Droit des Contrats d’Affaires.

Introduction   :

I) L’évolution de la vie des affaires.

Des constantes sensiblement communes au droit civil et au droit des affaires explique leurs évolutions :

-Le morcellement des sources du Droit : Tout n’est pas dans les codes (constitution…). Aujourd’hui nous sommes plus en présence d’un réseau des sources du Droit qui est un réseau post moderne que d’une hiérarchie des normes. En effet, la constitution peut être évincée par un contrat).

-L’internationalisation des enjeux et des acteurs du Droit des affaires : Déjà à l’époque de la conception de la constitution par Portalis, ce dernier disait « le commerce en se développant nous a guéri des préjugés barbares et destructeurs, il a uni et mêlé les hommes de tous les pays et de toutes les contrées, la boussole a ouvert l’univers et le commerce l’a rendu social ».

-La révolution numérique (moyens de communication)  : augmentation des échanges, les biens immatériels progressent et il est même question de nouvelle économie. Le législateur se préoccupe de ce secteur : loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 sur le commerce électronique et la loi Hadopi du 12 juin 2009.

-L’évolution des patrimoines   : à l’époque de Portalis les immeubles sont du domaine du droit civil, et les richesses mobilières sont de Droit commercial. Il y a eu une dématérialisation assez large des fortunes, aujourd’hui la richesse est mobilière (marque, brevet, actions…). Le droit des contrats d’affaires est tourné vers ces richesses mobilières.

Nous avons assisté à l’émergence du Droit de la consommation qui irrigue le Droit civil et le Droit des affaires, les distributeurs sont par exemple tenus de respecter le droit de la consommation lorsqu’ils s’adressent aux clients finaux.

II) La nécessité d’un recours à la théorie générale des contrats.

L’entreprise est souvent appelée un nœud de contrat. Le code de commerce est très pauvre en Droit des contrats. Il existe certes des contrats civils traditionnels, qui font l’objet d’une réglementation spéciale comme les contrats de bail. Il existe également des contrats prévus par des législations particulières comme les contrats d’assurance ou les baux à construire. D’autres contrats sont nés de la pratique et donc de l’imagination des praticiens, ces contrats ne bénéficient pas d’une réglementation précise comme le crédit-bail, le contrat d’ingénierie, le contrat d’affacturage, d’ouverture de crédit, le contrat de transfert de nouvelle technologie, le contrat informatique, le contrat publicitaire… Enfin il existe des contrats types mis en place par voie de décrets.

III) L’importance des contrats d’affaires pour la théorie générale des contrats.

A) La cause.

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L’article 1131 dispose qu’une cause doit exister pour l’obligation. Depuis une vingtaine d’année, les juges vont utiliser cet article pour remettre en cause des contrats déséquilibrés :

-Jurisprudence sur les dates de valeurs : Arrêt de la chambre commerciale du 6 avril 1992, les banques ne peuvent antidater les retraits de leurs clients et postdater leurs dépôts.

-Jurisprudence Chronopost :

Chronopost I : arrêt de la chambre commerciale du 22 octobre 1996 : cet arrêt conduit la cour de cassation à condamner la clause comprise dans le contrat proposé par Chronopost limitant sa responsabilité en cas de retard dans la livraison. L’arrêt dit que « la clause limitative de responsabilité qui contredit l’obligation essentielle du contrat doit être réputée non écrite par application de l’article 1131 du code civil ».

Chronopost II : arrêt de la chambre commerciale du 9 juillet 2002 : la limitation de responsabilité va reprendre son effet indirectement, car il va être fait application du contrat type posé par décret pour le transport terrestre de marchandise qui disait que si rien n’était prévu dans le contrat il fallait appliquer le décret. Or comme dans Chronopost I la clause est réputée non écrite le décret s’applique et comprend une clause limitative de responsabilité semblable à celle posée dans le contrat de Chronopost. Le transporteur doit seulement le plafond d’indemnisation sauf faute lourde.

Chronopost III : deux arrêts de la chambre mixte de la cour de cassation du 22 avril 2005 : le manquement du transporteur à son obligation contractuelle essentielle peut caractériser en soi une faute lourde qui exclut l’application d’une clause limitative de responsabilité. La solution Chronopost I est reprise, mais seule une faute lourde peut mettre en échec la limitation d’indemnité qui est prévue par le contrat type. La cour de Cassation considère qu’une faute lourde ne peut résulter que du seul retard à la livraison mais doit être caractérisé par un fait précis dont la preuve va incomber au demandeur en réparation. La faute lourde est définie comme « la négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de sa mission contractuelle ». Les Chronopost IV, V VI et VII vont dans le sens du premier arrêt.

Jurisprudence Faurecia :

Faurecia I : arrêt de la chambre commerciale du 13 février 2007 : Faurecia est un sous-traitant automobile, elle se fournit en logiciel informatique chez Oracle et dispose d’un contrat de fourniture de solution informatique, cette solution est défectueuse et mène à un contentieux. Faurecia dit qu’elle n’est pas tenue de payer les notes d’Oracle : clause prévoyant que l’indemnisation par Oracle ne saurait excéder le montant du prix payé par le client. La cour de Cassation donne raison a Faurecia et considère : qu’un manquement à l’obligation essentielle est de nature à faire échec à l’application d’une clause limitative de réparation. La clause limitative ne doit pas s’appliquer dès qu’il y a manquement à une clause essentielle, le simple manquement à une obligation accessoire doit conduire à laisser perdurer la clause. Résistance des juges de la CA de Paris le 26 novembre 2008 par appui de la doctrine.

Faurecia II : arrêt de la chambre commerciale du 29 juin 2010 : La cour de cassation va effectuer une atténuation mesurée de sa position sur les clauses limitatives de responsabilité, grâce à des critiques de la doctrine. La solution Chronopost est trop brutale dans son application, en effet, pour la doctrine, les clauses limitatives sont systématiquement annulées dès lors qu’elles visent une obligation essentielle du contrat, les juges du fonds ne vérifient pas que la clause limitative vide de sa substance l’obligation essentielle du contrat.

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La sanction est sans doute trop sévère lorsque la clause du contrat vise seulement un type ciblé de manquement ou fixe un plafond d’indemnisation relativement élevé et des auteurs disent même que la faute d'un contractant est sans incidence sur la validité d’une clause. Il faudrait seulement paralyser la clause sans l’éradiquer, lorsque la clause n’est pas excessivement déséquilibrée. L’attendu : « seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur ». La solution Chronopost ne peut plus être appliqué de façon abrupte, mais il faut apprécier le contexte de la clause, et mettre en jeu un faisceau d’indice.

Arrêt de la chambre commerciale du 15 février 2000 : contrat de crédit-bail : « est sans portée la clause contractuelle stipulée en contradiction avec l’économie générale d’une convention ». (Pharmacien, société de publicité).

B) La détermination du prix.

La jurisprudence sanctionnait les clauses de prix dans les contrats cadre de distribution sur le fondement de l’article 1129. Dans les arrêts de la cour de cassation du 1er décembre 1995, la Cour dit que « lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas sauf disposition légale particulière la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à la résiliation ou à une indemnisation ».

C) Les groupes de contrats.

Cette notion a évolué grâce à des contrats complexes qui sont les contrats d’affaires notamment les contrats de construction. Dans l’arrêt Besse de l’assemblée plénière du 12 juillet 1991, la cour de cassation dit que l’action du maître d’ouvrage contre un sous-traitant sera délictuelle, sauf lorsqu’il y aura transfert d’une chose auquel cas, il pourra y avoir une action contractuelle.

IV) La patrimonialisation des contrats.

Les contrats d’affaires comme de nombreux contrats commerciaux sont générateurs d’une véritable situation professionnelle, comme le contrat de franchise…Le contrat peut représenter le bien principal de l’entreprise, si le contrat est résilié, périclite, l’entreprise est plus ou moins condamnée.

Il existe de nombreux contrats qui sans être aussi important sont déterminants pour une entreprise comme un bail commercial, un contrat de fournitures ou de maintenance informatique. En droit des affaires, il n’y a pas au profit d’un contractant un droit au renouvellement (exception : baux commerciaux), mais la jurisprudence tient compte de la situation des parties, des liens de dépendance. Situation convergente commune à tous les contrats d’affaires. Au stade précontractuel on relève qu’on exige des contractants une information de plus en plus formalisée. Dans le contrat il y a des clauses de médiation, de conciliation, de renégociation qui vont permettre de ne pas rompre le contrat trop brutalement. Il est alors possible de remodeler le contrat, la jurisprudence a donné toutes leurs forces à ces clauses, si renégociation, la renégociation doit s’effectuer de bonne foi et le juge va protéger la partie faible. Certains auteurs ont suggéré la mise en place d’une obligation de motivation en cas de rupture d’un contrat. Il n’y a pas en vérité d’obligation de renégociation ou de cause de la rupture si elle n’est pas prévue dès l’origine.

La question de la continuation du contrat. Il existe souvent des contrats d’affaires qui

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vont prévoir la suspension du contrat lorsqu’il y aura une impossibilité momentanée d’exécuter le contrat notamment en cas de force majeure. Les clauses d’avenir sont des clauses qui préparent la poursuite des relations contractuelles au-delà du terme initialement prévu, comme les clauses de tacite reconduction (formation d’un nouveau contrat). Les clauses de prorogation vont conduire au maintien du même contrat mais en allongeant sa durée. En cas de procédure collective, il est désormais admis la continuation des contrats en cours même des contrats conclus intuitu personae (contrat bancaire, de franchise…). De la même façon, pour permettre la reprise d'entreprises, le Code de commerce prévoit qu'en cas de procédure collective, le tribunal va prévoir des contrats qui pourront être cédés en même temps que l'entreprise, et le cocontractant ne pourra pas s'opposer à la cession de ce contrat.

Partie   1: des contrats fonction de la personne des contractants.

Titre 1 : Les contrats avec les commerçants.

Section 1 : L’acte entre commerçants.

Le commerçant est soumis au Droit commercial et est soumis à des spécificités contractuelles.

§1 : L’application du Droit commercial.

L'application du droit commercial conduit à une série de conséquences , on peut en relever 6 principales :

-La compétence du tribunal de commerce.

-La mise en demeure en matière commerciale qui est faite au débiteur par le créancier peut être effectuée sans formalités, même verbalement. Cette mise en demeure est indispensable pour trois raisons : faire courir les intérêts de retard, interrompre la prescription et enfin, opérer le transfert des risques de la chose objet du contrat.

-La référence aux usages commerciaux : les usages commerciaux sont divers et variés. Par exemple, l'usage commercial veut que dès lors que l'on propose dans un catalogue un produit, cette offre se fasse au tarif indiqué.

-La solidarité entre codébiteurs : alors que l'article 1202 du Code civil prévoit que la solidarité ne se présume pas entre codébiteurs. La coutume contra legem admet la possibilité d’une solidarité entre commerçants, cette coutume n’est pas souvent invoquée.

-La liberté de la preuve : l'article L110-3 du Code de commerce affirme le principe de la liberté de la preuve en droit commercial (correspondance, présomption, témoin…). En matière civile, l'article 1341 du Code civil prévoit une exigence de preuve écrite préconstituée au-delà de 1500€. On en déduit que la conclusion d'un contrat commercial n'est soumis à aucune solennité (verbalement, téléphone, fax, enregistrement…). Mais même avec ce principe, il ne faut pas oublier que la plupart des contrats commerciaux importants seront l'objet d'écrits complexes. Souvent les commerçants sont obligés d'effectuer des écrits, l'écrit est même souvent obligatoire (mentions obligatoires dans la cession d'un fonds de commerce,

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immatriculation d'une société, bail commercial, contrat de transport, actions). Le commerçant est obligé d’établir des factures. Mais ce principe de la liberté de la preuve est très utile : on est pas obligé d'établir le contrat commercial en autant d'exemplaires que de parties s’il est sous-seing privé. La date mentionnée sur le contrat va être opposable aux tiers sans qu’il soit obligatoire d'enregistrer l'acte auprès des impôts. De même, c'est la possibilité d'utiliser tout moyen de preuve contre l'écrit en matière commerciale (nécessité d'un écrit en droit civil).

La prescription commerciale : traditionnellement elle était raccourcie. Elle était depuis longtemps décennale, alors que pour le droit civil elle était trentenaire. Depuis la loi du 17 juin 2008 (L110-4 du code de commerce) qui a réformé la prescription, la prescription en matière commerciale a été ramenée à 5 ans. Cette même loi en droit civil a fixé le nouveau délai de droit commun de prescription à 5 ans pour les actions personnelles et mobilières. Le délai débute avec un point de départ glissant : c'est le jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer permettant ainsi au délai de prescription de démarrer. On a prévu un délai butoir qui a un point de départ fixe à 20 ans à compter du jour de la naissance du droit. La loi du 17 juin 2008 n'a pas modifié l'ensemble des délais spécifiques compris dans le Code de commerce (transport, bancaire).

§2 : La spécificité du Droit commercial des contrats.

Le Droit des contrats commerciaux est soumis aux exigences de sécurité et de rapidité du marché. La jurisprudence admet donc que l'on assouplisse un certain nombre de règles juridiques pour tenir compte du particularisme du droit des affaires. Des contraintes ponctuelles du droit commercial des contrats existent également.

A) La souplesse de principe du droit commercial des contrats.

On peut prendre trois illustrations caractéristiques de cette tendance :

-La possibilité de l’acceptation d’une offre par un silence circonstancié : en droit civil, pour accepter une offre, il faut un consentement exprès ou tacite, mais le silence gardé sur une offre par son destinataire ne peut pas valoir acceptation (en droit civil, « qui ne dit mot ne consent pas »). Cette règle est écartée pour les contrats entre commerçants. Pour la jurisprudence lorsque les parties sont d'accord sur le principe d'un contrat, les conditions ou les modalités proposées par la suite par l'une des parties dans une lettre ou une facture vont être considérées comme acceptées en cas de silence gardé par l'autre partie. Par exemple, on peut accepter ainsi des modalités de paiement du prix, une limitation de responsabilité… De la même façon, pour des commerçants en relation d'affaire continue, le silence pourra être considéré comme une acceptation. L’offre de renouvellement d’un contrat pourra être considéré comme accepté par seul silence de l’autre partie.

-La possibilité de réfaction du prix : dans la vente commerciale, le juge se reconnaît le droit de diminuer le prix dû par l'acquéreur en considération de l'inexécution partielle du contrat par le vendeur, notamment quand la qualité/quantité des marchandises promises est insuffisante. Ce qui revient à dire que le juge peut refaire le contrat.

-La possibilité d'un remplacement : En effet sans autorisation judiciaire préalable donc contre la lettre de l'article 1144, un acquéreur qui n’a pas été livré d’une vente commerciale peut se procurer des marchandises identiques auprès d'un tiers puis se faire rembourser de ses frais par son cocontractant défaillant. Cette possibilité est une grande souplesse du droit

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commercial des contrats, permettant de ne pas ralentir le rythme du commerce, il faut éviter une suite d’inexécution.

B) Les contraintes ponctuelles du droit commercial des contrats.

Si les commerçants sont très libres dans la conduite de leurs affaires, ils sont tenus de respecter des principes d'ordre public. Normalement, le principe des clauses abusives ne s'applique pas entre professionnels. Mais le législateur a conscience des inégalités économiques de certaines relations et de l'existence de certaines dépendances économiques, protection de la concurrence. Ces dernières années, on note la volonté du législateur de protéger le commerçant en situation de faiblesse, notamment en évoquant les contraintes fixées par le droit de la concurrence.

1) Les contraintes liées au Droit de la concurrence.

a) Les contraintes liées au Droit commun de la concurrence.

La loi LME du 4 août 2008 est venue modifier le Droit de la concurrence en ce qui concerne les négociations commerciales, les règles et les délais de paiement, les règles sur la transparence tarifaire. On peut citer trois jurisprudence.

- C'est la jurisprudence qui a condamné la pratique des clauses de restitution de cuves en nature figurant dans les contrats d'approvisionnement exclusifs.

- L'exigence de proportionnalité pour apprécier de la validité de la clause de non-concurrence (temps, lieu…).

- L'application de la « théorie des facilités essentielles » : c'est l'idée qu'une entreprise en position dominante sur un marché et qui contrôle une facilité (équipement, produit, service…) peut être contrainte d'en permettre l'accès à un concurrent quand l'accès à cette facilité est indispensable pour que le concurrent puisse exercer l'activité sur un marché. Une facilité, c'est alors une infrastructure, un équipement, un produit ou même un service. Exemple : héliport appartenant à une société, port ou encore un réseau câblé ou un logiciel. La possibilité d'utiliser cette théorie n'est possible que lorsqu'il n'y a pas du tout d'alternative, à des conditions économiques raisonnables. Attention, les juges reçoivent prudemment cette théorie, en France. Certes cela facilite la concurrence, mais cela peut également décourager l'investissement, car l’efficacité économique passe parfois par des situations de monopole, donc il y a une appréciation au cas par cas par le juge.

b) Les contraintes liées à la prohibition des pratiques restrictives de concurrence.

L'article L442-6 du Code de commerce prévoit une liste très importante de comportements entre professionnels qui constituent des pratiques restrictives de concurrence. L'objectif de cet article est de protéger la partie faible au contrat, de tenter de moraliser les pratiques contractuelles commerciales, d'équilibrer les rapports de force entre partenaires économiques spécialement dans les contrats de distribution.

Deux dispositifs simples :

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-La rupture d'une relation commerciale établie : article L442-6-1 5° : « Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit, tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce par des accords interprofessionnels. (...) Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure ».

Qui est concerné par ce dispositif ? Le fautif est obligatoirement un professionnel producteur, commerçant, industriel ou artisan immatriculé au RCS. En revanche peu importe le statut de la victime. Une association ou un architecte peuvent se prévaloir de ces dispositions.

