2012-2013

Droit constitutionnel et Théorie de l’Etat

Denis Baranger

Oral : bien connaitre précisément les arrêts et articles de la C° cités dans le cours.

INTRODUCTION GENERALE

Sources et ressources du raisonnement constitutionnel.

❖ 1) Droit constitutionnel et science politique :

Le droit constitutionnel a été pendant longtemps absorbé par une vision contentieuse, par le

contentieux constitutionnel. L’idée qui domine aujourd’hui : le droit constitutionnel est devenu

« un vrai droit ». Avant, on appelait ça du droit mais ça n’en était pas vraiment. Aujourd’hui, ça en

est vraiment car le sceaux du juge est imposé. Il y a aujourd’hui un corps de JP du CC. La France fait

partie de la grande mouvance des Etats qui se sont dotés d’un droit constitutionnel. C’est donc du

droit car il y a un juge.

La juridicité est associée à l’existence d’un juge, à cette atmosphère juridictionnelle. De plus le droit

constitutionnel est composé de normes. Dans la plupart des cas dans la doctrine contemporaine, on

lie ces deux conceptions (présence d’un juge et normes). Donc le droit constitutionnel est

constamment marqué par des phénomènes d’agglomération.

La définition contemporaine du droit constitutionnel est dominée par cette idée de juridicité.

Fil rouge du cours : plaider une autre cause. Cette vision est un peu insatisfaisante car elle perd de

vue la dimension politique du droit constitutionnel. C’est un droit qui a vocation à prendre en

charge le pouvoir politique. A ce phénomène, on a essayé de lui opposer du droit. Ce droit qui

donne autorité au pouvoir politique : c’est le droit constitutionnel. La faibles technicité du droit

constitutionnel est dû au fait qu’il se rapporte au phénomène politique. Donc, le droit constitutionnel

a pour objet la politique. C’est exactement ce qui est rejeté par la doctrine contemporaine. Evolution

amorcée par Nicolas Machiavel : il faut regarder le pouvoir en face.

Le cycle redémarre dans l’entre 2 guerres : on considère que la vision du pouvoir qu’on a est

mauvaise ; Il faut réinjecter les méthodes expérimentales dans notre analyse des faits scientifiques.

Boris Mirkine-Guetzevitch (1882-1955)

Il faut dénoncer le fait de voir dans le fonctionnement des institutions politiques que la technicité

juridique : il faut regarder comment fonctionnement les régimes. Joseph-Barthelemy dira la même

chose.

Maurice Duverger (1917-….) il reprendra ce flambeau. Il veut absolument renouveler le droit

constitutionnel par l’enseignement des études politiques. C’est lui qui insistera en 1954 pour qu’on

parle de « droit constitutionnel et institutions politiques ».

! 1

Cela a fait que cette volonté de faire du droit constitutionnel de la science politique, c’est du passé.

Ce qui domine c’est l’extrême contraire : il y a une totale séparation entre les disciplines. Il y a eu

un partage des territoires.

06/02/2013

Il y a un danger pour le droit constitutionnel : le problème du juridisme. D’où vient cette tentation

des juristes de refermer leur regard sur la production normative ? Dans l’Allemagne du 19ème siècle,

idée que le savoir des juristes était refermé sur lui-même : c’est l’isolerum.

Le jugement péjoratif porté sur la politique : la politique c’est mal et le droit c’est bien. Cf La

législation sur la reconnaissance des génocides (notamment le génocide arménien). Est-ce le rôle du

législateur de reconnaitre un fait historique ? La controverse a été portée devant le conseil

constitutionnel. Robert Badinter a dit à cette occasion que c’est très bien que cette question soit

portée devant le Juge constitutionnel car on donne sa chance au droit d’être moins fermé. On a donc

besoin d’une instance institutionnelle qui est au-dessus des partis. Cette fonction de dépassement de

la politique avait été confiée à la souveraineté nationale (DDHC 1789) puis a fini par ne plus

vraiment donner entière satisfaction (double échec de la IIIème et de la IVème République). Le

nouveau vecteur de dépassement de la politique : le PR. (CDG) il transcende la séparation des

pouvoirs.

De nos jours, c’est le CC qui remplit cette fonction de dépassement de la politique. La gauche

comme la droite se rallie à l’idéologie de l’Etat de droit et accepte la place qu’est en train de prendre

le CC, le paysage constitutionnel.

Le mot politique est le plus souvent compris en France comme l’échange d’arguments entre les partis

et la lutte pour le pouvoir. L’image de l’homme politique français : celui qui dépasse les clivages

entre les partis (c’est la figure de CDG).

Ce qui est frappant dans tout ça, c’est qu’il y a une sorte de piège. La politique c’est effectivement la

synthèse entre l’échange d’argument entre les partis et la lutte pour le pouvoir. Néanmoins, LE

politique désigne le fondement de la vie collective, les institutions fondatrices. C’est pour des raisons

politiques qu’on se donne une C°. Pendant longtemps, il n’y a pas eu doute sur le fait que le CC est a

la fois politique et le droit qui met en ordre les conflits pour l’exercice du pouvoir.

Le DC classique n’ignorait pas le fait qu’il était intéressant d’analyser une C° en termes de régime

politique. On cherchait à interpréter ces dispositions constitutionnelles au regard du régime politique.

De plus, on savait et on sait que la société est composée de gens avec des conceptions de la vie

commune pas nécessairement compatible. Quand on est conscient de ça on a tendance à ne pas

espérer qu’une instance fasse taire le désaccord social. En France, le pluralisme au sein de la société

est plutôt mal vu. C’est un des aspects de la vie républicaine. Ceux qui sont à la marge sont des

fauteurs de trouble. Avec la QPC, cette capacité de la JP constitutionnelle à produire de l’unanimité

va être moins évidente (ex : la décision sur la corrida) car la politique et le social gagnent toujours.

Pour résumer, les constitutionnalistes ont eu l’impression d’un moment historique dont il fallait se

réjouir parce qu’on avait juridicisé le droit constitutionnel. Cette juridicisation signifiait en même

temps une dépolitisation. On dit que l’Etat de droit progresse, que les libertés fondamentales sont

reconnues. De l’autre côté, on a un langage de désillusion vis-à-vis de la démocratie, vis-à-vis du

langage des droits fondamentaux. On se rend compte qu’il y a donc un hiatus. On se rend compte

que le DC avait un projet incompréhensible.

! 2

❖ 2) Le constitutionnalisme

C’est un terme polysémique. On a deux acceptions de base :

Le constitutionnalisme est le développement historique qui a conduit à l’émergence de la

constitution écrite dans l’Europe et l‘Amérique du Nord. Pourquoi cette émergence ? Les

historiens y voient une transformation historique. On a donc une C° adoptée par le peuple

selon une procédure spéciale.

Le constitutionnalisme au sens idéologique : un courant idéologique sous-jacent qui a donné

son contenu à ces nouvelles C° écrites. C’est la conscience politique de la nécessité de C°

pour garantir la liberté tant individuelle que collective.

En réalité, le constitutionnalisme c’est la charge politique du droit constitutionnel : le DC

dépendant d’un certain corpus d’idées et de conceptions extrêmement fortes. Le noyau du

constitutionnalisme c’est l’articulation du droit et de la politique. C’est l’idée qu’on doit pouvoir

aménager la politique par le droit. On va soumettre le droit à la politique. Cette articulation entre

la politique et le droit est ce qui nous caractérise en tant que moderne. Par exemple, chez Platon, le

droit c’est les mœurs dans la société (le nomos). Le droit n’occupe pas une place centrale dans

l’antiquité ; ce qui domine la philosophie classique c’est la politique (polis : la cité). Ainsi, le prof

est réticent quand on parle de constitutionnalisme dans l’Ancien régime car les idées et les concepts

sont différents. Dans l’Etat moderne, l’idée qui prédomine est que le pouvoir est une capacité

naturelle de l’Homme qui est donc potentiellement porteur de bien ou de mal. C’est une capacité

naturelle d’action propre à chaque homme qui peut aller dans le sens du bien ou dans le sens

du mal.

A partir de ce moment il faut trouver une solution technique : le droit, limitatif de l’action humaine.

Si on prend un juriste français du 16ème siècle, il ne pense pas du tout que le Roi de France est doté

de pouvoir. C’est le lieutenant de Dieu sur Terre. Cela signifie que quand le Roi décide, sa volonté

est toujours réalisation du bien. « Le Roi ne peut mal faire », « Le Roi est fontaine de justice ». Il a

donc la faculté de die le droit toujours de manière juste. On avait donc une vision religieuse du droit.

Dire du Roi qu’il pouvait être mauvais est le fruit de soubresauts historiques, notamment de la guerre

civile anglaise (1740-1749).

Autre terme qui pose problème : l’Etat. Il peut y avoir des systèmes stables sans qu’il y ait d’Etat.

C’est l’articulation du pouvoir et du droit. Tous les théoriciens vont avoir tendance qu’il n’y a pas

d’Etat sans droit. C’est le fonctionnement politique articulé parle droit. Ainsi, quand on parle d’Etat

moderne, on a une double réflexion sur le droit.

La souveraineté : c’est la monopolisation du pouvoir de dire le droit. Donc quand on dit

« souveraineté » on dit toujours « droit ». La reconnaissance de souveraineté veut dire

reconnaissance de capacité de dire le droit. La présence de souveraineté dans l’Etat c’est

l’identification de la possibilité de dire le droit. Dons dans l’Etat il y un souverain, quelqu’un

qui se voit reconnaitre le pouvoir de dire le droit. Néanmoins, il y a une facette négative : on

attribue cette capacité à une autorité qu’on veut tout de même limiter.

On a donc un deuxième volet de l’Etat moderne : la subordination de la politique au droit.

C’est une manière de définit le libéralisme. C’est l’idée que ce qui compte c’est : l’individu,

la reconnaissance de droit à l’individu, et l’idée que ces droits sont des immunités contre les

pouvoirs extérieurs. On veut protéger contre le pouvoir l’individu.

! 3

Dans le système constitutionnel moderne on a ces deux piliers : La souveraineté et une préoccupation

primordiale pour la liberté et pour les droits individuels. On a donc la reconnaissance des droits

fondamentaux et des énoncés attributifs de souveraineté. On aura toujours les deux courants.

➢ A retenir : Le constitutionnalisme c’est le contenu politique du droit constitutionnel.

Mettre de côté la composante politique pose problème.

3 éléments à retenir :

o Une conception naturaliste du pouvoir politique : le pouvoir est une faculté naturelle

de l’Homme. Qui dit faculté naturelle dit pouvoir faire bien comme pouvoir faire le mal.

o La mise en place d’un dispositif constitutionnel visant à encadrer le pouvoir : les

institutions. On dépersonnalise l’action du pouvoir. On est donc capable de faire une

différence entre l’Homme et l’institution. Par exemple, l’art 5 de la C° : le PR. Le

pouvoir n’est pas héréditaire, il est le fruit de la volonté. L’homme par sa volonté est

capable de produire de l’artifice ce qui permet de dépersonnaliser l’Homme.

o Une conception formaliste du droit et de sa production : on donne par exemple le

mode d’emploi de la production législative. C’est le formalisme.

Bilan : ce qui fait à la fois la complexité et l’intérêt du droit constitutionnel, c’est son volet

technique et son volet idéologique. (par exemple quand on dit que porter atteinte au droit de

l’homme c’est mal ! c’est un jugement de valeur ! il y a donc bien un volet idéologique) La

politique est porteuse de jugement de valeur. Certaines de ces valeurs sont inscrites dans la C°. On a

à la fois des constructions juridiques techniques et des valeurs morales et des valeurs politiques. Le

résultat de tout cela est qu’on ne peut pas totalement séparer la politique et le droit.

Des juristes, notamment allemand du 19ème siècle disent que leur manière de produire le droit n’est

pas assez scientifique : ça a été l’objet du positivisme juridique. Le droit se ramène à la production

normative. C’est la manière dont on peut identifier une norme juridique par rapport à d’autres

choses. On fait alors la différence entre le droit et tout un tas d’autres formes de normativité : c’est

par exemple le cas de la norme morale. La norme juridique a été adoptée en conformité avec une

norme supérieure. C’est d’ailleurs Hans Kelsen qui est chef de fil du positivisme juridique. En

réalité, la différence entre la norme fictive et la norme réelle, c’est l’habilitation : le plus important

est donc la norme supérieure. Le caractère de juridicité n’est pas dépendant de l’exactitude des

valeurs morales dont le système est porteur. Le positivisme moderne vise à rejeter toute idée selon

laquelle le droit est nécessairement moral. On ne raisonne pas moralement, on regarde seulement si

c’est moral ou pas (idée qui s’oppose à celle de Thomas d’Aquin). Le droit est indépendant des

valeurs morales.

Le DC ne repose pas sur une validité morale absolue mais quand on a fabriqué le droit

constitutionnel, la morale a coloré la technique juridique.

12/02/2013

! 4

TITRE I - Y-A-T-IL DES « SOURCES » DU DROIT

CONSTITUTIONNEL ?

CHAPITRE 1 : LE RAISONNEMENT JURIDIQUE EN TERMES DE «

SOURCES »

❖ SECTION 1 - DEFINITION

Le raisonnement en termes de source est très souvent considéré comme étant consubstantiel e au

droit. Les sources du droit sont beaucoup plus énumérées que définies. (dans le droit positif, il n’y a

pas de définition). On va trouver tout de même quelques éléments de définition : il y a deux sortes de

sources :

- Les sources formelles : la forme sous laquelle la norme nait au droit

- Les sources au sens large : l’ensemble des données morales, économiques, sociales,

politiques qui suscitent l’évolution du droit. On parle aussi de cause historique, de force

créatrice.

On distingue également sources primaires / sources secondaires. C’est la distinction faite par les

anglais : celles qui ont autorité et les sources qui sont plutôt des interprétations du droit. ON se pose

donc ici la question de l’origine du droit. Il y a donc dans la production du droit, 2 étapes : un

moment d’influence intellectuelle (ex : CDG) et le moment de la décision publique qui se caractérise

par le moment de la production normative. Le droit n’est pas uniquement dans les esprits mais

dépend d’un acte précis une manifestation de volonté.

Cette idée de source du droit est assez métaphorique. C’est un transfert de sens d’un contenu

abstrait dans un terme concret. Quand on veut faire une théorie pure du droit, on ne veut faire que du

droit. Le juriste moderne n’est pas complètement fermé au fait que les sources du droit hors le droit

sont des sources au sens large du droit, des sources matérielles (ex : les idées institutionnelles et

politiques de CDG).

IL y a un danger de confusion entre les sources du droit et le contenu du droit. Le mot source est

flou, on ne sait pas si on parle du contenu, de la forme ou des règles extérieures. La confusion est

alimentée par le fait que les juristes modernes sont très concentrés sur la distinction entre l’acte et

la norme. Ils essayent d’extraire l’acte de la norme. L’acte est une manifestation de volonté, il est

matériel. La norme est la signification de l’acte, elle est intellectuelle

! 5

14/02/2013

❖ SECTION 2 - LOGIQUE GENERALE : UNE STRUCTURE QUI GOUVERNE

LES CONDITIONS DE MISE EN EVIDENCE DU DROIT

Comment naissent les nouvelles règles du droit ? Hans Kelsen était très hostile à cette notion de

source du droit « une source du droit n’est qu’une expression imagée qui a d’ailleurs plus d’une

signification : scientifiquement inutilisable. » Il préfère l’expression « création du droit ». On se rend

compte que derrière tout cela, la notion même de droit est en cause. Les sources en question ne sont

pas le droit elles-mêmes. Le droit n’est donc pas là d’avance, il faut aller le chercher quelque part. Là

où on le trouve, c’est dans la source. La source du droit n’est pas le droit.

J. COMBACAU : « Le mot de source implique un processus de dérivation de n’importe quel

fait juridique singulier depuis ce qui est le siège ultime de sa validité et de son efficacité. ».

A partir de cette idée de la validité on procède de la façon suivante : la validité de la règle est la

source. C’est pourquoi J Combacau va parler de « dérivation » : on dérive d’un fait juridique

singulier. C’est un processus de dérivation à partir d’une source. Chez Kelsen on parle de

« concrétisation » : faire du droit c’est partir du général au particulier.

Ainsi, le mot de source est une manière courante des juristes de penser le syllogisme. La source du

droit est une manière de s’insérer dans un raisonnement plus large de nature syllogistique.

Le propre de la source : on va puiser dans la source. (par exemple, on puise dans le code civil, on ne

le modifie pas). C’est une idée aussi vieille que le droit occidentale. Comprendre en quoi consiste le

droit est un art. Le droit c’est un art d’identification de la justice, ce n’est pas une science car il y a

une forte composant d’incertitude. Pour savoir en quoi consiste le droit, il y a des opérations qu’il

faut exécuter ; Le savoir-faire en la matière est extrêmement codifié, ce qu’on voit dans le

vocabulaire de plusieurs pays. On retrouve en effet dans plusieurs pays l’idée que le droit se trouve

ou se donne. (rechtsfindung, lawfinding, Gestezgebung)

La législation est une source de droit, le législateur est créateur de droit. Dans la plupart des cas et en

principe, la loi n’a pas besoin de renvoyer à une autre loi. C’est une idée moderne, car autrefois, on

ne pensait pas qu’on pouvait faire du droit à partir de rien. Le juge n’est pas un donneur du droit

mais un trouveur du droit ! c’est ce que démontre le terme suivant : le juge « dégage un PRFRL ».

C’est une formule élégante qui exprime une contrainte : le créateur du droit n’est pas le juge. La

fonction juridictionnelle a pour essence le caractère non créatif : le juge est là pour appliquer le droit.

❖ SECTION 3 - QUELQUES ETAPES HISTORIQUES

1 - L’Allemagne

Cette manière de définir les sources du droit a une histoire, différente selon les pays. Par exemple, en

Allemagne, la tradition juridique repose sur des conceptions du droit très différentes de la conception

fr. C’est l’influence de l’Ecole historique du droit. Friedrich Carl von Savigny (1779-1861). Le

droit prend ses racines dans la conscience du peuple. Le droit n’est pas la législation directement. Le

siège véritable du droit est la conscience commune du peuple.

! 6

Georg Puchta : on appelle source du droit des organes qui sont la conviction populaire immédiate,

la science. Cette conception historique du droit est une idée proprement allemande, non présente en

France ou dans les pays du common law.

2 - La France

En France, à la sortie du MA, à la renaissance, le droit française est marqué par un paradigme des

sources à savoir le paradigme humaniste ; Pour les humaniste, la question des sources est centrale.

C’est une conception documentaire du droit. En France on a : les coutumes, la législation royale et

tout un tas d’autres sources comme la Bible, l’Ancien Testament, Cicéron etc. On fait un mélange de

ces sources et on en tire le droit. C’est la conception humaniste du droit : le droit est un objet de

culture et le travail du juriste est d’annoté en permanence des sources diverses pour essayer de

comprendre un cas. Le travail du juriste est un travail de compilation de sources diverses et

d’annotation. C’est un univers de pluralisme juridique. (cf. Antoine Loisel, Scaiger).

Les choses changent avec la transformation de la pensée européenne qui devient pensée rationaliste

(Descartes). Jean Domat (1625-1696 : proche de Pascal. Il est l’équivalent de Descartes et Pascal

dans le domaine juridique ; Il n’est pas intéressé par la diversité des sources comme les humanistes.

Pour lui les sources sont les grands principes du droit. Selon lui, le droit fr est en mauvaise santé,

trop varié, trop hétérogène. Il faut donc reconstituer le droit selon son ordre naturel. Il ordonne tout

à partir de grands principes. Les sources du droit pour Domat est un droit romain parfait, explicable à

partir d’un certain nombre de principes immuables. Il estime qu’on n’a besoin que d’un seul livre. Il

y a donc l’idée d’une codification du droit : il faut tout ramener à un seul livre. L’idée dominante

est donc celle d’ordre, contrairement à la vision des humanistes. Les sources doivent être révélées

dans un type de document : le livre.

Début de la IIIèmeRépublique (1875) : ce qui est dominant, c’est la culture de la centralité de la loi,

léguée par la révolution fr. Dans la DDHC 1789, on apprend que la loi est l’expression de la volonté

générale, un principe qui est à l’origine d’une forte considération pour la loi.

La question qui se pose c’est pourquoi on va trouver un droit cette quasi religion autour de la loi ? La

grande explication est une explication politique. La loi est comprise comme expression de la volonté

générale. Pour comprendre cette formule, on peut penser qu’elle veut dire que l’organe qui exprime

la volonté de la nation c’est le Parlement. En France, c’est un principe représentatif, en vertu duquel

c’est la nation qui est souveraine. Cette volonté de la nation s’exprime à travers la loi. Cela conduit à

dévaluer d’autres sources du droit, à considérer comme subordonnées d’autres sources du droit. Le

droit moderne a tendance à écarter la coutume comme source du droit. Aujourd’hui, le fondement du

droit public est un principe qui met en rapport vie publique et une forme juridique officielle est

volontariste qui est la loi : ce n’est pas une œuvre spontanée de la vie publique, c’est un acte officiel,

volontaire.

❖ SECTION 4 - LE PARADIGME POSITIVISTE CLASSIQUE : L’EXEMPLE

DE CARRE DE MALBERG

« La loi, expression de la volonté générale » (1931).

! 7

Après 1875, la France se dote de trois lois constitutionnelles. D’un point de vue constitutionnel, le

légicentrisme demeure ! Pourtant, à cette époque, la France a déjà connu plusieurs constitutions

écrites, constitutions supérieures à la loi. Néanmoins, outre l’existence de ces constitutions écrites, le

légicentrisme demeure implanté dans le système juridique français. Car on a l’idée de souveraineté

du Parlement. Si on lit l’article 1er du 25 février 1875, on y apprend que le pouvoir législatif

s’exerce par 2 assemblées.

On se rend compte ensuite que les lois constitutionnelles peuvent être modifiées d’une manière telle

que certains juristes, notamment Carré de Malberg, défendent l’idée selon laquelle une loi

ordinaire peut suffire à modifier la constitution. Pourquoi ? Car on a la règle de révision

constitutionnelle de l’article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875.

- Il fallait une délibération des chambres du Parlement, déclarant qu’il y a lieu de réviser.

- Ensuite, réunion en assemblée nationale pour voter la révision.

Carré de Malberg va en conclure que les chambres ont toute liberté de modifier la constitution,

comme si elles adoptaient une loi ordinaire. Il n’y a pas assez de différence entre la production de

la loi ordinaire et celle de la constitution.

Selon Carré de M, la C° n’assure pas sa propre suprématie puisqu’elle est totalement à la disposition

des chambres du Parlement. Il tire ainsi son bilan en 1931 dans son ouvrage La loi expression de la

volonté générale. Il y a un effacement de la distinction entre la loi et la C°.

On retient donc 3 idées :

- La loi est l’acte le plus élevé de l’acte juridique

- La loi a un champ d’application limité

- L’organe qui élabore la loi est l’organe le plus élevé : c’est une conception organique de la loi

Au contraire, Carré de Malberg est hostile à cette situation. A ces yeux, on a privé la C° de toute son

autorité. Un élément de toute sa pensée constitutionnelle : la contribution à la théorie générale de

l’Etat. Il développe une théorie de l’Etat mais aussi une théorie de la compréhension des sources du

droit constitutionnel.

La pensée de CM reste une référence importante, notamment au moment de la rédaction de la

Constitution de 1958.

Il se représente le système des sources du droit constitutionnel selon 2 idées principales :

1. La Constitution ne se fait qu’au moyen de texte, il n’y a pas de constitution hors texte. Pas

de coutume constitutionnelle. Le droit constitutionnel est écrit. Le peuple exprime sa volonté

dans du droit écrit. Cela donne une reconnaissance politique au droit écrit.

2. Ce sont les textes qui comptent et pas leurs auteurs : les intentions des rédacteurs de la

Constitution ne comptent pas. CM rompt avec cette idée qui est typiquement civiliste est très

répandue dans les pays du common law. Il y a donc une sacralisation du texte. CM considère

qu’il y a une « signification objective du texte » ce qui compte c’est ce qu’on fait les auteurs

exactement. Question de ce paradigme positiviste : comment rattacher tout le fonctionnement

de l’Etat à l’habilitation constitutionnelle ? Si la théorie de CM est valable, ce rattachement

doit toujours être possible car tout le droit constitutionnel doit se trouver dans le texte

constitutionnel. Finalement, la Constitution qui est intellectuellement au-dessus du

système juridique voit son autorité déjouée par le mécanisme de révision prévu par les

lois constitutionnelles de 1875. Le juge de la constitutionnalité des lois est bien le Parlement

lui-même. A partir du moment où il vote la loi, c’est qu’il l’a déjà contrôlé.

