CONTRAT ET SIGNATURE ELECTRONIQUES : PORTEE DU …...Quelques chiffres (rapport ANRT 2013) Marché de l [intenet Avec un parc avoisinant les 5,8 millions dabonnés à fin 2013, le

Sylvain ALASSAIRE

Conseil juridique en droit des affaires

Gérant-Associé du cabinet ALASSAIRE JURICONSEIL

[email protected]

0522200023

CONTRAT ET SIGNATURE ELECTRONIQUES :

PORTEE DU CADRE JURIDIQUE

Casablanca

11 Février 2015

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mailto:[email protected]

Document d’ordre général n’engageant pas la responsabilité de son auteur

CONTRAT ET SIGNATURE ELECTRONIQUES : PORTEE DU CADRE JURIDIQUE

Propos introductifs _ Apports des TIC

Gains de productivité

Nouvelles façon :

- de travailler (télétravail) - d’acheter (e-commerce) - de communiquer (téléphonie IP, réseaux sociaux) - de se distraire (Web 2.0 et réseaux sociaux) - d’apprendre (apprentissage et formation en ligne) - de s’informer (blogs, sites d’information…)

Développement de l’économie numérique

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Propos introductifs _ Positionnement du Maroc

Stratégie nationale pour la société de l’information et l’économie numérique «

Maroc Numeric 2013 » avec notamment pour objectifs :

- Développer les NTIC

- Promouvoir la confiance numérique sur la base notamment d’un environnement juridique renforcé

- Rien de nouveau depuis.

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Propos introductifs _ Tour d’horizon du cadre légal

Avant Maroc Numeric

- Logiciels : loi n° 2-00 relative aux droits d’auteur et droits voisins (2000)

- Cybercriminalité : loi 07-03 (2003) complétant le code pénal

- Contrat et signatures électroniques : loi n° 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques (2007)

L'élaboration de cette loi repose sur :

- La loi type de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) sur l'e-commerce et sur la signature électronique.

- La directive européenne n° 1999/93/CE du parlement et du conseil européens portant sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.

- La réglementation française

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Propos introductifs_ Tour d’horizon du cadre légal

Après Maroc Numeric

- Protection des données personnelles : loi n° 09-08 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel

- Protection du consommateur : loi n° 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur

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Propos introductifs _ Quelques chiffres (rapport ANRT 2013)

Marché de l’internet

Avec un parc avoisinant les 5,8 millions d’abonnés à fin 2013, le marché poursuit sa tendance haussière avec un taux de croissance annuelle de 45,97%.

Taux de pénétration de l’Internet au sein de la population

17,58 % à fin 2013

Principaux usages des internautes en 2013

Participation à des sites de réseaux sociaux (74 %), visionnement et téléchargement de contenus multimédias (72 %) et utilisation de services de messagerie instantanée (57 %).

…/…

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Propos introductifs E-commerce

750 000 personnes ont effectué un ou plusieurs achats sur Internet en 2013. Cette progression devrait continuer puisque les intentions d’achats en ligne ont à nouveau fortement augmenté, passant de 16 % en 2012 ( 84% des interrogés n'ont jamais eu recours à l'achat en ligne) à 29 % des internautes en 2013. Autres sources : Parallèlement, le nombre de sites marchands actifs ayant réalisé des transactions a connu une croissance de 34 %, avec 358 sites marchands constatés actifs durant le premier trimestre 2014 contre 268 sites marchands actifs durant la même période de l’année 2013. Selon les données communiquées par le CMI pour 2014, l’encours des cartes émises par les banques marocaines qui a atteint 10,9 millions de cartes, soit une progression de plus de 11,7% par rapport au 31 décembre 2013.