Qu'est ce qu'une relation commerciale établie, au sens de cet article ? Pour les tribunaux, cela peut être un contrat à durée indéterminée ou une suite de contrats à durée déterminée. Des contrats à durée déterminée qui seraient indépendants les uns des autres ne constitueraient pas une relation commerciale établie, arrêt de la chambre commerciale du 15 septembre 2009, une société négociante en vin commercialise du vin dans les foires et salons et travaille dans la foire de Paris qui change de gestionnaire, le nouveau gestionnaire évince la société négociante. Y avait-il relation commerciale établie ? Il y avait bien relation commerciale établie, car il n’y a pas besoin de conditions d’échanges permanents et continus entre les parties pour établir une relation commerciale, une succession de contrats ponctuels est suffisante pour caractériser une relation commerciale établie. La relation peut être écrite ou non formalisée pour la fourniture de produits par exemple. La relation pour être établie doit avoir « une certaine forme de pérennité et de stabilité ». Chambre commerciale du 16 décembre 2008, le fait pour une entreprise d’être attributaire à plusieurs reprise d’un marché s’oppose à la reconnaissance d’une relation commerciale établie compte tenu de la mise en compétition de l’entreprise et de l’incertitude qui en résulte pour celle-ci. Arrêt du 5 mai 2009 de la chambre commerciale n°0811916 dans lequel la Cour de cassation considère « qu'une relation précontractuelle peut constituer une relation commerciale stable et suivie, dont la rupture brutale peut être sanctionnée ». (19 mois).

Qu'est ce qu'une « rupture » au sens de cet article ? C'est la résiliation du contrat mais aussi pour la jurisprudence, le non-renouvellement du contrat. Les juges ont fait le choix d’avoir une interprétation large de la rupture comme pour le déréférencement qui est aussi considéré comme une rupture. La modification substantielle des conditions générales est aussi considérée comme une rupture du contrat. La chute du chiffre d'affaires va constituer une rupture. Mais qu'est ce qu'une rupture brutale ? C'est une rupture où il n'y a pas de préavis ou un préavis trop bref. La rupture brutale n'est pas fonction du rapport de force qui peut exister entre les parties. Le respect du préavis va s'imposer indépendamment de l'état de dépendance économique d'une partie envers l'autre.

Quelle est la durée du préavis convenable ? Le législateur renvoie aux accords interprofessionnels qui fixent un préavis minimal, mais en pratique il en existe très peu. La jurisprudence considère que faute d’accord entre les parties dans le contrat, il appartient au juge d’apprécier souverainement la durée minimale de préavis selon les circonstances. Si un préavis a été prévu dans le contrat il peut être jugé insuffisant par le juge. Le juge pour

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fixer cette durée va considérer le temps nécessaire à l’entreprise délaissée pour se réorganiser, si l’entreprise délaissée est en condition de dépendance économique, une clause d’exclusivité, ou lorsque le contractant a effectué des investissements importants, le temps sera plus long.

Existe-t-il des dispenses de préavis ? Oui, pour inexécution par l'autre partie de ses obligations et pour force majeure. L’article L442-6 est d’ordre public, on ne peut pas objectiviser les causes de résiliation, le juge garde le droit d'apprécier l'importance de l'exécution. Il faut prévoir dans le contrat toute une série de manquement qui, si, ils sont relevés permettent de mettre fin sans attendre à la relation contractuelle. C'est le juge qui est maître d'apprécier l'importance de l'inexécution dispensant du préavis, mais il est lié par les dispositions contractuelles prévues par le contrat. Le préavis doit forcément être écrit, c’est-à-dire, avoir la forme d'une lettre recommandée pour avoir une portée juridique.

Quelles sont les conséquences lorsque la rupture est jugée abusive ? Dans ce cas, le professionnel va engager sa responsabilité délictuelle (et pas contractuelle). La jurisprudence considère qu'il y a violation d'une obligation légale de préavis, et le professionnel fautif devra des dommages et intérêts pour réparer le préjudice direct et certain subi par la victime de la rupture brutale. Parfois on demandait la poursuite du contrat, en cas de déréférencement notamment, les auteurs étaient contre. Arrêt de la chambre commerciale du 10 novembre 2009 : carrefour a réduit son volume d’affaire avec un producteur de café, dans le cadre de la procédure collective on s’est demandé si on pouvait demander la poursuite de la relation le temps que l’entreprise se redresse. Il est possible pour le juge des référés qui constate que la rupture constitue un trouble manifestement illicite et de nature à causer un dommage imminent d’ordonner la poursuite des relations commerciales entre les parties. Cet arrêt n’est pas publié au bulletin et a été seulement diffusé, et la société faisait ici l’objet d’une procédure collective ce qui fait penser que cet arrêt risque de n’avoir qu’un effet limité.

-Le déséquilibre significatif entre professionnels (L442-6-1 2°) : « Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Ce dispositif est une innovation de la loi « LME » du 4 août 2008, mais on peut se rendre compte que la rédaction de cet article nouveau s'inspire de l'article L132-1 du Code de la consommation sur les clauses abusives. Certains auteurs pensent que cet article prohibe des clauses abusives entre professionnels et justifierait de la responsabilité du fautif. Ce texte renvoie à la lésion et on doit avoir une approche globale de la relation contractuelle et non pas clause par clause et il faudra un déséquilibre significatif, si la jurisprudence veut bien adopter une lecture extensive de ce déséquilibre.

2) Les obligations légales spécifiques.

Au-delà des exigences du droit de la concurrence, trois séries d'obligations légales spécifiques s'imposent à tous les commerçants, indépendamment de tout rapport de force économique :

-La communication des conditions générales de vente (article L441-6 du code de commerce) : tout producteur, prestataire de service, grossiste ou importateur doit communiquer à tout acheteur de produit ou demandeur de prestation de service pour une activité professionnelle qui en fait la demande, ses conditions générales de vente. Ces

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conditions générales de vente vont constituer le socle de la négociation commerciale, elles comprennent les conditions de ventes, les barèmes de prix, les réductions de prix, les conditions de règlement…Ces conditions imposent une transparence tarifaire et permettent une juste concurrence entre les opérateurs économiques, la non communication de ces conditions est sanctionné par une amende de 15000€.

-L'obligation de rédiger par écrit les accords de coopération commerciale (article L441-17 du Code de commerce) : Cet article commande de mettre par écrit tous les accords de coopération commerciale qui sont des contrats devant révéler les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de service se fait rémunérer pour des services spécifiques. En effets, depuis un certain nombre d’année, on constate que les distributeurs pour gagner de l’argent font payer aux fournisseurs toute une série de services destinés à permettre la commercialisation de leurs produits. Tous ces services vont être facturé au fournisseur ce qui obère leurs marges. Il faut donc formaliser en un écrit ces accords et cela chaque année. L’objectif du législateur n’est pas de limiter la négociation commerciale mais d’imposer une transparence sur certaines pratiques qui pourraient sembler abusives comme la facturation de la mise en rayon, des étiquettes, de l’emplacement…

- L'obligation d'établir des factures : L'établissement des factures répond d'abord à des nécessités fiscales (L441-3 du Code de commerce), mais impose également l’établissement d’une facture pour tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle, cette facture permet d’établir la preuve de la relation commerciale. La facture est également un moyen d’établir le prix et de vérifier la politique tarifaire du commerçant ou du professionnel notamment en cas de revente à perte. Cette facture est toujours établie en deux exemplaires, et elle est délivrée au client. Elle peut être demandée par l'administration fiscale, ou par la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF). Cette facture importe autant pour le vendeur que pour le client. Le code de commerce impose un certain nombre de mentions obligatoires : la désignation des parties, l’indication de la date, le prix unitaire de la vente ou de la prestation de service, les conditions de règlement, la possibilité d'escompte (possibilité au paiement comptant de bénéficier d’une ristourne de quelques pourcents) et une mention portant sur les pénalités qui s’appliquent en cas de retard dans le paiement.

Section 2 : L’acte mixte.

L’acte mixte est l’acte juridique qui est commercial pour une des parties et civil pour l’autre. Tous les actes de commerce par nature et par accessoire peuvent être des actes mixtes. Le droit commercial s'applique par principe à la partie commerçante, et le droit civil à la partie qui n'est pas commerçante. Il y a donc un principe de distributivité, chacun se voit appliquer son Droit. Pour mettre en œuvre ces règles, notamment le principe de la liberté de la preuve, on va souvent être conduit à s'interroger sur la qualification d'acte mixte. Le contractant non commerçant dans un acte mixte a toujours le choix de se soumettre au droit commercial si tel est son intérêt ou choisir de se référer au droit civil. Il existe néanmoins des exceptions à cette application du droit commercial, trois sont notables :

-Les clauses de compétence territoriale et les clauses compromissoires sont nulles ou non opposables dans les actes mixtes. Exception faite par l’article 2061 de la loi NRE du 15 mai 2001, les clauses compromissoires sont valables dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle.

-La rédaction de l'article L110-4 du Code de commerce imposait la prescription raccourcie aux deux parties à l’acte mixte. La loi du 17 juin 2008 a prévu que la prescription est désormais de 5 ans en matière civil ainsi qu’en matière commerciale le champ d’application et la portée de l’article L110-4 est donc aujourd’hui réduite.

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- La distinction entre les différents actes est dépassée puisque priorité est donnée au Droit de la consommation qui primera donc sur les Droits civils et commerciaux. Le Droit des clauses abusives efface le droit de l’acte mixte prévu entre commerçant et consommateur.Titre 2 : Les contrats avec les consommateurs.

Le droit de la consommation est une composante du Droit des affaires, une grande partie du Droit des entreprises cherche à satisfaire les consommateurs. Naturellement, dès lors que l'on est en présence d'un consommateur particulier, il faut tenir compte de sa qualité et de l'application du droit de la consommation. L'idée qui fonde le droit de la consommation, c'est la protection du consommateur, car il est apparu que le droit civil était souvent inéquitable pour la partie faible, le consommateur : Il a cependant la possibilité d'être représenté en justice par des associations de consommateurs agréées. L’article L421-1 du code de la consommation prévoit la possibilité pour les associations agréées de consommateurs d’ester en justice, elles disposent de 4 actions :

-L'action civile d'intérêt collectif permet aux associations agréées d'exercer l'action civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs.

-L'action en intervention permet aux associations agréées d'intervenir dans une instance déjà engagée par un consommateur devant une juridiction civile, dès lors que les faits ne sont pas constitutifs d'une infraction pénale.

-L'action principale en suppression des clauses abusives permet aux associations d'agir devant les tribunaux pour demander l'élimination dans un contrat type de clauses abusives proposées habituellement au consommateur. En pratique cette action, en France, est très rarement mise en oeuvre, les associations vont choisir des entreprises très connues. 8 arrêts de la Cour de cassation du 1er février 2005 ont décidé que le fait pour un professionnel d’inclure une clause abusive dans un contrat constitue une faute civile sur le fondement de 1382 du code civil. Mais l’association qui agit ne peut pas prétendre obtenir une indemnisation dans la mesure où il y a un risque négligeable que soit portée atteinte à l’intérêt collectif des consommateurs, ainsi l’association ne peut prétendre avoir un préjudice direct ou indirect. Les associations de consommateurs vont supporter des coûts de procès importants et n'auront aucun moyen d'obtenir des dommages et intérêts.

-L'action en représentation conjointe permet aux associations de consommateurs représentatives au niveau national, d'agir comme mandataires des consommateurs. Cette action est limitée à la réparation du préjudice individuel subi par les consommateurs. Elle est peu utilisée car elle nécessite, pour être mise en œuvre, d'obtenir des mandats des consommateurs et donc une identification précise des victimes, cette action ne peut concerner qu’un petit nombre de victimes. Depuis, revendication de class actions et non pas de cette action en représentation conjointe. Cela fait 5 ans que l’on a un projet d’action de groupe qui a été plusieurs fois repoussé par les lobbys de professionnels à l’Assemblée Nationale. Le dernier projet de réforme date de 2006, il faudrait améliorer le système d’action en représentation conjointe notamment en créant une action avec une association avec les consommateurs sans que ces derniers donnent mandat. Le projet de 2006 était limité aux actions des associations de consommateur, le champ d’action de groupe concernait simplement la réparation des préjudices matériels et des troubles de jouissance des consommateurs nés d’un manquement aux obligations contractuelles d’un professionnel (pas plus de 2000€), dans des TGI spécialisés et en plusieurs étapes, d’abord action menée par l’association qui conduit le juge à se placer sur la responsabilité du professionnel, si le professionnel est jugé responsable, la décision de justice fait l’objet d’une publicité, le juge ayant sursis à statuer concernant les préjudices individuels des consommateurs. Les consommateurs disposent alors d’un délai pour demander une indemnisation, lorsque le

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consommateur se signale, le professionnel est tenu de faire une offre d’indemnisation à chaque consommateur assorti d’un chèque. L’action pénale aurait été suspendue. En 2008 on a encore proposé cette action de groupe pour dépénaliser le droit des affaires. Cette action de groupe sera introduite en Droit français, au niveau communautaire il y a un livre vert de la commission européenne du 27 novembre 2008 sur les recours collectifs pour les consommateurs qui envisagent la possibilité d’action de groupe. La directive cadre de la consommation de l’Union Européenne est importante et devrait conduire à l’harmonisation maximale au niveau communautaire pour ce qui concerne les clauses abusives, les contrats à distance et il faudrait alors réécrire totalement le code de la consommation français, mais cette proposition est critiquée et tarde à aboutir.

Section 1 : La protection contractuelle générale des consommateurs.

Il y a actuellement des distinctions sur l’effectivité du droit de la consommation. Il existe des décisions de la CJCE qui ont conduit d’imposer au juge français la possibilité de soulever d’office toutes les dispositions du code de la consommation, la loi Châtel du 3 janvier 2008 avait édicté l’article L141-4 qui prévoit que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ». La CJCE dans son arrêt du 4 juin 2009 décide que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de Droit et de fait nécessaire à cet effet lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive il ne l’applique pas sauf si le consommateur s’y oppose ». L’article L141-4 dit que le juge peut soulever d’office mais aujourd’hui il doit soulever d’office, le juge doit donc être plus actif.

§1 : La prohibition des clauses abusives.

Le dispositif concernant les clauses abusives, c'est la loi du 10 janvier 1978. Cette loi a été prolongée par une directive communautaire du 5 avril 1993 qui a fait l'objet d'une transposition dans une loi du 3 février 1995. Une loi d'août 2008 a également apporté des modifications au dispositif (loi LME), l'article L132-1 du Code de la consommation dispose aujourd’hui : « Dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat. »

A) Le champ d’application de l’article 132-1 du code de la consommation.

Le professionnel est celui qui contracte dans le cadre d'une activité industrielle, artisanale, libérale ou agricole. À côté de ce professionnel, on oppose le consommateur, qui est celui qui contracte pour ses besoins personnels ou familiaux. Le non professionnel pose plus de problèmes. On peut hésiter entre deux analyses différentes. Soit on choisit une conception stricte du consommateur non professionnel, et dans ce cas-là, il est celui qui se procure ou utilise des biens ou des services pour un usage non professionnel. Soit on adopte une conception large, et on le définit comme étant un professionnel qui n'agit pas dans sa sphère professionnelle d'activité. La jurisprudence est venu considérer qu'un professionnel pouvait être assimilé à un consommateur, dès lors que la convention conclue est sans rapport direct avec son activité professionnelle, la conception large du professionnel a été retenue. La difficulté a été de savoir ce que l'on devait comprendre dans cette définition. La Cour de cassation a considéré que l’achat par un agriculteur de fourniture d’arrosage avait un rapport direct avec son activité. En effet, dès lors que le rapport direct est établi, le

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professionnel qui sort de sa spécialité ne doit pas être assimilé à un consommateur, et ce qu'il ait ou pas une compétence professionnelle pour contracter.

B) La portée de l'article L132-1.

Pour apprécier le caractère abusif de la clause, il faut se replacer au moment de la formation du contrat et prendre en compte toutes les circonstances qui entourent cette formation et avoir égard à toutes les clauses du contrat. Lorsque la clause est jugée abusive, elle est réputée non écrite et seul le consommateur ou le non professionnel pourra se prévaloir du caractère abusif de la clause. Le contrat amputé de sa clause abusive va perdurer, sauf s'il perd tout son sens ou sa raison d'être par la disparition de la clause litigieuse.

L'élimination des clauses abusives est partagée entre le pouvoir réglementaire et la commission des clauses abusives, et le juge s'est souvent prévalu d'une intervention dans ce domaine. Il faut distinguer le dispositif ancien du dispositif mis en place en 2008. Le dispositif ancien définissait la clause abusive en général. Ensuite, une liste de clauses abusives était dressée par le pouvoir réglementaire, cette liste était une « liste noire », toute clause figurant sur cette liste fixait une présomption irréfragable. Le juge était alors tenu de constater le caractère abusif de la clause qui figurait sur cette liste noire. Une autre liste était dressée par le pouvoir législatif et se trouvait en annexe de l’article L132-1 du code de la consommation, cette liste était indicative et posée seulement que ces clauses pouvaient être abusive. Mais il revenait au consommateur de rapporter la preuve du caractère abusif d’une clause qui figurait sur cette liste, la « liste blanche ».

C'est dans ce contexte qu'est intervenue la loi « LME » du 4 août 2008 qui transforme cette liste blanche en « liste grise », c'est-à-dire que les clauses sur l’ancienne liste blanche vont être présumées abusives (présomption simple, liste du pouvoir législatif)). C’est le professionnel qui devra prouver que la clause n’est pas abusive lorsqu’elle figure sur la liste. Dans le même temps, la loi du 4 août 2008 laisse perdurer la « liste noire » à caractère irréfragable qui reste inchangée. La liste grise ne va plus être établie par le législateur mais par décret en Conseil d’État après avis de la commission des clauses abusives. De plus, la loi LME prévoyait qu’il fallait un décret reprenant les clauses de cette liste grise pour que la loi nouvelle puisse s’appliquer. Le décret est intervenu le 18 mars 2009 et prévoit 12 clauses noires et 10 clauses grises qui figurent aux articles R132-1 et R132-2 du Code de la consommation.