La réaction des juristes contemporains est dominée par la désapprobation. Georges Vedel a observé

que les hommes politiques dénaturent la constitution. IL y a un sens objectif de la C°. La pratique du

! 8

calibrage apparait alors comme une dénaturation de la C°. Sous la IVème République, on va avoir

une préférence pour le texte : le régime politique doit suivre le texte ; S’il s’en écarte il est considéré

comme illégitime. Le régime parlementaire est un régime coutumier. La relation de confiance entre

l’exécutif et la majorité parlementaire a ensuite été officialisée par les textes : c’est le

parlementarisme rationnalisé. On aménage par des dispositions constitutionnelles écrites des

mécanismes permettant de mettre en œuvre ce parlementarisme rationnalisé. Le jeu des acteurs

politiques est transformé en une pure mise en œuvre du texte constitutionnel. On a alors une forte

polarisation entre le droit et la C°. C’est pourquoi, Michel Debré parlera en 1958 d’un régime

parlementaire « assaini ».

CHAPITRE II - LE PARADIGME CONTEMPORAIN : LA SYNTHESE

FONDAMENTALISTE

La synthèse fondamentaliste : le paradigme n’est pas du tout unitaire. On trouve beaucoup de

conceptions différentes. En droit, on a une création humaine qui dépasse l’entendement humain.

Chaque fois qu’on en parle, on modifie sa nature.

Dire qu’il n’y pas de cohérence parfaite dans le droit n’a rien de révolutionnaire. La logique du

juriste pense à tort que tout cela est parfaitement coordonné. IL y a une surestimation de la

cohérence de notre droit. Même quand on dit « système juridique » on pense déjà que c’est

coordonné. Ce parti pris est finalement un manque de neutralité juridique. Cela trahit un degré

d’adhésion à la réalité politique qui est trop fort. IL faut assumer que le système juridique comporte

des contradictions, des lacunes.

On trouve des tensions autour deux 2 préoccupations centrales :

o Les droits fondamentaux : du point de vue du droit, certains principes sont considérés comme

fondamentaux. Cela veut dire que ces principes ne doivent pas faire l’objet d’une remise en

cause. On est donc attaché à un certain contenu du droit. On attend donc du droit qu’il soit en

correspondance avec les valeurs en question.

o Le normativisme : La plupart des gens pensent que le droit, c’est des normes.

❖ SECTION 1 - LA COMPOSANTE FONDAMENTALISTE

! 9

On attend du droit qu’il s’applique d’une certaine fonction sociale. Cette fonction sociale a une

composante classique (la limitation du pouvoir par le droit) et une composante contemporaine

(promouvoir des droits fondamentaux). On peut donc constater qu’on a de plus en plus tendance à

adopter des instruments juridiques qui manifestent le plus expressément possible l’importance de ces

valeurs fondamentales. Avant la 1GM, il suffisait de dire que le droit constitutionnel est la poursuite

du projet constitutionnaliste, limitatif du pouvoir. Aujourd’hui, ce n’est plus ça. (par exemple : le

droit de l’anti-discrimination : ce n’est pas simplement une limitation du pouvoir.).

Or, cette position n’est pas naturelle, elle ne va pas de soi. Elle n’a pas toujours existé. D’ailleurs, al

conception Fr n’est pas nécessairement porteuse de cette idée de « fondamentalité juridique ». On va

donc trouver l’origine de cette conception dans le monde anglo saxon.

Ronald Dworkin : (1931-…) : grand inspirateur de la Loi Fondamentale allemande qui a

pour socle les droits fondamentaux. Protégée par des clauses d’éternité (on interdit la

modification de la C°).

Les droits fondamentaux sont le fondement de l’action des organes de l’Etat. C’est donc la base de

la conception allemande de l’Etat de droit. La structure même de la C° allemande met en évidence

cette dépendance des organes de l’Etat par rapport aux droits fondamentaux. En France, on a un

préambule qui renvoie aux droits fondamentaux, mais cela ne figure pas directement dans la C°.

L’émergence du fondamentalisme est le fruit des effets de la 2GM : on veut rompre avec les

conceptions déshumanisantes et totalitaires du droit. On a ainsi l’influence du droit allemand sur la

rédaction de la CEDH.

Gustave Radbruch (1878-1949)

Le grand vecteur de la fondamentalisation du droit est le droit international. Le système juridique a

en effet été forcé d’évoluer par la signature de textes internationaux. D’où l’émergence du contrôle

de conventionalité.

On ne conçoit plus nos systèmes juridiques sans leur attribuer un objectif : celui de la valeur

fondamentale.

❖ SECTION 2 - LA COMPOSANTE NORMATIVISTE

§1 – Des sources aux normes :

Les sources du droit, ce sont les normes juridiques. ! cf L. Favoreux, Précis de droit

constitutionnel. Il y précise que le CC n’est pas assez pris en compte. C’est lui qui jette les bases

scientifiques de la JP du CC. Au moment de définir les sources du droit il dit : « on désigne par

source du droit les catégories de normes […] d’où procèdent les normes juridiques qui composent un

ordre juridique déterminé. […] Dans tous les cas, le système des sources procède fondamentalement

de la C°. » Néanmoins, il précise que la source ultime du droit constitutionnel reste la C°. Or il ne

dit pas que la C° est une norme. ON a donc la volonté d’être normativiste (sous l’influence de

Kelsen) et la tradition française qui consiste à dire que la vrai source du droit est la C°. Ce n’est pas

parfaitement cohérent car quand on dit que les sources constitutionnelles sont des normes, ça ne veut

pas nécessairement dire que toutes les normes constitutionnelles sont dans la C°.

--

! 10

§2 - La théorie kelsénienne

Hans Kelsen (1881-1973) est un juriste juif autrichien qui devient prof en Allemagne. Quitte Europe

pour les EU à Berclay. A publié beaucoup de volumes. Figure du droit constitutionnel moderne.

On est dans le contexte d'une théorie du droit (tentative scientifique d'expliquer le phénomène

juridique).

Qu'est-ce qui fait qu'il y a un phénomène juridique? Qui ne se ramène pas à d'autres phénomènes?

Il peut avoir une science du droit car il y a un objet spécifiquement juridique.

Kelsen dit qu'il faut se déporter du domaine de la réalité empirique vers une autre sphère qui a une

existence à part entière qui est la sphère du devoir être. Opposition entre deux sphères (celle de l'être

et celle du devoir être). Le devoir être commence quand il y a des impératifs.

Le droit, c’est possible qu'on ne le voit pas. Ce que je peux lire, ce que je peux voire ce sont des

actes, des manifestations de volontés. Question c'est que le droit n'est pas encore là pour Kelsen.

A. La définition normative du droit

Position de Kelsen: dans le domaine empirique le propre d'une affirmation est d'être vraie ou fausse.

Il peut y avoir divergence de point de vue. Avec le droit ça ne marche pas. Une règle de droit n'est

ni vraie ni fausse. Quand on dit ça on est un positiviste. Le positiviste est celui qui considère que

c'est la vérité qui fait le droit (Hobbes). Le problème pour le juristes n'est pas se demander si la

règle de droit composte un élément de vérité. Hobbes «Ce qu'on appelle bien c'est ce qui est bien

pour soi, ce qu'on appelle mal c'est ce qui est mal pour soi». Ce n'est pas un mal absolu mais ce qui

est mauvais pour moi. Ces deux idées ont un impact pour les juristes: c'est l’autorité qui fait le droit

et il n'y a pas de bien/mal absolu. Cette idée est révoquée par les modernes. Ce qui se fait en

philosophie fini par se faire en droit.

Ou met-on la barre? Grande question moderne en politique. Locke «le vrai problème en politique est

celui qui va décider». La pensée positivisme moderne reprend cette idée.

Les règles de droit pour Kelsen ont une forme d'existence qui leur est propre, c'est la validité. La

norme obéit à la validité. Le droit est le problème de la validité!

Lien entre être et devoir être: ce qu'on peut observer sont les faits. Si je veux appréhender le droit je

dois rechercher si ce fait contient une norme à caractère juridique. Kelsen «Les faits retirent leur

signification juridique de leur correspondance avec une norme». Il associe, comme le fait Kant, la

nature au domaine de la causalité. Le droit n'est pas une affaire de causalité pour Kelsen!

Question de la norme juridique: est-ce juridique? La personne qui a le pouvoir de police à Assas, s'il

vient ici et qu'il dit « sortez », c'est une norme juridique. Si c'est un mec de la rue ce n'est pas une

norme juridique.

Dans l'esprit du cordonnier escroc, c'est peut être un acte administratif. En réalité ce n'est pas

juridique. Pour qu’elle ce soit juridique, la norme doit être objective. En d'autres termes, la norme

est la signification d'un acte de volonté. Il faut le passage à l'objectivité.

Définition : Une norme juridique est une signification (le sens) objective de la manifestation de

volonté (acte juridique) (définition la plus acceptable). Le problème devient intellectuel.

Kelsen: la signification devient juridique quand elle est objective, objectivable. Ex du cordonnier: il

! 11

aurait fallu qu'il soit couvert par une norme supérieure. Idée d'habilitation.

Observations:

- Jamais une seule norme juridique.

- Ces normes ne sont pas d'ordre égal, il y a une hiérarchie. Il y a des normes qui sont habilités et il y

a des normes qui habilitent. Pour savoir si la norme est juridique je dois trouver la norme

d'habilitation. Pour ça qu'on parle de la pyramide de normes. C'est une composante avec une

flexibilité.

- Cette hiérarchie ne dépend pas de leur contenu des normes. Question de validité est indépendante

du contenu matériel du droit.

--

B. La question de la norme fondamentale :

On suppose l’existence d’une norme qui n’est pas une norme positive mais qui a pour fonction de

rendre valable toutes les autres normes.

Kelsen, en tant que scientifique, va essayer de formuler une hypothèse qui a un caractère explicatif.

L’hypothèse fondatrice de la science du droit : l’hypothèse de cette norme fondamentale. On ne peut

postuler l’existence de normes juridiques sans postuler l’existence de cette norme fondamentale.

HYPOTHESE : on doit supposer l’existence d’une norme fondamentale : « il faut observer les règles

contenues dans la première C° »(1934, 1ère édition de la Théorie pure du droit). « On doit se conduire

conformément à la C° effectivement posée et efficace ». Il faut obéir à la C°.

Qu’est-ce que cela recouvre ?

La C° par principe, n’est habilitée par rien, elle ne peut pas procéder d’une règle supérieure. C’est là

qu’une hypothèse intervient : tout cela est couvert par une norme fondamentale. Le seul qui

comprend pourquoi le système juridique est cohérent c’est le prof de droit, le scientifique donc c’est

le seul à pouvoir formuler cette hypothèse.

Cette norme n’est pas une norme positive : elle n’a pas été posée, elle est là pour expliquer que la

norme inférieure posée est valable. Donc la norme fondamentale n’est jamais l’œuvre d’une

législateur, c’est purement le produit d’un travail scientifique.

C. La C° positive :

Selon Kelsen, quand on part à la recherche de la positivité de n’importe quelle norme on en revient à

la première C° historique.

L’ordre juridique tout entier est fondé sur la première C°. Donc il faut supposer que cette 1ère C° est

existante. Cette théorie de l’habilitation est dangereuse : il y a un moment où elle ne fonctionne plus

pour expliquer le sommet de la hiérarchie des normes.

On pourrait presque dire que la norme fondamentale est la première C°. D’ailleurs dans certains pays

on parle de lois fondamentale pour qualifier la C° -Allemagne, NZ etc).

La norme fondamentale est le socle sur lequel tout le reste est établi + fait le lien entre toute les

normes de la hiérarchie.

! 12

Mais la norme fondamentale n’est pas positive c’est la raison pour laquelle Kelsen préfère faire la

distinction entre les termes de C° et d norme fondamentale.

La C° a de l’importance aux yeux de Kelsen : elle tire son rôle de son rapport direct avec la norme

fondamentale.

Définition de la C° positive : c’est cette norme qui est visée par la norme fondamentale. C’est la

norme habilitée par la norme fondamentale. Kelsen dit qu’au fond toute norme supérieure est la C°

de la norme inférieur. La norme est à la fois habilitante et habilitée ; La seule qui n’est pas habilitée,

c’est la C°.

Le raisonnement de Kelsen est extrêmement gommant. Il tente d’expliquer la norme juridique

universellement. Il ne se lance pas dans des explications détaillées sur le fondement politique de la

C°. Il donne une définition très réduite de ce que peut être une C° (c’est le degré supérieur du droit

d’un Etat).

Certains disent même que Kelsen dévalorise la C° : c’est seulement une forme de norme pour

laquelle on doit supposer l’existence de la loi fondamentale.

On ne va pas trouver chez Kelsen des éléments qui distinguent la C° des normes ordinaires.

1. Sa forme :

Peut avoir plusieurs formes.

2. Son contenu :

Article 16 DDHC : cet article a un sens profond : si on n’a pas la séparation des pouvoirs ni droits de

l’homme, on n’a pas de C° ! Si on n’a pas ces deux contenus, il est interdit d’appeler le texte « C° ».

Kelsen et les positivistes contestaient cette définition matérielle de la C°. La C° kelsénienne peut

contenir tout ce qu’on veut, peu importe, cela restera une C°.

Comment la C° s’y prend-elle ? elle le fait via l’interdiction d’adopter certaines lois. On doit alors

faire la distinction entre le fond et al forme. Selon Kelsen la C° ne se définit pas par son contenu.

Kelsen : la C° peut vouloir contenir des interdictions d’adopter certaines lois mais ça ne constituera

qu’un élément formel de la C°. Pas obligatoire. C’est donc une manière de donner à comprendre

qu’en droit constitutionnel et en droit général tout n’est que procédure ! c’est la théorie de

l’aiguilleur (Vedel). Si une loi ne peut pas contenir la règle en q°, c’est au législateur constituant de

l’adopter.

Aux yeux de Kelsen, on peut se passer de juge constitutionnel. On peut avoir une C° qui

n’organise pas son propre contrôle. (cf. C° de la IIIème République). Le contrôleur de la

constitutionnalité des lois dans un système sans juge constitutionnel, c’est le Parlement, le

législateur. Donc une C° qui n’est pas contrôlée par un juge constitutionnel reste une C°.

Contenu minimum selon Kelsen

- La désignation des organes chargés de la création des normes générales.

- la C° doit fixer la procédure que doit suivre cet organe.

! 13

- Pas besoin de la reconnaissance de droits fondamentaux. Dans la théorie normativiste, il n’y a

pas vraiment de place pour les droits fondamentaux. Dans la conception normativiste du

droit, « les droits » n’arrivent qu’indirectement.

CCL :

La théorie K est une théorie normative qui suppose une hypothèse du droit : la norme fondamentale,

qui renvoie à la C° positive.

§3 – Du normativisme à la juridictionnalité générale

Kelsen a une tendance à dévaloriser la C°, pourtant on l’appelle le grand « théoricien de la C° ».

Rapprocher un raisonnement normativiste et C° est secondaire et paradoxale :

- secondaire : car la C° n’est pas centrale dans la théorie normativiste.

- Paradoxale :

la C° n’est pas le support dans laquelle on met les droits fondamentaux car les droits

fondamentaux ne sont pas à eux seuls constitutionnels.

La C° en elle-même n’est pas un but, c’est un moyen donc on s’en débarrasse quand ce

moyen devient défaillant.

Autre paradoxe : mettre le juge au centre. On a de manière insistante identifié 2 choses : la

suprématie de la C° et le rôle du juge pour être garant de cette suprématie.

La question du pouvoir du juge : jamais on a voulu donner beaucoup de pouvoir au juge. L’Etat

classique est donc un Etat législatif et l’Etat moderne est un Etat administratif. Le point commun de

toute la doctrine politique moderne, c’est de ne faire jamais du juge l’autorité légitime pour fabriquer

du droit nouveau. Or, le juge est censé être plus proche des individus, censé mieux connaitre la

volonté du législateur. De plus, le droit dit par le juge incite de la confiance.

Pourquoi tout cela est paradoxal ? parce que cette vision n’est pas du tout moderne : ce n’est pas la

C° qui prévaut ni la CEDH ; c’est un organe = le juge. C’est celui qui a vocation à être l’expression

matérielle, physique du droit, l’oracle du droit. Aujourd’hui, le juge a acquis un statut de centralité.

❖ SECTION 3 - QUELQUES « VERSIONS » DU PARADIGME DOMINANT

La mutation du système constitutionnel :

E.Zoller : « La mutation des sources du droit constitutionnel » Le droit constitutionnel a enregistré le

plus grand changement qui puisse affecter ses sources : il est devenu un vrai droit.

► Le droit constitutionnel s’est recentré sur les DHH

► il y a eu un déclin des sources non écrites du droit.

Selon Zoller, l’opérateur de ce double changement : l’œuvre du juge constitutionnel.

On retrouve ici plusieurs éléments importants : la valorisation des droits fondamentaux,

suprématie de la C°.

Selon Zoller, la coutume constitutionnelle est quasi inexistante.

o Déclin des sources non écrites :

! 14

L’instrument juridique appelé C° se serait imposé comme la source par excellence du droit positif.

Que peut faire l’autorité étatique par rapport aux droits fondamentaux ? Le propre du droit

fondamental est de réclamer une protection vis à vis de l’Etat. Un autorité étatique qui adopte un

droit fondamental est une autorité qui n’a pas créé ce droit fondamental. L’idée est que les droits ne

sont pas protégé s’ils sont créés par l’autorité étatique. Donc dire que les droits fondamentaux sont

du droit écrit implique un certain flottement. Au contraire, le droit fondamental ne peut pas être

abrogé.

Peut-on parler de droit écrit par rapport à la jurisprudence constitutionnelle ? Parler de droit écrit à ce

sujet revient à dire que la C° acquiert sa suprématie grâce au juge. Mais faire faire de son travail par

le juge, c’est retirer à al C° un petit peu de sa suprématie. On a donc ici une transformation

intéressante : C’est le juge qui a reçu cette confiance qu’on a cherché à lui donner.

! 15

CHAPITRE III - LES LIMITES DE LA THEORIE CONTEMPORAINE DES

SOURCES EN DROIT CONSTITUTIONNEL

❖ SECTION 1 - LA FABRIQUE DES SOURCES DU DROIT : L’EXEMPLE DE

L A J U R I S P R U D E N C E C O M M E « S O U R C E » D U D R O I T

CONSTITUTIONNEL.

§1 – La JP traitée comme source : le traitement scientifique de la production

juridictionnelle

Illustration de la manière dont on a construit la JP.

Faire de la JP quelque chose qui n’est pas quotidien du juriste, ce n’est pas tellement ancien. Au

Moyen Age les arrêts des cours de justice n’étaient pas pris en note. L’émergence de la JP autour du

droit est donc relativement récente.

On commence à la faire assez systématiquement en France à la suite de la rédaction du Code civil.

Cette culture va être transposée en droit public. Va ensuite se développer en science du droit une

culture de la note d’arrêt (commentaire). Les décisions sont commentées dans les revues dont

certaines sont publiées dans les recueils des grands arrêts.

Louis Favoreux, vers les 1980’s se rend compte qu’il y a un nouvel acteur du droit : le conseil

constitutionnel. La politique saisie par le droit : le droit se serait sais de la politique.

De plus, on a un travail de prise en main par la doctrine de la JP constitutionnelle En matière de

traitement scientifique des sources du droit, réplique pure et simple des techniques administratives.

La méthodologie juridique n’est pas spécifiquement publiciste. On a parlé de droit car cela

ressemblait à ce qu’habituellement on appelait du droit.

§2 – La JP et les sources : le traitement du droit écrit par les cours de justice.

La fonction du juge est d’appliquer le droit. Dans la manière dont il s’exprime, la création de droit ne

doit jamais apparaitre ; Dès qu’il se met à créer du droit sa légitimité est questionnée (manque de

légitimité démocratique).

Ce qui s’apparente à une mise en rapport d’une norme habilitée avec une norme habilitante, c’est la

motivation de la décision de justice, cad l’argumentation juridique. Le juge explique les raisons du

résultat de son raisonnement. Mais en réalité, le juge lorsqu’il travaille ne se contente pas d’appliquer

le syllogisme du droit applicable : il étudie le dossier et ce n’est qu’après qu’il applique le droit

applicable, les normes de référence du contrôle.

Dans certains arrêts, on se rend bien compte de ce renversement entre le raisonnement et

l’argumentation. Le juriste droit fabriquer la solution lui-même.

Illustrations :

! 16

CE, 28 juin 1918 Heyriès

Heyriès, dessinateur, se fait renvoyer. IL est révoqué de son emploi. Il forme un REP contre cette

décision de révocation. Il trouve un très bon argument juridique à l’appui de sa requête : une loi du

22 avril 1905 : la personne qui fait l’objet d’une mesure disciplinaire a droit à la communication de

son dossier Or cette formalité importante n’a pas été observée dans son cas, c’est donc un vice de

forme, moyen d’annulation qui parait invincible.

Pourquoi a-t-on écarté la loi dans son cas ? Un décret du PR avait suspendu en temps de guerre

l’app° de cet article de la loi. On a donc une loi de 1905 et une autorité règlementaire qui écarte cette

norme supérieure ! l’idée que la norme règlementaire est hiérarchiquement inférieur à al loi est selon

Hauriou la règle fondamentale sur laquelle repose le régime de la légalité. Le CE est le juge de la

légalité de l’action administrative et refuse d’être le juge de la constitutionnalité d’une loi. Donc

s’agissant du principe de légalité, le pb devait être réglé d’avance. Or, le CE va rejeter le REP.

C° du 25 février 1875, art 3 : le PR surveille et assure l’exécution des lois.

Comment s’y est pris le CE ?

Dans le visa, le CE cite l’article 3 de la loi du 25 février 1875 dans les visas. « Dans les

considérants, l’art 3 n’est pas cité entre guillemets. Par l’article 3, le PR est placé à la tête

de l’adm fr et chargé de l’exécution des lois ». Le PR est donc placé à la tête de l’A°. ! Ce

n’est pas ce que le texte constitutionnel disait. Le CE a tiré de cette interprétation de l’art 3 la

déduction « qu’il lui incombe dès lors de veiller à ce qu’à toute époque le SP soit en mesure

de fonctionner ». parce qu’on était en période de guerre, la hiérarchie des normes pouvait être

réinterprétée. On a donc un rapport non pas de soumission mais un rapport de création.

--

❖ Les conventions de la constitution.

Définition :

La définition traditionnelle : il s’agit de pratique ou d’usages politiques qui sont regardées comme

obligatoires par les acteurs du système institutionnel, cad par les gouvernants. Ce sont des règles

mais ce ne sont pas des règles juridiques car elles sont en théories ignorées du juge. Donc pas

invocable par le justiciable devant le juge.

Historique :

C’est un concept anglais formalisé par Albert Dicey, Introduction to the study of the law of de C° : il

cherche à toruver ce qu’est las vraie nature du droit constit. Il constate qu’il y a deux sortes de

normes qui composent la C° anglais :

o les règles juridiques appliquées par le juge si l’occasion se présente

o des règles qui ne sont pas strictement juridiques. Elles ne sont ni appliquées, ni sanctionnées

par le juge.

Donc, le droit constit = un noyau juridique (le droit de la C°) et des usages ou pratiques qui relèvent

des « moralités constitutionnelles (les conventions de la C°)

! 17

Ne pas confondre cette distinction avec l’importance accordée à ce type de règle. Par exemple le fait

que la Reine soit promue de promulguer la loi, ce n’est pas du droit. En pratique, la Reine ne pourra

pas refuser de censurer la loi. Ce principe repose sur une convention.

Si elle refuse de sanctionner la loi, aucun recours juridictionnel ne sera possible.

Autre principe : du point conventionnel, la Reine doit nommer comme 1M le leader de la majorité

parlementaire.

Dans une stricte logique positiviste on distingue le droit de la morale. Le droit, dans cette logique,

c’est ce qui est valide Si on confronte cette catégorie de règles que sont les conventions, on a un pb

! la logique positiviste ne peut pas prendre en compte ce phénomène. Donc, si on suit les préceptes

de la théorie positiviste, on serait tenu d’ignorer tout ce qui n’est pas du droit. Or, cela pose un

problème juridique. En effet, les règles écrites restent une partie infime du droit anglais. Les règles

découlent le plus souvent de principes non écrits.