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Plan Introduction I. Preuve, contrat et signature électroniques

II. Cadre juridique du commerce électronique

III. Archivage électronique

IV. Quelques éléments de conclusion

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1. Force juridique du document électronique Avec la Loi 53-05 relative à l’échange électronique des données juridiques et ses

textes d’application, le Maroc s’est doté d’un arsenal juridique :

- Reconnaissant le contrat et la signature électroniques

- Admettant la preuve électronique

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1. Force juridique du document électronique La loi n° 53-05 pose le principe de neutralité technologique, d’équivalence

fonctionnelle et de non-discrimination du document électronique par rapport à l’écrit sur support papier :

> Preuve littérale (écrite) : « la preuve littérale peut résulter d'un acte authentique ou d'une écriture sous seing privé. Elle peut résulter également [...] ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission » (art.417, al.2)

> Même force probante que l’écrit papier (art.417-1, al.1)

…/…

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1. Force juridique du document électronique

> Admis à titre de preuve sous deux conditions (art.417-1, al.2):

- que la personne dont il émane soit identifiable et

- qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégralité

Le corollaire de la reconnaissance de l’écrit électronique est la reconnaissance de la signature électronique

Etre signé électroniquement au moyen d’un procédé fiable d’identification garantissant le lien avec l’acte auquel elle se rattache (art.417-2, al.3)

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2. Signature électronique Rappel du principe : La signature est nécessaire à la perfection d’un acte juridique

dans la mesure où elle identifie celui qui l’appose. Elle exprime son consentement aux obligations découlant de l’acte.

La signature électronique est un procédé d’identification de l’auteur d’un document électronique.

Elle garantit :

- l’authentification et la vérification de l’identité du signataire,

- le lien avec l’acte avec lequel elle s’attache et l’intégrité de l’acte.

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2. Signature électronique a. Conditions de validité de la signature électronique (art.417-3)

- La signature doit émaner d’un procédé fiable d’identification garantissant le lien avec l’acte auquel elle se rattache.

- La fiabilité est présumée lorsque le procédé met en œuvre une signature électronique (SE) sécurisée.

- Une SE est considérée comme sécurisée lorsqu'elle est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte juridique garantie, conformément à la législation et la réglementation en vigueur en la matière.

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2. Signature électronique b. Conditions de validité de la signature électronique (SE) sécurisée (art.6 loi 53-05)

- Etre propre au signataire

- Etre créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif

- Garantir avec l’acte auquel elle se rattache un lien, tel que toute modification ultérieure soit détectable

- Etre produite par un dispositif de création de SE attesté par un certificat de conformité, délivré par l’autorité nationale d’agrément et de surveillance de la certification électronique (direction générale de la sécurité des systèmes d’information depuis 2011; elle relève de l’administration de la défense nationale)

…/…

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2. Signature électronique b. Conditions de validité de la signature électronique (SE) sécurisée (art.6 loi 53-05)

- Existence d’un certificat électronique contenant notamment les données de vérification de la SE.

- Il fait le lien le document signé et le signataire

- Il est sécurisé lorsqu’il est délivré par un prestataire de services de certification électronique agréé par direction générale de la sécurité des systèmes d’information .

tiers de confiance

- Seule Barid Al Maghrib a été pour l’instant agréée en tant que prestataire de services de certification électronique

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2. Signature électronique Certificat électronique

- Ficher ou un matériel électronique (carte à puce, carte SIM, clé USB cryptographique…) délivré par un prestataire de services de certification électronique au signataire. Il contient un certain nombre d'informations listées à l’article 11 de la loi 53-05 dont les données (les clés) qui permettent la vérification de la signature électronique sécurisée

- Il permet de :

- vérifier l'identité du signataire

- contrôler l'intégrité du contenu du document

- rendre non répudiable un échange ou la signature d'un document

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2. Signature électronique c. Portée de la SE Sécurisée

- L’acte juridique électronique est admis en tant que preuve au même titre que le papier dès lors qu’il est revêtu d’une SE sécurisée (art.417-1, al 2 et art.417-2 dernier alinéa)

- Tout acte juridique sur lequel est apposée une SE sécurisée et qui est horodaté a la même force probante que l'acte avec signature légalisée et de date certaine (art.417-3, dernier al.)

- L’acte juridique électronique n‘a de date contre les tiers que lorsque la date résulte de la SE sécurisée (art.425)

- La copie d'un acte juridique électronique est admise en tant que preuve dès lors que la date résulte d’une SE sécurisée et que le procédé de conservation de l'acte permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès (art.440) …/…

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2. Signature électronique d. Email et fax

• Un simple email et le fax sont des moyens de preuve, mais ne portant pas de SE sécurisée, ils n’ont pas la force probante qu’un document établi sous la forme électronique. Le contenu du fax peut également être falsifié sans qu’on le sache tant que l’original n’est pas disponible.

