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Directeur honoraire Jacques Ghestin Professeur
de l'Université de Paris I
BIBLIOTHÈQUE
DE DROIT
PRIVÉ
545
Dirigée par Professeur à l'Université Paris II
CONTRAT ET DROITS FONDAMENTAUX
Lucien Maurin Docteur en droit privé
Avant-propos de Cabrillac
Professeur à l'Université de Montpellier
Préface de Emmanuel
Professeur agrégé des Universités, Université
Bibliothèque de droit privé fondée par Henry Professeur honoraire à la Faculté de droit
et des sciences économiques de Paris
Prix Droit des libertés fondamentales de la Fondation Varenne
Prix Georges Ripert de la meilleure thèse en droit privé de l'Université d'Aix-Marseille
Prix de la Fondation du Crédit Agricole
(Chaire Banque, et Relations interpersonnelles)
Prix d'excellence universitaire de la Ville
TABLE DES MATIERES
AVANT-PROPOS IX
PRÉFACE XI
AVERTISSEMENT XVII
PRINCIPALES ABRÉVIATIONS XXI
INTRODUCTION 1
§ 1. Les éléments en interaction : contrat et droits fondamentaux 2 A. Le contrat 3 B. Les droits fondamentaux 8
Le sens de l'expression « droits fondamentaux » : approche structurelle 8 2. La force persuasive des droits fondamentaux : approche fonctionnelle
§ 2. Les modes d'interaction : intrusion et inclusion 12 A. Les phénomènes d'intrusion 12 B. Les phénomènes d'inclusion 14
PARTIE LE CONTRAT SOUS L'EMPRISE DES DROITS FONDAMENTAUX
TITRE I L A NORME CONTRACTUELLE CONFRONTÉE AUX DROITS 19
Chapitre 1. L'intrusion des droits fondamentaux dans la sphère 21
Section Les droits fondamentaux constitutionnels et le contentieux contractuel privé 22
/. Le Conseil constitutionnel et le contentieux contractuel privé en droit interne 23
A. Contrôle a priori et contentieux contractuel privé 24 1. L'effectivité de l'analyse du contrat privé à l'aune des droits fondamentaux constitutionnels 24 2. La spécificité de l'analyse du contrat privé à l'aune des droits fondamentaux constitutionnels 26
498 CONTRAT ET DROITS FONDAMENTAUX
B. Contrôle a posteriori et contentieux contractuel privé : regards sur la question prioritaire de prévue par le nouvel article 61-1 de la Constitution 35
Certains aspects procéduraux de la question prioritaire et le contentieux contractuel 36 2. La structure argumentative de la question prioritaire et le contentieux contractuel 42
2. Les organes constitutionnels et le contentieux contractuel privé : regards comparatistes 46
A. Le Royaume Uni, un système de 46 B. L'Italie, pays de civil law 52 C. L'Allemagne, pays aux méthodes de résolution éprouvées... 58
Section 2. Le système européen de protection des droits fondamentaux et le contentieux contractuel 69
§ 1. La protection des droits fondamentaux par la Cour européenne des droits de l'Homme et le contrat privé 71
A. Les « relations accidentelles » entre les droits fondamentaux conventionnels et les réglementations contractuelles internes 72
Les méthodes interprétatives de Convention dégagées par la Cour comme moyens de contrôle indirect des réglementations contractuelles 72 2. Les réglementations contractuelles source de multiples atteintes indirectes aux droits fondamentaux conventionnels ? De quelques exemples jurisprudentiels avérés et autres « exercices de jurisprudence fiction » 74
B. La Cour européenne des droits de l'homme modèle le droit contractuel 87
La Cour juge du contrat ? L'exemple des règles d'interprétation applicables au contrat privé 88 2. L'exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme et la nécessaire mise en conformité des lois contractuelles internes 90
2. Les droits fondamentaux et le contrat privé dans le système de l'Union européenne. 91
A. Le système jurisprudentiel communautaire de protection des droits fondamentaux et ses incidences sur contentieux contractuel 93
Les incidences sur le contentieux contractuel des interactions entre droits fondamentaux devant juge communautaire : de quelques exemples jurisprudentiels 94 2 L'applicabilité directe des droits fondamentaux communautaires aux litiges privés 96
TABLE DES MATIÈRES 499
B. Les droits fondamentaux et l'« harmonisation » du droit des contrats de l'Union européenne 99