Le pb ici est qu’aucune règle juridique ne permet d’empêcher de nommer le ministre de son choix et

de s’opposer à la loi adoptée par le Parlement. Si on reste dans la perspective positiviste, on voit

qu’en réalité RU = monarchie absolue (en théorie).

De même, art 8 C° 1958 : dans les faits, le 1er M est responsable devant le PR (fait majoritaire).

Donc ce n’est pas un phénomène strictement anglais.

Ces développements témoignent de la difficulté d’appréhender le droit constit dans une logique

positiviste.

§1- Les relations qui unissent le droit et les conventions

A. La nature juridique des cnventions

Q° : La nature juridique ou non juridique des conventions.

Du point de vue GB, positiviste, le droit c’est ce que le juge sanctionne. Or les conventions ne sont

pas sanctionnées par le juge, mais ça ne signifie pas que le juge ignore totalement les conventions.

Jusqu’à 2009, au RU, il existait 2 grandes juridictions suprêmes :

► le Comité d’appel de la Chambre des Lords.

► Le Comité judiciaire du conseil privé (compétence très limitée. Elle connait des appels des

cours ecclésiastiques et des cours de certains Etats du CW.

1. Le comité judiciaire du conseil privé.

En droit, c’est le monarque (en conseil) qui exerçait cette fonction judiciaire. Donc les appels

formés devant le comité n’était pas adressés au comité mais au monarque. En pratique le monarque

ne faisait que suivre l’avis du comité judiciaire composé de juge professionnels.

Du point de vue conventionnel : le Comité judiciaire était bien une J° puisqu’en pratique le

monarque était lié par son avis.

! 18

La question a pu se poser devant le juge dans une décision de 1935 British … corporation v. the

King. ! Q° : le comité est-il une J° ? Le caractère juridictionnel du comité déterminait

l’applicabilité d’une loi. Dans cette décision, on admet que le comité est bien une J°. Le juge fait

explicitement référence à une convention constitutionnelle selon laquelle le Roi ne pourrait s’écarter

de l’avis du Comité

Techniquement, la cour n’a pas appliqué directement ou sanctionné une convention. Par contre elle

devait juste déterminer si la loi s’appliquait au requérant. Donc elle a interprété une convention

constitutionnelle. On retient que le juge s’est servi de cette convention pour interpréter la loi. Ainsi,

cela montre que ces conventions de la C° peuvent servir de règles d’interprétation.

Conséquences : dans le cas d’un conflit entre une loi et une convention de la C°, le juge va présumer

que le législateur n’a pas voulu violer la convention constitutionnelle, donc la convention crée une

présomption. Il aurait fallu que le législateur déroge à la convention en des termes clairs et précis.

Si la convention n’est peut-être pas une règles juridique, elle n’en produit pas moins des effets

de droit.

2. La caractéristique commune entre droit et convention :

La convention peut être parfois écrites, notamment si elle est codifiée. En cas de violation de la

convention, le législateur estime qu’il faut juridiciser la convention donc elle est écrite. (ex : la crise

constitutionnelle et politique qui a marqué l’histoire GB au début du 20ème qui opposait la

gouvernement et la chambre des Lords (conservatrice). La chambre refusait de voter le projet de loi

budgétaire proposé par le gouv. On a donc dissout la chambre des communes. La majorité

parlementaire travailliste a été reconduite à l’issue des élections. On pouvait donc estimer que le

corps électoral avait tranché. Justement, une convention prévoyait que la Chambre des Lords ne

pouvait plus s’opposer une fois la majorité reconduite. Or, elle n’a pas cédé. Donc, on a adopté une

loi pour codifier cette convention : le Parlement Act (1911). La convention violée est donc devenue

une règle juridique.

Autre exemple : on ne modifie pas le contenu de la convention mais on se contente de faire

référence à la convention dans le texte d’une loi. Traité irlandais en 1922 crée l’Etat d’Irlande. Dans

ces lois de 1922 on trouvait une référence à la pratique et aux usages constit. On les définissait en

référence à ce qui unissait le RU à ses colonies (ex : relation avec le Canada). Dans la loi on a donc

une référence à ces pratiques et usages constitutionnels. OR, la loi elle-même ne précisait pas quels

étaient ces usages et pratiques constitutionnels. On peut penser que le juge aurait été amené à définir

ces pratiques et ces usages. Cela montre bien les difficultés qui se posent quand on essaie de séparer

le droit et les conventions.

B. La combinaison du droit et des conventions.

Le choix entre la loi et la convention est déterminé par des considérations variées. Certaines règles

constit ne peuvent pas être retranscrites juridiquement, d’autres si.

Pourquoi est-ce qu’on ne codifie pas ces conventions constitutionnelles ? ! on vient moderniser un

droit archaïque en l’incluant dans les conventions. Pourtant, on ne les a pas juridicisé. Quelle est

l’utilité des conventions ?

! 19

1. Les pouvoirs détenus par le monarque.

La Reine dispose aujourd’hui des pouvoirs de chef d’Etat.

En vertu du droit, la reine nomme et met fin aux fonctions de son gouvt. Elle accorde la sanction

royale à la loi votée par le Parlement. Elle peut dissoudre la chambre des communes.

Donc en théorie on a un droit strict( pouvoir discrétionnaire).

En pratique elle est tenue de ne révoquer le gouvt que s’il démissionne, de nommer le chef de la

majorité parlementaire et de ne dissoudre la Chambre que si le ministre le demande.

Donc pourquoi maintenir cette divergence entre le droit et la pratique ? pourquoi ne pas codifier ces

règles ?

Maintenir ces règles sous la forme conventionnelle permet de maintenir une certaine forme de

souplesse.

3 cas de figure :

► 1er cas de figure : le Gouv n’a plus la confiance du Parlement mais refuse de démissionner.

Techniquement, seule la Reine pourra le contraindre à démission ;

► Le Parlement vote une loi qui dit que on ne pourra supprimer la Chambre des Lords qu’après

référendum. Le Parlement ne peut pas lier ses successeurs. Conséquences : le gouvt suivant

pourrait décider de supprimer la Chambre des Lords sans organiser un référendum. Mais est-

ce qu’on ne pourrait pas considérer que la Reine serait tenue d’intervenir et de sortir du cadre

normal de ses prérogatives ?

► Les élections législatives ne permettent pas de sortir une majorité. Le leader du parti ne

parvient donc pas à former un gouvt car majorité relative. Donc, la Reine pourrait nommer un

autre leader du parti, sur invitation du 1er ministre. Si ce dernier ne le fait, pas, la Reine ne

serait-elle pas tenue par elle-même de nommer un autre leader du parti, pour sortir de cette

crise politique ?

Si ces pouvoirs avaient été codifiés, on aurait des règles écrites, rigides qui dicteraient des

procédures à suivre, ce qui retirerait une certaine marge d’appréciation au monarque.

Le DC n’est pas un droit sec mais un droit vivant.

Se pose finalement la question de la légitimité. Si la Reine utilise ses pouvoirs de manière arbitraire,

elle sortirait de son rôle qui n’est pas politique mais constitutionnel. C’est là tout l’intérêt des

conventions de la C°. La violation d’une convention ne peut être appréciée, jugée, non par un

raisonnement juridictionnel mais par un raisonnement en termes de légitimité. Au regard ds

circonstances politiques et constitutionnelles on pourra déceler une éventuelle violation de la C°.

Exemple : la démission du 1erM en France.

Art 8 : en période de cohabitation, le PR peut-il légitimement demander la démission du 1er M ?

Seules des circonstances extraordinaires légitimeraient l’exercice par la Reine de ses pouvoirs issus

de ses prérogatives. -> Combinaison du droit et des conventions constit. On combine deux couches

de droit : un droit ordinaire, droit commun de la C° + un droit extraordinaire, exorbitant qui ne

saurait régir que des situations extraordinaires. C’est cette idée que suggère J-J. Chevallier (1936) :

il y a eu deux couches de droit : le droit strict pour des cas extraordinaires / les conventions.

! 20

§2 – La nature proprement constitutionnelle des conventions

A rebours d’une certaine doctrine, les conventions de la C° ne sont pas qu’une simple pratique. Les

conventions sont des pratiques reconnues comme obligatoire, institutionnalisées. En disant cela on

s’oppose à une autre conception (trop technicienne) de la C° : des règles subalternes et techniques

produites par la nécessité. Or on pourrait penser qu’il ne s’agit pas que de simples règles.

Thèse défendue par le prof : ces conventions sont obligatoires car constitutionnelles.

A. Une œuvre ou une manifestation constituante.

Selon la doctrine classique les conventions sont acceptées ou considérées comme obligatoires par les

seuls acteurs politiques. Ce serait des règles confisquées par le gouvernement.

Autre idée : ces conventions sont obligatoires et relèvent d’une dimension constituante.

Ce qui fait qu’une convention existe.

Elle existe parce qu’elle est reconnue comme telle par un acteur politique.

Mais on peut creuser un peu plus cette idée de reconnaissance. Dans un de ses articles, Pimentel

développe l’idée que la reconnaissance est traditionnellement utilisée dans un sens étroit. N’y a-t-il

pas une raison pour laquelle ces acteurs reconnaissance le doit constit comme du droit ? Pimentel le

suggère : on peut penser cette idée de reconnaissance de manière plus large par le biais d’une

conception plus substantielle de l’idée de reconnaissance. Si un acteur politique reconnait la

légitimité d’une convention, n’est-ce pas avant tout parce que le corps électoral la reconnait comme

telle ? ! c’est le pouvoir constituant « invisible », cad l’opinion publique.

« on entend par opinion publique l’ensemble des conceptions morales et religieuses qui dominent un

groupement »

Comment se manifeste ce pouvoir constituant de l’opinion publique ? Ce pouvoir constituant ne se

manifeste que a posteriori. La violation d’une convention de la C° sera appréciée au regard de la

réprobation collective que cette violation suscite.

➢ Ex : si la Reine décide du jour au lendemain de révoquer le gouv actuel, il y aura une

réprobation forte du corps électoral

On ne peut pas affirmer que ces conventions ne sont pas sanctionnées. Certes elles ne sont pas

sanctionnées par le juge, mais est-ce que le juge est le plus à même de faire ce travail ?

CCL : les acteurs politiques ne font que concrétiser l’existence de la convention. Ils vont en préciser

le contenu, la portée. Le principe que porte la convention est porté par la communauté politique,

l’opinion publique. Donc, on a deux auteurs distincts de la convention :

► Un auteur médiat : les acteurs politiques et institutionnels.

► Un auteur immédiat : le pouvoir constituant, la communauté politique, l’opinion publique.

B. Les conventions expriment la C°

Il s’agit de réfuter l’idée selon laquelle les conventions ne seraient que des règles purement

techniques. Ne mettent-elles pas en œuvre l’esprit de la constitution ?

Tout cela implique que la C° comporte des valeurs qui caractérisent le DC.

! 21

1. Exemple : la Cour suprême canadienne

Dans deux décisions de 1981 et 1998 : la cour admet que la C° contient des principes sous-jacents

parmi lesquels le fédéralisme. La cour s’appuyait sur ce principe pour déduire l’existence de

conventions de la C°. Le lien est donc déductif.

On pourrait admettre qu’au-delà du texte constitutionnel, il existe certains principes fondamentaux,

voire supraconstitutionnels.

2. Illustration du lien entre C° et convention :

Marc Elliot s’interroge sur l’organisation des séances de question au gouvernement.

Au RU, elle s’organisait autour de 2 séances de 15 minutes chacune. Quand Blair est arrivé au

pouvoir, il a décidé de remplacer ces deux séances par une séance de 30 min. est-ce que Blair a violé

une convention de la C° ?

Cet exemple permet de montrer ce qu’il y a de constitutionnel dans une convention. En l’espèce, on

a conservé la même durée totale des séances ! Ce qui est proprement constitutionnel ce n’est pas la

technique à proprement parler mais le principe mis en œuvre. Dès lors, si on doit apprécier

l’existence ou l’éventuelle violation d’une convention, on doit confronter la règle au principe porté

par la convention.

❖ SECTION 2 – POURQUOI IL EST (PROBABLEMENT) INSATISFAISANT DE

RAISONNER EN TERMES DE SOURCES DU DROIT CONSTITUTIONNEL :

L’EXEMPLE DE LA SUPRACONSTITUTIONNALITE.

Pris à la main

! 22

Chapitre 1 : Les ressources du raisonnement constitutionnel

C° 1791 : « il faut marier les concepts constitutionnels à celle des idées, des représentations

collectives, des pratiques collectives et des circonstances. »

Kennedy avait distingué « rules, cases, policies, social stereotypes, historical images ».

► Rules : les règles juridiques.

► Policies : les principes de politiques publiques. Ce ne sont pas des règles de droits mais

jouent un rôle dans les décisions constitutionnelles.

► Stéréotypes : ils jouent un rôle en droit. Le droit n’est pas à l’abri des représentations sociales

discriminantes.

► Les images historiques : les rep° de soit même à travers l’histoire.

Néanmoins, selon d’autres juristes, au contraire la C° est multidimensionnelle. Il y a une articulation

avec d’autres choses. ON ne parle pas de sources mais de « legal materials ». Le juriste travaille il

construit son raisonnement à partir d’un certain nombre de matériaux.

! 23

La typologie des matériaux (proposée par le prof) : les règles, les valeurs politiques, les faits, les

concepts.

Il s’agit de montrer des phénomènes en cours de formation : tel ou tel objet peut être à la fois une

rep° et une valeur.

➢ ex : les DDH : ce sont des valeurs car ils imposent des contraintes, ils font partie de notre

conscience politique et sont également devenus normatifs.

Ainsi, l’intérêt de cette typologie est qu’elle n’est pas fermée.

Le droit constitutionnel est un droit politique en relation constante avec la politique. La politique

c’est une action, une activité (c’est la pensée des Grecs). Quand on fait de la politique on fait deux

choses :

► on évalue en permanence : (je trouve que c’est bien ou que c’est mal). La politique a donc

vocation à « normer », ce qui ne conduit pas toujours à du droit. Il peut y avoir du droit mais

des cas où il n’y en a pas.

► Cela suppose d’appréhender comment, dans une société données, les gens combattent pour le

succès de leurs valeurs. C’est ce qui explique pourquoi il y a une histoire constitutionnel.

►

❖ Section 1 : les règles (ou formes de normativité).

Position naturelle présente chez tout le monde : penser la C° comme un ensemble de règles. En

effet, il y a une inflation normative. Aux yeux des juristes, le droit, ce sont des normes. C’est

devenu le lieu commun, le topos rhétorique. En raffinant le discours, on en arrive à dire qu’au lieu

de dire que c’est un ensemble de règles, c’est un ensemble de normes. La norme est l’énoncé

d’une volonté. Il faut différencier l’énoncé normatif et les normes que l’on peut en extraire. Dans un

énoncé on peut extraire des tas de normes. Il peut y en avoir une infinité. La norme n’est pas figée ;

elle est toujours en rapport avec la règle et les faits de son application. IL n’y a de norme qu’en

situation d’interprétation. Il faut comprendre à quel fait on applique la règles pour comprendre la

norme de l’énoncé.

Néanmoins, si on ramenait toutes les ressources du droit à des normes, deux pb

► La tautologie pure et simple : dire que le droit est normatif c’est dire que le droit ne nous

apprend rien. Du moment qu’il y a un raisonnement juridique c’est qu’on doit prescrire

quelque chose à quelqu’un.

► C’est avilissant : cela marque les l’hétérogénéité du raisonnement juridique ;

Donc il faut regarder d’autres éléments de la typologie.

❖ Section 2 : les valeurs

Ces valeurs et rep° politique sont des rep°. IL y a des rep° qui précède accompagne et survivent aux

normes juridiques ; C’est le contexte indispensable de l’interprétation ;

Kant dit que l’homme n’agit pas selon des règles mais selon les rep° de règles. C’est ce qui fait de lui

un être humain. (un automate, un animal agit selon des règles). C’est ce qui fait la rationalité de

l’homme. Globalement, on part à la recherche des rep° qui entourent et rendent possible le

phénomène juridique.

! 24

§1- Définition

C’est une notion assez récente dans la pensée occidentale. Cela remonte à u effort de relativisation

des individus (voir Nietzsche). ! « les sociétés ont des tables de valeurs qui changent à travers

l’histoire ». Les valeurs contenues dans ces tables de valeur sont contradictoires. Donc parler de

valeur est un terme commode qui permet de décrire des appréciations morales, qui finissent par avoir

une existence et une fonction collective.

Une valeur, c’est le principe qui gouverne une action (je fais quelque chose parce que je sais que

ça a une valeur). Donc, l’action de l’Etat est orientée vers une valeur (ex : la dignité de la personne

humaine).

Charles Taylor (philosophe canadien) : « dans la vie morale collective, les valeurs sont des règles au

sien d’une certaine communauté qui implique une aspiration à un certain bien. Il donne l’exemple de

l’égalité qui est un certain bien auquel telle ou telle société aspire. Ces règles ont souvent tendance à

être configurée par les nécessités fonctionnelles de toutes sociétés humaines (ex : réduire la

violence, bien dire bonjour). »

Nos sociétés sont de communautés politiques. L’action politique est une action évaluative

permanente. Partant de là, on se rend compte qu’il y a une répercussion de ces valeurs politiques.

§2- Reconnaissance

A. Négation de la juridicité des valeurs

Position dominante : nier le caractère juridique des valeurs. C’est la position positiviste par

excellence. Le positiviste estime que les valeurs morales ne sont pas pour autant juridiques. Si on

comprend le droit de cette façon, on considère que le droit est ce qui est décidé par le souverain ou

par son représentant. (ex : le droit nazi est immoral mais c’est quand même du droit).

Donc pour comprendre le droit il faut mettre la moral de côté. Mais ça pourrait donner à penser que

le raisonnement juridique est complètement exclusif des valeurs. C’st dire qu’une règles de droit ne

cesse pas d’être avlide du seul fait qu’elle n’est pas conforme à la morale ; la validité de la règle de

droit est indépendante de la question de sa conformité à al morale.

La position des jus naturalis Une mauvaise loi n’est pas une loi du tout. Le droit est toujours

ordonné à la justice.

Le positiviste moderne, lui, montre que ça ne fonctionne pas. Or, le raisonnement en terme de valeur

est décisif.

B. L’affirmation de la juridicité des valeurs

La position de Dworkin : Il appelle des « principes » des standards qui doivent être resectés non pas

parce qu’ils permettent de réaliser une situation éco politique ou sociale désirable mais parce qu’ils

expriment une exigence de justice ou d’équité, une autre dimension de la moralité (Prendre des droit

au sérieux, 1977)

Il faudrait se placer comprendre que la culture anglo saxonne est marquée par l’utilitarisme : la bien

est la recherche du plus grand bien être pour le plus grand nombre. Le rôle de l’Etat c’est la

croissance, limiter la souffrance, tout ce qui porte atteinte au bien-être. Donc le bien moral est

quantifiable, c’est une agrégation de bien être individuels. On se demande ce qui optimise la somme

! 25

des bien-être individuels. Si un certain nombre de principe moraux, la société échouera. Selon

Dworkin, les droits fonctionnent comme des obstacles à des règles. (il parle de « rights and

trumps »). Le droit est très orienté en direction de valeurs.

Bernard Williams, La fortune morale,1994 (philosophe anglais) « L’un des buts de la morale est

d’établir un royaume de la valeur qui soit hors des atteintes de la fortune ». La morale vise à mettre

à l’abri la condition humaine. Elle met les valeurs hors d’atteintes de la fortune. Cela explique bien

toute les évolution techniques des C° humaines.

La question qui se pose devient finalement technique : le droit est une pensée de la politique qui

met l’accent sur la technique. Il y aune composant de valeur et une composante technique forte.

L’Etta devient une machine à produire du droit.

C. Comment s’opère la transformation de ces valeurs en droit ?

o Le droit reconnait des valeurs. Il n’y est pas indifférent. Les C° sont porteuses d’un

certain système de valeurs, d’un contenu axiologique.

1. L’exemple allemand :

On la reconnu, notamment dans le droit constitutionnel allemand, dans la loi fondamentale de 1949.

La Cour constitutionnelles a affirmé que la C° était porteuse d’un système de valeur.

Cela apparait dans la décision Etat du Sud-Ouest. Du 23 octobre 1951. Dans cette décision,

(équivalent de la décision de 1971 en France) la cour emploi une terminologie de la C° comme

« ordre objectif de valeurs ». Dire qu’elle constitue un ordre n’est pas anodin. Il y a des valeurs

ordonnées à la C°. L’intervention du droit dans la société allemande moderne est un projet de mise en

ordre (après la période totalitaire. Donc le droit est automatique (idée d’automaticité) et objectif.

Les valeurs en questions ne sont pas subjectives. L’ordre constitutionnel s’étend à toute la société.

Le contexte : il est lié au problème des limites juridiques à la révision constitutionnelle. Cette idée de

valeur est liée au contrôle de la Cour constitutionnelle. A cause de l’article 79.3 de la loi

fondamentale, la CC est compétente pour apprécier la constitutionnalité des révisions.

Article 79 al 3 de la loi fondamentale : 2 lectures

▪ Ce qui est interdit c’est la modification des éléments cités de la loi fondamentale :

interprétation restrictive ;

▪ La CC va adopter une interprétation moins restrictive : elle va en fait considérer que cet

article renvoie à une liste de valeurs constitutionnelles. En arrière-plan de l’article, il y a

un ordre objectif de valeur. Ce qui permet à la CC de dégager des normes nouvelles non

écrites, des principes. Au sens de la CC, ne peuvent faire l’objet d’une révision non

seulement les principes explicitement garanties par l’article mais aussi des principes

intangibles.

En 1951 elle parle d’ordre objectif de valeur. Puis dans d’autres décisions ce principe réapparait,

notamment dans la décision « écoutes téléphoniques du 15 décembre 1970 : Il s’agit de savoir

quelle est la technique d’interprétation de la C°. Dans un des considérants importants de cette

! 26

décision la cour dit qu’une disposition constitutionnelle ne peut être interprétée isolément à partir de

son seul texte. Toutes les dispositions constit doivent au contraire être interprétées de telle sorte

qu’elles soient compatibles avec les principes élémentaires de la loi fondamentale et de son ordre de

valeur. La cour donne donc un autre sens du mot ordre : c’est un ordre de valeur systématique mais

aussi dans le sens que ça s’impose au législateur.

Dans une autres décision « expropriation dans l’ex RDA » de 1991 : la cour nous dire que « tout

comme les constituant originaire, le législateur révisant la C° ne saurait donc négliger les postulats

fondamentaux de justice. »Ce qui est frappant dans cette formule c’est le « tout comme ». Cela

donne à penser que les dispositions intangibles sont éternelles même par rapport au constituant

originaire. Ce dernier, en créant la C° n’avait qu’écrire ces dispositions qui existaient déjà. Ce niveau

d’objectif de valeur plane au-dessus de la C° objective. D’autres disent le contraire en disant qu’il y

a des dispositions intangibles explicites et des dispositions intangibles implicites.

Plutôt de dire qu’il y a des valeurs qui sont au-dessus de la C°, il faut dire qu’il y a un arrière-plan de

valeurs. On fait donc émerger du droit à partir du texte et pas au-dessus ou en dessous du texte.

Ainsi, ce qui est intéressant c’est cette reconnaissance du fait qu’il y a des valeurs morales

collectives qui font partie de la C°.

2. L’exemple américain :

Stanford Levinson Constitutional Faith, 1988 : selon lui, « le propos du droit constit USA est de

parvenir à la réalisation de certaines valeurs résumées dans le préambule (de la C°) et à rechercher

pour le reste dans les données de la tradition politique américaine ». C’est l’école de la Constitution

non écrite. C’est l’idée selon laquelle c’est trop réducteur de penser que les USA est le pays de la C°

écrite.

Levinson raisonne en termes de donnée et non en termes de source du droit.

Un lien intéressant entre les valeurs et la pratique. (ne pas apprendre, juste une parenthèse).

Le mot TRADITION permet d’établir ce lien. (c’est le mot que Levinson utilise). On en comprend

ces valeurs qu’au regard de la pratique politique d’un pays. Ce qui fait le lien, c’est la tradition. Dans

ce passage il cite une phrase de Dworkin. Pour comprendre une tradition juridique ou

constitutionnelle il faut mettre en rapport les règles applicables et la pratique de ces règles

applicables. (selon le prof, Dworkin est trop idéaliste, trop hégélien).

Il est reconnu en droit positif que la C° reconnait des valeurs ; Mais toutes les valeurs ne sont pas

juridiques. (ex : dire bonjour, ça a une valeur morale forte mais ce n’est pas une valeur juridique).