• La force probante est laissée à la libre appréciation du juge. En matière commerciale la preuve est libre (art.334 du code de commerce)

• Selon un arrêt n°730 du 27/6/2007 de la Cour Suprême, le fax est un moyen valable pour prouver que l’autre partie a été avisée de l’envoi ou de la réception de la marchandise ,tant qu’il est établi au tribunal la réception du fax.

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2. Signature électronique D. Utilisation de la SE Sécurisée

• Envoi de courriers

• Envoi des commandes

• Etablissement de conventions et autres actes juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de modifier ou d'éteindre des obligations ou des droits

• Répondre aux appels d’offres (arrêté du 4 septembre 2014 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, pris en application des articles 148 à 151 du décret du 20 mars 2013 relatif aux marchés publics)

• Attente des textes réglementaires pour certains actes relatifs à la SARL notamment le dépôt des statuts

• …

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3. Contrat électronique Reconnaissance de l’acte juridique sous forme électronique (art.2.1 DOC)

• Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 417-1 et 417-2 ci-dessous.

• Exceptions à la dématérialisation: les actes relatifs à l’application des dispositions

du code de la famille et les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, ne sont pas soumis aux dispositions de la présente loi (sauf pour des actes établis par une personne pour les besoins de sa profession).

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3. Contrat électronique a. Offre de contracter par voie électronique (art.65-3 du DOC)

• Possibilité de recourir à la voie électronique pour mettre à disposition du public des offres contractuelles ou des informations sur des biens ou services en vue de conclure un contrat.

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3. Contrat électronique a. Offre de contracter par voie électronique (art.10 loi n°98-08)

• Est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique ou d'un, moyen employant une technologie de même nature qui utilise, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen.

• Toutefois, la prospection directe par courrier électronique est autorisée, si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou service analogues fournis par la même personne physique ou morale [….]

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• Contenu de l’offre faite par un professionnel :

• A défaut, l’offre n’est qu’une simple publicité et n'engage pas son auteur.

• L’offre engage son auteur :

- pour la durée qui y est mentionnée,

- ou tant qu’elle est accessible par voie électronique de son fait. …./…

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• Faite à un consommateur

- Les informations demandées en vue de la conclusion d'un contrat (ou celles adressées au cours de son exécution) peuvent être transmises par courrier électronique si leur destinataire a accepté expressément l'usage de ce moyen.

• Faite à un professionnel

- Les informations peuvent être transmises par courrier électronique, dès lors qu'ils ont communiqué leur adresse électronique.

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3. Contrat électronique b. Conditions générales de validité pour la conclusion du contrat sous forme électronique

• Application des dispositions du chapitre premier du DOC qui définit les éléments nécessaires pour la validité des obligations, à l’exception des règles relatives à l’offre, au contrat par correspondance et à l’acceptation de l’offre.

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3. Contrat électronique b. Conditions particulières de validité pour la conclusion du contrat sous forme électronique (art.65-5 du DOC)

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II. C

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1. Le commerce électronique La création et le fonctionnement de sites marchands est encadrée par trois

lois principales :

- La loi n° 53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques qui organise notamment le régime des contrats conclus par voie électronique.

- La loi n° 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur définit les droits des consommateurs qui achètent des biens ou des services notamment au moyen de sites marchands et reconnaît la validité du contrat de vente à distance sous réserve qu’il soit conclu conformément aux lois n°53-05 et n° 31-08.

- Loi n° 09-08 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel, notamment les clients lors de d’opérations d’achat en ligne.

Plus application du droit commun de la vente notamment.

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1. Le commerce électronique Intervention de nombreuses parties prenantes :

- Accès à internet et l’attribution du nom de domaine

- Mise en place du site du commerce électronique

- Maintenance du site

- Déploiement de la solution de paiement en ligne

- …

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1. Le commerce électronique (BtoC) a. Informations contenues dans l’offre (consentement éclairé du consommateur)

Informations visées à l’article 65-4 du DOC à défaut l’offre faite n’est qu’une publicité, le cyber-commerçant n’est pas

engagé.

Informations visées aux articles 3, 5 et 29 de la loi 31-08, ainsi que celles prévues par toute autre réglementation en vigueur Informations doivent êtres données de manière claire et compréhensible

…/…

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1. Le commerce électronique Accès aux CGV (art.30)

- Sur la page d’accueil.