1. Les droits fondamentaux et les avancées effectives du droit des contrats de l'Union européenne : l'exemple du droit de la consommation 100 2. Les droits fondamentaux et les avancées souhaitées du droit des contrats de l'Union européenne : réflexions à partir des projets portant sur le cadre commun de référence 102
Conclusion chapitre 1 105
Chapitre 2. L'inclusion de la liberté contractuelle parmi droits fondamentaux 107
Section 1. La liberté une liberté fondamentale de rang constitutionnel 108
§ nature de la protection constitutionnelle de la liberté contractuelle 109
A. Le conditionnement indirect de liberté contractuelle en dépit du silence des décisions du Conseil 109 B. La valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle : les variations du Conseil constitutionnel
§ 2. Le régime de la protection constitutionnelle de la liberté contractuelle
A. L'atteinte inconstitutionnelle à la liberté contractuelle La caractérisation de l'atteinte inconstitutionnelle :
un régime de protection absolue 2. La sanction de l'atteinte inconstitutionnelle : un régime de protection relative
B. L'atteinte justifiée à la liberté contractuelle
1. L'atteinte proportionnée portée à la liberté contractuelle ... 2. L'existence d'une contrepartie 120
Section 2. La liberté contractuelle, une liberté fondamentale du système européen de protection des droits fondamentaux 121
§ 1. Une liberté de la personne 123 A. La liberté contractuelle par le prisme de l'autonomie personnelle 123 B. La liberté contractuelle par prisme du droit de nouer des relations avec ses semblables 125 C. La liberté une liberté du citoyen de l'Union européenne 126
2. Une liberté économique 127 A. Une liberté économique au service d'un intérêt individuel : le patrimoine de la personne 127 B. Une liberté économique au service d'un intérêt collectif : le fonctionnement du marché
500
Conclusion chapitre 2 135
CONCLUSION TITRE I 137
TITRE II •. L'OPÉRATION CONTRACTUELLE CONFRONTÉE AUX DROITS FONDAMENTAUX 139
Chapitre 1. L'injection désordonnée des droits fondamentaux dans le contentieux contractuel 141
Section 1. La légitimité contestable du recours aux droits fondamentaux... 142
1. Les droits fondamentaux, un label « incontrôlé » 142 A. Le contentieux contractuel privé à l'aune de la jurisprudence européenne : une affaire prioritairement interne 143
Réflexions sur l'existence d'un contrôle de la conformité du contrat privé à l'aune des droits fondamentaux conventionnels par la Cour européenne 143 2. Le rejet implicite du contrôle de la conformité de l'acte contractuel privé à l'aune des droits fondamentaux conventionnels par la Cour européenne des droits de l'homme 145
B. Les droits fondamentaux, un instrument dévoyé au service de la rhétorique du juge du contentieux contractuel 146
L Les droits fondamentaux desservis par la rhétorique du juge du contentieux contractuel 146
a) L'application verticale contestable des droits fondamentaux conventionnels 147 b) L'application horizontale contestable des droits fondamentaux conventionnels
2. Les droits fondamentaux asservis à la rhétorique du juge du contentieux contractuel 152
a) La maîtrise du « label » fondamental par le juge du contentieux contractuel 152 b) Les droits et libertés fondamentaux, un moyen bien plus souvent qu'une fin pour le juge du contentieux contractuel 155
2. Les droits fondamentaux, un label incontrôlable 157 Un développement contentieux a priori exponentiel 1. Une gestion contentieuse parfois contestable 159 2. Une « surenchère » contentieuse permanente 162
B. Un développement contentieux régulable 163 Le constat d'une impuissance ? Le laconisme
des projets internes de réforme du droit des obligations 2. Le constat d'une réticence provisoire : la neutralisation judiciaire de la question prioritaire de constitutionnalité
TABLE DES
Section 2. L'utilisation contestable des droits fondamentaux dans les contentieux contractuels 168
§ 1. Les droits fondamentaux, source de déséquilibre 169 A. La cause du déséquilibre : la protection effective du droit fondamental détachée du contrat 170
Le renversement de perspective contentieuse : la focalisation sur le droit fondamental 171
2. Vers une nouvelle configuration contentieuse ? Le conflit de droits fondamentaux inter partes
B. Le déséquilibre : la protection effective du droit fondamental et ses incidences sur le contrat 174