Ce qui est difficile c’est donc la traduction de ces valeurs morales en droit.

Laurence H. Tribe : « Le propre des principes et des exigences constit, c’est d’aller au-delà de ce

qui pourrait raisonnablement être dit expressément par la C°. ». On peut l’appliquer à l’article 79 al.

3 de la loi fondamentale.

Au fond, les valeurs morales ne sont jamais entièrement réalisées. Leur mise en œuvre est infinie.

(ex : la dignité de la personne humaine exige toujours +). La différence entre la valeur morale et le

! 27

droit c’est que la valeur morale est insatiable. Les valeurs morales constitutionnelles sont donc des

« horizons » : on se donne les moyens de les réaliser mais on ne les atteint jamais.

De plus, un certain nombre de valeurs morales ont gagné la partie politiquement. Elles restent

des valeurs mais en même elles deviennent des institutions (juridisation).

Marcel Gouchet disait à propos des DDH : « ils ont connu un étonnant destin de se matérialiser peu

à peu dans la trame de nos vie ». Le marqueur important, c’est le dispositif de la

reconnaissance .On repère parce qu’on ne peut pas en faire des actes de volonté. Les valeurs ne

sont pas créées ex nihilo, ce sont des objets de reconnaissance. Elles n’émanent pas d’une volonté

de l’Etat. Ce que l’on voit avec les DDH : ils ne peuvent être ni créés ni supprimés. Un DDH peut

être reconnu, être déclaré, mais il ne peut pas être créé. On parlera donc de déclaration de droits, pas

de promulgation de droits.

Tout est fait dans le vocabulaire juridique pour faire apparaitre ce statut particulier des droits : un

droit ne peut pas être abrogé par une loi. Par exemple la finalité de la déclaration d’indépendance

US est de marquer la rupture avec l’empire britannique.

« We hold these truths to be self-evident (vérités évidentes par elles-mêmes), that all men are created equal that

they are endowed by their creators with certain unalienable rights ». US Declaration of

Independence (4 july 1776). Les droits inaliénables sont des vérités évidentes par elles-mêmes.

« Evident par soi-même » : Hannah Arendt dit que ce registre de l’évidence renvoie à des vérités pré-

rationnelles, qui s’imposent à la raison. L’évidence s’impose, a une autorité particulière. L’auteur de

la C° ne pourra donc pas refuser l’existence de ces droits.

We hold these truths to be self-evident : C’est le NOUS qui affirme que la vérité est évidente par

elle-même. Donc, on a besoin qu’il y ait une entité qui tient ces vérités. Il y a donc un rapport entre

l’évidence rationnelle et l’autorité politique. D’un côté on a une vérité rationnelle évidente et une

entité qui est détentrice de ce pouvoir d’affirmer cette évidence. Celui qui reconnait cette évidence

donne donc une force à son propos.

Donc cette déclaration d’indépendance on a une relation circulaire entre la déclaration des DDH

anciens et la souveraineté d’un peuple nouveau. (cette souveraineté se construit sur ces DDH). C’est

l’affirmation du fait que la volonté du législateur ne peut pas porter atteinte à ces droits inaliénables (

la vie, la liberté et la poursuite du bonheur).

On trouve cette idée dans la DDHC 1789 : on a la composante d’affirmation des droits de l’homme

comme des entités juridiques échappant à la volonté de l’Etat et en même temps l’affirmation de

l’autorité politique d’un peuple à venir.

« Les représentants du peuple français constitués en Assemblée Nationale considérant que

l’ignorance, l’oubli ou le mépris de droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics

(…) ». ! c’est l’idée d’un peuple qui déclare ses droits : la chose qui est déclarée n’est pas créée,

mais il lui faut quand même un déclarateur.

Conclusion générale :

! 28

Par leur nature même les concepts de droit de l’homme ne peut pas être sous l’empire de la volonté

du législateur. Selon le prof, les DDH ne sont pas des normes. Quand on prend la définition de

KELSEN sur la norme (manifestation de volonté) on voit que ce n’est pas le cas des DDH puisqu’il

n’y a pas de manifestation de volonté. Néanmoins, c’est critiquable puisque les DDH ont une force

normative. Mais ce ne sont pas des normes au sens kelsénien du terme. Ce n’est pas un objet de

création.

CF Article 1er DDHC 1789 : « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ».

‘affirmation sous-jacente est la suivante : l’Etat n’a pas besoin de doter les hommes de cette

caractéristique, c’est dans la nature même des hommes.

C’est une manière générique de reconnaitre les valeurs. Mais il y a une autre manière de les

affirmer : les clauses de renvoi qui visent les valeurs en elle mêmes et sans plus de précision. Bien

souvent ce sont des fenêtres ouvertes au pouvoir créatif des juridictions.

➢ C’est le cas des PPNT du préambule de la C° de 1946

➢ La Constitution de la république d’Irlande (1937) « les principes de politique sociale »

➢ Constitution brésilienne de 1988 : « Egalité et justice comme valeurs suprêmes d’une société

fraternelle, pluraliste et sans préjugés ». (préambule).

§3- Typologie des valeurs constitutionnelles

On peut se rabattre sur une idée très classique : il y a deux sortes de règles qui touchent la C° des

Etats : celles qui touchent aux droits individuels et le volet de l’organisation de l’Etat. Le meilleur

terme utilisé pour identifier le projet constitutionnaliste : le libéralisme. Le terme n’est donc pas très

précis dans son utilisation : il est utilisé autant par l’extrême gauche que par la droite. D’ailleurs, les

partis partagent tous des valeurs communes : souveraineté, liberté etc.

A. Les valeurs qui gravitent autour des idées de liberté

• Article 1er DDHC 1789, article 11 relatif à la libre communication des pensées et des

opinions etc. • A côté de ces garanties de liberté individuelle on a des déclarations de libertés collectives :

article 3 (le caractère national de la souveraineté. Par ailleurs, on n’utilise pas le mot peuple :

c’est l’idée selon laquelle la nation est détentrice de la souveraineté mais personne ne peut en

être détenteur. Donc on exclut le mot peuple pour éviter les confiscations de pouvoir), article

6 : la loi est l’expression de la souveraineté générale.

B. Les valeurs qui visent une limitation des pouvoirs politiques

Le pouvoir qui est illimité est malfaisant. Donc il y a l’idée de modération car le pouvoir est

mauvais. On limite le pouvoir politique en droit constitutionnel pas le droit : le Reichstadt. La

suprématie du droit par rapport à tous les détenteurs possibles du pouvoir politique. On le voit très

bien dans la loi fondamentale allemande, très explicite dans cette idée d’Etat de droit

! 29

► Section 3 article 1er : « les droits fondamentaux […] lient les pouvoirs législatifs, exécutifs et

judiciaires à titre de droit directement applicable » ! les droits de la loi fondamentale sont

des droit d’effets direct.

► Article 20 : le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutifs

judiciaires sont liés par la loi et par le droit » : tous les pouvoir sont liés par le droit.

Remarque intéressante :

Il y a du droit c°el en-dehors des C° écrites car le législateur anglais a modifié la matière c°elle par

une loi ordinaire en 2005 (réforme C°elle). De plus, l’affirmation du principe de la rule of law se fait

par une formule tournée vers les interprètes de la règle et notamment les juges : on affirme un

principe très important via une directive d’interprétation donnée aux juridictions donc c’est très

indirect. En effet il est dit en gros que quelle que soit l’interprétation donnée à la règle, on ne peut

pas aller à l’encontre du principe de la rule of law.

Tout ça marchait assez bien. Il y a les valeurs relatives à la liberté et celles relatives à l’organisation

politique de l’Etat mais il apparait pourtant en droit contemporain qu’il y a des normes à valeur C

°elle qui ne rentrent dans aucune de ces deux catégories.

§4 – Problèmes de typologie : l’exemple de la la Charte de l’environnemente

Il faut ajouter avec droit contemporain des sortes de valeurs constitutionnelles qui ne font partie ni

des premiers ni des seconds > la charte de l'environnement.

Charte de l’Env de 2004. Depuis 2005, le préambule de la Constitution fait désormais référence à la

Charte de l’env : « le peuple français proclame solennellement son attachement (…) aux droits et

devoirs contenus dans la charte de l’env ».

Si on regarde le contenu de cette charte : il est divers et à peu avoir avec les autres déclarations. On y

retrouve des droits (article 1er), des devoirs (article 2 : prendre part à la préservation et l’amélioration

de l’env). Il y a aussi des grands principes comme celui du dvpt durable ou le principe de précaution.

Problème de la normativité de la norme :

La charte est l’illustration de différentes transformations en sources du droit constitutionnel. On se

demande quelle est sa valeur normative : toutes les dispositions ont elles une valeur normative ?

Décision CK 19 juin 2008 : le CK retient explicitement que l’ensemble des droits et des

devoirs définis dans la Charte de l’env a valeur constitutionnelle.

Tout est constitutionnel dans la K et tout à la même valeur, il n’y a pas de degré.

Problème de la catégorie de normes de la Charte :

La doctrine s’est essentiellement attaquée à la Q de savoir si c’était des droits directement

applicables.

La doctrine constitutionnelle retient que l’article 1er de la Charte ressemble plus à un objectif à

valeur constitutionnelle. On retourne donc ca vers le législateur : impératif qui lui est destiné. Cela

dilué la portée de l’article 1er : transformer un droit en un objectif est le dénaturer.

Idem pour l’article 2.

! 30

Contexte où le raisonnement normatif est tautologique. Le caractère normatif a été reconnu par la jp.

Le fait qu’il s’agisse d’un OVC n’apporte rien intellectuellement.

Pour comprend, on se réfère au passé et au présent :

❖ tradition qui remonte à la Rév française selon laquelle les déclarations des droits ne

sont pas des déclarations des devoirs.

L’Abbé Grégoire retient que si on reconnaît des droits, il faut aussi reconnaître des devoirs. Il fait

référence à des devoirs politiques et à des devoirs envers Dieu. Cette idée est convertie en politique

par un projet formulant la position de la droite radicale à l’assemblée. La résolution est rejetée par

l’Assemblée de 1789 ce qui montre qu’en France les DH ne sont pas mis en balance avec les

devoirs : autonomie des DH que ce soit de l’autorité du monarque ou de l’autorité divine.

Il y a quelques contre exemples, dans la DH on peut trouver des énoncés de devoirs comme par ex

l’article 7 (le citoyen doit obéir). La tendance G en France est au subjectivisme juridique et la

défense du principe d’autonomie individuelle. La K reconnaît les individus comme porteurs de droits

et ne leur impose pas des devoirs.

La Charte revient sur cette tradition po : l’individu fasse à l’Etat n’a pas des devoirs mais des droits :

il commence par être porteur de droits. Mais la protection de l’env est d’abord un devoir.

❖ Rapport au présent de la Charte : Les énoncés de la Charte sont de quelle nature ?

Les énoncés sont ils des droits ou des devoirs ? Quelle contrainte font ils peser sur les ind ?

Conclusion qu’il y a autre chose que des normes : on a le sentiment qu’on se trouve devant des

policy arguments (juristes américains : politiques de l’Etat). Le présupposé est que la déduction ne

résout pas la question de droit mais au contraire la norme requière du juge qu’il prenne en compte

des raisons et qui ne sont pas déductibles à partir de normes. Il doit se référer à des principes.

Ex aux EU : l’utilité sociale, la moralité, le caractère fédéral de l’Etat.

Ce sont des policy arguments qui permettent d’introduire du jeu entre la majeure (la norme) et la

mineure et de casser la pure déduction pour raisonner en termes de principe.

Si on applique ce système en France et notamment à la Charte on se rend compte que le juge utilise

de tels énoncés de manière à mettre en évidence ou à garantir l’IG (impératifs d’IG). Parfois le juge

ne trouve pas d’énoncés K dans les normes de son contrôle en vue de garantir la protection de l’IG

ou l’intérêt de la personne étatique.

Décision CK 1985 : le CK avait été saisi d’une loi relative à la déf et à la mise en œuvre du

principe d’aménagement. Il avait constaté l’existence de « fins d’IG ». Dans ces fins d’IG il

avait rangé des préoccupations env qui se sont retrouvaient dans la Charte comme « le

caractère naturel des espaces », « la qualité des paysages » ou « le maintien des équilibres

biologiques ».

Les policy arguments ne sont pas des principes constitutionnels ni des normes. La décision de CK

anticipe donc sa décision de 2005.

Ces policy n’existent pas qu’en matière de l’environnement mais le CK dégage d’autres standards

qui sont des expressions de la volonté G et l’expression de l’Eta (finance publique par ex).

Par la prise en compte de ces préoccupations nouvelles, le travail du juge constitutionnel doit aussi

évoluer, on ne doit pas se préoccuper que des catégories classiques.

! 31

❖ Section 3 : les représentations politiques

➢ Montrer cmt en droit constit les représentations ind ou collectives jouent un rôle

considérable.

⇒ Les systèmes représentatifs

La plupart des régimes européens sont des régimes parlementaires (membres de l’ex, ministres, sont

responsables devant les chambres du parlement qui se traduit par une obligation de démissionner

s’ils perdent la confiance).

C’est le système le plus répandu au monde mais sa signification peut varier selon les pays.

➢ Pourquoi ?

La signification du régime dépasse les énoncées constitutionnelles.

Ex : ce qu’on appelle le régime parlementaire en France est très coloré par le présidentialisme. En

Allemagne ce n’est pas la même chose. Il y a toujours la responsabilité mais des points différents.

Les représentations politiques sont des visions du monde, de la communauté politique qui jouent

un rôle sur les institutions.

Ex1 : Jusqu’à la 5ème Rép on se représentait les rapports entre les élus et les électeurs de manière

spécifique. Cela avait été très bien résumé par Alain (Emile Chater), agrégé de philo. C’est une

thématique très républicaine du citoyen titulaire du pouvoir. L’électeur est un représentant des

citoyens contre le pouvoir exécutif (« le député est un opposant au gvt (…), un ministre est un

homme qui abusera toujours de son pouvoir ».

Cela n’est pas écrit dans la Constitution et c’est une conception qui ne peut être que dans les pensées

des individus.

Capitan retenait que ces écrits « offraient une description du parlementarisme français…

Différences essentielles entre la France et l’Angleterre ».

Le député était considéré comme un ennemi du pouvoir, celui qui demande des comptes.

Rapport Jospin : renouveau du régime représentatif pour rétablir le rapport de confiance entre les

élus et les électeurs. On ne peut comprendre ce rapport de confiance qu’à travers la représentation

politique, on fait en quelque sorte de la sociologie politique.

Ex2 : le parlementaire britannique n’est pas conçu comme un ennemi du pouvoir mais comme un

détenteur du pouvoir (soumission symbolique). Au 18ème siècle, l’immense majorité des élections

n’était pas contestée, il y a avait un seul candidat souvent désigné par l’aristocrate important dans la

circonscription.

Chaque système représentatif à un moment donné s’interprète selon une conception propre des

droits et des devoirs respectifs des élus et des électeurs.

Ex3 : les offices aux EU. On ne dit pas que ce sont des organes de l’Etat mais des détenteurs

d’office. Pour Cicéron un office est un ensemble de pouvoirs et de devoirs. La représentation po du

président est d’abord quelqu’un qui à certains devoirs vis à vis de la K et du peuple américain. Cela

change beaucoup de choses notamment dans les rapports avec la Constitution : « adhésion intime,

rapport direct de connaissances et de sentiments avec la Constitution ». On reprochait à Clinton, le

parjure commis car violation de son « trust », rapport de confiance entre le président et la

Constitution (et pas clairement sa relation Levitski ?). L’empechment a une finalité de moralité

constitutionnelle.

! 32

❖ Section 4 : les faits (situations) ou pratiques politiques

Le fait est compris contre le contraire du droit pour les juristes.

I. La thèse

C’est vrai dans toutes les branches du droit et particulièrement dans le droit constit. On la retrouve de

manière claire chez l’un des grands théoriciens : Carré de Malberg. Il insiste sur le fait que le droit

constit ne procède jamais des faits historiques. Il retient qu’il y a une erreur fondamentale qui

consisterait à croire « qu’il est possible de donner une construction juridique (interprétation) aux

événements ou actes qui ont pu déterminer la construction de l’Etat ». Les faits consistant dans la

formation de la K ne sont pas du droit. L’Etat n’existe qu’à la suite de la Constitution (première

manif du droit). Causalement, le droit est le résultat du fait : il y a du droit car il y a eu des faits.

Ex : l’assemblée constituante s’est réunie.

En revanche, le fait lui même n’a aucune valeur juridique. Le droit ne procède pas du fait, on ne

peut rien déduire de juridique à partir d’une donnée factuelle.

Kelsen disait « seul le droit produit du droit ». Le droit est auto-poïétique.

il faut un acte pour produire le droit mais seul la norme est du droit.

II. L’antithèse

La thèse porte pb lorsqu’on regarde la pratique des institutions politiques constitutionnelles.

A. Les faits peuvent avoir une signification en droit (on va appliquer du droit aux faits)

L’autorité (président, défenseur des droits) retire plusieurs choses de la Constitution :

- Son existence. La K créée les institutions politiques.

- Son nom. On doit après le président de la République de la sorte.

- Son statut cad les cond dans lesquelles on confère où on retire cette appellation.

Tout cela a une finalité sociale : créer des institutions ex nihilo en vue de leur attribuer des pouvoirs à

certains individus qui sont dépersonnalisés (on ne dit pas Mr Sarkozy mais le président).

On est ensuite confronté à des situations où les individus en question agissent en qualité d’acteur

contributionnaire. Ils sont là pour agir. On a une série d’actions qui ont qque ch à voir avec le

droit constit.

Ex : le parlement a voté une loi, il a modifié la réalité, il a donc agit et cela fabrique du fait.

Ex2 : le président a décidé de parler aux français.

La sphère du droit constit serait réduite si on faisait abstraction de ces actions.

Comprendre le droit constit est aussi de comprendre comme on agit et d’avoir des gouvernements

qui gouvernent bien et non pas que de la production normative.

La position positiviste est la plus commode, « les faits ne nous regardent pas » mais ce n’est pas le

cas. On ne peut jamais savoir exactement quand est ce que le droit constit est à l’œuvre par

opposition où des faits n’ont pas avoir avec le droit. On ne peut le savoir qu’à postériori par une

qualification.

Ex : mécanismes d’engagement de la resp du chef de l’Etat. Il ne s’agit pas de la conduite d’une

politique gouvernementale mais de la pratique des institutions. On lui reproche d’avoir mis en péril

! 33

la constitution par son comportement. Le terme de « responsabilité constitutionnelle » serait

préférable à celui de resp politique.

Article 68 de la Constit (loi constit du 23 février 2007). Il réorganise les cond d’engagement de la

resp qu’on appelait autre fois la haute trahison. Elle n’avait jamais été mise en œuvre et portée

douteuse. La terminologie de la haute trahison était peut pertinente pour les faits condamnables. La

commission dirigée par Pierre Avril a donc trouvé une nouvelle formule : « le président ne peut être

destitué qu’en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son

mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour (…) ». Il s’agit d’une

exception à l’irresponsabilité politique.

Intéressant dans les rapports entre le droit et le fait :

➢ Comment savoir ce qu’est un manquement ?

Il y a une moralisation du droit constit, idée d’une juridisation de l’étique prend toute sa

signification. Il y a des devoirs des individus qui sont de plus en plus exprimés en droit.

On ne sait pas ce que veut dire « manquement ». Cela couvre une variété hypothèses qu’il serait

vain d’établir une liste à priori. C’est même le but, on ne veut pas faire un code des obligations du

président. En GB il y a le « Minister code » qui est une liste des oblig. Si un ministre fait quelque ch

d’immoral qui ne tombe pas sur le coude de ses obligations, il ne pourra pas être responsable.

Le plus prudentiel de la part des rédacteurs est d’adopter des qualif relativement floues.

La terminologie de la destitution est importante : ce n’est pas une amende ou une sanction pénale

mais une sanction politique, il ne va plus exercer. Il ne s’agit pas de créer une procédure pénale. Elle

peut exister dans un autre cadre mais dans le cas de l’article 68, on regarde les faits du Chef de l’Etat

et on voit s’ils sont tolérables ou non.

Le comportement du détenteur est porteur ‘une possible signification juridique. On ne peut pas

seulement interpréter la norme.

B. Le fait peut être producteur de norme constit

C’est la théorie du fait normatif. Le fait a une charge juridique.

(Développer par la suite).

CONCLUSION :

Si on ne s’intéresse pas aux faits et à la charge juridique des faits, le droit constit n’a plus d’intérêt

car sa portée est considérablement limitée.

❖ Section 5 : Des concepts

§1 – Une lecture conceptualiste du droit

De grands auteurs de la théorie classique comme Gerberg et Labarde ( ???) tentent de comprendre le

droit public comme reposant sur une architecture conceptuelle contraignante. C’est l’idée qu’à

l’arrière-plan de ces dispositifs, il y a une architecture contraignante. (ex : le concept d’Etat implique

qu’il soit une personne morale). Le droit positif ne serait que le reflet plus ou moins correct de

concepts juridiques universels (pas spécifiques à un Etat).

! 34

L : il n’y a de spécifique dans la C° juridique allemande comme dans toute configuration juridique

concrète que l’utilisation de la combinaison de concepts juridiques universels.

Cette idée d’une architecture du droit qui serait universel peut être attachée à une conception

idéaliste.

§2 – Une lecture anti-conceptualiste

Cette conception a été battue en brèche par les lectures anti-conceptualistes. Cette manière de

raisonner a été remise en question par un certain nombre d’auteurs comme par exemple Jellinek

(juriste allemand de la fin du 19ème siècle) et par Kelsen. Dans La théorie pure du droit Kelsen

récuse cette idée qu’il appelle les hypostases conceptuelles. Il peut y avoir des concepts en droit mais

ils sont toujours fonctionnels. Par exemple, le concept d’Etat est une invention de la pensée humaine

qui permet d’atteindre un certain but (but social). On se rend compte qu’il y a une dissolution du

concept de souveraineté. L’Etat n’est pas autre chose que le système juridique. La souveraineté n’est

pas autre chose que le caractère d’unité du système juridique, donc le système juridique n’est dominé

que par une seule norme fondamentale. Derrière tout cela il y a une forte déréalisation.

§3 – l’impossibilité d’exclure les concepts du raisonnement constitutionnel ; l’exemple

du concept d’Etat dans la théorie du pouvoir de révision de la C°

Par exemple pour comprendre l’article 3 de la C° 1958, il faut avoir une définition de la souveraineté

quelle qu’elle soit. Dans beaucoup de cas, on vise par le terme de concept dans le raisonnement

constitutionnel des ensembles plus ou moins complexes, d’autres matériaux de base.

Quand on regarde ces concepts du droit constit, on voit qu’ils ont une vertu descriptive. On voit bien

qu’ils ont également une portée normative. Le propre des concepts constitutionnels est qu’ils ont 2

facettes :

► Le principe de description

► Une certaine force contraignante.

Deux exemples :

A. Pour le comprendre, il faut regarder l’article 16 DDHC.

Ce texte établit des rapports conceptuels. Pour appréhender le concept de C°, on doit vérifier

l’existence de 2 éléments matériels ( constitution = séparation des pouvoirs + la garantie des droits).

C’est quasiment de l’ordre d’une définition d’un dictionnaire. Cette relation est une relation

conceptuelle : le sens du terme C° dépend de la présence de ces deux autres éléments matériels.

Dans le constitutionnalisme contemporain, ça ne suffit plus. Dans le constitutionnalisme classique,

on considère les affirmations conceptuelles comme autosuffisantes. Affirmer le concept de C° c’est

affirmer qu’il n’est pas indépendant des deux éléments matériels cités plus haut.

B. Le traitement du concept d’Etat dans la discussion sur les limites du pouvoir de révision

de la C°.

! 35

Dans la discussion déjà rencontrée à propos de la ratification du Traité de Maastricht, La position

dominante dans la doctrine dominante avait été exprimée par Georges Vedel et Bruno Genevois. La

base est la démocratie. Si on est en démocratie c’est que le peuple est souverain et s’il est souverain

c’est qu’il peut réviser la C° comme il veut. Comment limiter ce pouvoir du peuple ?

Ça rend impossible toute limitation matérielle à la révision de la C°. Cette forme dit que si on

veut avoir la démocratie il faut une pleine souveraineté du peuple pour modifier la C° donc on ne

peut pas opposer au peuple le concept d’Etat ou de République donc ce qui donne son sens au

concept d’Etat ou au concept de République c’est le peule (autorité compétente).