- Acceptation avant la confirmation de l’acceptation de l’offre.

Interdiction des clauses abusives : elle créée, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties

Informations devant parvenir au plus tard avant la livraison (art.32)

Elles devraient être fournies avant la confirmation de la commande et non au plus tard au moment de la livraison.

Sanctions du non-respect du droit à l’information

- Infractions aux articles 29, 30 et 32 : amendes de 1.200 à 10.000 DH

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1. Le commerce électronique b. Conclusion du contrat (manifestation du consentement de manière éclairée) Le consommateur doit savoir lorsqu’il accepte l’offre et qu’il est engagé

- Le site doit, avant la conclusion du contrat, rappeler au client le contenu de son

panier et du prix total (automaticité du rappel), et lui permettre de modifier sa commande avant acceptation.

- La confirmation de la commande entraîne son acceptation par le client.

Conclusion du contrat

- Le cyber-commerçant doit, par voie électronique, accuser réception de l’acceptation de la commande sans délai injustifié. Il a pour objet de porter à la connaissance du client qu’il a reçu la commande. …/…

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1. Le commerce électronique - L'acceptation de la commande, sa confirmation et l'accusé de réception sont

réputés reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès.

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1. Le commerce électronique c. Nullité du contrat

• Le contrat n’a pas été conclu conformément aux conditions prévues par les lois n° 53-05 et n°31-08.

• Le cyber-commerçant n’a pas permis au client de vérifier sa commande et le prix total avant son acceptation.

• Absence de possibilité de corriger des erreurs avant la confirmation de la commande.

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1. Le commerce électronique d. Droit de rétractation (art.36 à 38 et 42)

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1. Le commerce électronique e. Exécution de la commande (art.39 à 41)

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1. Le commerce électronique f. Responsabilité du cyber-commerçant (art.26, 34 et 43 de la loi 31-08)

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1. Le commerce électronique g. Paiement en ligne (art.35)

La sécurisation des données de paiement communiquées par le client est l’un des éléments essentiels du développement du commerce électronique.

Le cyber-commerçant garantit au client la sécurité des moyens de paiement qu’il propose.

- En cas de préjudice, le client pourra se retourner contre le cyber-commerçant.

- Le cyber-commerçant pourra se retourner contre le fournisseur du moyen de paiement s’il estime que le préjudice subi par un client résulte de se faute.

Par ailleurs, le cyber-commerçant doit s’assurer, dans les conditions prévues par le

contrat le liant à la plateforme de paiement, qu’il ne s’agit pas d’une utilisation frauduleuse d’une CB.

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1. Le commerce électronique h. Traitement des données à caractère personnel des clients Rappel des grandes lignes

Collecte des données

- Consentement clair, incontestable, libre.

- Données collectées dans les limites nécessaires aux finalités déterminées et légitimes pour lesquelles elles sont collectées, et être utilisées conformément à ces finalités.

- Conservées pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire à la réalisation des finalités pour lesquelles elles ont été collectées.

- Communiquées à des tiers avec le consentement de la personne et que pour des fins liées aux fonctions du cédant et du cessionnaire.

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1. Le commerce électronique Droits des personnes dont les données sont collectées - Droit d’information : notamment l’identité du responsable du traitement, les finalités du

traitement, les destinataires des données, existence d’un droit d’accès et d’un droit de rectification, les caractéristiques du récépissé de la déclaration auprès de la CNDP ou de l’autorisation préalable.

- Droit d’accès

- Droit de rectification

- Droit d’opposition

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1. Le commerce électronique Obligation de confidentialité, de sécurité de traitement et de secret professionnel - Le RT doit mettre en œuvre les mesures techniques et organisationnelles de nature

à préserver les données collectées contre toute atteinte.

- Le RT qui communique des données à un tiers en vue de leur traitement pour son compte doit s’assurer que ce dernier est en mesure de mettre en œuvre toutes les mesures assurant un niveau de sécurité suffisant (il faut un contrat).

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CONTRAT ET SIGNATURE ELECTRONIQUES : LA PORTEE DU CADRE JURIDIQUE

1. Le commerce électronique Délibération n°508-AU-2014 du 14/11/2014 portant déclaration type concernant

les traitements de données à caractère personnel relatifs à la vente en ligne - Guide de la CNDP exposant les lignes directives relatives à la conformité des sites à

la loi n°09-08 (avril 2014)

- Opérations de contrôle de 104 sites en 2014.