En parallèle de cette réforme, il existe la possibilité pour le juge de déclarer une clause abusive, alors même qu'il n'existe aucun fondement textuel permettant son intervention en la matière. Le juge a la possibilité de soulever d'office le caractère abusif d'une clause. La Cour de cassation se réserve en principe un contrôle de qualification de la clause abusive. Le juge peut saisir pour avis la commission des clauses abusives. Les associations de consommateurs peuvent demander la suppression des clauses abusives dans des modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels aux consommateurs.

§2 : Le renforcement de l’information du consommateur.

Le consommateur comme tout contractant va bénéficier de la protection de droit commun des contrats et pourra faire valoir à ce titre un vice du consentement, il pourra également faire valoir le manquement du professionnel à son obligation de renseignement ou de conseil.

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A) Les dispositions générales.

L'article L111-1 du code de la consommation : « tout professionnel, vendeur ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ». Ce texte ne prévoit aucune sanction. Il n'y a pas de moyen de bilatéraliser l'information selon la jurisprudence, aucune obligation d’information de l’acquéreur professionnel.

L'article 133-2 du code de la consommation : « les clauses des contrats qui sont proposées par les professionnels aux consommateurs doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible et elles s'interprètent en cas de doute, dans le sens le plus favorable au consommateur ».

L'article L134-1 du code de la consommation : « les professionnels, vendeurs ou prestataires de services, doivent remettre à toute personne intéressée qui en fait la demande un exemplaire des conventions qu'il propose habituellement ».

B) Les dispositions spéciales.

La première disposition est celle qui prévoit que le consommateur doit être informé sur le prix d’un produit ou d’un service et sur ses conditions de vente. Toutes ces informations doivent être diffusées en langue française. L113-3 du code de la consommation par voie de marquage, d’étiquetage et d’affichage. Prolongation du 3 août 2009, sur le Grenelle de l’environnement, et du 12 juillet 2010 Grenelle 2. À compter de 2011 il va y avoir une expérimentation pendant un an afin d’informer les consommateurs sur le contenu en équivalant de carbone des produits et de leur emballage ainsi que de la consommation de ressources naturelles ou de l’impact sur les milieux naturels qui sont imputables à ces produits au cours de leur cycle de vie.

L’information sur les délais de livraison. L'article L114-1 : si on dépasse un certain seuil, le professionnel doit spontanément indiquer la date limite à laquelle il s'engage à livrer un bien ou à exécuter une prestation de service.

L’information du consommateur sur la faculté de résilier le contrat de prestation de service conclu avec une clause de reconduction tacite L136-1 issu de loi « Châtel » du 28 janvier 2005. « Le professionnel prestataire de services informe le consommateur par écrit, au plus tôt 3 mois et au plus tard 1 mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qui comprend une clause de reconduction tacite ». Si l'information n'est pas adressée au consommateur, celui-ci peut mettre fin à tout moment au contrat gratuitement à compter de la reconduction. Cet article ne s'applique pas aux contrats régis par le Code des assurances. Ce dispositif devait mettre un terme aux mauvaises pratiques des opérateurs de téléphone et fournisseur Internet qui privilégient aujourd’hui les contrats à durée déterminée et à l’issue de ce contrat c’est en général un contrat à durée indéterminée qui est poursuivi.

§3 : La qualité et la sécurité des produits et services.

Le professionnel doit fournir au consommateur des produits de qualité et doit prévenir tout accident lié à la vente de produits qui se révèleraient dangereux pour éviter de tels inconvénients les pratiques contractuelles doivent être contrôlées.

A) Le contrôle des produits et des services.

La DGCCRF est l'organe qui s'occupe de ce contrôle et va développer la

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normalisation. En France, la mention de la norme « AFNOR » permet de vérifier la mention « NF ». Elle est importante car elle fixe un standard qui a valeur d'usage professionnel. Le marquage « CE » doit être distingué de la norme « NF ». C'est un sigle communautaire qui n'est pas une norme, veut simplement dire que le professionnel a soumis son produit à un contrôle final. Il indique simplement que le produit a été soumis à des procédures d'évaluation exigées par le droit communautaire. Le second axe est la sanction des fraudes et falsifications, la loi du 1er août 1905 visait à sanctionner les fraudes qui est une tromperie ou une tentative de tromperie sur un bien ou sur une prestation de service. Cette loi s’applique indépendamment de tout préjudice subi par le consommateur.

B) La sécurité du consommateur.

À l’origine l’obligation de sécurité a été découverte par la jurisprudence. Arrêt du 17 janvier 1995 de la première Chambre civile dit « le vendeur professionnel est tenu de livrer des produits exempts de tout vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou pour les biens, il en est responsable tant à l'égard des tiers que de son acquéreur ». Cette obligation de sécurité s'appuie aussi sur des textes législatifs, avec la transposition entre autre de la directive du 25 juillet 1985. L'article 1386-1 du Code civil est le premier article de la loi de transposition de la directive et prévoit que « tout producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime. Le produit défectueux est le produit qui n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre ». L'article L221-1 du Code de la consommation (loi du 21 juillet 1983) prévoit que « les produits et les services doivent, dans des conditions normales d'utilisation, ou dans d'autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, présenter la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes ».

Les pouvoirs publics, en vertu de cette obligation, ont la possibilité d’interdire ou de réglementer la distribution de certains produits en cas de danger grave ou immédiat. Les pouvoirs publics peuvent faire procéder à son retrait et diffuser des messages de mise en garde. Cette possibilité a été prolongée par différents textes communautaires transposés dans le Code de la Consommation. Désormais en Droit français il existe une obligation de suivie des produits à la charge des professionnels dès lors qu’ils mettent un produit sur le marché, ils doivent se tenir informé des risques des produits qu’ils commercialisent et engager les actions nécessaires à la maîtrise de ces risques il faut qu’ils puissent retirer le produit du marché, le rappeler avec une obligation d’information des pouvoirs publics. Il existe une organisation de la sécurité des consommateurs qui va centraliser tous les accidents dont les consommateurs ont été victimes.

Section 2 : La protection contractuelle spéciale des consommateurs.

§1 : Les ventes dérogatoires et les pratiques interdites.

A) Les ventes soumises à des règles particulières.

Il existe en Droit civil un droit commun de la vente et à côté il y a des droits spéciaux notamment la vente au consommateur, directive du 25 mai 1999, la directive garantie a été transposée par une ordonnance du 17 février 2005 et abolit la distinction entre le vice caché et le défaut de conformité dans les ventes entre professionnel et consommateur.

1) Les ventes par démarchage à domicile.

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Il s'agit d'une loi du 22 décembre 1972 codifiée à l’article L121-10-21 du Code de la consommation. C'est l'hypothèse où un démarcheur se rend dans un lieu qui n'est pas destiné à la commercialisation de produits ou de services (domicile de l'acquéreur, bureau, lieu de travail). La jurisprudence englobe également les « excursions captives » (prospectus pour voyages organisés en bus, avec vente de produits). Même chose pour le marketing téléphonique suivi d’un achat dans un lieu de vente. Ces ventes sont très agressives et extorquent souvent le consentement. On laisse donc au consommateur un délai de rétractation de 7 jours à compter de la signature du contrat et l’acquéreur peut renoncer à sa commande. Le contrat doit comporter des mentions obligatoires, il doit y avoir dans le contrat signé par le client, clairement indiqué cette faculté de renoncer à l'achat et même un formulaire détachable qui permet de renoncer. Il est impossible pour le démarcheur de recevoir un paiement ou une contrepartie quelconque avant l'expiration de ce délai de 7 jours. Tout manquement à ces règles peut justifier une sanction pénale.

2) Les ventes à distance.

Ce sont des ventes qui se forment sans contact direct entre le vendeur et l'acquéreur : vente par correspondance, téléphone, télé-achat, vente sur internet. Dans ce cas, le consommateur dispose d'une faculté de retour pour échange ou remboursement dans les sept jours de la livraison (121-16 du code de la consommation). Quand le consommateur demande son remboursement, c’est un droit discrétionnaire. La directive du 20 mai 1997 prévoit ce délai de rétractation (dimension communautaire).

3) Les ventes promotionnelles.

Ce sont des ventes qui vont fausser le marché car, pour le législateur, ces achats sont considérés comme des achats inutiles pour les consommateurs. La loi de 1996 et la loi de 2001 régissent ces ventes. Il y en a 4 types :

Ventes en liquidation : c'est l'écoulement accéléré de la totalité ou d'une partie des marchandises d'un établissement commercial, accompagné ou précédé de publicité dès lors que cette vente est justifiée soit par une décision de cessation d'activité, soit de suspension saisonnière, soit de changement d'activité, ou enfin de modification substantielle des conditions d'exploitation. Pour pouvoir concéder à une vente dite en liquidation, il faut une autorisation préfectorale.

Ventes au déballage : ventes de marchandises effectuées dans des locaux ou des emplacements qui ne sont pas destinés ordinairement à la vente. On trouve ces ventes aussi dans des foires, vides greniers… Ces ventes sont soumises à autorisation municipale ou préfectorale selon l'importance de la vente.

Vente en solde : il y a eu une réforme par la loi « LME » du 4 août 2008. On envisage déjà une réforme de la réforme. Les soldes sont les ventes qui sont accompagnées ou précédées de publicités et qui sont annoncées comme tendant, par une réduction du prix, à l'écoulement accéléré des marchandises en stock, sachant que le stock va être prédéterminé et non renouvelable. Le régime des soldes est prévu par l'article L110-3 du Code de commerce. Les soldes ne peuvent que concerner des marchandises en stock et payée depuis 1 mois précédant la période des soldes. Traditionnellement les soldes ne concernent que deux périodes d'une durée de 5 semaines. Depuis 2008, les soldes sont fixées par décret au niveau national alors qu’avant les soldes étaient fixes par arrêté préfectoral. Ce décret national prévoit les deux périodes de 5 semaines, et prévoit des dates différentes selon les

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départements (dans certains départements, il y a une plus forte saisonnalité des ventes, ou s’il existe des opérations commerciales menées sur les zones frontalières). En plus de cette période, la loi LME du 4 août 2008 permet au commerçant la possibilité de choisir soit une période de deux semaines, soit deux périodes d'une semaine de soldes, ce sont les soldes flottantes dont il va choisir les dates sachant que ces soldes flottantes doivent s'achever au moins un mois avant la période légale des soldes. Le commerçant doit faire une déclaration préalable de ses soldes flottantes auprès des services préfectoraux, indiquant les dates des soldes qu’il compte effectuer. Le code de commerce prévoit que toute publicité employant le mot solde est interdite si elle ne se rapporte pas à une opération de solde fixée par le code de commerce. En période de solde, le principe de l’interdiction de la revente à perte n’existe pas.

Ventes réalisées dans des magasins ou dépôts d'usine : L’article L310-4 du Code de commerce, la précision selon laquelle « cette dénomination ne peut être utilisée que par les producteurs qui vendent directement au public une partie de leurs productions non écoulées dans le secteur traditionnel de production, ou qui on fait l'objet d'un retour ». Ces ventes directes concernent exclusivement des produits des saisons antérieures et justifient d’une vente à un prix minoré.

B) Les ventes interdites.

1) La vente « à la boule-de-neige ».

Les ventes à la boule-de-neige sont des ventes où le vendeur offre des marchandises au public en faisant espérer à l’acquéreur l'obtention gratuite du produit ou à un prix moindre en subordonnant cette remise au placement de bons, de tickets ou du fait de collecter des adhésions ou des inscriptions. Elle est interdite car rapidement, les possibilités du consommateur vont se trouver limitées, et l'avantage espéré est finalement assez illusoire. Le code de la consommation dans son article L122-7 le sanctionne pénalement. La technique du parrainage qui permet d’offrir un cadeau au consommateur pour la présentation d’un nouveau consommateur ne rentre pas sous le coup de l'interdiction des ventes « à la boule de neige ».

2) Les ventes pyramidales.

Ce sont des procédés qui ne sont pas complètements interdits, mais très encadrés d'un point de vue technique. Proposition à une personne d’intégrer un réseau de vente à domicile, à charge pour chaque membre de recruter de nouveaux adhérents. L'adhérent est rémunéré par une commission sur ses ventes et sur celles des vendeurs qu'il a recrutés. On interdit en principe le paiement d’un droit d'entrée ou l’acquisition d’un matériel pédagogique ou l'acquisition d'un stock sans garantie de reprise sauf si les sommes ne dépassent pas 10% du prix du stock L122-6 du code de la consommation.

3) Les ventes sans renvoi forcé ou sans demande préalable.

C'est le fait d'adresser à une personne, sans qu'elle l'ait sollicité, un objet quelconque accompagné d'une lettre indiquant que l'objet peut être accepté contre versement d'un prix, ou renvoyé à l’expéditeur, important peu que celui qui envoie prenne à sa charge les frais de réexpédition.

4) La vente avec prime.

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C'est la vente qui promet l'octroi d'une prime ou d'un avantage. Elle n'est pas totalement interdite mais réglementée très sévèrement, car dans la mesure où elle fausse le prix des choses, elle peut être à l'origine d'achats inconsidérés. Le dispositif de vente avec prime est organisé par l'article L121-35 du code de la consommation qui vient d’être modifié par la loi du 12 janvier 2010. « Est interdite toute vente ou offre de vente ou toute offre de prestation de services faite au consommateur et donnant droit à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services, sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation de service ». Cette disposition ne s'applique pas aux menus objets ou aux services de faible valeur, ni même aux échantillons (Cour de cassation chambre commerciale, 6 mai 2008 : le caractère gratuit de la livraison n'était pas une prime et était donc licite). Cela étant, ce régime juridique risque à terme d'être condamné : un arrêt important de la CJCE du 23 avril 2009 concerne la Belgique, mais la solution est transposable en droit français. La CJCE interprète une directive communautaire du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales.

C) Le refus de vente.

Le refus de vente est prohibé envers un consommateur, mais ne l’est plus en tant que tel entre professionnels, mais le refus de vente peut être à l'origine d'un abus indirectement sanctionné entre professionnels.

1) Le refus de vente opposé à un consommateur.

Quand on a un refus de vente opposé à un consommateur, le professionnel va risquer une sanction pénale de 1500 € d'amende. Ce dispositif est prévu à l'article L122-1 du Code de la consommation et concerne le refus de vente ou le refus de prestation de service. « Il est interdit de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service sauf pour motif légitime. Il est interdit de subordonner la vente d’un produit à la subordination de l’achat d’une certaine quantité, ou autre produit ou service ou même de subordonner la prestation de service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un autre produit. » Arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 13 mai 2009 a sanctionné sous le visa de l'article précité, de reconduire un contrat d'emplacement de mobile home dans un camping. Le prétexte invoqué était le non respect du règlement intérieur du camping. Le locataire n'avait pas été mis en demeure de le respecter et les griefs à son encontre n'étaient pas établis. Il fallait un motif légitime pour le refus de prestation de service émanant du professionnel. L'article L122-1 sanctionne également la prestation de service subordonnée ou liée, c’est-à-dire quand on subordonne une vente ou prestation de service à une autre vente ou prestation de service comme pour la vente d'un voyage subordonné à la souscription d'une assurance annulation. À propos des logiciels prés installés, il est possible d’acheter un ordinateur libre de tout logiciel pré installé. Mais on ne peut séparer un lot. Des motifs légitimes permettent de justifier le refus de vente au consommateur : insolvabilité de l'acquéreur, commande d’une quantité disproportionnée, l’exigence d'une expédition… Pharmacien qui refusait de délivrer la pilule pour des convictions religieuses, c’est interdit car ce n’est pas une impossibilité matérielle pour épuisement des stocks. Selon la CEDH, les pharmaciens ne peuvent imposer leurs convictions religieuses pour imposer le refus de vente. Pas de jurisprudence sur le fait d’un refus de vente d’un professionnel axés sur une religion comme pour une boucherie Hallal… Sûrement qu’il pourrait y avoir refus de vente car ne s’adresse pas à des consommateurs mais aux personnes partageant la même religion.

2) Le refus de vente opposé à un professionnel.

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Il n'est plus interdit formellement depuis une ordonnance du 1er juillet 1996, tout simplement pour éviter que ne se constitue un droit à l'achat entre professionnels (central d’achat, grande surface). En 1996, on a voulu rééquilibrer les rapports de force entre distributeurs et fournisseurs. Attention, si le refus de vente n'est pas en soi illicite (donc pas fautif), il peut tout de même être sanctionné s'il constitue une entente ou un abus de domination ou s’il perturbe le fonctionnement du marché, ou encore s'il constitue un moyen de pression illégitime pour faire respecter des prix imposés.

D) Les abus sanctionnés.

Le législateur contemporain a tendance actuellement à se saisir de toutes les difficultés qui étaient traditionnellement gérées par la jurisprudence.

1) Le délit d'abus de faiblesse d'un consommateur.

L'article L122-8 du code de la consommation prévoit que « Quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour lui faire souscrire par le moyen de visites à domicile, des engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit, sera puni d'un emprisonnement de 5 ans et d'une amende de 9000€ ». Lorsque les circonstances montrent que cette personne n’était pas en mesure d’apprécier la portée des engagements qu’elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à y souscrire. L'article 223-15-2 du Code pénal (modifié par la loi de 2001) prolonge l'article L122-8 du code de la consommation en sanctionnant l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de la situation de faiblesse soit d’un mineur soit d'une personne vulnérable, ainsi que toutes les suggestions psychologiques supposées par ces faits. Le code pénal et le Code de la consommation posent donc certaines limites face à des pratiques commerciales qui seraient trop entreprenantes.

2) La prohibition des prix abusivement bas.