Dans une décision du CC 1993 Maastricht II, le CC dit que si on veut avoir une démocratie, on ne

doit pas imposer au peuple le concept d’Etat. Donc celui qui va donner son sens au concept

d’Etat, aux notions juridiques, c’est le peuple.

Or ce n’est pas le peuple qui adopte la C°, c’est le congrès de l’article 89 C° 1958. Cet organe de

révision alternatif au référendum serait tout aussi souverain que le peuple.

Cette position anti-conceptualiste a été fortement questionnée par Olivier Beaud dans La

souveraineté de l’Etat, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht. RFDA (2003) p 1045. Il dit

que cette affirmation de la souveraineté du pouvoir constituant est fallacieuse et une faute a été

commise dans la décision Maastricht II.

Selon Beaud on ne peut pas penser la souveraineté démocratique attribuée au peuple. Cette

souveraineté nationale n’est pas autosuffisante elle implique d’autres idées. Par

souveraineté de l’Etat il veut dire la souveraineté de la puissance publique c’est une idée

reprise des conceptions allemandes). L’Etat doit être compris comme la puissance publique.

Quand une loi ou une décision de justice est adoptée, c’est toujours au nom de l’Etat. Les

autorités qui se voient attribuée des compétences en droit public sont des organes de l’Etat.

La grande diversité et fragmentation des compétences des autorités publiques laissent la

place à une nouvelle entité publique. La réponse dominante est l’idée de l’Etat comme

personne juridique.

Il dit que cette puissance publique est le présupposé de la souveraineté nationale. La SN est le

pouvoir d’autodétermination politique du peuple, par distribution de compétences (au Parlement, au

gouvt etc.).Olivier Beaud dit que tout cela n’est pas possible si on n’a pas d’unification de la

puissance étatique en amont. Aux yeux de cette conception de la théorie de l’Etat, cette indivisibilité

est la conditions pour que le peuple puisse être souverain. IL faut donc qu’il y ait un Etat qui est lui-

même titulaire de toutes les compétences.

Cela a des implications en termes des sources : il renverse le rapport entre Etat et C° posé par Carré

de Malberg. Selon ce dernier, c’est la C° qui crée l’Etat. IL est positiviste. Chez O Beaud c’est le

contraire : la puissance publique indivisible et imputé au seul Etat est la précondition implicite de la

souveraineté nationale. Cette précondition témoigne du caractère non écrit de ce principe de la

souveraineté (parce qu’il est conceptuel).

La volonté de l’autorité compétence, normatrice, n’est pas préexistante :,il faut un Etat au préalable.

Conclusion d’olivier Beaud : l’Etat et se souveraineté sont des concepts non écrits du droit

constitutionnel.

! 36

C’est une affirmation qui s’oppose à la doctrine dominante exprimée par Georges Vedel. Cela est

illustré par la JP du CC sur les conditions essentielles relatives à l’exercice de la souveraineté

nationale. C’est une notion utilisée par le CC depuis une décision du 19 juin 1990 sur les

ressources propres communautaire. Elle est utilisée dans le contexte de l’article 54C. Le contrôle

de l’article 54 n’a pas pour effet la censure du traité mais la révision de la C°. Le CC a utilisé cette

notion de condition essentielle pour exercer son contrôle dans le cadre de l’article 54. Le CC va se

satisfaire de la compatibilité d’une disposition contenue dans un traité international avec la C°.

➢ Décision du 13 octobre 2005 engagements internationaux relatifs à l’abolition de la

peine de mort : on soumet deux sortes de dispositions : le protocole de la CEDH et celui du

pacte … : le protocole de la CEDH peut être révoqué. Néanmoins, pas le second. Le critère

est le fait que la France pouvait renoncer à la peine de mort mais non s’y désengager de

manière irréversible.

La condition essentielle d’exercice de la souveraineté, c’est l’existence de la souveraineté elle-

même. Néanmoins, de manière insidieuse, on trouve l’idée d’une condition qui est essentielle :

certaines modalités de manifestation de la puissance publique sont inhérentes à l’essence même de la

souveraineté. Dans cette jurisprudence, il y a de l’essentialisme juridique qui est à l’œuvre.

Décision 92-308 Maastricht 1 du 9 avril 1992 : le CC regarde en détail les dispositions du traité et

constate qu’on a créé des mécanismes d’orientations de politique monétaire au niveau européen qui

permettra la mise en œuvre du politique monétaire et d’une politique de change unique dans l’UE.

Ccl dans cette décision : cette politique monétaire unique au niveau européen est faite selon des

modalités qui priveront des compétences propres dans un domaine où sont en cause les conditions

essentielles de la souveraineté nationale. Il a donc fallu un référendum pour modifier la K et

permettre la ratification. Finalement c'est une sorte de contrôle restreint. On définit par JP un noyau,

un coeur des conditions d'exercice de la souveraineté nationale, on ne la définit pas, mais on fait

apparaître ses conditions d'exercice. Le juge précise les cas dans lesquels il y a atteinte à cette SN.

Les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté sont donc une sorte de contrôle restreint de

la souveraineté de l’Etat. Pour Beaud, cela cache l’idée de souveraineté de l’Etat. On définit

jptiellement un cœur des conditions d’exercice de la souveraineté. Derrière cette formule jptielle se

cache l’idée de souveraineté de l’Etat.

Avec cette jp, le CC donne sa définition de «dictionnaire » de la souveraineté.

Chapitre 2 : raisonner en termes de « constitution »

Introduction : la diversité des définitions de la constitution

Zoller distinguait entre la conception descriptive et la conception normative de la K.

⇒ A ses yeux la conception descriptive n’était pas autre chose que son gvt et la théorie du gvt

constitutionnel.

⇒ Au sens normatif de la K, c’est la loi fondamentale et suprême que se donne un peuple

libre. En substance, cela veut dire la loi au sens formel.

! 37

Cette distinction est utile pour exprimer la conception du CK comme droit de la K normative. Les

anglais et les américains parlent de law of constitution. Cette distinction entre descriptif et normatif

explique la distinction entre la Constitution et un droit de la Constitution.

Distinction que beaucoup de constitutionnalistes contemporains n’auraient pas tendance à

rejeter mais semblent prêter à discussion l’aspect normatif.

Elle semble donner à penser que les présentations classiques de la Constitution sont qu’un ensemble

d’interprétation purement descriptif. Si on dit que la K est descriptif, on peut dire qu’elle est non-

normative. Les institutions politiques seraient donc de la pure description, sans jugement de valeur et

donc extra-normative. Mais pb : théorie classique des régimes politiques est chargée de normativité.

Le pb des philosophes classiques est de trouver le meilleur régime juridique possible. La position

n’était donc pas normative au sens actuel mais pas non plus purement descriptive.

Dans le manuel de 1998, Zoller cite Lord Bolingbroke (1678-1751) « Il faut entendre par K,

l’ensemble de lois, d’institutions et d’usages issus de certains principes déterminés par la raison qui

concourent à l’org G du système sur lequel s’est accordé une communauté pour être gouvernée » >

Ce n’est pas vraiment descriptif puisqu’on a des lois, des usages, des principes rationnels

contraignants et l’accord de la communauté politique. C’est la description d’un système dans

lequel un certain nombre de règles, le consentement des gouvernés s’interpénètrent. Les

institutions sont le résultat d’une approbation qui se reconnaît dans la pratique d’usages et les lois.

L’idée de K est opposée à l’idée de gvt : modèle, point de repère moral autant que juridique

(normatif) par rapport auquel on peut juger si un gouvernement a bien ou mal exercer son pouvoir.

Quand on gouvernant gouverne mal on peut lui opposer la K.

Dans les systèmes modernes dots d’une constitution écrite, ce serait la source exclusive du droit.

Mais, la loi constitutionnelle formelle contient des normes mais on peut aussi en extraire. La

compréhension des ces normes et leur signification sont dépendantes de d’autres matériaux.

Trop de rigidité entre le descriptif et le normatif.

Les auteurs des lumières ne parlent pas de K descriptive. Ce qu’ils veulent dire est qque ch qu’on

s’est habitué à penser.

❖ Section 1 : la théorie de la K écrite

§1- La constitution comme des dispositions des choses (comme org)

Construction humaine, ordre créée par l’H. L’org recoupe l’idée que pour vivre dans un état libre, les

H se sont dotés d’une K qui est la structure de leur gvt. Elle est le résultat de la volonté humaine.

C’est donc de l’artifice.

Si on respecte un certain nombre de principes, l’org constitutionnelle sera une garantie de la liberté.

➢ Quelle doit être a bonne org constitutionnelle ?

La bonne K garantie la liberté par la séparation du pouvoir donné par Montesquieu dans l’Esprit

des lois : « il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ». Il faut répartir le

pouvoir entre différentes institutions pour qu’elles s’équilibrent. La liberté, objet propre de la K

d’Angleterre, est obtenue non pas par l’affirmation de la souv du peuple mais obtenue par une

répartition du pouvoir.

Des principes constitutionnels reflètent des principes supérieurs : l’idéal de la liberté est réalisée par

la Constitution.

Cette idée a été très bien comprise par les révolutionnaires français et même avant :

⇒ Turgot (1727-1781), Lettre au Dr Price

! 38

C’est un physiocrate, formateur éco de la France. Idées politiques assez claires notamment au niveau

constitutionnel.

Dans des lettres, il répond à un radical anglais (auj progressiste de gauche) qui prend la défense des

nouvelles constitutions dont sont en train de se doter les 13 ex colonies nord-américaines.

Turgot y répond : « Au lien de ramener toutes les autorités à une seule, celle de la nation, on établit

des corps différents (institutions po), un corps de représentant, un conseil, un gouverneur, parce que

l’Angleterre a une chambre des communes, un roi »… Il pense que copier le modèle anglais est une

garantie de liberté.

On a là deux conceptions de la K :

Conception classique comme disposition des choses comme org : modèle anglais.

Conception dans laquelle il ne doit pas y avoir équilibre mais reconnaissance de la

souveraineté de la nation : modèle français. Quand la nation est titulaire de la souv, la

séparation des pouvoirs peut exister mais sera toujours seconde, une manière d’org les

pouvoirs représentatifs de l’autorité de la nation.

Les H du 18ème se représentent la K comme une sorte d’arrangement constitutionnel. Le mot clé est

le mot « corps ». Les institutions po sont des corps qui ont une autotomie, une existence propre. On

comprend alors pourquoi il y a besoin de faire de la description.

C’est pour ca que des libéraux comme Hayek seront favorables à ce système car ils garantissent la

liberté : « un bon système n’est pas le résultat de la volonté humaine mais l’org spontanée (l’auto

org) ». L’Angleterre est un bon modèle.

Cette idée la, porte en elle une virtualité conservatrice : idée qu’il y a des institutions existantes

dont on ne sait pas vraiment d’où elles viennent. Les modernes sont attachés au régime de la

République, elle est comprise comme un fait pour une collectivité, une autonomie de faire ses

propres lois.

C’est probablement pour ça qu’on est passé de la K en tant que représentation des choses à la pensée

de la K comme loi écrite.

§2- La constitution comme loi (la théorie de la Constitution écrite)

La position dominante est que la K est considérée comme une loi.

A. La position américaine (originaire)

L’origine intellectuelle de cette conception est la Révolution américaine.

Là où Turgot voit juste est qu’il y a eu une influence anglaise de la K comme org des pouvoirs en

vue de la liberté, la K comme ensemble de corps exerçant des pouvoirs. On va dire « le pouvoir

exécutif a fait ceci… ». Il y a une opération langagière intéressante : pouvoir devrait renvoyer à une

fonction. Par une figure de langage (métonymie (le café car on boit du café), on désigne l’institution

par la fonction qui lui est assignée : pouvoir exécutif, pouvoir législatif (parlement car il fait la loi

mais il n’y a pas que lui).

Cette idée là, cède devant l’assimilation de la K elle même : ce qui est dominant chez les américains

c’est qu’ils ne voient pas tout. C’est la volonté populaire qui fait le droit et de laquelle procède la K.

ce n’est donc pas une copie du modèle anglais. Idée que la K américaine est une loi :

- Section 2 de l’article VI de la Constitution américaine : « nous le peuple des EU…

ordonnons et établissons la présente constitution ». C’est la formule de promulgation des

lois dans l’AR. Le préambule reprend donc une formule législative. Il dit qu’une certaine

! 39

communauté politique unie (« nous »).

- Section 2 de l’article VI : clause de suprématie, « la K et les lois des EU qui seront

faites en application de cette constitution … doit être la loi suprême du pays ». Le droit

positif est donc la constitution. Ce n’est pas seulement un énoncé philo, l’affirmation de

certaines valeurs morales ou la disposition par laquelle le pouvoir arrête le pouvoir. Elle est

tout ca mais est aussi le droit applicable.

Expression parfaitement claire du normativisme.

(Suprématie pour une règle et souveraineté pour une institution comme le peuple).

En 1787, se déclenche un processus qui va prendre plus de 18 mois de ratification de la Constitution

qui doit être ratifiée par les 13 états membres. Cela conduit à des campagnes de ratification dans

chaque état notamment dans celui de NY. La presse va accueillir des pamphlets plaidant soit pour

soit contre la Conférence de Philadelphie. Un accèdera à une notoriété importante :

Lettre de fédéraliste de Madison, Jay, Hamilton. Ils défendent le futur texte de la

conférence de Philadelphie. C’est devenue la première !interprétation importante de la K.

Dans la lettre 78, on trouve l’affirmation explicite du caractère législatif de la K. C’est Hamilton

qui écrit que « la K est en réalité une loi fondamentale et doit être considérée comme telle par les

juges ».

Cela éclaire deux points :

❖ Le caractère de loi de la K : tournant de la culture politique occidentale, les révolutionnaires

américains évoquent une nouvelle technologique du pouvoir.

Ce que font les auteurs de la rév américaine n’est pas de recommencer les rép de l’antiquité mais de

dvpt une nouvelle technologie du pouvoir et notamment une juridicisation de la K, vue comme une

loi. On a là un renforcement considérable de la K et une affirmation de l’autonomie démocratique.

Un peuple se dote d’une nouvelle constitution. La loi c’est le bon vecteur, le bon véhicule intellectuel

pour montrer que c’est la volonté nationale qui crée les institutions.

Moment où un peuple est capable de décider librement les institutions politiques qui sont les

siennes. En Europe, c’es encore la monarchie donc pas la même chose jusqu’à la Rév fr. Il y a

moins l’idée d’universalisme que dans la rév fr. Arendt dira que la rév française est une

transformation à l’échelle de l’humanité alors que la rév américaine est un petit évènement

provincial (compliment dans son esprit).

Dire que la K est une loi n’est pas quelque chose de facile. On lui donne la forme juridique de la loi

mais on aurait pu inventer un instrument nouveau.

❖ Parce qu’elle est une loi, les org d’applications premiers sont les juges. Portée grande :

l’implication de l’affirmation de la valeur législative de la K est l’application de son régime

juridique.

Arrêt Cour suprême des EU Marbury c/ Madison 1803 : l’opinion de la cour suprême

est rédigée par le 1er président de la Cour Suprême, Marshal.

! 40

Première fois que la cour suprême accepte de contrôler la constitutionnalité des lois sur la base

d’une théorie de la constitution qui demeure la théorie constitutionnelle moderne.

Raisonnement :

- La Constitution est l’œuvre du peuple : théorie du pouvoir constituant originaire

comme le souligne Marshal: « l’adoption de la K a été le résultat d’une grande manifestation

d’énergie du peuple américain ». Le peuple s’affirme comme souverain en se déclarant

l’auteur.

- Le peuple américain a défini et limité l’exercice du pouvoir législatif du congrès.

Raisonnement en terme de normes. En théorie du droit, si deux normes qui disent des choses

contradictoire, il faut trouver une solution. Pour cela, on applique la règle de la suprématie

qui affirme la supériorité sur la règle inférieure. (Arrêt CE Arrighi 1849, exacte inverse de

l’arrêt Madison : prévalence de la loi sans se poser la Q de sa conformité à la K, le juge

français est le juge de la légalité). Le juge aux EU est le juge de la constitutionnalité et pas

seulement de la légalité. Là ou le juge américain très tôt a fait prévaloir la K sur la loi

ordinaire, le juge français y a été réticent en vertu du principe selon lequel « la loi est

l’expression de la volonté G ».

Marshal met en rapport la démocratie, la limitation du pouvoir législatif et la domination de

la K. Les trois se répondent et fonctionnent en circuit. Si c’est la loi qui dominait elle

méconnaitrait la volonté du peuple souverain. Dès 1790, des décisions de la cour suprême

vont dans le même sens.

Décision 1958 Cooper vs Aron : la Cour suprême a énoncé une auto interprétation : « le

pouvoir judiciaire fédéral est suprême dans l’exposition du droit de la K ».

Affirmation sous forme de décision de l’énoncé d’un chief justice en 1930 : « la constitution est ce

que la Cour Suprême dit ». C’est l’interprète souverain de la K.

Deux compréhensions :

- absolutiste : la K est dite par la cour suprême des EU et qu’aucun organe a un rapport

d’égalité ou de supériorité dans cette fonction. C’est l’interprète authentique.

- Interprétation départementaliste : la K des EU n’a pas hiérarchisée les trois pouvoirs

(« coordinate power » = pouvoirs dans un rapport d’égalité). Pas d’idée de suprématie de l’un

des pouvoirs et donc de la Cour suprême.

La suprématie de la Cour suprême ne vaut que lorsqu’il s’agit de droits fondamentaux. Les trois

pouvoirs ont un pouvoir égal d’interprétation de la Constitution. Ils ont un pouvoir originaire,

autonome. Ex : droit de véto du prsd constant qu’une loi est inK, pvr discrétionnaire

(contrairement à la France).

B. Interprétation de sa signification

L’histoire constitutionnelle est la victoire de la suprématie de la K. Des pays ont été rapides comme

les EU, d’autres plus lents comme la France.

3 composantes :

! 41

1) Si on assimile la K a une loi c’est qu’elle est comprise comme un commandement

Loi signifie manifestement de volonté, commandement. La démocratie est lorsque le peuple devient

son propre gouvernant, l’instrument intellectuel qui affirme sa suprématie est la K comprise

comme une loi. Le peuple s’adresse à lui même une injonction, il s’oblige lui même.

Cela signifie la révocation des précédentes conceptions de la K :

- Ensemble d’institutions prenant racine dans l’histoire.

- Sorte d’accord de volonté, de traité ou de contrat (ex : K de 1814 s’appelle la Charte,

quasi-traité entre un monarque et la représentation nationale).

2) Si la K est comprise comme une loi, cela pose les cond de son édiction

Si c’est une loi, une procédure doit être mise en œuvre : constitution au sens formel. La K moderne

se trouve dans un acte juridique particulier, elle n’est pas diffuse. Si on sait où est la K on saura

où sont les limites du pouvoir politique. Important pour les gouvernés. Le formalisme écrit est

politiquement protecteur.

L’implication juridique de l’adoption et la modif est qu’on va tendance à vouloir que cela se fasse

selon une procédure particulière : idée de rigidité constitutionnelle. La K, certes c’est une loi mais

d’une nature particulière avec un régime d’édiction et de modif spécifique. La K pourra être

modifiée ou révisée mais devra l’être selon certaines formes qu’elle a elle même prévue et par les

organes qu’elle a elle même constituée.

Le juriste anglo-américain parle de « enfranched constitution » cad une constitution qui revêt un

formalisme juridique particulier. L’auteur de la Constitution est un organe particulier : c’est le

peuple. Ça peut aussi être des représentants du peuple ou des peuples (comme la Convention de

Philadelphie).

Ayant été adopté selon une procédure spéciale, la K doit être modifiée selon des règles particulières.

C’est l’article 89 de la K : référendum ou congrès.

3) Dire qu’une K est une loi est atteindre l’exécution : application par les organes de l’Etat

Si on reprend la clause de suprématie de la K américaine, elle s’adresse aux auteurs mais aussi aux

gouvernés.

Le contrôle de Kté est le contrôle de l’application de la K par la loi ordinaire.

Cette métaphore de l’assimilation de la K à la loi a pris une réalité avec ces trois idées.

Les conséquences en termes de régime juridique de l’assimilation de la C° à une loi.

L’assimilation de la C° à une loi est liée au fait qu’elle appelle à une exécution de la C°. Si on prend

la suprématie de la C0 américaine il est mentionné que les lois sont adoptées pour l’app° de la C°.

La C° à une particularité : elle s’adresse autant à l’auteur des lois qu’à ceux qui sont soumis à la loi.

C’est parce que la C° suppose une mise en œuvre par le législateur qu’est apparu le faut que la

sanction de la méconnaissance de cette application revient au juge.

❖ SECTION 2 : les formes de droit constitutionnel « non écrites ».

Entre guillemet car « non écrit » est un terme de convention. Tout le monde emploi l’opposition entre

écrit et non écrit. Les deux termes ne se correspondent pas. L’un n’est pas l’opposé de l’autre.

▪ Le non renvoie à la loi Constitutionnelle au sens formelle qui répond aux trois conditions

énumérées plus haut.

! 42

▪ Le non écrit renvoie à la théorie de la C° et ça peut renvoyer à plusieurs choses. Ca peut

renvoyer à certaines valeurs particulières.

Par exemple, le non écrit renvoie à un principe élaboré par un juge. Le CC ne l’a pas

rattaché dans sa jp à un texte non écrit. Donc un principe non écrit est un principe dégagé par

le juge sans rattachement à un texte.

Cela peut également vouloir l’affirmation de la normativité juridique de certains faits ou

de certaines pratqiue. C’est une situation, une circonstance, un fait historique, une pratique

etc. c’est sur cette seconde catégorie que le prof va s’apesentir.

§1 – La coutume en droit constitutionnel

A. Les opinions doctrinales sur le statut de la coutume en droit Consti

1) 1ère position : Thèse

La coutume doit être exclue des sources du droit constitutionnel. C’est ce que pensent certains

auteurs comme Carré de Malberg. On met alors en avant l’effet objectif du droit écrit. CM dit en

1931: « la coutume est impuissante à créer du droit ayant valeur constitutionnelle ». « La force

spécifique de la C° consiste en ce que les principes ou droits qu’elle consacre ne peuvent être

modifiés que par la voie d’une procédure constituante » ! CM associe donc C° et rigidité constitutionnelle. (Un auteur comme CM n’a pas le même lexique que nous, il parle un langage de juriste désuet, périmé). Cette idée positiviste de totale exclusion de la coutume est reprise par Mme Zoller. Que reste-t-il de la C° coutumière ? La notion ne serait plus qu’une terminologie datée appliquée aux pays dont les lois matériellement constitutionnelles présentent la particularité de ne pas être contenues dans un doc unique. ».

Donc aux yeux de Zoller, de CM et de beaucoup de publicistes, la coutume n’est que du fait. Si ce n’est que du fait, ce n’est pas du droit. Elle pourra donc présenter des apparences de forme de juridicité mais ce ne sont que des apparences.

On retrouve cette idée de manière radicale chez certains auteurs qui trouvent que le CC devraient évoluer et contrôler les amendements à la C° Parmi eux : Louis Favoreux. Il a écrit qu’à ses yeux du fait de la présence d’un juge consitutionnel effectif en France la résultant qu’il n’était plus possible d emodifier la C° sinon par des révisions constitionnelle formelle, il faut modifier textuellement le droit écrit. Chez auteurs il y a un refus de la doctrine constitutionnelle allemande qui parlait de mutations formelles. La C° change alors même que le droit écrit n’a pas changé.

2) 2ème position : Antithèse on pense que la C° est une composante majeure du droit écrit.

• René Capitant : malgré l’existence d’une C° écrite, nos institutions constitutionnelles sont essentiellement coutumières.

• On pourrait trouver des formules plus modérées : certains disent qu’’il y a une C° écrite mais qu’on peut y ajouter des éléments coutumiers. C’est le cas de J. Barthélémy. Selon lui la France ayant une large expérience politique, on pouvait expliquer en très peu de mots en faisant appel à la coutume.

Le mot coutume apparait comme un mot magique, un mot codé. Quand on emploie ce mot, le mot coutume cache quelque chose d’autre. Quand on dit coutume on veut dire le droit constit non écrit. On veut même dire toute mutation constitutionnelle informelle. Cela fait du mot coutume une sorte de mot tiroir.

! 43

B. La définition de la coutume

Dans les manuels de droit C°el il est dit que la coutume se reconnait à deux éléments :

▪ Un élément matériel : une pratique répandue.