- Délibération °508-AU-2014 : tout site marchand qui met en place un traitement de données dont les finalités sont conformes à la délibération doit le notifier à la CNDP au moyen d’une déclaration type.

- La collecte et le traitement du n° de CNI doit faire l’objet d’une demande d’autorisation préalable

- La date d’expiration et les codes de vérification ne doivent pas être conservés après la réalisation de la transaction bancaire

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1. Le commerce électronique Label e-thiq@ :

- Mis en place en 2011 dans le cadre d’un partenariat entre le Ministère de

l’Industrie, du Commerce et des Nouvelles Technologies et la CGEM.

- Label délivré sur la base d’une évaluation de la conformité des entreprises intéressées au code de conduite du Label qui satisfait à la législation et réglementation marocaine en vigueur.

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2. L’archivage électronique a. Numérisation d’un écrit sur support papier Nature juridique - Copie qui la même valeur probante que l’original papier, dès lors qu’elle est

certifiée par un officier public (art.440 DOC)

Protection des données personnelles - Lorsque les documents archivés contiennent des données personnelles, elles

doivent être protégées par des mesures de sécurité technique et d’organisation appropriées mises en place par le RT. Tout archivage externe doit être fait auprès d’un prestataire qui apporte les garanties suffisantes au regard des mesures de sécurité technique et d’organisation (loi n°09-08).

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2. L’archivage électronique b. Cas des actes sous forme électronique La copie d'un acte juridique établi sous forme électronique est admise en preuve

dès lors qu’il est fait l’objet d’une SE sécurisée et que le procédé de conservation de l'acte permet à chaque partie de disposer d'un exemplaire ou d'y avoir accès.

Cela pose la question de la durée pendant laquelle le matériel de conservation de l’acte en permettra la lecture, qui doit être au moins égal à la durée de conservation prévue par la loi. Les parties contractantes doivent s’assurer de l’existence d’une garantie de lisibilité du document numérique. Existe-t-il une norme de qualité?

Protection des données personnelles. Les lois 53-05 et 09-08 servent le même objectifs de garantie de l’intégrité des données mais à des fins différentes.

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IV. Eléments de conclusion

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Quelques questions et constats: - La révolution numérique dépasse le champ des loisirs et de la culture, pour entrer

dans celui de la vie quotidienne des sujets de droit.

- L'évolution majeure amorcée avec la reconnaissance de l'écrit électronique au titre de preuve est menée à son terme : l'écrit cesse d'être systématiquement associé au support papier.

…/…

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Quelques questions et constats: - Globalement le Maroc est doté d’un cadre juridique permettant le développement

de l’économie numérique et protecteur des intérêts des entreprises et des consommateurs.

- Les sites marchands se développent mais les entreprises et les consommateurs ont-ils connaissance de la réglementation applicable? Combien de sites respectent la loi ? Il suffit de voir le cas des DP.

- Les litiges qui surgiront permettront de savoir dans quelle mesure les intérêts des consommateurs sont protégés.

- Les magistrats sont-ils formés pour appréhender ce nouveau domaine ?

…/…

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Quelques questions et constats: - Mais il faut aller plus loin et mettre régulièrement l’arsenal juridique à niveau

notamment par l’adoption d’un code numérique. De nouvelles activités se développent sans un cadre légal adapté : sites d’enchères, presse en ligne, sites d’information…

- L'évolution de l’économie numérique peut être freinée par la capacité des utilisateurs à maitriser les outils; la méfiance à l’égard des sites marchands, le financement de l’innovation….

…/…

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Quelques questions et constats: - « Même s'il est difficile aujourd'hui de prendre la mesure du temps nécessaire à

cette évolution majeure de notre droit civil, nul doute que cette scène de fiction qu'est encore « la confection simultanée en temps réel de télé-contrats combinant les vidéo-conférences, les « e-mails » et d'autres technologies véhiculant l'écriture, l'image ou la parole » est appelée à devenir réalité ».

PROJET DE LOI (n° 528) pour la confiance dans l'économie numérique, rapporteur MME MICHÈLE TABAROT, AN, 11/02/2003

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Merci pour votre attention

http://ec.europa.eu/internal_market/company/se/index_fr.htm

Documents

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