L'effectivité du droit fondamental incite indirectement
au contrat 174
a) Le droit fondamental et la formation du contrat 175
b j Le droit fondamental et le maintien du contrat 2. L'effectivité du droit fondamental libère indirectement du contrat 182
a) La neutralisation de l'atteinte portée au droit fondamental 182
b) La neutralisation détachée de toute considération sur la situation sous-jacente 183
§ 2. Les droits fondamentaux, source d'insécurité 186 A. Les droits fondamentaux, le contrat et l'accessibilité juridique 187
1. Les droits fondamentaux, le contrat et l'accessibilité matérielle de la règle 188
2. Les droits fondamentaux, le contrat et l'accessibilité intellectuelle de la règle 189
B. Les droits fondamentaux, le contrat et la stabilité juridique... 190 1. L'instabilité juridique consécutive à la mise en œuvre du contrôle de proportionnalité
2. L'instabilité juridique consécutive à l'absence de mise en œuvre du contrôle de proportionnalité 193
C. Les droits fondamentaux, le contrat et la prévisibilité juridique 193
1. L'influence imprévisible des droits fondamentaux 194
2. Les droits fondamentaux au service d'une reconsidération de « l'imprévu » en droit des contrats ? 195
Conclusion chapitre 1 197
5 0 2 CONTRAT ET DROITS FONDAMENTAUX
Chapitre 2. La conciliation raisonnée entre les droits fondamentaux et le contrat privé 199
Section Les droits fondamentaux et l'Éthique contractuelle Les droits fondamentaux de la personne contractante : la hiérarchie des valeurs contractuelles 201
A. Les droits fondamentaux de la personne : une valeur constante 202
Les droits fondamentaux de la personne, vecteurs d'une vision socialisante du contrat 202 2. Les droits fondamentaux de la personne, vecteurs d'une vision libérale du contrat 204
a) Les droits fondamentaux de la personne, instrument de régulation d'une économie libérale 204 b) Les droits fondamentaux de la personne, instrument de légitimation d'une économie libérale 206
B. Les droits fondamentaux de la personne : une valeur transcendantale 207
le contrat, la protection de la personne 207 a) Le contrat borne la personne : ce qu'est fondamentalement la personne et ce que permet le 208 b) Les droits fondamentaux bornent le contrat : ce qui est fondamentalement garant de la personne et ce que permet le contrat 210
2. Par-delà la protection de la personne, l'intérêt général § 2. Les droits fondamentaux du contractant : l'élaboration d'un comportement contractuel éthique 213
A. L'éthique contractuelle esquissée par les droits fondamentaux : entre rupture et continuité 213
La continuité dans la recherche d'une certaine moralité contractuelle 214 2. La rupture dans les moyens mis en œuvre pour établir une certaine moralité contractuelle 216
B. Les principes les droits fondamentaux et le contrat 217
Les droits fondamentaux et la bonne foi : une « police des comportements » contractuels 217 2. La bonne foi, cheval de Troie à la modification du contenu contractuel au nom du respect des droits fondamentaux : une dérive à éviter 218
Section 2. Les droits fondamentaux et la réalisation du projet 219
/. relative des droits fondamentaux 220 A. L'absence de contenu obligationnel des droits fondamentaux 220
L'absence de contractualisation des droits fondamentaux les laisse hors du « champ contractuel » 221 2. Les droits et libertés fondamentaux ne sont pas à même de modifier les droits contractuels
TABLE DES MATIÈRES 503
B. Le rejet d'une inexécution contractuelle justifiée par les droits et libertés fondamentaux 222
§ 2. L'influence essentielle des droits fondamentaux 224 A. La protection des parties dans l'exécution forcée 224
1. La protection des droits fondamentaux du débiteur 224 a) Les libertés fondamentales du débiteur empêchent l'exécution contractuelle forcée 225 b) Les libertés fondamentales du débiteur encadrent les voies d'exécution forcée mises en œuvre pour satisfaire le créancier 227
2. La protection des droits fondamentaux du créancier 228 B. La protection des parties dans le cadre de la rupture 230
1. La faculté de rompre le contrat, une liberté fondamentale... 230 2. La rupture contractuelle « équitable » 232
Conclusion chapitre 2 235
CONCLUSION TITRE 237
CONCLUSION PARTIE I 239
PARTIE II LES DROITS FONDAMENTAUX