L'article L420-5 du Code de commerce prévoit que « Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport au coût de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou pour effet d'éliminer ou d'empêcher d'accéder à un marché, une entreprise, pour excès de produits ». Mis en place en 1996 pour protéger les petits commerces face à la grande distribution. Avant 1996 on sanctionnait les « prix prédateurs », pratique consistant à baisser artificiellement les prix au moment où un concurrent s'engageait sur un marché. En tant que tel, ce prix prédateur n'était pas condamné sauf s'il résultait d'une entente entre concurrents. Avec ce nouveau dispositif, on est allé plus loin car le prix abusivement bas est sanctionné en lui-même, du moment qu'il fausse le marché. Il faut que l'auteur du prix abusivement bas ait un pouvoir économique suffisant, et que son action soit susceptible d'affecter le marché, qu'elle conduise à l'élimination d'une entreprise ou de l'un de ses produits. Le champ d'application de ce texte ne concerne que les reventes en l'état, or les grands distributeurs font en règle générale de la revente en l’état, autrement pour sanctionner un prix abusivement bas, ce serait de faire la démonstration que le distributeur fait de la revente à perte. Le seuil de l'abus n'est cependant pas précisé dans l'article, et pour éviter une difficulté trop importante et des différences trop criantes entre les juridictions, c'est la haute autorité de la concurrence qui a une compétence exclusive pour dire si le prix est excessivement bas, et s'il mérite une sanction.

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3) Les pratiques commerciales déloyales.

Avant en Droit français on utilisait pour le régime juridique des pratiques commerciales déloyales l’article 1382. Ensuite c'est une directive communautaire du 11 mai 2005 sur les pratiques déloyales à l'égard des consommateurs, transposée en France par la loi « Châtel » du 3 janvier 2008, et modifiée sur quelques points de détail par la loi LME du 4 août 2008 (entre consommateur et professionnel mais aussi entre professionnels). Cette directive du 11 mai 2005, opère une harmonisation totale de la protection des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales, ne peut être, dans un État membre, ni inférieure, ni supérieure à ce que prévoit la directive. Concrètement, la directive de 2005 donne une définition générale de la pratique déloyale (article L120-1 du code de la consommation) : « Les pratiques commerciales déloyales sont interdites, une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé à l’égard d’un bien ou d’un service ». Par ailleurs, outre cette définition générale, ne sont reconnues comme pratiques commerciales déloyales, que d'une part, les pratiques commerciales trompeuses, définies par le Code de la consommation, et d'autre part, les pratiques commerciales agressives, définies également par le Code de la consommation.

a) Les pratiques commerciales trompeuses.

Si on regarde le Code de la consommation, l'article L121-1 : une pratique commerciale est trompeuse notamment lorsqu’elle « crée une confusion avec un bien ou un service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent » (entre consommateur et professionnel). Par ailleurs, sont également des pratiques commerciales trompeuses, les pratiques qui reposent sur des allégations, des indications, ou des présentations fausses, de nature à induire en erreur le consommateur. Notamment, lorsque, ces pratiques portent sur l'existence, la disponibilité, ou la nature d'un bien ou d'un service, sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service ou sur le prix ou le mode de calcul de ce prix. De la même façon, est également considérée comme une pratique commerciale trompeuse, le fait de dissimuler ou de fournir de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps, une information substantielle qui va abuser le consommateur. L’article L121-1-1 du code de la consommation : 22 tirets qui vont réprimer comme trompeuse les pratiques pour un professionnel qui consiste à se prétendre être signataire d'un code de bonne conduite, alors qu'il ne l'est pas, ou de proposer à l'achat des produits ou de services à un prix indiqué et de refuser de prendre des commandes sur ces produits ou de les fournir dans un délai non raisonnable. Est également trompeuse, la pratique consistant à formuler des informations inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels s'exposent le consommateur s’il n’achète pas le produit ou le service. Mais également le fait d’assurer faussement qu’un produit ou prestation de service est de nature à guérir des maladies, disfonctionnements ou malformations Ces pratiques commerciales trompeuses concernent également, pour l'essentiel, les pratiques qui visent les professionnels.

b) Les pratiques commerciales agressives.

L’article L122-11 du code de la consommation : « Une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l'usage d'une contrainte physique et morale, et compte tenu des circonstances qui l'entourent. 1 – la

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pratique altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un consommateur. 2 – La pratique vicie ou est de nature à vicier le comportement d'un consommateur. 3 – La pratique entrave l'exercice des droits contractuels du consommateur ». La mise en place de cette législation vient empiéter sur le droit commun des contrats. Par ailleurs, le code va réputer dans l’article L122-11-1 agressives, un certain nombre de pratiques commerciales (dizaine de comportements). À ce titre, le fait de donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra pas quitter les lieux avant qu'un contrat n'ait été conclu. Effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, ou encore, de se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre moyen de communication à distance. Le code prévoit que le fait de mettre en œuvre une de ces pratiques est puni d'un emprisonnement de 2 ans et d'une amende de 150.000€. L’article L122-15 : Lorsqu’une pratique commerciale abusive aboutit à un contrat, celui-ci est nul et de nul effet. Ce dispositif va très largement contourner les dispositions du Code civil, et dans les années à venir, il va présenter un attrait devant les tribunaux par rapport au Code civil. Un arrêt récent de la CJUE du 23 avril 2009 concernait une interprétation de la directive du 11 mai 2005 à propos de la Belgique. La CJUE dit que cette directive doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation nationale, qui interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur. En l'espèce, la législation belge interdisait les offres conjointes (ressemble au dispositif français sur les ventes jumelées ou avec prime) et est condamnée par la CJUE. Cette solution est assez largement transposable en droit français, les articles sur les ventes jumelées ou avec prime sont sans doute caducs. Désormais la plupart des législations sur les ventes vont devoir être reprises en contemplations de la directive de 2005.

§2 : Les opérations de crédit à la consommation.

Aujourd'hui, sur les biens mobiliers et dès lors qu'il y a une certaine valeur, le crédit va accompagner ces ventes. Une loi du 10 janvier 1978 réglemente le crédit mobilier. Elle a été codifiée aux articles L311-1 et suivants du Code de la consommation, et vient d’être complètement modifié par une loi du 1 juillet 2010 par la loi portant réforme du crédit à la consommation : crédit à la consommation et surendettement. Transpose une directive du 23 avril 2008 sur les contrats de crédits aux consommateurs, directive d’harmonisation maximale. Avancées sur des domaine qui ne concernent pas la directive et on a pu ajouter au texte communautaire. L’objectif de la directive d’assurer une meilleure information de l’emprunteur et de réduire l’emprise du crédit renouvelable et de développer des formes de crédits.

A) Le champ d’application des règles sur le crédit à la consommation.

Tous les crédits qui sont accordés aux consommateurs relèvent du crédit à la consommation sauf ceux qui sont expressément exclus par la loi, approche restrictive des exclusions. Dans le texte il est prévu que l’emprunteur est forcément une personne physique et le prêteur est un professionnel. Le crédits immobiliers sont exclus et on va assimiler au crédit immobilier pour les crédits de travaux et de rénovation ou d’amélioration d’un immeuble au delà de 75 000€. Sont également exclus les crédits dont le montant est inférieur à 200€ ou supérieur à 75 000€ (avant 21 500€). Sont également exclus les autorisations de découvert remboursable dans le délai d’un mois et les crédits gratuit de moins de 3 mois.

B) La protection du consommateur avant la conclusion du contrat.

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Renforcement de l’encadrement de la publicité dans une publicité il y a toute une série de mentions obligatoires pour un crédit à la consommation, le taux, nature du taux, montant du taux, montant dû…Ces mentions existaient déjà, mais nouveautés la mention « un crédit vous engage est doit être remboursé vérifiés vos capacités de remboursement avant de vous engager » doit toujours être indiquées sur les publicités. Désormais dans la publicité on doit obligatoirement avoir un exemple représentatif chiffré. Il est également interdit d’indiquer qu’un crédit peut être accordé sans informations sur la situation financière de l’emprunteur et de laisser entendre que le prêt constitue une ressource supplémentaire sans contrepartie financière. Interdit de proposer des lots promotionnels en cas d’acceptation d’une offre de crédit. Exigence de la création d’une fiche d’information précontractuelle qui doit être établie selon un modèle communautaire et doit être remise au consommateur préalablement. Création d’une obligation d’explication, L311-8 du code de la consommation prévoit : que « le prêteur ou l’intermédiaire de crédit doit fournir à l’emprunteur les explications lui permettant de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière ». Aujourd’hui le banquier a une obligation de mise en garde à l’égard des emprunteurs non avertis, cette nouvelle obligation d’explication peut s’apparenter à l’obligation de mise en garde, le prêteur devra se ménager la preuve que cette obligation a été remplie. L’obligation d’explication doit être donnée par un personnel formé et pour éviter un certain nombre d’abus on a encadré le commissionnement des vendeurs de crédit. Obligation de solvabilité de l’emprunteur ; avant tout conclusion d’un contrat de crédit à la consommation, le préteur doit vérifier la solvabilité de l’emprunteur à partir d’un nombre suffisant d’informations. Il fait obligation de consulter le fichier national des incidents des remboursements de crédits avant de pouvoir donner un crédit, c’est un fichier négatif, un fichier positif serait plus efficace.

C) La protection du consommateur après la conclusion du contrat.

Le contrat de crédit à la consommation présente deux caractéristiques : l’offre de contrat doit toujours être maintenu pendant un délai de 15 jours, puis délai de rétractation de 14 jours, formulaire de rétractation détachable, on a autorisé le consommateur à demander la remise des fonds après un délai de 7 jours. Au cours de l’exécution, le consommateur a droit à des informations en cas de modification des taux du crédit, le prêteur doit informer l’emprunteur sur ce qui reste dû lorsqu’il y a un incident de paiement l’emprunteur doit être informé par le prêteur des risques de résiliation de contrat et des indemnités qui peuvent être dues. Lorsqu’il y a une délégation d’assurance, c’est l’assureur qui est tenu d’informer le prêteur du non paiement de la prime. Il est désormais possible pour le prêteur d’exiger une indemnité de remboursement anticipée. Lorsque le prêteur ne respecte pas ses obligations contractuelles prévues par le code de la consommation, il risque la déchéance de ses intérêts et le code prévoit que la déchéance est laissée à l’appréciation du juge en cas de manquements aux obligations d’explication et de vérification de solvabilité. Le législateur français a voulu encadrer un certain nombre de contrats à la consommation spécifique en ce qui concerne le crédit renouvelable notamment et le législateur a voulu dissocier carte de paiement et carte de crédit renouvelable. En cas de crédit renouvelable ou crédit permanent, le consommateur doit pouvoir se voir offrir une alternative pour un crédit amortissable. Concernant les crédits gratuits on a supprimé l’obligation d’escompte qui imposait au vendeur de proposer un prix inférieur en cas de paiement comptant. On a gardé les mesures sur le crédit affecté ou lié, on a précisé les critères d’un tel crédit, c’est le crédit qui sert à financer un contrat relatif à la fourniture de biens ou de fourniture de service particulier et qui forme une obligation unique. Lorsqu’on est en présence

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d’un contrat de crédit affecté les contrats sont subordonnés l’un à l’autre et si le consommateur exerce son droit de rétractation le contrat de fourniture comme le contrat de crédit est anéanti.Titre III : Les contrats avec les sociétés.

Une société est un contrat et une institution, c'est un contrat complexe visé par l'article 1832 du Code civil, qui pousse « une ou plusieurs personnes à affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie, avec l'espoir de réaliser une économie ou de faire un profit ». Ce contrat de société va permettre le développement d'une entreprise. Celle-ci, pour se développer va elle-même devoir contracter de façon perpétuelle. La difficulté c'est que le droit des sociétés est relativement complexe, et on ne peut pas contracter avec une personne morale comme avec une personne physique. Le principe est que les contrats passés avec une personne morale doivent être conclus et exécutés comme les contrats passés avec les personnes physiques, sauf exception. On va appliquer le droit commun des obligations, sous réserve de l'application du droit des sociétés.

Section 1 : Les conditions de validité du contrat conclu avec une société.

§1 : Les conditions générales de validité.

A) L'application du droit commun des contrats.

1) La liberté contractuelle de la société.

Les personnes morales comme physiques vont bénéficier d'une liberté contractuelle. Une société est libre de contracter, ne pas contracter, de choisir son contractant, et de déterminer le contenu du contrat. Ce n'est pas parce qu'une personne morale n'a pas l'humanité d'une personne physique qu'elle doit faire des choix plus objectifs : elles peuvent avoir des préjugés contractuels comme une personne physique. Cela étant la liberté contractuelle est limitée par des impératifs d’ordre public, il est par exemple interdit à une société de discriminer selon des critères prohibés par la loi. Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 13 mai 1969 a considéré qu'une société commettait une discrimination syndicale dès lors qu'elle interrogeait le personnel sur son affiliation syndicale dans un questionnaire d'embauche. L’autre limite est l’obligation faite à la société de contracter, certaines sociétés ont l’obligation légale de contracter avec un commissaire aux comptes. Des personnes morales doivent souscrire une assurance comme pour les sociétés d’agents de voyages de responsabilité civile professionnelle. Parfois on interdit un contrat à une société notamment dans les sociétés de capitaux, où il est en principe interdit à la société de racheter ses droits sociaux. Dans une société anonyme, la société est dans l’interdiction de consentir un prêt ou une garantie pour permettre à un tiers d’acquérir ses actions.

2) La nécessité des aménagements au droit commun des contrats.

Les règles du Code civil ont été écrites pour des contrats passés par des personnes physiques, elles sont néanmoins largement applicables aux contrats conclus et exécutés par des personnes morales. Mais naturellement, il va falloir tenir compte des particularités du droit des sociétés et d’aménager le Droit commun.

C’est vrai notamment pour les vices du consentement : Responsabilité pénale d’une personne morale selon le code pénal, mais ne peut pas signer un contrat sans l'intermédiaire d'un représentant. Pour apprécier de l’existence d’un vice du consentement, on va

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nécessairement se référer à la psychologie du représentant. Pour apprécier la validité de l’acte il faudra vérifier la psychologie du consentement pour annuler ou non le contrat. Un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 8 novembre 1984 : un dirigeant social avait été retenu sur un bateau manu militari et avait signé un accord salarial, la violence avait été retenue. Les victimes du représentant vont reprocher à la société les pressions et manœuvres opérées par le dirigeant qui les a poussés à contracter. Tous les manquements contractuels du dirigeant seront imputés à la société. Devant les tribunaux, la tendance est à la personnification de la société, pour lui imputer les agissements de ses représentants. Première Chambre Civile de la cour de cassation, 3 avril 2002 : comment apprécier la violence économique que subissent les salariés d'une société vis-à-vis de l'employeur et de la société ? La cour de Cassation a considéré que la violence n'était pas caractérisée mais une violence économique peut être caractérisée.

Arrêt de la Première Chambre Civile de la cour de cassation, du 6 avril 2004, concernant une faute intentionnelle en matière d’assurance pour une société : « lorsque le contrat d’assurance est souscrit au nom d’une personne morale la faute intentionnelle s’apprécie en la personne du dirigeant de Droit ou de fait de celle-ci ». Il faut tenir compte de la personnalité morale pour apprécier le contenu du contrat, Arrêt de la 3ème chambre civile de la cour de Cassation du 23 avril 2002, un propriétaire de locaux loués avec bail commercial et une surface une partie affecté à un usage d’habitation. Il était précisé dans le bail que toute sous location nécessitait un accord du bailleur. En cours de bail, l’appartement est mis à disposition du représentant de la société contre contrepartie financière, le propriétaire dit qu’il y aurait sous location non autorisée, la sous-location n’est pas caractérisé car une personne morale ne peut pas habiter bourgeoisement un appartement et la faculté d’occuper à usage d’habitation un appartement suppose nécessairement l’autorisation d’en accorder la jouissance à l’un des représentants personne physique de la société locataire.

La loyauté contractuelle : Obligation de la loyauté du dirigeant envers les associés auquel il achète ses parts (Arrêt du 25 mars 2010). Obligation de loyauté du représentant envers la société dans le cadre de la négociation et de l'exécution du contrat. La Chambre commerciale a rendu un arrêt le 24 février 1998 qui fixe l’obligation de loyauté dans les faits du contrat : un directeur général de SA avait démissionné et créait une société concurrente à celle qu'il dirigeait, en débauchant des employés de son ancienne société. Le directeur général avait modifié les contrats de travail des employés débauchés pour qu’ils n’aient plus d’obligation de non-concurrence, mais le dirigeant n’avait pas été loyal envers la société qu’il dirigeait puisqu’il a usé de son pouvoir pour délier les salariés de leurs obligations contractuelles afin de faciliter leur départ à la concurrence.

3) La société est une professionnelle.

