi et membre de plusieurs groupes de travail et commissions tout en enseignant à Georgetown.

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Robert Safari Zihalirwa Nationalité : congolaise (RDC) / responsable zone Afrique de l’Ouest Diplômé de la faculté de droit de l’université de Kinshasa, Robert Safari Zihalriwa est magistrat de profession. Il a été successivement Officier du Ministère public, Juge du Tribunal de grande instance, Juge du tribunal de commerce, Président des tribunaux de commerce de Kinshasa et Conseiller à la Cour d’appel. Elu Juge à la Cour commune de Justice et d’Arbitrage de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) par la 38ème session du conseil des ministres de cette organisation, il exerce actuellement un mandat de sept ans non renouvelable au sein de cette Cour dont le siège est établi à Abidjan en République de Côte d’Ivoire.

Gabriel Hawawini

Nationalité : française / responsable gains et coûts économiques de la régulation Diplômé de l’université de New York en économie,GabrielHawawini est professeur de finances à l’INSEAD. Il anotammentenseignéàl’universitédeNewYork,àColumbia,ouencore à Wharton. En parallèle, il est membre du Conseild’administration de plusieurs compagnies et conseille desentreprisesenmanagement.

HuaLiNationalité:chinoiseHua Li est Associée au cabinet Squire Patton Boggs. Elle a auparavant travaillé au ministère du commerce extérieur et de la coopération économique avant de devenir vice-directrice du commerce extérieur de la commission d’Etat pour l’économie et le commerce.

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2. Les conseillers spéciaux Jimmy Kodo, OHADA/Banque mondiale Nasser Wahbi, chercheur syrien spécialiste des questions de régulation, responsable de la zone Proche et Moyen Orient Dominique B. Walter, avocate, responsable Amérique latine Mika Yokoyama, professeur de droit japonaise 3. La rapporteure générale : Angélique Delorme, maître des requêtes au Conseil d’Etat L’Observatoire bénéficie également de l’appui de la Fondation de droit continental, en particulier de son président, M. Jean-François Dubos. Un grand remerciement aux équipes nationales et aux étudiants de Sciences Po Paris qui ont travaillé sur ce rapport.

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