▪ Un élément psychologique : la conviction que cette pratique est une application du droit

(opinio juris).

Cette conception remonte au droit romain. Cette conception est universelle mais pourtant très

discutable pour deux raisons :

▪ Argument logique : une chose ne se définit pas par ses éléments constitutifs.

▪ Il semble évident que cette définition est circulaire : ça suppose le caractère juridique de la

pratique alors que c’est ce caractère juridique qui devrait préexister et imposer la pratique.

Autrement dit la première occurrence d’une pratique ne peut pas satisfaire à cette définition.

D’autres auteurs distinguent entre son fondement et son existence :

▪ Il y a le fondement qui est ce qui légitime la coutume en droit

▪ Il y a l’existence qui est une circonstance de pur fait.

Mais ça ne marche pas non plus car opposition trop nette entre le fait et le droit. Si pas d’existence

ou de fondement ce n’est pas de la coutume, existence et fondement ne sont pas dissociables sinon ce

serait inutile de parler de coutume (on dirait fait, situation, etc.).

D’autres juristes distinguent entre :

▪ Les modes de formation de la coutume.

▪ La qualification de la coutume.

Cette distinction est intéressante. Mais il faut distinguer plutôt l’origine de la coutume et la

qualification et alors le mode de formation en réalité n’a pas d’importance : la coutume est le fait

qu’il y a une valeur normative. Au fond le prof se rallierait à cette distinction : s’interroger sur le

mode de formation de la coutume est une impasse, il ne faut pas rechercher le moment

hypothétique du saut du fait dans le droit (passage du fait au droit. Il faut considérer que quand le

terme de coutume est employé, il y a une présomption de juridicité. C’est un faux pb. Le mieux est

de mettre de côté cette question de l’origine et de prendre en compte le sens de la coutume. Il faut se

dire quand est-ce qu’on pose le label coutume, s’intéresser à l’origine à l’implication de l’apposition

du label coutume.

C. La coutume dans les constitutions « réellement » coutumières

Il y a la coutume vraie, la coutume dans le système de C° écrite, les coutumes dans les systèmes de

droit constitutionnel matériel (où il y a de la C° qui se trouve dans les lois ordinaires.). Il faut

distinguer ces trois systèmes, les recours au terme coutume dans ces trois hypothèses. La vraie

coutume est ce que le prof appelle la coutume comme fondement ou l’esprit coutumier.

1. La vraie coutume :

C’est la coutume comme fondement ou l’esprit coutumier.

La coutume dans une société traditionnelle, prémoderne, c’est un dispositif juridique qui a des

caractéristiques particulières et identifiables. On ne veut pas dire que le droit de la C° se trouve

! 44

entièrement ou même en majorité dans des sources pas écrites, coutumier ne s’identifie pas à

massivement non-écrit. Le problème n’est pas là : ce qu’on veut dire est qu’on se réfère à un

dispositif juridique tout à fait différent qui n’a pas les mêmes ressorts que les outils juridiques

connus. On se réfère à un dispositif tout à fait différent. On ne veut pas dire que tout est non écrit, on

veut dire autre chose. • L’idée de préexistence du droit • L’idée de coexistence

1) Le principe de préexistence (inscription immémoriale des institutions)

Il y a coutume parce qu’il y a un dispositif préexistant de légitimation. On a de la loi parce qu’on a

de la volonté du souverain.

Or dans la société traditionnelle qui fait le droit ? Ce n’est pas la volonté c’est l’ancienneté, un passé

tellement reculé que par une précaution de penser, on le fait même échapper à l’histoire : c’est

l’immémorialité. (c’est l’extra mémoriel. Pourquoi ? car sinon on pourrait trouver quelqu’un qui se

serait souvenu du contraire et alors la coutume n’aurait pas de fondement, elle n’existerait pas..)

Donc on légitime le droit par cette origine immémoriale : même le plus vieux des sages ne se

souvient pas quand ça été créé.

Autrement dit, l’origine du droit et des institutions ne peut pas être dans une décision politique. C’est

totalement contraire à noter manière de raisonner. L’institution existe à partir du moment où on ne

peut pas trouver de trace de sa création, car sinon elle pourrait faire l’objet d’une contestation.

Une véritable institution coutumière n’a pas été créée à un moment donné, personne ne sait quand

elle a été créée. Le droit constitutionnel n’a pas besoin de la savoir.

Quand on parle de cette idée-là, il faut bien saisir que la réponse coutumière c’est dire que le

fondement de toute chose c’est la C°. Ce n’est pas le droit volontariste. Dogmatiquement, c’est le

socle du raisonnement : on raisonne en partant de l’institution elle-même pour en déduire les règles

qui al régissent et qui la caractérisent ! les règles ont inhérentes à l’institution. On va s’interroger

sur la dignité du monarque, sur l’indépendance d’une cour de justice, sur les règles de succession

d’un régime etc. A partir de la nature de l’institution, on déduit une série de règle. Ce n’est pas du

droit écrit mais une analyse institutionnelle.

Ces institutions ont une particularité leur caractère de surnature. Cela peut être illustration par la fait

que le roi ne peut pas mourir, puisqu’il a deux corps. Comme il ne peut pas mourir, il n’y a jamais

d’interrègne : le roi est mort vive le roi. Le successeur n’est pas désigné par le sacre mais par la mort

de son prédécesseur.

Ce qui est intéressant, c’est l’idée de la fiction juridique. Mais c’est aussi le fait que cette fiction

est greffée sur une personne : on a ajouté au caractère naturel du monarque une personnalité de droit.

Il est aussi une personne de droit.

Au fond la C° , ce n’était pas des lois mais des instiutions. Le passé n’est pas une source de

légitimation. La vision moderne du monde s’oriente vers l’avenir alors que la vision moderne se

repère sur el passé.

! 45

2) Le principe de coexistence

Quand on a parlé de la C° comme source du droit, on a a insisté sur le désir d’unicité. La C° apparait

comme la seule source du droit. On en remonte en permanence à un doc unique. Le juge

constitutionnel apparait alors comme l’interprète authentique de la C°. Dans les 1990’s, toutes les

revues de droit parlaient de la constitutionnalisation des branches du droit.

Ces idées d’unification des sources du droit est étrangère du droit coutumier qui est un système de

pluralisme juridique ; Les sources du droit sont diverses et de natures différentes.

La C° coutumière, ce n’est pas du non écrit, ce n’est pas le contraire de la constitution écrite. Tous

les auteurs pensent que le droit est à la fois écrit et non écrit. Depuis l’antiquité, il y a du droit écrit,

ce n’est pas une invention moderne. Le propre du droit coutumier, c’est surtout la cohabitation entre

le droit écrit et le non écrit. En France, il y avait des coutumes, du droit volontariste centralisé (les

lois du roi) mais aussi le droit romain. IL y avait à la fois des coutumes locales mais aussi el droit

romain Donc il y avait un fort pluralisme. Le pluralisme est natif. C’est pareil en droit GB : on a la

common law, mes coutumes locales etc.

Conséquences:

• on a un régime avec des règles différentes. Le fonctionnement du système juridique repose

sur des règles juridique différentes. La création des règles de droit ne se fait pas de la même

manière. Dans un système de droit écrit, la désuétude n’est pas un système de fonctionnement

des règles de droit. Il n’y a pas de désuétude.

• De plus, dans ce système, le droit se prouve (alors que dans le système canonique, le droit ne

se prouve pas, le juge le connait d’avance. ) ; Or un droit qui peut faire l’objet d’une preuve

est un droit qui se rapporte à un élément factuel ;

• Il y a toujours eu une règle dans le droit coutumier selon laquelle le droit écrit peut abroger le

droit non écrit.

Le vrai droit coutumier : un système de pensée juridique totalement différent du nôtre. Zoller dit

qu’au fond la coutume c’est du passé. Le prof la rejoint. Néanmoins, on continue à l’utiliser pour nos

systèmes juridiques modernes. Le risque est la confusion de pensée.

D. La référence à la coutume dans les systèmes à lois constitutionnelles au sens matériel

IL faut traiter distinctement les Etats dans lesquels le droit C°el est écrit mais pas inscrit dans une C°

écrite au sens formel mais une C° matérielle. La C° Gb est une illustration d’une vraie C°

coutumière, ici ce n’est pas une vraie C° coutumière mais des lois C°elles qui ont été adoptées mais

sans caractère de rigidité. La C° est donc constituée de règles matériellement C°elles qui se

retrouvent dans les lois ordinaires.

! 46

IL y a plusieurs cas typiques :

Exemple le plus éclairant : l’Etat d’Israël : il n’y a pas de constitution formelle car en 1950 La

KNESSET (le Parlement) adopte une ligne de conduite (la décision harari) selon laquelle on

n’adopte pas la C° formelle mais on se contente d’une série de lois fondamentales.

Assez régulièrement dans l’histoire israélienne, le parlement va ajouter une loi constitutionnelle à la

liste des lois déjà existantes. Ainsi, il n’y a pas besoin de respecter de procédure particulière ce qui

est fait par une loi constitutionnelle peut être défait pas une loi ordinaire. La Parlement est

constituant en permanence.

Peut-on parler de coutume constitutionnelle ? La réponse est globalement non. Le droit constit se

trouve dans les lois ordinaires. C’est pratique mais ça méconnait l’esprit du constitutionnalisme. Si la

C° écrite est rigide, c’est avec une finalité de protection de règles supérieures. Parce qu’elles ont une

valeur morale supérieures ou parce que le pacte politique leur impose. La C°, est avant tout un pacte

fédératif.

ça fait apparaitre une fragilité car si on a adopté des C° écrites dans certains pays c’est pour protéger

justement certaines règles supérieures, on veut des lois vraiment fondamentales qu’il est difficile de

changer parce qu’elles ont une valeur morale supérieure ou parce que le pacte politique l’impose

(Etats fédéraux). Certains disent alors que le caractère de formalité du droit C°el n’est pas

satisfait.

--

Il faut faire la place à un élément commun aux deux premières catégories de C° (C° coutumière et C°

matérielle). Tant dans le cas Gb que dans d’autres Etats qui ont des lois fondamentales mais qui n’ont

pas de C° rigide on rencotre en phénomène de différenciation qui abouti a des formes de rigidité

constitutionnelle nouvelles.

▪ Le cas britannique dans la période récente. Le principe le plus important est le principe

de souveraineté du Parlement qui peut édicter des lois dans n’importae quel domaine et

contenu ; Il n’existe pas de constitution écrite pour limiter la compétence législative du P

britannique Souveraneté veut dire ici omni compétence. Ce principe a été fortement

écorné par 2 dvpt importants

► L’adhésion du RU aux communautés européennes à travers la loi de 1972, loi

d’incoporation. L’effet de cette incorporation était la reconnaissance par le droit GB du

principe de primauté. Qui dit primauté dit obligations pour les états membre : obligation

d’incorporation du droit de ‘lUE, sanction en cas de non mis en œuvre complète ou partiel.

Le Parlement était lié par l’édiction des règles d’origine européenne ; avec ce double

mécanisme, le Parlement n’avait plsu les mains totalement libres.

► La loi sur les DDH de 1998 : était-il possible pour une loi postérieure à 1998 de remettre en

cause implicitement les dispositions simplement en les reconnaissant ? On a reconnu qu’il ya

avit une exception au principe de la souveraineté parlementaire. Voir Factortame 1 1990.

L’arrêt Thorborn :

En 2002, une des division de la high court of justice de Londres, une division a rendu l’arrêt

Thoburn v Sunderland. La question était de savoir si une loi de 1994 pouvait avoir implicitement

! 47

abrogé une des dispositions de la loi de 1972. UN parlement à un moment donné peut-il lier par sa

volonté les Parlements futurs ? La réponse canonique était négative : ce qui a été fait peut être défait

pas un Parlement ultérieur. Sinon il n’y aurait pas de souveraineté du Parlement. L’idée de la liberté

totale des parlements ultérieurs posait pb dans le cadre du droit de l’union qui porte en lui la

primauté. C’est l’idée d’un ordre juridique spécifique communautaire (Costa C/ Enel). La réponse de

la cour n’a pas été de reconnaitre formellement un pouvoir législatif supérieur d’un autre

Parlement ; le raisonement à a porté sur l’interprétation des dispositions légisaltives. La cour a dit

qu’il fallait reconnaitre l’existence de 2 sortes de lois : les lois à caractère constitutionnel

(constitutionnal statute) et le lois ordinaires (acts of parliament). Cela ne veut pas dire que les

Parlements Gb sont constituants. Dans sa teneur propre, la loi de 1927 n’a rien de différent par

rapport aux autres lois ; ça différence va finalement devenir un pb d’interprétation législative. A

raison de l’importance particulière de certaines légisaltions, les juridictions de common law ont

décidé de leur connaitre un statut interprétative particulier : elles se voient reconnaitre un caractère

de loi mais elles ne peuvent pas être abrogées impliccitement par des lois ultérieures. On différencie

une nouvelle catégorie de lois du point de vue de leur interprétation juridictionnel.

Il faut alors distinguer définition et régime juridique de ces lois ;

➢ Du point de vu de la définition : selon lopinion du juge John Law on distingue

1) celles qui conditionnent les relations juridiques de droit entre les citoyens et l’Etat d’une

manière générale et concernant les pratiques.

2) Celles qui étendent ou élargissent l’application de la loi fondamentale.

Est donc créée une nouvelle catégorie de lois constitutionnelles. Un nouveau bloc de lois

constitutionnelles :

► La Magna Carta

► La Bill of right de 1689.

► La loi sur les DDH de 1998

Appartiennent à la première catégorie : les lois qui organisent constitutionnellement les lois qui

organise le RU : comme par exemple les loi de dévolution ou le Act of Union.

A partir du moment où une loi rentre dans l’une de ces catégories, le principal effet de cette

qualification est de faire obstacle à l’abrogation implicite. Une loi ordinaire peut être abrogée

implicitement, pas une loi constitutionnelle. Si on veut abroger une telle loi, il faut l’abroger

explicitement. ON va mettre en place un test : le test de l’intention du législateur. C’est la loi la plus

récente qui énonce explicitement son intention d’abroger la loi antérieure (selon John L).

On a des lois ordinaires à contenu constitutionnel. En effet dans certaines périodes de l’histoire on a

pu fabriquer du provisoire qui est devenu au fil du temps du durable. S’est déclenché le processus de

la fondamentalité. Même si on n’a pas de C0 écrite, on a un désir du système juridique de protéger

certaines valeurs plus fortement qu’elles ne le sont pas le formalisme juridique existante. On n’a pas

e C° écrite mais on a des droits de Common Law. La jp Thorburn est une manière de dire qu’il y a

des droits fondamentaux qui méritent une protection particulière. C’est pareil pour le cas israélien. Il

faut que les droits fondamentaux qui sont mal protégés par le droit formel doivent être protégés par

autre chose.

➢ Le cas d’Israël : on a commencé à adopter des Basic Laws. Progressivement s’est créé un

corps de lois fondamentales. Elles avaient un contenu constitutionnel. Mais ce n’était pas des

lois constitutionnelles. La C° israëlienne ne reconnaissait pas de compétence à quiconque

! 48

pour être un juge de la cté des lois. Il n’empêche que ça suscitait un certain malaise chez une

partie des juristes israéliens. Le pb s’est renforcé quand ont été adoptés des lois garantissant

certaines libertés fondamentales. Le mouvement de concrétisation a été opéré au sein de la

cour suprême par certaines personnalités comme le juge Aaron Barack.

Arrêt du 9 nov 1995 United Mizrahi Bank, Suprem court of israel

C’est un raisonnement volontariste qui n’a pas été partagé par tous les juges de la CS. C’est une

auto-affrimation juridictionnelle de la part d’un juge qui fabrique du droit constitutionnel par

une opinion. Il essaye de justifie l’existence d’un contrôle de constité : la Knesset a toujours été un

rogane détenteur de 2 compétences : c’est un détenteur du pouvoir constituant et doté d’une

compétence législative ordinaire. La théorie du pouvoir constituant est le pouvoir constituant est

spécial et enfermé dans un formalisme ( ce que dit le juge dans Marbury v Madison). Barack

constate que certaines dispositions des lois fondamentales comportent un élément de rigidité : la

révision ne peut être faite que par majorité absolue. C’est une distinction embryonnaire de lois

fondamentales particulières. Il ajoute que cette protection particulière est présente s’agissant des

droits fondamentaux. Il dit à ce sujet qu’Israël est une démocratie mais pas seulement une

démocratie des nombres : c’est une démocratie des valeurs. C’est le respect de valeurs morales

fondamentales.

Le pb c’est que s’agissant de la protection de ces valeurs supérieures, la C° est silencieuse. Que faire

en cas de violation ?Le droit formel montre qu’on ne peut rien faire. Or Barack dit qu’on ne peut pas

en rester là : à ses yeux, le juge doit combler la lacune et sanctionner la législation qui méconnait les

droits fondamentaux.

➢ Cet arrêt est l’équivalent de Marbury v Madison : c’est la création d’un juge constitutionnel.

On distingue donc les Basic laws et les autres lois. Ce qui est intéressant est le phénomène commun

de la différenciation entre 2 degrés de législation, alors même qu’on n’a pas de C° écrite. Le point

commun est donc bien la FONDAMENTALITE.

--

E. La référence à la coutume dans les systèmes de constitutions formelles

Assez significativement, l’emploi du terme coutume dans le voc du juriste n’est pas spécialement

rare, alors même qu’il est admis par tous que la C° écrite est le fondement du système juridique. Il

faut comprendre très différemment les significations du terme coutume.

Dans le cas FR , le fondement du système juridique est la C° écrite. Néanmoins, on va faire appel à

cette idée de coutume.

1. Les cas d’habilitation par la constitution écrite

La conception positiviste moderne du droit est en générale hostile à la coutume : la coutume

n’existe pas et n’est pas du droit, du moins, c’est du mauvais droit.

Pour autant, il va y avoir une tentative d’appréhension du phénomène coutumier. Les positivistes

vont montrer que comme toute autre forme de normativité, la coutume s’impose si elle est

habilitée par une autorité compétente. Ce qui fait qu’une règle est du droit est son habilitation par

une règle supérieure. Néanmoins, on a très peu de C° écrite renvoyant à du droit coutumier. La

! 49

constitution peut renvoyer à des usages (ex : C° 1946 : référence à des consultations d’usage). La

référence à al coutume apparait surtout dans des textes de droit commercial.

Pour autant ce dispositif de l’habilitation textuelle peut être de nature d’expliquer des phénomènes de

droit écrit qu’on aura tendance à placer sous le chapeau de la coutume. C’est le cas des clauses de

renvoi ! voir le Préambule de la C° 1946 qui renvoie au PFRLR. L’explication normativiste de cela

est de dire que c’est une invitation à aller chercher dans la d

Tradition républicaine quelque chose qu’o peut transformer en droit positif. Il y a une référence à du

droit non écrit qui sera finalement écrit par le juge. Cette théorie a été élaborée par les juristes

comme la théorie de l’interprète authentique.

2. L’interprète authentique

Définition de l’interprète authentique : c’est l’autorité qui détient en dernière instance le pouvoir

de donner son sens à un énoncé juridique. En général c’est un juge mais ça peut être n(importe

quelle autorité compétente. Il y a donc un basculement net entre l’auteur du droit et l’interprète du

droit ; c’est une sorte de transfert de pouvoir. • La doctrine positiviste classique : le pouvoir est à l’auteur de la règle (pas au rédacteur).

Néanmoins, cela conduisait à surestimer l’autorité de cet auteur. Il y a un gros facteur

d’indétermination de vague du droit dans le droit constitutionnel. On se heurtait à une réalité

selon laquelle il y a une autonomie du droit. Une fois que les organes d’application se

saisissent du texte, il devient différent. Le travail de l’auteur n’est pas suffisant pour remplir

de sens la réalité juridique. • Le moment décisif de l’attribution du sens est donc finalement l’interprétation. Comme

Tropper on peut dire que la liberté de l’interprète est totale.

Pour basculer de l’auteur à l’interprète, il faut établir une liaison : c’est la doctrine d el’interprète

authentique. Ce n’est pas seulement l’auteur. Plus largement, toute autorité habilitée à interpréter

ou à donner des effets à la règle peut être interprète authentique. L’interprète authentique est

celui qui a le pouvoir de mettre fin au débat.

➢ Exemple : Article 5 C° : on n’a pas le sentiment qu’il y a une habilitation quelconque au PR.

Mais ça a été interprété comme ça par le juriste : ça fait du PR un gardien de la C°, un

interprète authentique veillant au respect de la C°.

➢ CDG : considéré après 1958 comme l’auteur de la C° alors que les auteurs intellectuels sont

Michel Debré et un groupe de juristes. Pourtant on fait de lui l’Auteur de la C°. Même ses

opposants le reconnaissent. A cause de cette forte légitimité, quand le CDG donne une

interprétation même litigieuse de la C°, on considère que la C° c’est ce qu’il a dit. Exemple :

1962 et 1969 : CDG veut réviser la C° en ayant recours à l’article 11 qui n’est pas prévu pour

ça à l’origine. Est-ce que c’est constitutionnel ? Personne ne peut donner de réponse, donc on

ne peut empêcher CDG de recourir à cet article. Il a donné son sens à al C° sur la C s’il ya un

seul moyen de révise la C° (l’art 89). Certains juristes vont alors dire que de la coutume est

en train de se produire. Parmi ces juristes Vedel qui écrit un article dans le Monde en 1968 :

« il faut voir une nouvelle source du droit ». On va parler de coutume dans une situation où il

y a une forte hésitation sur la conformité à une C° d’un acte ou d’une pratique politique. Dans

certains cas, tout donne à penser que la C° n’est pas respectée.

Cette doctrine de l’interprétation authentique, doctrine sœur du gardien de la C°, explique le

resurgissement du non écrit. Le mot qui vient à l’esprit du juriste est le mot de « COUTUME ».

! 50

3. Les cas de violation de la constitution

Il est tout de même frappant que cette référence à la coutume intervienne dans un contexte de litige.

Il existe une sorte de relation entre la question de la coutume et la question de la violation de la C°.

Qu’est-ce que violer la C° ?

➢ CDG en 1962 et 1969 : la référence à la coutume se comprend à partir du contexte. Les

juristes anti gaullistes hostiles à la révision par l’article 11 vont avoir tendance à dire qu’il y a

violation de la C°. Ceux qui vont dans le sens de CDG vont alors parler de Coutume, en

faisant par là référence à un fait normatif du droit. Finalement le point commun entre ceux

qui sont OK et ceux qui en sont pas OK est l’idée qu’il y a une violation de la C°. Le sens

littéral de la « violation de la C° » a été bafoué.

On parle de coutume quand, en face d’une règle qu’on ne peut pas appliquer, on va sacrifier le

principe général au cas particulier. La coutume est le marqueur du mode de raisonnement normal du

juge. Cette explication nous dispense de réfléchir en termes de précédent et de répétition de

précédent. Il n’y pas coutume parce qu’on vérifie le nombre de fois ou le principe est apparu

mais coutume parce qu’on renverse le dispositif légitime. C’est un marqueur de

bouleversement.

La question de l’origine de la coutume est complètement déconnectée de la question de la

récurrence.

Ainsi, on regroupe plusieurs concepts autour du mot coutume.

Le mieux est d’appliquer la présomption de normativité de la coutume : où est le facteur de

normativité de la coutume ? Il faut admettre, quand on raisonne en terme de coutume, admettre que

c’est du droit. Ce qu’il faut identifier ce ne sont pas des critères de reconnaissance mais une

pratique.

Conclusion sur l’idée de coutume constitutionnelle :

Accoler le terme de coutume comme un label est un hors sujet. Le terme de coutume est toujours

employé à contre temps. Pourquoi ? 3 raisons :

1) Ça a un sens historique. On vit dans une société moderne qui repose sur des décisions

collectives, la C°. Le mot de coutume porte à faux. Les inventeurs de la C° moderne l’ont

bien vu ! voir La critique de Thomas Paine contre la C° d’Angleterre : il parle de la C° de

la GB « cette constitution dont on nous fait l’éloge n’existe pas. Ce n’est pas une mauvaise C

°, ce n’en est pas une du tout. Une C° est le corps composé d’élément que auquel on peut se

référer et qu’on peut citer article par article. » En effet, le droit écrit est un droit connaissable

que les citoyens peuvent aller lire. La coutume au contraire ouvre la porte à l’arbitraire.

2) Raisonner en termes de coutume c’est raisonner en termes de source du droit. Or elle n’en

est pas une. La composante factuelle de la coutume la disqualifie aux yeux de beaucoup

d’auteurs comme Zoller. Le droit est la manifestation du souverain. Olivier Beaud : Le

raisonnement en termes de coutume est plus essentiellement privatiste que publiciste.