La commercialité d’une société ne fait pas difficulté, une société est commerciale par l’objet ou par la forme et est dès lors soumise au statut des commerçants et tous les actes d’une société commerciale réalisée dans le cadre de son objet sont soit des actes de commerce par nature ou par accessoire. En revanche, la professionnalité de la société peut faire difficulté, notamment concernant le droit de la consommation. À cette question, la jurisprudence répond de façon variée, voire fluctuante. Pour les obligations d’information on a pu considérer à l’article L111-1 du code de la consommation qu’une personne morale pouvait être une non professionnelle dans la mesure où le service que sollicitait la personne morale était sans rapport avec son activité professionnelle. En revanche, plus récemment, à propos de l’article L136-1, sur la reconduction tacite des contrats, la 1ère chambre civile dans son arrêt du 2 avril 2009 a décidé qu’un comité d’entreprise ne pouvait pas se prévaloir de cet article car ne peut s’appliquer qu’aux personnes physiques. Concernant le démarchage et

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le délai de rétractation plusieurs arrêts de la Cour de Cassation considère que les personnes morales ne bénéficient pas de la faculté de rétractation. En matière de crédit mobilier on réserve les dispositions protectrices aux personnes physiques depuis 2010. Concernant le crédit immobilier, la jurisprudence est beaucoup plus restrictive. Toutes les SCI sont largement exclues du dispositif protecteur du droit de la consommation. Pour les clauses abusives, l'article L132-1 du Code de la consommation prévoit que « dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du non professionnel ou consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Les juges du fonds et la cour de Cassation ont admis dans les 80’s qu’il n’existait pas de présomption irréfragable de professionnalisme de la personne morale. Dans un arrêt du 22 novembre 2001, la CJUE a dit que « la notion de consommateur doit être interprétée en ce qu'elle vise exclusivement les personnes physiques ». Dans un arrêt du 15 mars 2005, la 1ère Chambre civile vient clairement dire qu’une personne morale peut être un non professionnel et que le Droit français a créé une notion distincte du consommateur, cette notion est celle de non professionnelle et elle n’exclue pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives. Selon la Cour de cassation, si la CJCE définit le consommateur comme une personne physique en interprétant la directive de 1993, le droit français de l'article L132-1 du Code de la consommation utilise une notion distincte de « non professionnel » qui n'exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives. C'est un arrêt qui n'est possible que dans la mesure où la directive de 1993 est une directive de protection minimale. Arrêt de la 1ère chambre civile du 11 décembre 2008, les contrats entre les sociétés commerciales ne sont pas soumises au droit des clauses abusives.

B) Le principe de spécialité statutaire.

Il faut que les parties aient capacité pour conclure le contrat, les personnes physiques ont une capacité de jouissance très étendue en principe exception faite du majeur incapable et du mineur. Mais concernant les personnes morales la capacité de jouissance et d’exercice va être limitée par le principe de spécialité statutaire.

1) La limite théorique à la capacité contractuelle.

Dans un arrêt du 25 octobre 1994 de la Cour d’Appel de Paris, il est dit que « la capacité de toute personne morale est limitée par le principe de la spécialité selon lequel elle ne peut accomplir valablement les actes qui ne correspondent pas à son objet tel qu'il est défini par ses statuts ». Tout acte qui va être accompli par une personne morale en dehors de son objet est théoriquement nul car une personne morale ne peut contracter qu'en vue de poursuivre l'objet pour lequel elle a été constituée. Les représentants légaux de la personne morale ne peuvent l’engager au-delà de sa capacité de jouissance.

2) La portée variable du principe.

En effet, le principe de spécialité statutaire selon le type de société ne va pas être appliqué en pratique, car les associés vont souvent faire le choix d’un objet social qui ne réduit pas excessivement la capacité contractuelle de la société et la jurisprudence a plutôt une conception extensive de l’objet social. Mais aussi dans les sociétés de capitaux, les représentants légaux vont pouvoir passer des actes valablement à l’égard des tiers même s’ils ne relèvent pas de l’objet social, cette règle résulte d’une directive communautaire du 9

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mars 1968 qui s’est inspirée du modèle Allemand et qui permet une grande sécurité juridique pour les tiers, ce qui va faciliter la rapidité des échanges. Dans les sociétés de capitaux, l'objet social ne va plus être une limite à la capacité contractuelle, à moins de prouver que le tiers savait que l'acte dépassait l'objet social ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances sans toutefois que cette connaissance résulte de la simple publication des statuts. Exemple : arrêt du 15 juin 1995 de la CA de Paris. En revanche pour les sociétés à risque limité comme les sociétés civiles ou en nom collectif, l’objet social reste le maître étalon de la capacité contractuelle même dans les rapports avec les tiers, le gérant n’engage la société que lorsque les actes entrent dans l’objet social.

3) L’application de la théorie de l’apparence.

Il existe une autre limite au principe de spécialité statutaire qui est la théorie de l'apparence. En effet, les tribunaux considèrent que selon les circonstances, celui qui a contracté avec le dirigeant d'une société de personne ou de capitaux, en dehors de son objet social, peut aussi se prévaloir de la théorie de l'apparence pour excuser son erreur légitime. Des commandes passées par un président de conseil d’administration en utilisant le papier en tête de la société bien que les travaux aient été effectués pour ses besoins personnels ont engagé la société en vertu de la théorie de l’apparence. Arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation du 13 décembre 2006 : une société a payé les créances et les cocontractants ont pu légitimement croire que le dirigeant engageait la société.

C) La représentation de la société par les dirigeants.

1) La représentation par les dirigeants en fonction ou leur mandataire.

Une personne morale ne fonctionne que par l’intermédiaire de ses représentants qui vont la gérer et l’administrer. C'est la loi qui désigne selon le type de société, les représentants légaux de la personne morale. Seuls les représentants légaux peuvent engager la société vis-à-vis des tiers (gérants, directeurs généraux, présidents, liquidateurs). Ce représentant légal est en toute hypothèse une personne physique et naturellement les cocontractants doivent vérifier que la personne qui se présente pour signer le contrat agi pour la personne morale et agi dans le cadre de ses fonctions. Pour les personnes morales importantes, il faut vérifier la chaîne de représentation (10 mandats de représentation peuvent être passé). Parfois cette vérification est assez compliquée notamment lorsque le gérant d’une société en nom collectif est une personne morale, il faudra vérifier la validité de la gérance du contractant mais aussi le pouvoir des représentants de la personne morale dirigeante. La jurisprudence rappelle souvent qu'un administrateur d'une société, un associé, un salarié n'a pas le pouvoir d'engager la société. Une société mère ne peut pas engager une société fille. Cependant, ceux-ci (gérant, société mère…) peuvent engager la société s'ils ont reçu mandat de droit commun de la part de la société. Il est important que le contrat qui est signé par le représentant précise que celui-ci agit es qualité. Quant il y a une ambiguïté à défaut de précision, lorsqu’il n’y a pas de précision dans l’acte, on considère qu'il faut présumer le caractère personnel de l'engagement du dirigeant (présomption simple). Il est très simple pour les sociétés commerciales de connaître l’identité des représentants en consultant le registre du commerce et des sociétés (extrait K bis). En pratique, il arrive que le registre ne soit pas à jour, faute de publication du nouveau dirigeant, il faudra exiger le procès-verbal de l’assemblée qui nomme le représentant. De même, quand il y a un liquidateur ou un administrateur judiciaire, il est utile d’avoir une copie du titre qui justifie son intervention. Le code de commerce prévoit plusieurs règles concernant le dirigeant

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lorsque le dirigeant n'est plus en fonction, il ne représente pas la société. Elle n'est pas engagée par la signature de l'ancien dirigeant. Cependant l'article L210-9 du Code de commerce prévoit que « ni la société, ni les tiers ne peuvent pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d'une irrégularité dans la nomination des personnes chargées de gérer, d'administrer ou de diriger la société lorsque cette nomination a été régulièrement publiée ». Par ailleurs, le Code de commerce prévoit également que la société ne peut pas se prévaloir à l'égard des tiers, des nominations et cessations de fonction des représentants légaux tant qu'elles n'ont pas été régulièrement publiées.

2) Le pouvoir de représentation des dirigeants.

Les dirigeants peuvent conclure toutes sortes de contrats au nom de la société. Le dirigeant fait tous les actes utiles à la poursuite de l'objet social et ce, jusqu'à ce qu'il soit révoqué.

a) Les pouvoirs des dirigeants dans les rapports avec les tiers contractants.

Les textes du Code de commerce donnent une très large compétence au dirigeant des sociétés commerciales pour contracter au nom de la société. Pour faire fonctionner correctement une société commerciale, il faut laisser les dirigeants très libres. Il faut que les représentants soient loyaux avec la société, ils ont de très larges compétences. Les dirigeants ne peuvent prendre aux autres organes de la société leurs prérogatives. On admet des contrats importants qui engagent durablement la société. Il y a des difficultés lorsqu'il existe une pluralité de dirigeants au sein d'une même société. Dans ce cas, ils ont tous à l’égard des tiers des pouvoirs identiques pour engager la société. La compétence des dirigeants va être limitée par des prescriptions légales qui exigent l'autorisation d'un autre organe de la société pour passer certains contrats, par exemple : dans une SA pour émettre des obligations il faut une décision de l’AG des actionnaires, dans une SA pour donner une caution, un aval ou une garantie il faut un accord du conseil d’administration. Dans les sociétés anonymes, qui ont un directoire et un conseil de surveillance, lorsqu’il y a une cession d’immeuble, il faut impérativement l’autorisation du conseil de surveillance.

b) Les pouvoirs des dirigeants dans les rapports avec la société et les associés.

Dans les statuts ou dans les aménagements contractuels qui sont passés en cours de vie sociale il y a une possibilité de limiter la compétence des dirigeants. Par exemple, il est très fréquent que dans l'ordre interne, les associés prévoient que certains actes importants nécessitent leur accord. Ces dispositions statutaires ou contractuelles vont définir les pouvoirs des organes de la société plus étroitement que ce que fait la loi sont inopposables aux tiers. Cette règle vaut pour les sociétés de personnes comme pour les sociétés de capitaux. Peu importe que les tiers aient eu connaissance des clauses statutaires qui limitent les pouvoirs des représentants. Néanmoins le dirigeant qui manque au statut ou à ses obligations pourra faire l’objet de sanctions en interne, il pourra être révoqué pour justes motifs et on pourra engager sa responsabilité civile si la société a subi un préjudice.

3) La nécessité d'un accord des associés pour les actes risquant de compromettre la poursuite de l'objet social.

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Lorsqu’existe le risque que l’objet social soit remis en cause par le contrat une délibération de l’assemblée générale peut être utile pour confirmer que l’acte est conforme à l’objet social. Lorsqu’il y a un conflit d’intérêt entre le dirigeant et la société, le code de commerce évoque des conventions réglementées qui sont passées souvent entre le dirigeant et la société et vont être soumise à l’AG ou au conseil d’administration dans les SA pour être acceptées. Par ailleurs dans les statuts certains contrats importants sont réservés à une décision de l’AG ou du conseil d’administration. Le projet du contrat met parfois en cause l’objet social de la société, contrat prévoyant de vendre le seul fonds de commerce de la société ou si elle le met en location gérance, il faudra dans ce cas-là l’accord d’une AG extraordinaire, de même lorsque la société accorde une sûreté pour les dettes d’autrui et que cette perspective n’est pas incluse dans les statuts, il faudra alors une décision de l’AGE.

D) La conformité du contrat à l’intérêt social.

D'une façon générale, la jurisprudence considère que dans leurs fonctions, les dirigeants doivent agir et contracter conformément à l'intérêt social. Dès lors qu'un acte passé par un dirigeant est contraire à l'intérêt social, il engage sa responsabilité. Par exemple, le contrat passé par le dirigeant sans contrepartie directe ou pour satisfaire un de ses caprices ne sera pas conforme à l’objet social. Le code général des impôts a une liste de dépenses somptuaires qui sont inutiles, dépenses de chasse et de pêche, résidence, 4x4 Mercedes pour un plombier. Les textes sur l’intérêt social sont très discret pour la société en nom collectif il est dit à l'article L221-4 du Code de commerce que le gérant peut faire tous les actes de gestion conforme à l'intérêt social. L’abus de bien sociaux est également cité, cet abus de bien sociaux réprime l’usage que le dirigeant fait des biens ou du crédit de la société contre l’intérêt de la société.

§2 : Les conditions particulières de validité.

A) Les conventions interdites ou réglementées.

Les conventions de la société pour elle-même : le principe veut qu'une société ne puisse pas racheter librement les actions qu'elle a émises. Cependant, les pouvoirs publics tendent à assouplir les règles de rachat d'action tout en maintenant certaines règles bien précises. Par exemple l'article L225-206 du Code de Commerce prohibe la souscription par une SA, de ses propres actions, l'article L225-216 du Code de Commerce énonce l'impossibilité pour une SA de consentir un prêt ou une garantie pour permettre à un tiers d'acquérir ses propres actions. Enfin, l’article L225-206 du Code de Commerce dispose qu’ « est interdite la souscription par la société de ses propres actions, soit directement, soit par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de la société ». L’article L225-216 du Code de Commerce pose qu’ « une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers ». Dans le cas de ces deux derniers articles, des exceptions sont prévues dans certaines hypothèses.

Les conventions de la société passées par le dirigeant pour lui-même : ces hypothèses révèlent un évident conflit d'intérêt et dès lors, dans les sociétés de capitaux (SARL, SA, SAS), il est interdit aux dirigeants et à certains actionnaires, de contracter des emprunts auprès de la société, de se faire consentir un découvert en compte courant ou de faire cautionner par la société ses engagements envers les tiers. Ces engagements sont frappés d'éventuelles sanctions pénales, et de nullité absolue. Dans le même esprit, certaines conventions passées entre une société de capitaux et ses dirigeants ou actionnaires

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vont être soumises à une procédure spéciale de contrôle, les conventions réglementées, destinée à prévenir les conflits d'intérêts qui, en cas de fraude, vont être frappées de nullité.

B) Les sociétés en formation.

La formation d'une société est une période d'intense activité contractuelle (comptes en banque, domiciliation de l'entreprise, embauche des salariés, contrats de franchise, achat de matériel…).

Dès lors se pose la question de l'avenir de ces contrats passés par le futur associé pour le compte de la société en formation, la difficulté vient en réalité du fait que la société n'acquiert la personnalité morale qu'au moment où elle est immatriculée au registre du commerce et des sociétés : le seul fait pour les associés de se prétendre mandataires de la société en formation ne peut donc pas valablement suffire. Le principe général veut que toutes les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant son immatriculation sont tenues solidairement responsable des obligations qui résultent des actes accomplis, à moins que la société, après avoir été constituée et immatriculée, reprenne les engagements souscrits. Concrètement, les 3 modalités de la reprise des engagements d'une société en formation sont déterminées par un décret du 3 juillet 1978 :

-La reprise à travers un état (une liste) des actes accomplis pour le compte de la société en formation annexée au statut. La signature des statuts par les associés va emporter reprise des engagements par la société lorsque celle-ci sera immatriculée.

-Le mandat donné à un ou plusieurs associés ou gérants non-associés dans les statuts de prendre des engagements pour le compte de la société. Dès lors, l'immatriculation de la société va emporter automatiquement reprise des engagements par la société.

-L'immatriculation de la société où la seule possibilité pour reprendre les actes sera une décision de l'assemblée des actionnaires/associés à la majorité pour reprendre les engagements souscrits. Il s'agit de la « reprise balai », assez dangereuse pour les associés.

Cette liste est en principe limitative et la jurisprudence maintient qu'une reprise tacite des engagements n'est pas envisageable. Si ces modalités ne sont pas respectées, celui qui a souscrit un acte pour le compte de la société en formation sera seul débiteur des obligations contractuelles qu'il a souscrit ; si il s'agit de plusieurs associés, dans le cas par exemple d'une société commerciale, ils seront alors tenus indéfiniment et solidairement : une fois immatriculée, la société ne sera pas tenu par les engagements de ces derniers.

Deux arrêts illustrent néanmoins une volonté prétorienne d'assouplir ce pan de la vie des affaires et de faciliter la pratique des sociétés en formation. Les 14 janvier 2003 et 1 er

juillet 2008, la Chambre Commerciale a admis la possibilité d'un mandat qui serait donné a posteriori, après la conclusion des actes par les fondateurs mais nécessairement avant l'immatriculation de la société. En effet, une fois la société immatriculée, la seule possibilité de reprise est une décision de l'assemblée générale des associés ou actionnaires.

C) La société en liquidation.

Une société peut être dissoute pour toutes sortes de raisons : volonté des associés, mésentente entre les associés, clause statutaire imposant la liquidation, jugement... Quelles que soient les raisons de la liquidation, cette décision va faire l'objet d'une publicité et sera donc mentionnée au registre du commerce et des sociétés. Afin d'assurer la liquidation du patrimoine de la société, le législateur prévoit une fiction : la personnalité morale de la société va subsister pour les besoins de la liquidation jusqu'à la publication de la clôture des opérations de liquidation. Dès lors, la capacité contractuelle de la société en liquidation se verra limitée aux besoins de ladite liquidation : elle ne pourra procéder qu'aux actes

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conservatoires (renouvellement d'un bail, assurance, inscription) ou aux actes utiles à la liquidation (cessions d'actifs, exécution des contrats en cours, résiliations de contrats nécessaires à la liquidation). Pour tous ces actes, la société va être représentée par son liquidateur : les dirigeants n'ont plus de pouvoirs, on applique au liquidateur la théorie des pouvoirs légaux du représentant. La jurisprudence estime que les restrictions des pouvoirs des liquidateurs ou de leurs actes de nomination ne sont pas opposables aux tiers. En revanche, dans l'ordre interne de la société, toutes les restrictions statutaires et conventionnelles pourront lui être opposées puis reprochées en cas de violation. Il est enfin impératif que lors de la dissolution, la mention « société en liquidation » soit présente avec le nom du liquidateur sur tous les actes émanant de la société destinés aux tiers.

D) Les groupes de sociétés.