SOUS L'INFLUENCE DU CONTRAT
TITRE I : LA RESTRICTION CONTRACTUELLE DES DROITS FONDAMENTAUX 243
Chapitre 1. La restriction contractuelle acceptée 245
Section 1. La pertinence relative d'une validité axée sur droit fondamental 245
§ I. de la justification tenant au caractère d'ordre public du droit fondamental 246
A. Le possible rapprochement entre ordres publics et droits fondamentaux 246
1. Les convergences structurelles 247 2. Les convergences fonctionnelles 247
B. Une utilité relative pour limiter la renonciation contractuelle aux droits fondamentaux 248
La faculté de renoncer à un droit relevant de l'ordre public interne 248 2. L'ordre public européen et la faculté de renonciation à un droit fondamental 249
504 CONTRAT ET DROITS FONDAMENTAUX
2. de la tirée de la protection particulière du droit fondamental 250
A. Le critère tiré de la nature du droit fondamental : droit processuel ou droit substantiel 250
La validité de la renonciation contractuelle aux droits fondamentaux 251
La « conventionnalité » de la renonciation contractuelle au droit au juge 251 b) Les particularités de la renonciation contractuelle au droit au juge 254
2. La validité de la renonciation aux droits fondamentaux substantiels 256
B. Le critère tiré de la substance du droit fondamental 257 1. L'identification de la substance du droit fondamental 258 2. Une efficacité relative pour encadrer la renonciation contractuelle 259
Section 2. La pertinence de la validité fondée sur les modalités de la renonciation 261
1. Les modalités subjectives de la renonciation 262 A. Une acceptation libre 263
Une situation de dépendance économique peut faire douter du caractère libre de l'acceptation 263 2. Une situation de dépendance économique ne suffit pas à caractériser un consentement vicié 264
B. Une acceptation éclairée 267 Prendre connaissance de la mesure de restriction :
l'information du contractant 267 L'accessibilité matérielle de la mesure portant
restriction du droit fondamental 268 b) L'accessibilité intellectuelle de la mesure portant restriction du droit fondamental 270
2. Prendre conscience des conséquences de la mesure de restriction 272
2. Les modalités liées à la portée de la renonciation 273 A. Une renonciation justifiée 273
Une renonciation contractuelle reposant sur un motif légitime 274 2. La pertinence relative d'une renonciation contractuelle justifiée par un motif légitime 275
B. Une renonciation proportionnée 277 1. Une renonciation compensée 277 2. Une renonciation limitée 279
a) La limitation temporelle de la renonciation 280 b) La limitation matérielle de la renonciation 281
Conclusion chapitre 1 283
TABLE DES MATIÈRES 5 0 5
Chapitre 2. La restriction contractuelle sanctionnée 285
Section 1. La nullité de l'atteinte 286 § nullité graduelle 287
A. L'éradication de la clause « liberticide » 288 1. L'éradication de la clause « liberticide » prévue par la 289 2. L'éradication de la clause « liberticide » décidée par le 290
a) La nullité partielle par suppression de la clause. b) La nullité partielle par suppression d'un élément de la clause. 292
B. La réfaction de la clause « liberticide » 295 § 2. Une nullité 297
A. Une sanction efficace 297 1. Le contrat de travail 298 2. Le contrat de bail d'habitation 300 3. Les contrats de distribution 301
B. Une sanction imprévisible 302 1. L'imprévisibilité dans les conditions entourant la mise en œuvre de la sanction 302 2. L'imprévisibilité des effets de la sanction 304
Section 2. Les alternatives à la nullité de l'atteinte 305 § 1. Les mesures injonctives 305
A. Les injonctions visant à faire cesser l'illicite 306 1. Le juge des juge de la cessation de l'illicite dans le domaine contractuel 307 2. Le juge des référés et les atteintes contractuelles portées aux droits fondamentaux : l'exemple des clauses de
309 a) Eviter l'atteinte illicite 309 b) Maîtriser l'atteinte illicite 310
B. Les injonctions visant à rétablir la licéité 1. L'injonction et la « clause liberticide » contenue dans un contrat relevant du droit de la consommation 2. L'injonction et la « clause liberticide » contenue dans un contrat relevant du droit de la concurrence
a) Les injonctions prononcées à titre conservatoire b) Les injonctions prononcées à titre définitif.