! 51

3) La coutume renvoie toujours à une prise de distance par rapport au droit écrit. IL ne s’agit pas

de la compléter mais de comprendre pourquoi il y a eu rupture. Mais cette rupture ne doit pas

être comprise comme une violation.

Finalement tout cela explique un vocabulaire très flou à propos de la coutume. (ex : « la coutume est

à la marge du droit »). Imaginer qu’il y a un écart à la règle, c’est dire qu’il y a un sens objectif. Or,

ce sens objectif ne se trouve nulle part. Poser un sens objectif de la C° est une vue de l’esprit. La

violation est dans le regard du spectateur, elle n’est pas objective.

§2– les conventions de la constitution

Convention d la C° : employé dans le contexte d’une C° où des comportements ajoutent ou

dévient par rapport au texte sans pour autant la violer. IL y a un décalage, sans pour autant

violation.

Convention et coutume sont parfois utilisées de manière indifférenciée (à tort).

A. L’origine des conventions de la C° : le contexte britannique.

Terme inventé par l’anglais Dicey. Il a écrit le grand classique du droit constit GB The law of

constitution (1885). Philosophe anglais : John Stuart Mill

Les anglais font la distinction entre le droit strict et les conventions de la C°.

1. Le droit strict

C’est un corps de règles considéré comme pleinement normatif. Le critère de cette juridicité est que

ce corps de règles est administré par les cours de justice. C’est du droit sanctionné par les cours de

justice. Cela recoupe la Common law (droit coutumier pur et simple) et les lois du parlement.

On peut appeler cet ensemble droit strict ou the law of the land. C’est le vrai droit. Il n’y a pas de

doute sur le fait que c’est du droit. Aux yeux d’un juriste comme Dicey, c’est qu’il y a du vrai droit

un Angleterre. C’est ça qu’il appelle le droit de la constitution, c’est le corps de règles juridique

inhérent à la C°.

2. Les conventions de la C°

A côté il y a d’autres sortes d’énoncés. Il va parler des coutumes pratiques maximes et préceptes. Il

va aussi parler d’éthique constitutionnelle. Geoffrey Marshall va parler de « tradition, des principes,

des doctrines ». Cela recouvre des principes politiques. Mais ce n’est pas tout : ça recouvre aussi des

principes généraux (ex : la liberté d’expression). Néanmoins ça s’applique et il y a un sentiment de

contrainte .

Le problème c’est que le meilleur mot pour en parler c’est de dire qu’on ne sait pas très bien

► On ne sait pas très bien si c’est impératif. Certains principes ont une validité discutable

► On ne sait pas très bien quelle est leur origine

► Leur contenu exact.

► On ne sait pas très bien si elles sont sanctionnées.

Avec une catégorie qui pose autant de pb est-ce qu’il ne vaudrait pas mieux s’en débarrasser ?

! 52

En réalité, parfois ce n’est pas juridique mais c’est plus important que les textes juridiques. Elles

jouent un rôle dans le fondement du système juridique et politique.

⇨ Exemple : Le principe selon lequel le ministre doit démissionner s’il perd la confiance de la

chambre des communes. C’est purement une pratique constitutionnelle, ça n’a jamais été

écrit. C’est le socle même du régime parlementaire. ON ne sait pas si c’est sanctionné ou pas,

ni comment énoncer ce principe. Donc, c’est à la fois flou et impératif.

⇨ Le principe selon lequel une loi avant d’être définitivement adoptée doit être votée 3 fois. (3

lectures). (c’est le cas en France)

On se demande ce qu’on doit faire de toutes ces règles différentes. Dicey va dire que ce n’est pas du

droit et essayer de les différencier de ce qui est du droit positif, le droit strict. IL a donc inventé un

label pour dénommer cet ensemble flou et hétérogène : convention de la C° (ou « Constitutional

understandig »).

Le convention de la C° n’ont pas valeur constitutionnelle et ne forment pas un corps de règles

juridiques, ce ne sont pas des lois.

Pourquoi un tel label ? 2 finalités principales :

• Montrer la distinction entre droit de la constitution et convention de la constitution • Montrer que leur finalité est politique. Si on les regarde de près, on se rend compte qu’elles

portent principalement sur un aspect de la C° : l’usage de la couronne des « pouvoirs de la

prérogative ».

La prérogative, ce sont les pouvoirs résiduels que détient la couronne et qui ne procède pas d’une

habilitation législative. La couronne est à la fois l’organe exécutif et l’Etat. C’est ce qu’on appellerait

en France la puissance publique. En GB il n’y a pas de concept d’Etat mais un concept de couronne.

Elle détient deux sortes de pouvoirs mais aussi des compétences inhérentes qui sont extrastatutaires.

Dicey va dire qu’elles ont des compétences résiduelles extra législatives, inhérentes qui ont vocation

à disparaitre. Ex : l’attribution des passeports. (beaucoup de pouvoirs de police de la couronne ne

sont pas de droits écrits). Dicey ne nous dit pas que la prérogative c’est la C°. C’est du droit, ça fait

partie de la Common Law mais ça n’a rien à voir avec la convention de la C°. Les conventions de la

C° sont en réalité des usages interprétatifs.

On n’a pas eu de transformation du droit strict en fonction des évolutions politiques. On est passé à

un système totalement non écrit et totalement politique : l’usage des pouvoirs de la couronne sont

déterminés par des usages données par la convention de la C°.

La strate du droit strict n’a pas changé. IL y eu des strates successives de transformation, les unes

n’ayant pas effacé les autres. Comment l’expliquer ? La théorie de Dicey est assez opérationnelle à

ce sujet-là : ce qui a beaucoup évolué, c’est la manière dont on utilise la C°. Les conventions de la C°

sont un dispositif interprétatif. Ces conventions se comprennent pas une finalité politique : adapter la

pays à la transition démocratique. « Le Parlement à long terme donne effet à la volonté véritable du

souverain politique donc la majorité des électeurs autrement dit la nation.

C’est de cette façon qu’on fait une démocratie sans révolution.

Ceci donne un droit constitutionnel original. En France, on a attribué la souveraineté à la nation à

l’issue de la RF. Le souverain est identifié par le droit de la constitution lui-même. La C° nous dit qui

est le souverain. En France, La séparation des pouvoirs est un dispositif secondaire. La souveraineté

de la nation compte plus.

! 53

En GB : on a une C° classique à laquelle on a touché aussi peu que possible. Ce système s’est

démocratisé : on est allé à la démocratie via la transformation de la composition du suffrage. On est

arrivé au SU par une loi électorale, par du droit matériel. C’est une démocratie aussi mais elle est

structuré avec les conventions de la C°. c‘est un pays sans C° écrite sans « peuple », sans principe de

souveraineté nationale.

Plusieurs difficultés se posent :

Si le conventions ne sont pas juridiques que sont-elles ? Il n’y a pas de J° devant laquelle on pourrait

porter le grief selon lequel le Parlement n’a pas été convoqué pour sa session annuelle. Admettons

qu’elles n’ont pas de caractère juridique. Ne pouvons –nous pas retourner le pb ? Le critère de la

juridicité est opératoire dans le plupart des cas, mais s’il ne l’est pas dans le cas des principes règles

constitutionnelles, c’est qu’il faut peut-être revoir la définition de ce qui est juridique. Dicey dit que

le droit est seulement le droit strict. Puis il conclut que tout ce qui n’entre pas dans cette catégorie

n’est pas du droit. Conséquence : de large pans de fonctionnement de la C° ont été rejetés par cette

école de pensée en-dehors du droit de la C° et la meilleure illustration est le doit parlementaire. Au

fond les règles qui organisent le vote des lois sont des règles juridiques. Si elles sont protégées par

les cours de justice, c’est parce qu’elles sont liées aux institutions parlementaires. Dicey a avant tout

voulu réaliser un projet positiviste. Les conventions de la C° sont une catégorie résiduelle de la C°.

PB : si c’est de la C sans être du droit, pourquoi est-ce que c’est impératif ? IL pourrait y avoir

plusieurs réponses.

▪ 1ère réponse : 1Justement, dans la vie sociale il y a différentes sortes e contraintes qui

s’exercent sur les individus : les contraintes du droit et les contraintes morales. Ces dernières

viennent du fait qu’un corps social a certaines capacités à faire peser sur ses membres des

contraintes fortes. Cette idée de moralité positive se détache de la morale. Les conventions de

la C° peuvent être expliquées de cette façon : c’est une sorte de morale constitutionnelle. On

appartient à un certain groupe donc on accepte un code de comportement.

▪ Dicey ne se contente pas de cette explication par la morale constitutionnelle, il veut aller au-

delà. La vraie justification repose sur le droit strict. Les conventions de la C° ce n’est pas du

droit, mais elles dépendent fortement du droit. Si une convention n’est pas respectée, il y aura

des conséquences juridiques inévitables. Par exemple, si une loi n’est pas votée, les ministres

seront obligés d’agir dans l’illégalité.

Limites de ce dernier argument :

➢ Il n’est pas universel.

➢ Le lien entre le droit strict est les conventions de la C° est en réalité plus fort : Par exemple

l’idée selon laquelle les cours ignorent les conventions de la constitution est fausse. Certaines

conventions de la C° ont été reconnues par les cours de justice. Si certaines conventions sont

violées, il y aura des conséquences indirectes. Cela prouve qu’il y a interaction entre

convention de la C° et droit de la constitution. Il y a un rapport systémique. Ce n’est pas le

lien dont parle Dicey. Comme Hayek, il pense que l’idée selon laquelle c’est la politique qui

décide de tout (comme en France) est nuisible. En réalité la vraie constitution des Etats c’est

le droit privé, la common law.

! 54

De 1885 en passant par la dernière édition de son ouvrage, jusqu’à nos jours, cette distinction des

sources du droit constitutionnel par Dicey est restée opérationnelle. Elle est reconnue par la plupart

des juristes. Néanmoins, aujourd’hui elle perd en popularité ; il y a une transformation lente des

sources du droit constitutionnel. Donc la théorie de Dicey perd en utilité.

Cette catégorie a été transposée en France, notamment par le livre de Pierre Avril.

B. Y a-t-il des conventions de la C° en droit fr ?

1. La pbatique contemporaine hors RU

« Le DC est une grammaire universelle ». Le mot peut être commun mais les significations sont très

dépendantes des cultures politiques nationales. Donc, en France on va reprendre cette distinction

mais dans un contexte tout à fait autre, totalement différent. Donc il faut faire table rase du cas

britannique.

Pierre Avril : quand on parle de la norme constitutionnelle qu’est-ce qu’on veut dire au juste ?

Est-ce qu’il s’agit de ce qui a été couché sur le papier par les rédacteurs de la C° ou de la règle qui a

été effectivement mise en œuvre dans la pratique ?

La confusion a pu être entretenue par les auteurs qui avaient tendance à dire que seule comptait la C°

écrite, obstination à tout déduire de la lettre de la C°. Ceci a amené à établir une identité pbatique

entre le texte de la C° et la pratique qui s’était imposée dans le cadre de son application. Ce

littéralisme a même quelque chose de religieux : on s’attendrait à ce que tout soit déduit de la lettre

de la C°. C’est ce qui a conduit Carré de Malberg à dire que la C° ce ne sont que des textes. Il jette le

discrédit les intentions des auteurs au profit de ce qu’ils ont effectivement fait. C’est comme si le

texte d’une constitution imposait une pratique inévitable, quelque chose qu’on était obligé de faire,

une sorte de magie des mots. C’est une philo du langage et de l’action politique très spéciale. Il

faudrait plus voir la C° comme une règles qui établit un cadre, impose des contraintes, mais laisse

une liberté à ceux qui l’appliquent.

PB : quelle norme le constitutionnaliste veut-il examiner ?

► Réponse de Carré de Malberg : que le texte

► Michel Troper : c’est l’inverse. C’est la norme effectivement appliquée.

L’idée de la norme effectivement appliquée : On s’imagine que quand il y a une norme écrite, il

n’y a plus qu’à l’appliquer. Pour Michel Troper et Pierre Avril c’est le contraire. Il y a d’abord la

pratique puis on en extrait la norme. Ce n’est pas la règle écrite qui me donne la norme, c’est la

pratique.

L’expérience révèle que la norme qui est effectivement appliquée ne résulte pas nécessairement de la

lettre du texte qui est censé la contenir. C’est pour décrire ce phénomène que Pierre Avril a utilisé

cette expression de convention de la C°. On est bien dans un régime de C° écrite. Néanmoins, on doit

tirer la vérité du texte des comportements eux même. La tendance FR bien illustrée par Vedel est de

toujours dire que quand il y a une distorsion entre la C° et la pratique, c’est la pratique qui a tort.

Quand on constate qu’il y a distorsion, cet écart est imputable à l’acteur politique, donc on va

! 55

employer un vocabulaire désapprobateur. On va par exemple parler de « dénaturation de la C° ». Or,

en réalité, la pratique peut être assez rationnelle.

Au fond, ‘imaginer qu’il y a du droit écrit et une application de cet droit totalement formalisé, c’est

irréaliste. Donc le grand mérite des conventions de la C° transposée par Pierre Avril est de montrer

que le droit a son objectivité mais la manière de le cerner doit passer par la norme effectivement

appliquée, dans la pratique.

--

La IIIème république

Le terme de convention de la C° a fini par désigner toute la C° qui n’est pas dans la C° écrite. C’est

un usage différent de l’usage originel en droit anglais. Cet usage peut être justfié dans le contexte de

constitution écrite. L’usage du terme de coutume est assez peu convaincant. En général il est acquis

que le raisonnement a une base qui est la C° écrite.

La notion de convention est utile en France car le propre des régimes les plus stables français (IIIème

et Ve) sont très différents dans la pratique par rapport aux textes constitutionnelles initiales.

► Exemple le plus flagrant : le changement même de signification du régime lui-même qui a

été effectué en 1879.

On parle de C° d’attente monarchique car il y a l’institution du PR auquel on donne un statut et des

prérogatives importantes mais de manière L’interprétation du régime parlementaire est un régime

parlementaire dualiste : il y a au centre de la sphère exécutive un chef de l’Etat qui détient une

portion importante de l’autorité politique. Le chef de l’Etat a suffisamment de légitimité pour que

l’on se trouve dans un contexte de double repsté. En 1875 cette interprétation est recevable et n’est

pas prohibée par la C°. C’est comme cela que l’interprète est Mac-Mahon qui est un monarchiste. La

confrontation va avoir lieu en 1879. A ce moment Mac Mahon révoque le président du conseil et est

contraint de dissoudre la chambre des députés. Cette dissolution a pour effet de placer entre les

mains du peuple la solution au pb constitutionnel qui se pose. Il explique sa légitimité par sa respté

constitutionnelle devant le pays.

Depuis 1962, le rapport PR – peuple est explicite. Celui qui est le représentant du peuple a

suffisamment de légitimité pour que le gouvernement soit dépendant de lui politiquement. Le peuple

donne sa confiance au PR et aux membres du parlement qui donnent eux même leur confiance au

gouvernement. Avant, le PR était élu par le Parlement. Mac Mahon va aller contre cela. S’il l’avait

emporté, peut-être qu’on aurait continué à interpréter la C° de 1875 de cette façon. Or cette question

va être tranchée définitivement en 1879 :

Dans son message du 6 février 1879, Jules Grévy donne sa version de la C°. Son seul intérêt

constitutionnel tient à deux lignes : « soumis avec sincérité à la grande du régime parlementaire, je

n’entrerai jamais en lutte contre la volonté nationale exprimée par ces organes constitutionnels. ».

JG montre que c’est le parlement qui exprime la volonté nationale. Quand le parlement donne sa

confiance à un gouvernement, il exprime une volonté qui lui vient de la nation. Quand Grévy dit

cela, il estime qu’il n’est pas un organe constitutionnel. Pour comprendre ce message

conjoncturellement on peut voir qu’il met fin à la crise du 16 mai. « je n’ai plus pouvoir de

contraindre à la démission un président du conseil » Marcel Prelot l’a appelé la constitution Grévy.

On ne change pas le texte de 1875. Ce qu’on change, c’est son interprétation et la manière dont elle

! 56

est appliquée politiquement. Les vrais représentants du peuple sont les élus du peuple, cad les

parlementaires.

La Vème république :

On va se rendre compte qu’on se trouve devant toute une série d’interprétation de la C° qui sont

rendues nécessaires par le phénomène politique : l’interprétation présidentialiste du régime. • l’interprétation de l’article 29 de la C° : il concerne la réunion en session extraordinaire du

Parlement. Il ne fait de doute pour personne que cette compétence de convocation est une

compétence présidentielle mais elle est implicite. Elle ne figure pas dans la C°. De plus il a

été considéré qu’il s’agit ni d’un pouvoir propre, ni d’une compétence liée. Les pouvoirs

propres ne sont pas soumis à contreseing. De plus, une compétence liée n’est pas un pouvoir

discrétionnaire. Quand il y a pouvoir discrétionnaire, il y a plusieurs décisions possibles qui

sont également légales. A l’inverse, quand il y a compétence liée, une seule décision. En

réalité, toutes les cessions extraordinaire sauf une ont été réalisées avec l’accord du PR. Cette

interprétation de l’article 29 a été réitérée par Mitterrand 27 ans plus tard dans un contexte de

cohabitation : « la convocation d’une session extra relève de la seule repsté et de la seule

appréciation du PR. Il s’agit d’une disposition qui n’est pas justiciable devant le juge

administratif.

C’est une illustration assez claire de ce qu’on a voulu dire quand on disait que le C° de 1958 était

grosse de plusieurs régimes. C’est l’interprétation selon laquelle quand il y a un doute sur un

pouvoir, il est interprété dans un sens favorable au PR.

• En 1958 les lecteurs de l’article 8 ont le sentiment qu’il constitue une sorte de garantie

parlementariste, une sorte de système asymétrique. Le PR nomme le 1er ministre mais on ne

dit pas comment il y met fin. La révocation se fait uniquement sur la base de l’article 49 :

révocation par l’Assemblée nationale. On a une interprétation présidentialiste : c’est le PR élu

par le peuple qui donne sa légitimité au 1 er ministre et au gouv. Néanmoins, le Parlement

est aussi élu par le peuple, dons ça laisse à penser que la légitimité du Parlement est de

moindre poids que celle du PR. La vraie autorité politique est celle du Président et non celle

du Parlement. De nos jours on a des majorités qui ne s’effondrent pas en cours e mandat

parlementaire mais on a d’un parte une forte instabilité des partis qui se répercute sur le

fonctionnement des groupes parlementaires. L’interprétation présidentialiste imposait une

certaine compréhension de la C°.

Des tas d’articles comme l’article 20 lorsqu’ils sont lus texto sont loin de l’interprétation

présidentialiste. On peut alors parler de convention de la C° qui permet de cerner le phénomène en

cours. Au fond, on en arrive à un point tel qu’on est presque au-delà du phénomène que décrit

Pierre Avril. Il dit qu’il a une C° qui distribue les pouvoirs et les compétences mais elle doit faire

l’objet d’une interprétation au regard des finalités de la C°. La convention de la C° se situe au stade

de l’application du droit.

a) La « constitutionnalisation » des conventions de la constitution sous la Ve République

?

b) La nature des conventions de la constitution

! 57

(1) Le lien avec le droit strict

Il y a convention de la c° quand il y a une pratique en relation mais aussi à distance d’un droit

positif. Si on peut se passer de ça, on résonne en termes de coutume. Si on a inventé les conventions

c’est précisément pour un autre usage : il y a du droit écrit mais on constate que la pratique est

différente.

Le droit positif applicable est alors assez varié : ça inclut la coutume, du droit écrit, tout ce qui peut

être accepté comme droit positif. La conséquence est qu’il y a eu une transposition possible des

conventions de la c° d’un droit coutumier (GB) à un droit écrit (France).

On peut se demander comment on joue avec cette notion de la C°, pourquoi ? Pourquoi ne parle-t-on

pas plutôt de violation de la C° ? Pourquoi certaines pratiques sont acceptées et d’autres pas ?

☞ Il faut constater qu’il y a beaucoup de phénomènes de la vie c°elle qui ne sont pas en

conformité avec le droit c°el écrit ou formel (même tellement qu’on peut être amenés à se

poser des questions sur notre droit c°el).

☞ Il demeure qu’il y a lieu d’accepter l’existence d’une catégorie qui s’appelle « violations

de la C° » : toute pratique politique ne s’auto-valide pas en droit c°el, ce n’est pas parce

que c’est une pratique que c’est conforme au droit sinon on arriverait à une totale ineffectivité

du droit c°el, il n’entrainerait pas de contrainte sur les comportements.

Le droit accepte l’existence de ce qui lui déroge, il n’y a pas de règle sans exception. Mais dans ces

exceptions pratiques il ne faut pas aller jusqu’à la violation de la règle c°elle.

On constate ainsi des violations de la c° dans ces exemples :

>> Art 19 C° : compétence liée de promulgation des lois par le Président de la République après

vote par les deux chambres. Le droit ne fait pas de doute alors, droit positif non-pbtique car tout le

monde confirme qu’il s’agit d’une compétence liée, même en pratique. Mais il est tout de même

arrivé qu’un Président décide de ne pas appliquer une loi votée, il la promulguait mais ne l’appliquait

pas et alors on parle de violation de la C°.

☞ Par exemple en 2006 avec le CPE : Chirac a déclaré qu’il allait promulguer la loi mais qu’il

demandait à son G de ne pas l’appliquer, il a donc respecté son obligation c°elle

formellement mais pas dans les effets alors même que le CC avait validé la c°alité de la loi.

Chirac l’a fait car il considérait qu’il fallait modifier certains points de la loi car ça faisait

débat dans la population et avait des conséquences négatives. Réaction forte chez les juristes

alors qui ont rappelé la C° et déclaré qu’il s’agissait à leurs yeux d’un manquement grave et

manifeste du président à ses obligations c°elles (en vertu de l’art 58 C°). Il faut noter la

profonde indifférence dont a fait l’objet cette violation de la C°, ça n’a suscité aucune

réaction dans l’opinion.

☞ Loi 2009 autorisant les tests génétiques (ADN) en vue de vérifier la filiation des candidats au

regroupement familial. Très durement critiqué par des représentants d’associations et des

biologistes et scientifiques. Plus d’un an après l’adoption de cette loi, le ministre chargé de

l’appliquer a fait savoir qu’il décidait de ne pas adopter les décrets d’application alors même

que la fonction première du G est de faire exécuter les lois selon la C°. Ça méconnait donc la

légalité et la C°.

! 58

Il y aurait une défense à apporter à des pratiques de ce genre : dans une acception large sur le pouvoir

exécutif est toujours entré un certain pouvoir discrétionnaire quant à la mise en œuvre de la loi.

Pourquoi dans ces cas-là peut-on considérer qu’il y a violation de la C° et pas convention de la C° ?

Ça pourrait paraitre flagrant mais en réalité c’est moins évident, la caractérisation d’une illicéité est

un problème technique et délicat.

Cette vision a été accentuée par les théories modernes du droit et particulièrement dans notre

contexte par la théorie réaliste de l’interprétation car le résultat de cette théorie est qu’il n’y a pas

de contrainte exercée par le texte littéral de la règle de droit sur son interprète. Si liberté totale de

l’interprète, il ne peut jamais y avoir de violation car la souveraineté est celle de l’interprète.

On est donc amenés à penser qu’il n’y a pas de violation de la C° car il y a un interprète authentique.

Mais cette idée est très abstraite et pas raisonnable selon le prof car quand on pense les choses ainsi

on peut dire que c’est une théorie réaliste mais pas une théorie d’interprétation car interprétation

signifie un rapport d’interdépendance entre un lecteur/interprète et le texte interprété, sinon il ne

faut pas parler d’interprétation mais d’habilitation. Il y a une certaine dépendance par rapport à la

règle et donc il y a quelque chose dans l’énoncé de la norme qui a un effet de contrainte sur celui qui

l’applique.

Si on veut rerentrer dans le sens commun, le domaine du raisonnable, on peut essayer de comprendre

pourquoi dans certains cas il y a sentiment de la violation de la C° : il y a ce sentiment parce qu’il y

a une première impression de l’observateur lui donnant à penser qu’il y a violation, or il faut

respecter ce sentiment et ne pas l’ignorer. Cette première impression de violation de la c° arrive

quand il y a une divergence entre la C° telle qu’elle est réellement appliquée et le sens

apparemment littéral c'est-à-dire qu’au fond dans notre rapport au langage on a appris à être

distancié (distance entre le mot et la chose) mais demeure une notion du sens apparent.