Aucune définition n'est donnée par le législateur. On définit le groupe de société comme un ensemble de sociétés qui ont chacune une existence juridique propre, mais qui se trouvent unies entre elles par des liens divers, notamment, financiers. Il y a des sociétés mères et des sociétés filles, les premières exerçant un contrôle capitalistique sur leur filiale, et par le biais de ce contrôle, la société mère va faire prévaloir une unité dans les choix stratégiques du groupe. Au sein d'un groupe de société, il y a une forte activité contractuelle. La difficulté se pose essentiellement pour les tiers qui contractent avec une société membre du groupe. En effet, il n'y a pas de personnalité juridique du groupe de société, et le groupe, même s'il correspond à une réalité économique, n'a pas d'existence autonome distincte de celle de ses membres. Cela veut dire que le groupe en tant que tel ne contracte pas, il n'y a pas de possibilité de créer un compte courant du groupe…L'article 1165 du Code civil prévoit ainsi que les droits et dettes de chaque entité sont distincts : les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121. Cela étant, le législateur contemporain va toujours plus loin dans la considération de la réalité économique du groupe. Il n'existe pas de régime, mais des solutions ponctuelles qui vont tenir compte du lien de dépendance qui existe entre les sociétés du groupe, et surtout de l'apparence que donne le groupe pour les tiers aux contrats, le juge va admettre qu'il puisse exister une gestion de trésorerie commune entre les sociétés du groupe, admettre qu'il puisse exister des garanties entre les sociétés du groupe…Parfois même, le juge judiciaire considère la réalité du groupe lorsque le contractant d'une société filiale n'arrive pas à obtenir l'exécution. Des tribunaux ont pu condamner la société mère quand le tiers avait pu faire la démonstration d'une faute de son contractant ou de la société mère consistant à laisser croire que la société mère serait la véritable débitrice. Naturellement, s'il y a une immixtion de la société mère dans la conclusion et l'exécution des contrats des filiales, la société mère sera responsable.

Section 2 : L'exécution du contrat conclu avec une société.

Il s'agit de s'interroger sur la pérennité du lien contractuel quand des transformations surviennent dans la société, transformations qui peuvent atteindre le cocontractant de celle-ci. Le principe veut que tant que la personnalité morale de la société dure, son patrimoine passe de main en main et la pérennité du lien contractuel est assurée. Si différentes transformations pouvaient facilement remettre en cause ce principe cela enfermerait les sociétés dans un immobilisme contraire à la réalité des pratiques de la vie des affaires. Il existe cependant des hypothèses où les cocontractants de la société vont pouvoir mettre un terme aux relations contractuelles qu'ils entretiennent avec elle. C'est par exemple le cas des contrats conclus intuitu personae.

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§1 : Le principe de la pérennité de l'engagement contractuel.

Tant le législateur que le juge cherchent au maximum à maintenir le contrat et ont établi différentes règles en la matière.

A) Le maintien de la personnalité morale.

La cession de droits sociaux entraînant un changement de contrôle : lors d'une cession massive de droits sociaux, un changement dans le contrôle de la société va s'opérer. Or, il s'agit d'un changement qui peut avoir une influence sur les contrats. Il suffit de penser par exemple à l'hypothèse des contrats de distribution : si une société qui distribue exclusivement les produits d'une grande marque change de direction et se trouve sous l'égide d'une direction vendant des produits d'une marque concurrente, il peut y avoir des conflits sur les diligences, la qualité d'exécution et des prestations effectuées par le nouveau repreneur de la société. Cela étant, malgré les risques que peuvent impliquer un changement de contrôle, le principe veut que la personnalité morale de l'entreprise n'est pas remise en cause par le changement de contrôle, et donc que ses droits et obligations demeurent. Notons que le changement de contrôle peut constituer un juste motif pour mettre fin à une relation contractuelle, notamment dans les relations fournisseur/distributeurs. La jurisprudence le tolère dans certains cas.

La transformation de la société : la règle est posée par le Code de commerce et le Code civil, qui prévoient que, lorsqu'il y a transformation régulière d'une société en une société d'une autre forme, cela n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle. Il en va de même en cas de prorogation ou de modification statutaire. Le changement de forme sociale n'a pas de répercussion sur la personnalité morale et de ce fait, sur les contrats passés. Il n'y a aucune formalité à respecter : la modification statutaire n'a pas à être indiquée au cocontractant mais il peut y avoir des répercutions pour le cocontractant : le changement de statut peut entraîner une modification de la solvabilité des associés. Dans ce cas, les associés demeureront solidairement et indéfiniment responsables des dettes, de la société, nées avant sa transformation en SARL. Pour l'avenir en revanche, le contractant perd le bénéfice de la garantie solidaire et indéfinie des associés.

B) La transmission universelle du patrimoine qui s'opère en cas de scission, fusion et apport partiels d'actifs.

Une société doit nécessairement évoluer, se restructurer, pour tenir compte de la croissance ou des situations de crise. Le Droit des sociétés en France met en œuvre des dispositifs qui facilitent ces restructurations. Au titre de ces procédés, il y a le principe de la transmission universelle du patrimoine en situation de fusion, scission ou apport partiel d'actifs : quand une société est absorbée, fusionnée ou scindée, elle va disparaître, mais elle disparaît sans être liquidée et l'intégralité (l'universalité) de son patrimoine va être transmis à une société bénéficiaire. Ce qui est transmis c'est autant l'actif que le passif, à la date de la réalisation de l'opération. On comprend ce mécanisme en cas de fusion ou scission. En revanche, elle se comprend moins en cas d'apport partiel d'actif, car dans ce cas, la société apporteuse va continuer à exister malgré l'apport. En réalité, par faveur, le législateur considère qu'il peut y avoir une transmission universelle des droits et obligations pour une branche d'activité qui fait l'objet d'un apport partiel d'actifs. Le principe est que l'on va transférer les créances et dettes contractuelles sans formalités ni significations. Il peut y avoir une difficulté dans l'opposabilité lorsque certains biens sont soumis à publicité

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(immeubles, marques) auquel cas, il faudra alors procéder à des publications. Par ailleurs, dans certaines hypothèses, le législateur prévoit la possibilité pour certains créanciers de faire opposition en cas de transmission universelle du patrimoine ce qui permet de demander le remboursement immédiat ou la constitution de garanties.

§2 : Les limites à la pérennité de l'engagement contractuel.

Si dans certains cas les événements affectant la vie sociale sont une chance pour les créanciers, il arrive à l'inverse que ces événements transforment le contrat en un véritable fardeau voire une menace pour le contractant. En réalité, l'enjeu est d'adapter les règles sur l'intuitu personae aux personnes morales.

A) Les contrats conclus en considération de la société.

Pour éviter de parler d'intuiti personae avec les personnes morales on parle en fait d'intuitu societatis ou d'intuitu firmae. Or, cet intuitu societatis est forcément limité puisqu'il s'en tient à la personnalité morale sans tenir compte de la personnalité des associés et des dirigeants, or, dans les PME notamment, c'est surtout la personnalité des associés et des dirigeants qui est prépondérante. Cela étant, il existe au moins deux exemples de droit positif où cet intuitu societatis est obligatoirement envisagé par les textes :

-Les marchés publics : l'identité de la personne morale est déterminante pour la puissance publique. L'exécution d'un contrat administratif doit en principe être personnelle ; toute transmission du contrat devra alors faire l'objet d'une autorisation préalable de l'administration.

-Les sociétés de presse : un changement de contrôle de la société de presse permet au collaborateur journaliste, de prendre l'initiative de partir du journal tout en bénéficiant d'une indemnité de départ.

B) Les contrats conclus en considération des dirigeants ou associés de la société.

Il est également possible de fixer un élément marqueur sur la qualité des dirigeants ou des associés : on parle pour cela d'intuitu socii. Il est possible d'intégrer par contrat la personnalité des dirigeants ou des associés : si l'une de ces personnalités quitte la société, le contractant aura la possibilité de mettre fin au contrat. En l'absence de stipulations contractuelles expresses intégrant la personnalité des dirigeants ou des associés, leur changement n'a aucune incidence sur le contrat. L'hypothèse inverse reviendrait à heurter le principe de l'indépendance de la personne morale vis-à-vis de ses membres.

C) Les conventions limitant ou encadrant la pérennité du lien contractuel.

Parce que le caractère intuitu personae d'un contrat est très flou, il est important pour les contractants de préciser dans leurs contrats, ces questions. Il est possible de renoncer au caractère intuitu personae d'un contrat, alors même que, par nature, le contrat serait très attaché à la personne du contractant. Ces clauses sont très fréquentes dans les contrats d'affaires ce qui n'empêche pas la loi d'en prohiber certaines ou de voir un contentieux assez important en la matière : le juge se réserve le droit de contrôler les abus qui seraient commis dans l'usage de cette clause.

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Partie 2   : Les contrats fonction de l'objet du contrat.

Titre 1 : Les contrats de financement.

Nous allons évoquer dans ce titre le financement des entreprises. En France, il existe une loi du 24 janvier 1984 codifiée dans le CMF, qui interdit à toute personne autre que les établissements de crédit d’effectuer des opérations de banques à titre habituel , c’est un monopole bancaire. Cette loi interdit également à toute entreprise autre qu'un établissement de crédit de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme. Ce monopole bancaire connaît quelques dérogations au profit de la banque de France, certaines entreprises d’assurance, d’investissements… Ce monopole bancaire n'interdit pas aux entreprises d’effectuer des opérations destinées à se financer, en permettant des délais de paiements et des avances d’un contractant à l’autre, c’est essentiel pour l’économie. Au sein d’un groupe de société, on met souvent en place des conventions d’omnium pour gérer la trésorerie de toutes les sociétés et structures du groupe, pour optimiser les flux financiers au sein du groupe pour réduire le besoin de financement extérieur. Si ce financement entre entreprise existe, pour l’essentiel les entreprises ont recours aux banquiers.

Section 1 - Les contrats bancaires.

§1 : Les règles communes aux comptes bancaires.

Le banquier envers son client aura comme prestations contractuelles les contrats de dépôt, de mandat ou d’entreprises. Ces contrats vont répondre au droit commun des contrats sauf spécificités.

A) Les principes généraux applicables en matière bancaire.

-Le principe d’information du public : le banquier doit porter à la connaissance de la clientèle et plus largement du public ses conditions générales de banque pour les opérations qu'il effectue pour ses clients. C’est le socle de la relation contractuelle. Cela étant, en matière bancaire, les usages sont très importants et sont opposables aux clients même non commerçant, si la banque établie que le client en a eu, ou devait en avoir connaissance.

-Le principe de non ingérence : le banquier ne doit pas s’immiscer dans les affaires de son client. Il n'a donc pas à contrôler les opérations de son cocontractant. Cela dit, il y a des exceptions importantes comme pour le blanchiment d’argent. Dans un même temps, la jurisprudence met à la charge du banquier une obligation d'alerte du client en cas d'anomalie grave et apparente.

-Le devoir de conseil et de mise en garde : le banquier, comme tout professionnel doit obligatoirement communiquer à son client les renseignements qu'il détient et doit leur faire profiter de sa compétence professionnelle, il doit éclairer le client sur les choix qui s’offrent à lui. Par exemple, lorsque le banquier propose des prestations annexes comme une assurance groupe, depuis la loi du 1er juillet 2010, le banquier ne peut plus contraindre de souscrire cette assurance dans son groupe mais on peut aller chez son concurrent, si offre les mêmes prestations. Assemblée plénière 2 mars 2007 : Un agriculteur exploitant pour les besoins de son exploitation souscrit des crédits et souscrit également une assurance groupe et

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cette dernière dit que l’agriculteur est garanti en cas d’handicap total et permanent, il ne peut plus exercer son métier, mais n’est pas invalide total. L’assureur va faire valoir qu’il ne couvre que l’invalidité totale, l’agriculteur se retourne contre le banquier qui a manqué à son devoir de conseil et de mise en garde. L’assemblée plénière dit « le banquier qui propose à son client auquel il consent un prêt d’adhérer au contrat d’assurance de groupe qu’il a souscrit à effet de garantir en cas de survenance de divers risques l’exécution de tout ou partie de ses engagements et tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle, la remise de la notice d’assurance ne suffit pas à satisfaire cette obligation ». Le législateur a également conscience de l’obligation de contraindre le banquier à informer son client et notamment l’article L533-13 du CMF qui oblige le prestataire de service d’investissement à connaître son client et concrètement ce prestataire de service doit précéder ses conseils d’une étude personnalisée. Il ne peut se contenter de la simple remise d’une notice d’information, il n’est pas tenu d’informer son client dès lors qu’après une étude personnalisée il s’avère qu’il est un opérateur averti des risques qui sont encourus dans les opérations spéculatives.

Aujourd’hui, ce devoir de conseil s’est focalisé sur les ouvertures de crédit, le devoir de conseil fait place à une obligation de mise en garde du banquier dispensataire de crédit. En principe, le juge ne peut pas accueillir la demande d’une banque en paiement de sommes restant dues sur un prêt si conformément au devoir de mise en garde, la banque a vérifié les capacités financières de l’emprunteur non averti avant de lui apporter son concours, et l’a alerté sur les risques de l’endettement né de l’octroi du prêt. Ce devoir de mise en garde suppose deux conditions, d’abord l’emprunteur doit être profane, une personne non avertie, la difficulté est que la cour de Cassation a considérée en chambre mixte dans deux arrêts du 22 juin 2007 qu’un professionnel empruntant pour les besoins de son activité est un emprunteur non averti. La jurisprudence a dit qu’il importait peu que le profane soit accompagné d’un coemprunteur averti ou d’une caution avertie. Deuxième condition pour qu’il y ait mis en garde il faut que l’octroi de l’emprunt n’entraîne pas un risque excédant les capacités financières de l’emprunteur, et ce risque s’apprécie au moment de l’octroi du prêt. Il en résulte donc que si le juge constate que les capacités financières des emprunteurs sont adaptées au montant du prêt, il dispense la banque de son devoir de mise en garde (1ère chambre civile du 19 novembre 2009). Les juges du fonds retiennent souverainement si le crédit consenti est adapté aux capacités financières des emprunteurs. La banque doit prouver qu’elle s’est acquittée de son obligation de mise en garde, cette situation est à rapprocher du nouveau dispositif prévu par la loi du 1er juillet 2010 du code de la consommation qui prévoit une obligation du banquier « il doit attirer l’attention de l’emprunteur sur les caractéristiques essentielles du crédit proposé et les conséquences que ces crédits peuvent avoir sur sa situation financière y compris en cas de défaut de paiement ». Lorsque le banquier ne peut rapporter la preuve de son obligation de mise en garde la banque doit réparer la perte par l’emprunteur de la chance de ne pas avoir contracté un prêt ruineux (chambre commerciale du 20 octobre 2009). Le préjudice naît du manquement s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter. Cette perte de chance se manifeste dès l’octroi du crédit, c’est l’octroi du crédit qui détermine le point de départ du délai d’action de la prescription d’action en réparation (26 janvier 2010, chambre Commerciale). Contradictoire avec le principe d’ingérence et le banquier au titre de ce devoir de surveillance doit vérifier la régularité au moins apparente des moyens de paiement que le client remet à l’encaissement. Le banquier va vérifier la signature sur un chèque tiré sur le compte avec le spécimen de signature déposée à l’ouverture de compte. Le banquier doit vérifier que le compte ne sert pas à blanchir de l’argent mais plus largement le compte ne doit pas servir à toute opération illicite comme des dissimulations fiscales. Le banquier peut être tenu pour responsable dans le cas où il créerait au préjudice des tiers une solvabilité artificielle à son

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client, comme en lui donnant des moyens de paiement. -Le secret professionnel : en vertu des dispositions de l'article 226-13 et 226-14 du

code pénal, le banquier est tenu au secret professionnel. Il est délié du secret professionnel conformément au droit commun à l'égard des administrations de justices. La jurisprudence considère que le banquier peut révéler au tiers des informations qui ne sont pas confidentielles, alors que normalement cela lui est interdit.

-Le droit de consentir ou de refuser un crédit : arrêt de l’assemblée plénière du 9 novembre 2006, affaire Tapie, la cour de Cassation pose un principe : « le banquier est toujours libre sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire de proposer ou de consentir un crédit quelle qu’en soit la forme de s’abstenir ou de refuser de le faire ». La cour de Cassation n’avait jamais affirmé ce principe, ce n’est pas un droit arbitraire. Ce principe fait exception à un engagement antérieur. Loi du 19 octobre 2009, tendant à favoriser l’accès au crédit des PME, cette loi revient sur ce droit discrétionnaire, en mettant à la charge du banquier une obligation de motivation, qui se décompose en une obligation en cas d’une rupture totale ou partielle d’une ouverture de crédit. L’article L313-12 du CMF : dans le respect des dispositions légales applicables l’établissement de crédit fourni sur demande de l’entreprise concernée, les raisons de cette réduction ou interruption qui ne peuvent être demandées par un tiers ni lui être communiqué. Le banquier doit justifier des motifs de la rupture du concours, ayant seulement à établir un comportement gravement répréhensible ou la situation irrémédiable du client lorsqu’il voulait mettre fin à un concours sans délais, sans préavis. Éléments de notation pris en compte pour accorder ou refuser un prêt, article L313-12-1 du CMF, en effet, cet article prévoit que les établissements de crédit fournissent aux entreprises qui sollicitent un prêt ou bénéficient d’un prêt une explication sur les éléments ayant conduit aux décisions de notations les concernant, pour encadrer la pratique du scoring, notation du client par rapport aux risques, solvabilité…Cela va nourrir le contentieux, le client va faire valoir un grief de rupture de crédit, de discriminations… Il en résulte que ces deux textes remettent assez largement en cause le principe d’une liberté absolue discrétionnaire dans l’octroi d’un crédit, ce sont des dispositifs pour améliorer le contentieux.

B) Les règles spécifiques au fonctionnement des comptes.

Il existe plusieurs sortes de comptes comme les comptes de dépôts et les comptes courants qui eux obéissent à un régime particulier. Il y a des règles communes.

1) L’ouverture du compte.