2. Les mesures réparatrices 317 A. Les sanctions pénales 317
1. La formation du contrat porte une atteinte à une liberté ou un droit fondamental faisant l'objet d'une incrimination pénale 318 2. L'exécution du contrat est le support d'une atteinte portée à une liberté ou un droit fondamental faisant l'objet d'une incrimination pénale 319
L'exécution du contrat est le support d'une mesure discriminatoire pénalement prohibée. 319 b) L'exécution du contrat est le support d'une atteinte pénalement sanctionnée portée à une liberté ou un droit fondamental de la personne contractante 321
506 CONTRAT ET DROITS ENTAUX
B. Les sanctions civiles 323 1. La compensation financière de l'atteinte 323
a) Les modalités de la compensation 323 b) Les risques d'une trop grande mansuétude du juge pour indemniser : une menace pour la responsabilité contractuelle ? 324
2. Les sanctions tirées du droit spécial : l'exemple de la réintégration du salarié, victime de l'atteinte portée à ses droits fondamentaux 325
Conclusion chapitre 2 327
CONCLUSION TITRE 329
331
Chapitre 1. La garantie contractuelle des droits fondamentaux, une exigence éthique 333
Section 1. Le contrat, un instrument éthique 334
§ 1. éthique suggérée par certaines institutions 335 A. Les principes directeurs de l'Organisation de coopération et de développement économiques 335
Le champ d'application de la garantie contractuelle des droits fondamentaux tel qu'il peut résulter de la lettre des principes directeurs 336 2. Les procédures de mise en œuvre et l'effectivité des principes directeurs 337
B. La Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de internationale du travail 338 C. Les travaux de des Nations - unies portant sur la responsabilité des entreprises en matière de droits de l'homme 340
Le Pacte mondial des Nations - une simple invitation à la promotion contractuelle des droits fondamentaux par les multinationales 340 2. Le projet de Sous-Commission des droits de l'homme, l'ambition retardée (rejetée ?) d'un cadre normatif plus contraignant 341
2. éthique affichée 342 A. La maximisation d'une logique commerciale 342 B. La minimisation des risques juridiques 345
La prévention contre tes risques de violation des droits fondamentaux par un cocontractant 345 2. La gestion contractuelle des violations de droits fondamentaux 346
TABLE DES MATIÈRES 5 0 7
Section 2. L'Éthique comme condition contractuelle 346
1. Une condition nécessaire pour l'obtention d'un contrat 347 A. L'obtention d'un contrat de droit privé 347
Une obligation de promotion imposée par son partenaire contractuel 347 2. Une obligation de promotion imposée par un secteur d'activité 348
B. L'obtention d'un contrat de droit public 350 La promotion des droits fondamentaux dans les contrats
de marchés publics : une consécration de principe 350 2. La promotion des droits fondamentaux dans les contrats de marchés publics : une pratique encadrée 353
a) Le lien nécessaire entre la promotion des droits fondamentaux et l'objet du contrat de marché public 354 b) Le respect du principe de 355
§ 2. Une condition nécessaire pour l'obtention d'un investissement 356 A. Les financements octroyés par certains acteurs des marchés financiers 356 B. Les financements octroyés par certaines institutions étatiques 357
Conclusion chapitre 1 361
Chapitre 2. L'effectivité de la garantie contractuelle des droits fondamentaux ... 363
Section 1. Le contrôle de l'effectivité 363
§ garantie « normalisée » des droits fondamentaux : les normes de certification et autres lignes directrices relatives à la responsabilité sociale 364
A. Les normes sans certification 364 1. ISO 26000 : 2010, Lignes directrices relatives à la Responsabilité sociale des entreprises 364
a) Les droits de l'homme à respecter et promouvoir 364 b) Les engagements des organisations pour respecter et promouvoir les droits de l'homme 366
2. Les principes directeurs du Global Reporting Initiative ... 366 B. Les normes de certification 368
1. Le standard SA 8000 : un exemple de certification en matière sociale 368 2. La norme ISO 14001 et le référentiel européen EMAS : des exemples de certification en matière 369
§2.La garantie durable des droits fondamentaux : les rapports et autres audits de suivi 370
A. Les rapports « socialement responsables » 370 incitations institutionnelles 370
2. La consécration légale 371
5 0 8 CONTRAT ET DROITS FONDAMENTAUX
B. Les audits de suivi 373 1. La normalisation des audits de suivi 373 2. L'audit de suivi, une pratique imposée pour le maintien d'un label 374
Section 2. Les sanctions attachées à 375
§ sanctions juridiques 376 A. La mise de la responsabilité 376
1. La responsabilité contractuelle 376 2. La responsabilité extra-contractuelle 378 3. La responsabilité pénale 380
B. L'application des règles sur la publicité trompeuse ou sur les pratiques commerciales trompeuses 381
2. Les autres sanctions possibles 383 A. Les sanctions pécuniaires directes 384 B. Les sanctions pécuniaires indirectes 385
Conclusion chapitre 2 387
CONCLUSION TITRE H 389
CONCLUSION PARTIE II 391
CONCLUSION GÉNÉRALE 393
BIBLIOGRAPHIE 397
INDEX DE JURISPRUDENCE 461
INDEX DES TEXTES 479
INDEX ONOMASTIQUE 487
INDEX DES ADAGES 489
INDEX THÉMATIQUE 491
TABLE DES MATIÈRES 497