La C° de la Ve République est une bonne illustration avec l’art 20 le G détermine et conduit la

politique de la nation qui signifie que c’est le G qui prend les grandes décisions politiques, or ce

sens apparemment littéral se heurte à la manière dont il est réellement appliqué. Lors du Comité

Balladur pour la révision c°elle de juillet 2008, on lui a demandé de mettre en phase les pratiques C

°elles avec le texte c°el c'est-à-dire de modifier l’art 20 pour remplacer le G par le Président

puisqu’en réalité c’est le Président qui prend les décisions importantes.

Mais ça n’a pas été fait pour deux raisons : il fallait laisser sa place à l’hypothèse d’une cohabitation

car alors l’art 20 redevient effectivement appliqué et du fait du caractère parlementaire du régime car

cet art 20 dit aussi que le G est responsable devant le Parlement, rapport systémique entre art 20 et

art 49. L’article 20 a donc finalement une signification profonde qui justifie qu’on ne l’abroge pas.

On ne peut pas totalement annuler le texte en considérant qu’il n’y a rien dans la C° qui constitue

une contrainte sur les comportements sinon ça prive d’effet tout droit positif.

La résistance du texte fait ainsi face à l’interprétation : si l’interprète était totalement libre il ne

faudrait pas parler d’interprétation mai d’autre chose. Et au fond si on regarde le comportement c°el

des acteurs, on pourrait étendre cette conception même aux régimes dictatoriaux, totalitaires car les

hommes qui gouvernent vraiment essaient toujours de se réfugier derrière un semblant de droit

positif. Personne ne rejette vraiment le texte, en cas de violation de la C° il s’agit plutôt d’une mise

! 59

en rapport du texte c°el avec des circonstances factuelles. Il y a une certaine marge d’interprétation

mais qui ne veut pas dire souveraineté ni totale liberté.

La situation d’exception est alors la situation où les circonstances particulières sont tellement fortes

qu’il y a une extension quasi-maximale de la liberté de l’interprète donc une réduction maximale du

sens du texte.

La violation de la c° est donc difficile à caractériser et le grand problème en droit c°el est que

l’interprétation en est décentralisée : ça n’est pas parce que l’interprète n’a pas été puni qu’il n’y a

pas eu violation de la c°.

Pour savoir ce qu’était une convention de la C° on a alors cherché à savoir ce qu’était une violation

de la C°. On est dans un contexte où le fait politique joue un rôle décisif dans le phénomène

d’interprétation. Le sens littéral peut tomber face à certaines circonstances factuelles donc le fait

politique exerce une contrainte sur le droit c°el écrit.

(2) La question de la violation des conventions

(3) Les conventions de la constitution comme format « renversé » de normativité

(4) Conventions de la c° et changement constitutionnel

! 60

Définition traditionnelle = il s’agit de pratiques ou d’usages politiques qui sont regardés comme

obligatoires par les acteurs du système institutionnel (les gouvernants), ce sont donc des règles

mais pas des règles juridiques (pas valeur de règle de droit) car elles sont en théorie ignorées

du juge (ni appliquées ni sanctionnées), dès lors elles ne sont pas justiciables.

C’est un concept anglais formalisé par le constitutionnaliste anglais Albert Dicey dans un ouvrage

de 1985 dans lequel il cherche à découvrir la vraie nature du droit c°el. Il constate alors qu’il existe

deux sortes de normes qui composent la C° anglaise :

o Des règles juridiques écrites ou non-écrites (appliquées et sanctionnées par les juges si

l’occasion se présente) = le droit de la C°.

o Des règles pas strictement juridiques (ni appliquées ni sanctionnées par le juge) = la

moralité C°elle = les conventions de la C°.

L’intérêt de cette distinction n’est pas à confondre avec l’importance qu’il faut accorder à chacun de

ces types de règles. Le fait que la règle soit juridique ou non ne dépend pas de son importance. Le

problème se pose parce que dans une stricte logique positiviste on distingue le droit de la morale, la

règle strictement juridique de la pratique. Le droit dans cette logique est ce qui est valide = toute

norme édictée par une autorité compétente et habilitée dont la violation sera sanctionnée par le juge.

Si on confronte cette catégorie de règles particulières que sont les conventions, problème. Si on suit

la logique positiviste on serait tenus de ne pas retenir ce qui n’est pas le droit ce qui pose un gros

problème surtout en droit c°el anglais car la plupart des règles sont non-écrites/non-juridiques et

aucune règle juridique ne permet parfois de régler la situation réglée par la convention.

Sans prendre en compte les conventions (règles non-juridiques), la monarchie anglaise apparait

comme une monarchie absolue. D’où la nécessité de ces règles non-juridiques. De la même manière

en France, la C° de 1958 prévoit que le Président de la République ne peut mettre fin aux fonctions

du 1er Ministre que s’il démissionne mais dans les faits le 1er Ministre en période majoritaire peut

être suspendu par le Président.

Ces développements témoignent de la difficulté d’appréhender le droit c°el dans une logique

strictement positiviste. On ne peut pas ignorer la pratique.

Section 1 : Les relations unissant le droit et les conventions

§1 : La nature juridique ou non des conventions

Les conventions de la constitution

! 61

Cette question est antérieurement dépendante de la définition qu’on retient du droit. Du point de vue

britannique positiviste (et systèmes de Common-law), le droit est ce que le juge sanctionne. Les

conventions ne sont pas sanctionnées par le juge donc ça suffit à exclure leur nature juridique mais

ça ne signifie pas que le juge ignore totalement ces conventions, notamment au RU.

A. Le juge n’ignore pas les conventions

> Exemple :

Jusqu’à 2009 au RU il existait deux juridictions suprêmes, la principale étant le Comité d’appel de la

Chambre des Lords et la seconde étant le Comité judiciaire du Conseil privé (compétence beaucoup

plus restreinte).

Du point de vue du droit, en théorie c’est le monarque qui exerçait formellement cette fonction

judiciaire (le Comité judiciaire était en fait le monarque en conseil). Les appels formés devant ce

Comité judiciaire étaient donc adressés non pas à ce Comité mais à la majesté en conseil. En pratique

dès le 19ème siècle, le monarque ne faisait que suivre l’avis du Comité judiciaire composé de juges

pros.

Du point de vue de la Convention, le Comité judicaire était bien une juridiction parce qu’en pratique

le monarque était lié par l’avis du Comité judiciaire.

La question s’est posée devant le juge dans une décision de 1935 de savoir si le Comité judiciaire

était bien une juridiction mais cette question n’était pas le fond de la requête, c’était une question

accessoire car déterminant l’applicabilité ou non d’une autre loi concernant les juridictions. Le juge

n’ignore alors pas une convention car la juge a admis que le Comité était bien une juridiction. Le

juge se réfère alors explicitement à la convention C°elle. Dans cette affaire la Cour n’a pas appliqué

ni sanctionné une convention, elle a interprété la loi concernée au regard d’une convention c°elle qui

en pratique faisait le Comité judiciaire était bien une juridiction.

Le juge s’est donc servi de cette convention pour interpréter le droit, ce qui remet en cause l’idée

selon laquelle le juge ignore les conventions. Ça tend à démontrer que ces conventions de la C°

peuvent servir de règles d’interprétation pour le juge. Ça n’est pas sans conséquence parce que le

juge va présumer que le législateur n’a pas voulu violer la convention c°elle donc la convention pose

une présomption. Pour renverser cette présomption selon le juge il fallait que le législateur ait dérogé

expressément dans des termes clairs et précis à la convention c°elle.

Si la convention n’est peut-être pas une règle juridique, elle n’en produit pas moins des effets de

droit.

B. La caractéristique commune au droit et aux conventions

Le droit et les conventions ont une caractéristique commune, notamment le fait que parfois la

convention est écrite :

> Si elle est codifiée = la convention est reprise par un texte de loi. C’est souvent le cas en cas de

violation de la convention.

! 62

> On ne codifie pas le contenu de la convention mais on se contente de faire une référence

dans le texte d’une loi à la convention. C’est codifié donc c’est du droit mais le problème est

que la loi ne précise pas quels sont ces usages et pratiques c°els. Mais le législateur peut les

définir.

Mais la combinaison du droit et des conventions n’est pas non plus sans intérêts, leurs rapports

peuvent même être harmonieux.

§2 : La combinaison du droit et des conventions

Pourquoi est-ce qu’on ne codifie pas ces conventions C°elles ? Pourquoi maintient-on ces règles de

droit non-écrites ? Parce que l’histoire C°elle du RU fait que des règles anciennes pour être

actualisées ont eu un nouveau contenu grâce à la convention. Les conventions sont donc un produit

de l’histoire anglaise. Et pourtant, on n’a toujours pas codifié alors qu’on aurait pu juridiciser ces

règles. Qu’elle est donc l’utilité des conventions ?

Pour y répondre, il faut revenir plus précisément sur les pouvoirs détenus par le monarque en vertu

de la prérogative. En vertu du droit c°el anglais la reine nomme et met fin aux fonctions de son G,

elle accorde la sanction royale à la loi votée par le Parlement et elle peut dissoudre la chambre des

communes. En théorie il s’agit de pouvoirs discrétionnaires mais en pratique évidemment elle est

tenue de nommer comme 1er ministre le leader de la coalition parlementaire, de ne révoquer son G

que s’il démissionne et elle ne peut dissoudre la chambre des communes que si le 1er ministre le

demande. Pourquoi maintenir ces divergences entre droit et pratique ?

Parce que maintenir ces normes sous forme conventionnelle permet une certaine souplesse dans la

pratique c°elle. Trois cas de figures (exemples) : − Le G en place ne dispose plus de la confiance du Parlement mais il refuse de démissionner.

On ne pourra pas contraindre le G de démissionner, seule la reine pourra le faire en vertu de

la convention. − Le Parlement vote une loi qui dit qu’on ne pourra supprimer la Chambre des Lords qu’après

organisation d’un référendum mais en vertu du droit c°el anglais le Parlement ne peut pas lier

ses successeurs donc cette loi pourra être abrogée par une autre loi ce qui a pour conséquence

que le G suivant pourrait décider de supprimer la chambre des lords sans référendum et elle

serait légale. Mais serait-elle légitime ? La reine pourra utiliser son droit de veto. − En cas de crise politique grave, les élections législatives ne sortent pas de majorité permettant

de nommer un G viable. La reine normalement désigne le représentant du groupe qui obtient

la majorité relative. Mais il n’arrive pas à désigner un gouvernement et la convention

voudrait qu’il permette à la reine de nommer le leader d’un autre parti pour qu’il essaye de

former un G. La violation de cette convention pourrait alors permettre de sortir de la crise.

Si ces pouvoirs avaient été codifiés, on aurait des règles écrites rigides qui dicteraient la procédure à

suivre ce qui retirerait une certaine marge d’appréciation dont dispose le monarque pour régler

d’éventuelles crises.

! 63

Il ne faut pas oublier que le droit C°el reste très politique. On ne pourrait donc pas penser seulement

en termes de validité mais surtout en termes de légitimité. C’est là tout l’intérêt des conventions de la

C° : la violation d’une convention ne peut être appréciée seulement à partir du droit strict/d’une

norme juridique, elle ne peut être appréciée non pas par un raisonnement juridictionnel mais par un

raisonnement en termes de légitimité en appréciant au regard de l’esprit de la C° et des circonstances

politiques et C°elles la légitimité ou la C°alité d’une éventuelle violation de la convention.

Seules des circonstances extraordinaires légitimeraient l’exercice par la reine de ses pouvoirs issus

de la prérogative. C’est là tout l’intérêt et l’ingéniosité qui résultent de l’agencement du droit et des

conventions C°elles car ça permet de faire cohabiter deux couches de droit : − Un droit ordinaire commun de la C° qui régit le fonctionnement normal des institutions. − Et un droit extraordinaire exorbitant qui ne saurait régir que des situations particulières.

C’est notamment ce que suggère Jean-Jacques Chevallier (2 couches de droit).

❖ Section 2 : La nature proprement C°elle des conventions

Il s’agit ici de montrer qu’à rebours d’une certaine doctrine, les conventions de la C° ne sont pas de

simples pratiques politiques : elles sont proprement C°elles au sens le plus noble de ce terme. Toute

pratique politique n’est pas une convention de la C°, les conventions sont des pratiques reconnues

comme obligatoires/institutionnalisées. On s’oppose alors à une autre conception « technicienne »

des conventions selon laquelle elles ne seraient que des règles subalternes, technique produites par la

nécessité. Or au contraire on peut penser qu’il ne s’agit pas de simples règles respectées par les

acteurs politiques simplement parce que ça répond à leurs intérêts politiques (respect stratégique). Au

contraire on défend ici qu’elles sont obligatoires parce que C°elles.

§1 : Une œuvre ou une manifestation constituante

Selon la doctrine classique, les conventions sont considérées comme obligatoires par les acteurs

institutionnels/politiques et eux seuls. C’est une vision un peu étriquée parce qu’elle ne conduit à

considérer les conventions que comme de simples règles auxquelles les G acceptent gracieusement

de se soumettre.

Au contraire ces conventions sont peut-être obligatoires par elles-mêmes parce qu’elles revêtent un

caractère C°el. Il faut alors se demander pourquoi une convention existe ? Une convention existe

parce qu’elle est reconnue comme telle, notamment par les institutions politiques.

N’y a-t-il pas quelque chose derrière ces acteurs qui fait qu’ils reconnaissent la convention comme

telle ? Le professeur Pimantel le suggère lorsqu’il dit qu’on peut penser l’idée de reconnaissance de

manière plus large et substantielle : ainsi si les acteurs reconnaissent une règle de droit c°el, n’est-

ce pas parce que toute la communauté politique entière la reconnait comme obligatoire. Il s’agit

du pouvoir constituant invisible, pas institué. On peut ici utiliser l’idée de mobiliser l’opinion

publique.

Mais comment se manifeste alors ce pouvoir constituant de l’OP ? Au fond il s’exprimerait par ces

conventions mais ne se manifesterait qu’a posteriori : la violation d’une convention de la C° sera

! 64

appréciée au regard de la réprobation collective que cette violation suscite. Donc au fond on ne peut

apprécier l’existence d’une convention qu’au moment de sa violation d’où le défaut de cette théorie.

On ne peut donc pas affirmer que les conventions ne sont pas sanctionnées, elles ne sont juste pas

sanctionnées par le juge donc pas de sanction organisée par l’Etat. Mais il y a la possibilité d’une

sanction sociale (réprobation de l’OP) et ça peut aussi se concrétiser par les moyens de la

responsabilité politique (pas seulement réprobation sociale, mécanismes de responsabilité politique

aussi, responsabilité électorale = pas de sanctions juridictionnelles mais quand même des sanctions).

Cl> Les acteurs politiques/institutionnels ne font que concrétiser l’existence de la convention, ils

vont en préciser le contenu et la portée mais le principe posé par la convention leur préexiste peut-

être. Le principe posé par la convention est porté par la représentation que se fait la communauté

politique de la convention.

§2 : Les conventions expriment la C°

Il s’agit de réfuter l’idée selon laquelle les conventions ne sont que des règles purement techniques.

Elles le sont surement en partie mais peut-on ne pas dire aussi qu’elles mettent en œuvre la C°, son

esprit ? Tout ça implique d’admettre que la C° n’est pas qu’une simple norme mais aussi qu’elle a

un esprit, qu’elle porte des principes et valeurs qui composent aussi le droit C°el. Dans cette

perspective, il y a deux façons de voir ce lien entre la C° entendue largement et les conventions qui

la mettent en œuvre :

> Ex de ce qu’a fait la CS canadienne dans deux décisions de 1981 et 1998 qui a admis que la C°

canadienne contenait des principes sous-jacents/inhérents. Elle s’appuyait sur un de ces principes

pour déduire l’existence de conventions de la C°.

> On pourrait admettre qu’au-delà du texte c°el existent certains principes fondamentaux voire

supra-constitutionnels.

Pour illustrer ce lien entre la C° et les conventions on peut utiliser un exemple : l’organisation des

séances de questions au G. Au RU ça s’organisait en deux séances de 15 min et c’était une

convention de la C° et elles ont été transformées en une séance de 30 min par Tony Blair.

Pouvait-on considérer qu’il y avait rupture de la convention ou pas ? La question s’est posée. Il faut

alors voir ce qui a proprement de C°el dans cette règle d’organisation des deux séances de 15min : ce

qui est c°el ça n’est pas la règle technique mais le principe que ça met en œuvre qui est la

responsabilité du G devant le Parlement. Ce qu’il s’agit de protéger ici c’est le principe donc la

modification de la règle technique ne change rien et ne viole donc pas la convention.

Revoir plan

§1 - Le problème du critère

! 65

Pour les conventions de la constitution on s’est demandé à quoi on les reconnaissait. On est arrivé à 2

composantes :

• Un élément de consensus. Il y a une entente à propos de quelque chose. On s’entend par

exemple sur le fait que si les ministres perdent la confiance de l’Assemblée, ils doivent

démissionner. Ce sont des conventions au sens de l’entente. Cela explique que les

conventions de la constitutions soient mal vues : elles sont assimilées à al politiques des

notables. Les conventions de la constitutions paraissent peu démocratique, on préfère le droit

écrit. • Un élément pratique. Jennings The law and the constitution, 1933. Cet ouvrage est un

classique car l’auteur y met une évidence un test d’identification de la C°. Ce test consiste à

se poser 3 questions.

1) quels sont les précédents ?

2) Dans ces précédents les acteurs se croyaient-ils liés par une règle ?

3) Y a-t-il une raison à la règle ?

On voit donc apparaitre le critère de la coutume : les conventions de la C° sont une application de

la coutume traditionnelle. La question du sentiment de l’obligatoriété ne se pose pas toujours !

voir le statut of Westminister. C’est une loi de 1931 qui est venu sanctionner les résultats d’une

conférence impériale réunissant tous les représentants du Commonwealth. Ils décident de mettre sur

la table les règles de fonctionnement du Commonwealth. Il y avait de plus en plus de tensions entre

les partis de plus en plus indépendants. Les pays du CW avaient du mal à accepter la souveraineté du

Parlement de Londres qui pouvait légiférer à leur place. Pour gérer les rapports entre le centre et la

périphérie, on a mis sur la table des bonnes pratiques, des « bons modes de gestion ». La solution

trouvée se trouve dans le Préambule du statut de Westminster : les lois du Parlement britannique ne

pourraient pas porter sur un des dominium sans que cet état de chose ait été acquiescé. On ne

supprimait pas la souveraineté du Parlement de WM mais son intervention était limitée au

consentement des dominium. Cela doit être déclaré de manière expresse dans la loi. Ce principe a été

compris comme une convention de la C° de manière explicite. On estime que c’est une rédaction

d’une convention de la C°. Donc il n’est pas évident d’associer l’idée de convention de la C°

avec l’idée de précédent ou avec l’idée de droit non écrit.

En 1998 quand ont été adoptées les lois de dévolution, la mise en œuvre de ces lois a été confiée aux

concordats de la constitution.

La solution de Jennings est donc largement convaincante, mais pas totalement. Elle n’explique pas ce

qu’est une convention de la C°. On doit donc en passer au problème de la définition.

§2 – Le problème de la définition

A) La composante politique

Là où il y a convention de la C°, il y a toujours du droit strict et une réalité politique à laquelle

il faut se mettre en phase. Cette composante politique a été interprétée par différents auteurs de

manières différentes :

! 66

▪ Dicey : les conventions de la C° sont un dispositif de démocratisation. C’est une adaptation

à cette chose nouvelle qu’est la souveraineté du peuple. La démocratisation du RU part

d’une base bien plus démocratique qu’on ne le pense. Pour faire évoluer la système

constitutionnel vers la démocratie, on passe pas des ajustements progressifs. Ainsi, les

conventions de la C° doivent être comprises comme des ajustements à des transformations

démocratiques du régime. Voir la décision de la CS du Canada : l’objet principe des

conventions constitutionnelles est d’assurer que le cadre juridique de la constitution

fonctionnera selon les principes ou valeurs constitutionnelles de l’époque.

▪ G MARSHALL : la finalité des conventions de la constitution est de rendre possible la

responsabilité politique ; Les conventions sont des règles qui définissent les obligations non

juridiques des titulaires de fonctions relevant des 3 branches du gouvernement ainsi que les

relations entre ces organes. Leur but étant principalement d’assurer le fonctionnement

effectif du système de respté politique. Le lien entre les 3 branches du gouv et le peuple

démocratique est la respté politique, c’est le fiat de devoir rendre des comptes. Ce que font

les conventions de la C° c’est de permettre la mise en phase des 3 branches avec le peuple.

Comment fait en sorte que la totalité du dispositif constitutionnel agisse de manière conforme

à la volonté du peuple ? Les rapports horizontaux entre les 3 chambres (ex, leg, judiciaire)

sont organisées de manière à rendre possible une relation avec le peuple souverain. A le fin

du 19ème siècle, la chambre des Lords perdra cette faculté : il s’agit également d’une

convention de la C°. Les conventions de la constitution sont donc un mode d’ajustement

d’un système à la démocratie. Il y avait aussi des conventions de la C° qui régissaient

l’indépendance de la chambre des Lords. Par exemple, quand la formation jurdictionnelle

siège, les Lords ne doivent pas siéger.

B) La question de la juridicité

Est-ce que c’est du droit ?

► Certains pensent que les conventions de la C° n’ont pas de caractère juridique.

C’est ce que pense Dicey. Le pb c’est que cela conduit à balayer un certain nombre de règles. Tout le

droit du parlement sont des conventions de la C° aux yeux de Dicey ! ça parait difficile à accepter.

Les règles qui organisent l’adoption d’autres règles qu’est-ce que c’est sinon du droit ? C’est une

règles qui régit l’adoption d’une règle intérieure.

Variant de cette position : Pierre Avril : les conventions de la C° sont des lois constitutionnelles mais

ce n’est pas du droit. Ce sont des règles mais ce sont surtout des règles de nature politique. Le droit

constitutionnel est un droit politique, c’est-à-dire un droit qui connait un double système de sanction.

Il y a des règles écrites qui font l’objet d’une sanction juridique et d’autres qui ont un caractère

politique et ne sont pas sanctionnée juridictionnellement mais qui néanmoins ont un caractère

impératif : ce sont les conventions de la constitution. Cela suppose d’accepter le paradoxe fondateur

selon lequel le droit constitutionnel ne serait pas du droit.

Aller chercher l’origine de la normativité des conventions de la C° conduit en réalité à une impasse.

Si on parle de convention de la constitution c’est parce qu’il de l’obligatoriété. Si on accepte ça

plutôt comme une présomption de normativité, on peut se demander comment fonctionne la

convention de la C°. La solution est simple : c’est une figure supplémentaire du fait normatif dans le

! 67

droit constitutionnel. On prend une règle supérieure, on lui soumet des faits, puis on a une solution

! les faits sont subordonnés à la règle. En réalité on doit renverser le raisonnement. On part des

faits et c’est en interprétant les faits qu’on déduit la règle. On déduit du droit du fait, et pas le

contraire. La convention de la C° est donc une autre figure du renversement du rapport entre le

droit et le fait : le fait juridique n’est pas totalement extérieur au droit ; c’est quelque chose qui est

en soit même porteur du droit. Le droit constitutionnel ne peut pas être ramené au droit écrit

seulement.

Factuellement les conventions de la C° ont été porteuses de transformations constitutionnelles. La

grande notion élémentaire à garder en tête c’est que le droit constitutionnel est un droit changeant.

Sujet type : Le préambule de la constitution. Aujourd’hui, le préambule est du droit positif. Comment

s’est passée cette transmutation ? C’est l’illustration de la double nature du droit constitutionnel. Le

préambule illustre le fait qu’il y a une dimension normative de la constitution.

Intro : de quel préambule s’agit-il ? qu’est-ce qu’un préambule ? Pourquoi le droit positif français

est-il significatif ?

Pb : le préambule est devenu normatif. Pourquoi ?

I-dimension politique

A. Le préambule illustre le fait que la C° est démocratique.

B. Le préambule et la C° comme charte politique de l’Etat.

Le préambule est un dépôt de principes fondamentaux.

« notre époque est dominé par une polythéisme des valeurs et par un monothéisme des jugements.

II- Dimension normative

A. Le changement de statut juridique du préambule.

B. L’exploitation jurisprudentielle du préambule.

C. Le recours au préambule montre que le droit constitution est un droit d’adaptation

permanente (la C° vivante en droit américain).

! 68