Toute personne physique qui réside en France a le droit à l'ouverture d'un compte de dépôt dans l'établissement de son choix si elle ne dispose d'aucun compte par ailleurs. En cas de refus de l'établissement choisi, il est possible de saisir la banque de France, qui désignera un établissement bancaire. Ce dispositif appelé le droit au compte est prévu par l’article L312-1 du CMF. Au moment de l'ouverture du compte, la banque est tenue d'effectuer un certain nombre de vérifications notamment du domicile et de l’identité du client. Les procédures doivent êtres scrupuleusement respectés, comme envoyer une lettre d’accueil. L'ouverture du compte n'est pas systématique ou immédiate, notamment pour les commerçants, pour lesquels on doit vérifier les pouvoirs du représentant. Lorsqu'une même personne, physique ou morale a plusieurs comptes dans un même établissement, chaque compte est indépendant, il est possible de revenir sur cette indépendance en prévoyant une convention dite « de fusion », ou « de compensation », s’il n’y a pas ce type de convention le calcul des intérêts/agios se fait forcément compte par compte. La banque n'a pas

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le droit de transférer les sommes d'un compte sur un autre. Il est possible d'ouvrir des comptes collectifs ce sont souvent des comptes indivis. Dans le cas d’un compte indivis, il faut la signature de tous pour faire fonctionner le compte, sauf si les parties se sont données mandat. Il existe également les comptes joints, il y a solidarité active entre les co-titulaires du compte, et de ce fait, le banquier a l'obligation d'effectuer les opérations qui sont demandées même par un seul des co-titulaires (conjoint, concubin). Au moment de la liquidation du compte joint, le solde va être réparti par moitié entre les co-titulaires ou en cas de stipulations spéciales en parts inégales. La jurisprudence est venue dire qu’il est possible que l’un des co-titulaires du compte joint renverse la présomption d’indivision en apportant la preuve de la propriété personnelle d’un certain nombre de valeurs inscrites en compte.

2) Le fonctionnement du compte.

Le banquier a l'obligation d'exécuter toutes les opérations qui sont demandées par le titulaire. Il va donc se conformer aux ordres de bourse, de virement, de chèques tirés sur le compte… En contrepartie des ordres du client, le banquier va recevoir des commissions qui rémunèrent ses services. Le banquier doit tenir le compte du client au sens comptable et a l’obligation légale d’envoyer à son client un relevé des comptes au moins tous les mois. Traditionnellement, on considère que, même pour un client non commerçant qui reçoit un relevé de comptes sans protester cela vaut approbation des écritures qui sont supportées sur le relevé mais il appartient à la banque de prouver que le client a été bien destinataire du relevé de comptes. Concernant le fonctionnement du compte, les soldes débiteurs vont produire intérêt, on applique les règles sur l’anatocisme 1154 du code civil, les intérêts se capitalisent et ne produisent intérêt qu’au bout d’une année (capitalisation des intérêts moratoires, minimum 1 an). Sur les comptes courants la capitalisation se fait sur un délai plus court. Concernant les intérêts créditeurs, pendant longtemps en France il était impossible pour le banquier de verser des intérêts sur les comptes à vue, et cette pratique a été condamnée par un arrêt de la CJCE « Queisha Bank » du 5 octobre 2004, et désormais il est possible pour un établissement bancaire de rémunérer les comptes à vue.

3) La clôture du compte.

Comme tout contrat, le contrat de compte bancaire va être clôturé à échéance, mais les comptes bancaires à termes ne sont pas courant, le plus souvent ce sont des contrats à durée indéterminée. Chacune des parties pourra décider unilatéralement de mettre fin au contrat néanmoins si il y a un principe de libre clôture il ne faut pas clôturer le compte à contre courant, et la jurisprudence condamne les ruptures brutales de la part de la banque. Une fois le compte clôturé il va falloir dresser un arrêté de compte qui est définitif et le banquier va restituer les sommes qu’il a remise. Lorsque des sommes non réclamées, on parle de solde créditeur en déshérence, le banquier doit les reverser à l’État s’ils ne sont pas réclamés depuis 30 ans. Si la banque connaît des difficultés financières qui sont constatées par la commission bancaire, le déposant va pouvoir prétendre à une indemnisation qui va venir au moins partiellement compenser les sommes qui sont devenues indisponibles et il existe en France un dispositif issu d’une loi du 25 juin 1999 prévu aux articles L312-4 et suivants du CMF.

§2 : La variété des comptes bancaires.

A) Le compte de dépôt.

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Le compte de dépôt s’appelle également le compte chèque, ce sont tous les comptes qui ne sont pas des comptes courants. Ce compte de dépôt va servir à régler les créances réciproques des parties, ce compte est voulu par les parties pour que l’on puisse enregistrer les remises et les dépôts du client auprès de la banque. Quelle que soit la complexité du compte de dépôt celui-ci restera compte de dépôt, mais il changera de qualification lorsque la banque consentira un crédit au titulaire du compte, si de façon habituelle on a des découverts sur le compte avec un solde débiteur, le compte change de nature et devient un compte courant. Le compte courant n’est pas réservé aux commerçants. En général, le compte courant concerne les entreprises qui vont bénéficier d’une ouverture de crédit. Lorsque la banque ouvre un compte de dépôt l’établissement bancaire doit offrir à ses clients les services bancaires de base qui sont prévus par l’article L312-1 du CMF prolongé par un décret. Ouverture et tenue du compte, clôture du compte, un changement d’adresse par an, RIB, domiciliation des virements, les relevés mensuels, les opérations de caisse, l’encaissement des chèques, le dépôt et le retrait d’espèce au guichet, les moyens de consultation à distance des soldes du compte, une carte de paiement et de retrait et deux chèques de banque par mois. Ce panel de service est le minimum que le banquier doit offrir à celui qui réclame le droit au compte.

B) Le compte courant.

Le compte courant, c'est le contrat qui est conclu entre deux parties au terme duquel toute créance inscrite en compte est réputée payée par l'inscription en compte. Seul le solde du compte au moment de l'arrêté de compte devra donner lieu à un règlement par la partie débitrice. Ce compte courant est soumis à un certain nombre de conditions pour que la qualification soit retenue.

Il faut une volonté des parties d’établir un compte courant. Qui fera l’objet d’une convention de comptes courants. Il faut des remises en compte réelles. Il faut des remises réciproques (enchevêtrement des remises)

Triple intérêt mécanisme de règlement simplifié au lieu de procéder à une multitude de paiement, les créances réciproques vont fusionner en un solde et il n’y aura qu’un paiement à réaliser au moment de l’arrêté de compte. Le compte courant constitue un mécanisme de garantie, en effet, chaque créance va garantir les autres et pour que le compte constitue une garantie efficace, il faut un flux d’inscription. Les banquiers prévoient des clauses d’affectation générales, dans ces clauses, les parties s’engagent à porter toutes leurs opérations futures en compte, cette clause d’affectation générale sera violée si le titulaire de compte inscrit des créances sur un autre compte ou chez un concurrent. La cour de Cassation a dit que cette clause était abusive pour les consommateurs. La convention de compte courant va être le support d’une opération de crédit, les banquiers vont consentir une ligne de crédit qui va représenter l’amplitude maximale qui est autorisée pour le solde débiteur provisoire du compte de l’entreprise. L’avantage de l’ouverture de crédit en compte courant est que ça offre une grande facilité d’utilisation des entreprises.

Concernant ces opérations de crédit et ces opérations en compte courant, il n’y a pas de dispositif législatif sur le compte courant et c’est la jurisprudence qui a fixé les règles, cela étant l’essentiel se trouve dans la convention de comptes qui doit préciser qu’il s’agit d’un compte courant. Les parties doivent s’entendre sur le taux du découvert et sur les commissions dues. En principe l’inscription en compte à un effet novatoire. Toute créance inscrite en compte est considérée de facto comme payée et donc éteinte et ce même si le compte est débiteur. En principe, les articles du compte sont indivisibles c’est-à-dire qu’en théorie, il faudrait attendre l’arrêté de comptes pour pouvoir saisir le compte. Le législateur a autorisé les créanciers à saisir le solde provisoire du compte (article 47 de la loi du 9 juillet

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1991).

Section 2 : Les opérations de crédit.

§1 : L'ouverture de crédit.

A) Rappels sur le contrat de prêt d'argent.

Les prêts d’argent sont en vertu du code civil régi par le droit commun des contrats, cependant quelques règles particulières sont prévues aux articles 1892 à 1914. L'emprunteur s'engage à restituer la somme prêtée à une date convenue. La difficulté porte sur le fait de savoir si le contrat de prêt d’argent est un contrat réel ou pas. Si on considère que le prêt d'argent est un contrat réel, il n'est pas conclu par le seul échange des consentements, mais au moment de la remise à l'emprunteur de la somme prêtée. La Cour de Cassation a fait évoluer sa jurisprudence. Le prêt qui n’est pas effectué par un organisme de crédit est un contrat réel, selon l’arrêt de la 1ère chambre civile en son audience du 25 juin 2009. Par exception la cour de cassation considère que le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est plus un contrat réel dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 28 mars 2000. Si on qualifie le prêt de contrat réel, l’inexécution d’une promesse de prêt ne peut conduire qu’au paiement de dommages et intérêts, en revanche si le contrat de prêt est considéré comme un contrat consensuel en cas d’inexécution de la promesse, le banquier est tenu de délivrer les sommes promises. Pour le code civil, le prêt d’argent est un contrat à titre gratuit et le contrat de prêt d’argent ne peut produire des intérêts qu’en vertu d’une stipulation écrite, article 1907 alinéa 2. Il faut faire figurer le taux effectif global, L313-2 du code de la consommation. S’il y a une stipulation écrite mais ne mentionnant pas le taux alors le prêt sera au taux d’intérêt légal. Traditionnellement, on prohibe l'usure en droit français. Loi du premier août 2003 sur l’initiative économique dispose que les parties peuvent librement fixer le taux dans les prêts accordés à une personne morale, se livrant à une activité industrielle commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle. La loi Dutreil dite sur les PME du 2 août 2005 a mis fin aux taux d’usures pour les prêts accordés aux entrepreneurs individuels.

B) L'ouverture de crédit.

L'ouverture du crédit est une modalité particulière du contrat de prêt d'argent. En jurisprudence deux problématiques.

1) L’existence de l’ouverture de crédit.

L’ouverture de crédit est une convention par laquelle un banquier s’engage à mettre à disposition de l’un de ses clients à la seule demande de ce dernier pour un temps déterminé ou indéterminé un crédit appelé une ligne de crédit. Techniquement cette ligne de crédit est une simple promesse de prêt qui va donner naissance à un prêt utilisé par le client. Cette ligne de crédit est un contrat conclu intuitu personae, le banquier va prélever une commission de confirmation qui correspond à 1% des sommes promises. Le banquier va également prélever une commission d’engagement payable lorsqu’il a mis à disposition les sommes prêtées. La seule difficulté est de prouver l'existence d'une ouverture de crédit car le banquier et son client, parfois, ne formalisent pas ces ouvertures de crédit, notamment quant à leur durée, montant, délai du préavis de cessation de l'ouverture de crédit, et donc il y a beaucoup de contentieux devant les tribunaux sur ces ouvertures de crédit (surtout pour la volonté du banquier).Par ailleurs, la jurisprudence doit la distinguer de la

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facilité de caisse, qui est une avance du banquier pour des dépannage exceptionnels, circonstanciés. La jurisprudence considère que l'existence d’un engagement ferme du banquier se déduit de deux indices, la durée, la fréquence et l’importance des crédits consentis et la prise de garanties par le banquier.

2) La rupture de l’ouverture de crédit.

L’ouverture de crédit à durée déterminée prendra fin à son terme et avant cette échéance le banquier ne pourra mettre fin à l’ouverture de crédit, le banquier peut néanmoins mettre fin à l’ouverture de crédit si le bénéficiaire à un comportement gravement répréhensible ou sa situation financière est irrémédiablement compromise (L313-12 du CMF). L’ouverture de crédit à durée indéterminée est la plus commune, on peut y mettre fin à tout moment, ce principe général joue en matière d’ouverture de crédit, le dispositif de droit commun est encadré par le législateur. L’article L313-12 du CMF prévoit qu’il n’y a pas de préavis à respecter si le bénéficiaire de l’ouverture de crédit a un comportement gravement répréhensible ou si sa situation financière est irrémédiablement compromise. En dehors de ces hypothèses, le banquier peut résilier pour un motif convenu ou s’il n’a pas de motifs, il doit alors notifier sa décision par écrit et respecter un délai de préavis, qui est celui convenu entre les parties au moment du contrat et s’il n’y a pas de délai dans le contrat le délai est de 60 jours. Pendant ce délai, l’établissement de crédit ne peut être tenu pour responsable des préjudices financiers éventuellement subis par d’autres créanciers du fait du maintien de l’engagement. Loi du 19 octobre 2009 qui tend à favoriser le crédit des PMEs, met à la charge du banquier une obligation de motivation en cas de rupture totale ou partielle d’une ouverture de crédit (article 313-12 du CMF). L’obligation de motivation n’est pas automatique, mais s’effectue sur demande de l’emprunteur, le prêteur doit donner les raisons de la réduction, ou de l’interruption de l’ouverture de crédit.

C) La responsabilité dans l'octroi de crédits.

Traditionnellement on admet que le banquier peut être responsable vis-à-vis du client ou des tiers dans deux situations en cas de rupture abusive du crédit et ensuite en cas de maintien abusif du crédit.

-Le banquier peut être condamné à verser des dommages et intérêts en cas de rupture abusive du crédit. Il y a deux conditions pour cela : Le créancier doit avoir agi avec brutalité : le banquier va refuser tout à coup de passer les opérations qu'il passait préalablement. Si le banquier accorde un délai suffisant, la rupture n'est pas abusive. Mais il faut également que le banquier, par son attitude, engendre pour son client des difficultés de financement injustifiées.

-Parallèlement, il y a la responsabilité du banquier pour maintien fautif du crédit. L'idée générale, c'est que le banquier peut engager sa responsabilité s'il a maintenu au profit d'un client un crédit au-delà du raisonnable. La Cour de cassation l'a admise, mais les condamnations des banquiers sur ce grief sont rares. En général, quand des banquiers sont condamnés, c'est qu'ils ont maintenu des crédits alors qu'ils savaient que la situation de l'entreprise était irrémédiablement compromise, ou qu'ils auraient dû le savoir compte tenu des informations à leur disposition. Dans ce contexte est intervenue la loi du 26 juillet 2005 dite « loi de sauvegarde », a créé l’article L650-1 du Code de commerce . Lorsqu’une procédure de sauvegarde de procédure judiciaire, de liquidation de sauvegarde, les créanciers ne peuvent être tenu pour responsable des préjudices subis du fait des concours consentis sauf les cas de fraude d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées. Pour le cas où la responsabilité d’un créancier est reconnue les garanties prises en contrepartie de ce concours peuvent êtres

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annulées ou réduites par le juge. Irresponsabilité du juge, pour les crédits consentis envers une entreprise en procédure collective, cela était pour inciter les banquiers à soutenir les entreprises en difficulté, puis on a prévu une immunité générale jouant pour les concours consentis avant la mise en procédure collective. Cette irresponsabilité de principe soulève des difficultés conceptuelles. Le Conseil constitutionnel a rendu une décision le 22 juillet 2005 et considère qu'il était possible, en cas de motif d'intérêt général, que le législateur aménage les conditions dans lesquelles la responsabilité pourrait être engagée (fraude, immixtion, disproportion des crédits consentis responsabilité du banquier dès lors qu’il y a procédure collective). L'ordonnance du 18 décembre 2008 sur la réforme des procédures collectives est venu amender cet article 650-1 qui prévoyait la nullité des concours consentis, et l’on prévoit aujourd’hui que les concours consentis peuvent alors être annulés ou réduits par le juge.

§2 : La mobilisation des créances commerciales.

L’escompte est l’opération par laquelle une banque verse un crédit de commerce à un client qui lui transmet un titre, qui peut être une lettre de change ou billet à ordre et, dans ce titre, les signataires se sont engagés à payer le banquier à l’échéance. Le banquier prélèvera une commission qui s’appelle l’escompte qui va rémunérer le service rendu et il pourra obtenir des intérêts pour le temps qui va courir jusqu’à l’échéance du titre. Quand le banquier met en place un crédit d’escompte le banquier va être obligé d’escompter tous les titres dont son client lui demande l’escompte. Le principe est que le banquier peut toujours refuser d’escompter un crédit de commerce dès lors que n’existe pas une convention de crédit d’escompte, ces conventions sont très communes et, à côté de ces opérations, il existe deux autres moyens.

A) L’affacturage.

On parle aussi de « factoring ». C’est la convention au terme de laquelle une banque verse un crédit de commerce à son client qui lui transmet un titre. Dans ce titre, les signataires se sont engagés à payer le banquier à l’échéance. Le factor va assurer le recouvrement des créances de son client et va devoir supporter les pertes éventuelles liées au débiteur insolvable de l’entreprise adhérente. Le factor va régler l’entreprise de manière anticipée et va ensuite se retourner à l’échéance contre les débiteurs définitifs et le factor va assurer l’entreprise adhérente de l’insolvabilité de ses clients. Si l’entreprise adhérente a fait de fausses factures le factor pourra se retourner contre son adhérent. Répond aux règles de droit commun du contrat et notamment sur la subrogation, néanmoins l’article L511-5 du CMF impose à l’affactureur de satisfaire au statut des établissements de crédit. Transfert de la créance par la subrogation conventionnelle. Article 1250-1 du code civil, le factor n’est pas un simple cessionnaire de la créance il est subrogé, il prend la place du subrogeant qui est l’entreprise adhérente. De ce fait le factor va bénéficier pour le règlement de sa créance de toutes les sûretés dont est titulaire l’adhérent contre son client (clause de réserve de propriété, cautionnement…). Lorsqu’il recouvre la créance, il se présente dans la même situation que le client. L’avantage de l’affacturage est qu’aucune signification ne doit être faite au client de l’adhérent. Il n’y a donc pas de signalement particulier à apporter au client de l’adhérent en principe le factor va notifier au débiteur l’existence de la subrogation et va lui interdire de payer entre les mains d’une autre personne que le factor. Par ailleurs souvent l’adhérent au moment où il va émettre ses factures, va informer le débiteur de payer directement le factor et la jurisprudence considère que si le débiteur passe outre il peut être condamné à payer une seconde fois les sommes dues au factor. L’affacturage par

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certains aspects se rapproche de l’assurance crédit, car le factor garantie à son client l’insolvabilité des débiteurs mais l’affacturage se distingue de l’assurance crédit car le factor paie au premier euro alors que l’assureur laisse toujours une franchise et par ailleurs l’affactureur règle son client immédiatement dès que les factures sont présentées. Avantage pour l’entreprise qui va être déchargée de toute tâche de recouvrement de ses comptes. De manière systématique, le contrat d’affacturage comprend une clause d’affectation générale qui est une clause qui édicte des obligations à l’adhérent et qui lui impose de présenter au factor toutes ses créances, l’adhérent ne peut discriminer entre ses factures et présenter les factures dont le recouvrement est douteux en revanche, dans le contrat d’affacturage, le factor dispose d’une option aux vues des factures. Soit le factor règle la facture inscrit le montant de la créance sur le compte courant du client en enlevant sa commission pour le service rendu. Soit le factor refuse le paiement de la facture car il considère que la créance est trop douteuse ou que le client de son client est sur une liste noire des mauvais payeurs… Dans ce cas-là le factor peut proposer à l’adhérent de se charger du recouvrement en qualité de mandataire et c’est l’adhérent qui supportera le poids de l’insolvabilité éventuelle du client.

B) La cession de créances professionnelles.

Créé par la loi du 2 janvier 1981 figurant aux articles L313-23 et suivant du CMF. Cette loi souvent appelée la loi Dailly (bordereau Dailly) a institué un mode simplifié de cession ou de nantissement des créances professionnelles. Ce bordereau Dailly connaît un grand succès aujourd'hui. En effet, par dérogation aux formalités imposées par l'article 1690 du Code civil, un professionnel personne morale de droit privé ou public ou même personne physique peut céder à un établissement de crédit les créances qu'il a sur ses clients en signant uniquement un bordereau qui récapitule les créances cédées. La cession de créance est opposable à tous dès la date portée sur le bordereau. En contrepartie du transfert de ces créances, l'établissement de crédit va remettre au cédant le montant des créances sous déduction de sa rémunération. Le banquier, cessionnaire des créances ira à l’échéance demander le paiement au client du cédant. Cette cession ne s’effectue qu’entre professionnel, et les personnes physiques qui n’agissent pas dans le cadre d’une activité professionnelle leurs créances ne peuvent être cédées. Le dispositif de la cession de créances professionnelles est très souple, il est possible de céder des créances à terme et des créances futures, il faut simplement porter sur le bordereau de cession la consistance de cette créance future. On ne peut céder des créances fictives, le bordereau de cession pour les créances professionnelles va individualiser et désigner chaque créance cédée : nom du débiteur, le lieu du paiement, le montant, l'échéance… Ce bordereau permet au banquier d’acquérir la propriété des créances visées dans ce bordereau et ce même si la cession est effectuée simplement à titre de garantie.

§3 : Le crédit-bail.

A) Le crédit-bail mobilier.

Le crédit-bail mobilier est envisagé par l'article L313-7 du CMF : « Constitue un contrat de crédit-bail l'opération de location de biens d'équipement ou de matériel d'outillage en vue de leur location par des entreprises qui en demeurent propriétaires lorsque ces opérations donnent au locataire la possibilité d'acquérir tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu, tenant compte, au moins pour partie, des versements effectués à titre de loyer ». Loyer majoré = redevance de crédit bail. En réalité, on peut

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considérer que le crédit-bail (aussi appelé contrat de leasing) est une opération de crédit qui combine deux contrats : un contrat de vente est un contrat de bail. Exemple : une entreprise a besoin d'un équipement coûteux pour développer son activité. Elle n'a pas les crédits : soit elle souscrit un prêt, mais le banquier devra prendre alors des sûretés.

Dans l'autre cas, elle utilisera le crédit-bail. En cas de difficulté ou de non règlement, la banquier reste propriétaire du bien donné en crédit-bail. Ce dispositif est devenu très commun pour les biens durables. Toutes les banques ont une filiale de crédit-bail, avec des contrats allant de trois à dix ans (cette durée tenant compte du coût du bien et de son amortissement), le crédit bailleur va recevoir des redevances de l’entreprise utilisatrice, à l’échéance, l’entreprise utilisatrice pourra se porter acquéreur du bien remis en crédit bail moyennant un prix faible, résiduel ou même symbolique qui tiendra compte des sommes versées par l’entreprise utilisatrice.

Cette technique de financement a été développée en France à compter des années 1960, et connaît un très grand succès mais le droit français ne connaît pas de réglementation complète. Avantage pour l’établissement de crédit dans la mesure que la société de crédit-bail demeure propriétaire du bien et en cas de non paiement des redevances elle peut reprendre le bien qui est le sien. En cas de procédure collective, le contrat de crédit-bail peut être continué, et même cédé. Dans le contrat de crédit-bail il y a une dissociation entre l’apparence est la réalité car celui qui a choisi le bien, qui l’utilise et celui même qui a payé des sommes importantes pour en être l’utilisateur n’en est pas le propriétaire et pour informer les tiers il existe une publicité au greffe du tribunal de commerce. Pour la jurisprudence française, le crédit-bail est un contrat de financement et la cour de Cassation considère qu’en cas de résolution du contrat de vente, cela entraîne nécessairement la résiliation du contrat de crédit-bail sous réserve des clauses ayant pour objet de considérer les conséquences de la résiliation.

B) Le Crédit-bail immobilier.

Article L313-7 du CMF : « les opérations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel acheté par elle ou construit pour son compte lorsque ces opérations quelles que soient leur qualification permettent au locataire de devenir propriétaire de tout ou partie des biens loués au plus tard à l’expiration du bail, soit par cession en exécution d’une promesse unilatérale de vente soit par acquisition directe ou indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel ont été édifié le ou les immeubles loués et puis soit par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain appartenant au locataire ». En pratique le crédit-bail immobilier sert essentiellement à obtenir un refinancement, on a mobilisé les terrains d’une entreprise qui sont à l’actif, c’est la cession bail ou « lease back », une entreprise propriétaire d’immeubles va vendre ses immeubles à une société de crédit bail immobilier, cette société va ensuite lui donner en location les locaux qu’elle vient d’acheter dans le cadre d’un crédit bail, la société va ainsi pouvoir à terme racheter le bien et surtout, la société va obtenir des fonds sur l’instant, sans être privée de l’usage de ses immeubles. Lorsque le crédit-bail a une durée supérieure à 12 ans, le contrat doit être publié à la conservation des hypothèques ce qui permet de rendre le contrat opposable aux tiers

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Titre 2 : Les contrats de production.

Dans une économie de marché, les entrepreneurs sont obligés de s'unir pour pouvoir produire. Pour que les entreprises unissent leur compétence, il faut qu’elles s’associent, il y a de nombreuses possibilités qui permettent ces regroupements.

Section 1 : Les contrats de coopération.

En droit des sociétés, il y a de multiples outils pour permettre des regroupements ou associations d'entreprises. On peut constituer un groupe de société, créer une société en participation, création de filiales communes. Mais parfois, les opérateurs veulent des structures plus souples, et pour cela, le droit des contrats est parfait : un entrepreneur va pouvoir s'associer avec un concurrent, des concurrents vont pouvoir développer des politiques communes d'exportation en vue de rationaliser les investissements, partager une technologie… Les contrats d’entreprises communes, entreprises conjointes et ces contrats vont prendre des formes très diverses comme les « pool ». Il existe également la co-traitance, les contrats de consortium, de partenariat… Tous ces contrats vont permettre pour les entreprises d’unir des compétences, des moyens pour satisfaire un objectif déterminé qui dépasse les capacités techniques, humaines de chacun des cocontractants. Dans tous ces contrats il y a une association de fait entre contractant avec un objet commun forcément limité et toujours un partage des risques lié à l’inexécution du contrat. Il y a toujours un chef de file qui a une mission de représentation à l’égard des tiers, c’est le seul interlocuteur des tiers et il doit coordonner l’opération. Ce type de contrat est très utilisé pour la construction d’infrastructures importantes, pour de la recherche appliquée, mettre en place un prototype. Ces contrats de coopération sont assez difficiles à cerner et leur régime juridique dépend des stipulations contractuelles. Les plus fréquents sont les contrats d'ingénierie. Compétence internationale de la France en la matière. Il y a trois types de contrats d'ingénierie.

§1 : Le contrat d’ingénierie de conseil.

C'est le seul véritable contrat d'ingénierie. C'est un contrat par lequel un ingénieur va s’engager à concevoir une installation industrielle moyennant rémunération, c’est un contrat d'étude (prestation purement intellectuelle). Dans ce contrat, en général, l'ingénieur ne transmet aucune technologie au maître de l'ouvrage. Il va fournir des plans, études, cahier des charges… Le contrat d’étude est la variante d’un contrat d’entreprise, souvent, on demande à l'ingénieur-conseil d'opérer du courtage et de lancer des appels d'offre pour le compte du maître de l’ouvrage qui va faire son choix. L'ingénieur-conseil va essayer de trouver les constructeurs pour le maître d'ouvrage, mais ce sera toujours ce dernier qui conclura les contrats. Ces contrats sont passés en principe pour des constructions techniques, mais aussi pour le tourisme ou pour des projets culturels…

§2 : Le contrat d’ingénierie d’exécution.

L'ingénieur va réaliser concrètement l'ensemble industriel qui est l'objet de l'étude. Dans la pratique on parle d’un contrat « clef en main ». Il y a l’ingénierie proprement dite, le contrat d’entreprise, le contrat de construction qui fait suite aux

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premières propositions. L’ingénieur se contente de construire l’usine, mais ne la met pas en marche et n’assure pas sa gestion.

§3 : Le contrat d’ingénierie de procédé.

Ce n'est pas un véritable contrat d'ingénierie. C'est un contrat de communication de savoir faire ou un transfert de technologie. L’industrie pour mettre en œuvre un certain nombre de techniques doit maîtriser un certain nombre d’information et dans le cadre d’un processus industriel, l’utilisation des brevets, marques, savoir faire va être essentiel. Soit le bien objet du contrat est approprié soit il ne l’est pas. Lorsque le bien objet du contrat est approprié (brevets, dessins, modèles) : la difficulté de rédaction du contrat est réduite car le titulaire des droits dispose de la propriété et il peut donc monnayer une exclusivité. Dans ce cas-là, le contrat devra faire l’objet d’une publicité et il faut tenir compte que ces droits de propriété ont une assise territoriale. Lorsque le bien objet du contrat est non approprié et notamment lorsqu’il y a transfert de savoir faire, on va monnayer le transfert de connaissances techniques ou industrielles qui ne sont pas accessibles au public : il faut rédiger les contrats de façon particulière pour monnayer ce savoir faire, alors que le bien n'est pas appropriable. En général, ce sont des contrats d'enseignement (d'un tour de main, d'une technique) moyennant rémunération. La difficulté, c'est la volatilité du savoir faire et la question de la bonne foi dans l'exécution du contrat. Souvent, dans ces contrats d'enseignement, il y a des clauses d'exclusivité, de confidentialité et de non-concurrence.

Section 2 : Les contrats de sous-traitance.

§1 : La définition de la sous-traitance.

La sous-traitance n'est pas à proprement parler un terme juridique. C'est un terme économique, mais la loi du 31 décembre 1975 a consacré en droit positif cette notion de sous-traitance. Le maître de l'ouvrage va conclure un contrat d'entreprise avec un entrepreneur qui, pour exécuter tout ou partie de l'ouvrage, confie à un autre entrepreneur le soin de réaliser l'ouvrage ou la partie de l'ouvrage à sa place . C’est une opération de sous-traitance avec trois intervenants le maître de l'ouvrage, l’entrepreneur principal et le sous-traitant. Il faut distinguer le contrat de sous-traitance au sens de la loi du 31 décembre 1975 de trois autres situations : -Il faut bien distinguer la sous-traitance de la simple prestation de fournitures, la loi de 1975 ne s'appliquera pas (fourniture de béton prêt à l’emploi, simple contrat de fourniture). Il faut également distinguer la sous-traitance et la co-traitance, dans la co-traitance le maître de l’ouvrage s'engage avec plusieurs entrepreneurs qui vont ensemble, prendre l'engagement de réaliser une prestation. L’organisation se fait par un chef de file représentant les membres du pool vis-à-vis du maître de l'ouvrage. Il faut enfin distinguer la sous-traitance et la sous-traitance industrielle, les industriels font fabriquer une partie de la production par un tiers. Même si, dans le langage commun on parle de sous-traitant, il ne s'agit en fait que d'une fourniture d'un bien donné. Le tiers ne sera pas sous contractant, il passera seulement un contrat d’entreprise avec un industriel qui lui aura passé commande et le contrat d’entreprise passé entre les deux entreprises va être complètement indépendant du contrat passé avec les consommateurs finaux des produits.

En théorie, la sous-traitance devrait être impossible, car le contrat d'entreprise est un contrat conclu intuitu personae (article 1795 du Code civil). En principe, on ne devrait pas pouvoir se substituer par un tiers. En pratique, la complexité des marchés fait qu'il est quasiment impossible de ne pas faire appel à la sous-traitance. Il est fréquent que les entrepreneurs principaux sollicitent des sous-traitants car ce serait un gage de qualité. Dans le

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même temps, le travail sur les ouvrages va être segmenté et l’entrepreneur principal va pouvoir accepter des marchés pour lesquels il n’a pas toujours avec ses seuls force la capacité de réalisation. Il est néanmoins possible pour le maître de l’ouvrage de refuser la sous-traitance dans la mesure où le maître de l’ouvrage peut exiger une exécution personnelle de l’entrepreneur principal, article 1237 : l’obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier. En principe, en vertu de l'effet relatif des contrats (1165 du Code civil), il n'existe pas de lien contractuel entre le maître de l'ouvrage et le sous-traitant. La difficulté, c'est que le sous-traitant qui n’est pas lié au maître de l’ouvrage ne soit pas payé de son travail notamment lorsque l'entrepreneur principal fait faillite. En 1975, le législateur a voulu protéger le sous-traitant du risque de non-paiement, parce que ce sous traitant est souvent en situation de dépendance vis-à-vis de l'entrepreneur principal, et la loi de 31 décembre 1975 est une loi d'ordre public et s'applique que le maître de l'ouvrage soit une personne privée ou publique. Le sous-traitant va avoir soit une action directe en paiement contre le maître de l'ouvrage, soit la possibilité d'être payé directement par le maître de l'ouvrage, cela va dépendre des circonstances. Pour avoir une action directe en paiement, il faut que le maître de l'ouvrage ait agréé le sous-traitant.

§2 : L’agrément du sous-traitant.

A) L’obligation de faire agréer les sous-traitants.

L'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 impose à l'entrepreneur principal qui recourt à un sous traitant, de soumettre celui-ci à l’agrément du maître de l'ouvrage. L'agrément porte à la fois sur le nom du ou des sous-traitants et sur les conditions de leur paiement. C'est en principe à l'entrepreneur principal de prendre cette initiative de présenter à l’agrément les sous-traitants, voir les sous-sous-traitants. L'entrepreneur principal doit aussi présenter les sous-traitants lorsque le maître de l'ouvrage lui en fait la demande lorsqu'il en a appris l'existence. La jurisprudence exige que lorsque le maître de l'ouvrage a connaissance sur le chantier d’un sous-traitant qui n’est pas agréer de mettre en demeure l’entrepreneur principal de le lui présenter. Le sous-traitant n'a aucune obligation de se manifester lui-même. Pour la jurisprudence, s’il ne se manifeste pas, il ne commet aucune faute (chambre mixte de la Cour de cassation, 13 mars 1981). La forme et le moment de l’agrément sont indifférents simplement l’article 3 de la loi de 1975 prévoit que l'agrément doit s'effectuer au moment de la conclusion du contrat. La jurisprudence admet l'agrément tacite du sous-traitant, c’est lorsque le maître de l'ouvrage a connaissance de l'existence du sous traitant et manifeste par des actes positifs dépourvus de tout équivoque sa conscience de l'existence du contrat. Le maître de l'ouvrage n'est pas obligé d'agréer le sous-traitant. Il ne faut pas néanmoins que ce refus soit abusif.

B) La sanction du défaut de présentation à l’agrément.

La sanction du non agrément concerne tous les intervenants au contrat de sous-traitance, c’est-à-dire le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal et le sous-traitant. Dans les rapports entre le maître de l'ouvrage et l’entrepreneur principal, le défaut de demande d'agrément constitue une faute dont doit répondre l'entrepreneur principal. Dans les rapports entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant, le défaut de demande ou le défaut d'agrément va constituer une faute contractuelle. Il existe une sanction particulière prévue par l'article 3 de la loi de 1975, c’est une sanction énigmatique : «  Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté par le maître de l’ouvrage l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant, mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance

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à l’encontre du sous-traitant ». Les auteurs considèrent que ce texte ouvre une faculté de résiliation unilatérale, le sous-traitant peut refuser d’exécuter le contrat, le résilier ou l’exécuter et demander le paiement à l’entrepreneur principal. Dans les rapports, entre le maître de l'ouvrage et le sous-traitant, le sous traitant est privé de la protection prévue pour lui par la loi. Il ne pourra pas être directement payé par le maître de l’ouvrage. Seul le maître de l’ouvrage va pouvoir opposer le défaut d’agrément au sous-traitant l’entrepreneur principal ne pourra pas opposer le défaut d’agrément au maître de l’ouvrage. Si le sous-traitant prouve que le maître de l'ouvrage a connaissance de sa présence sur le chantier et qu'il n'a pas mis en demeure l'entrepreneur principal de le faire agréer, le maître de l'ouvrage engage sa responsabilité délictuelle à l'encontre du sous-traitant.

§3 : Le paiement du sous-traitant.

En principe, le débiteur du sous-traitant demeure son cocontractant direct à savoir l'entrepreneur principal. Pour éviter que le sous-traitant subisse un impayé du fait des difficultés financières de l'entrepreneur principal, le législateur, en 1975 a mis en place deux régimes selon que l’on est en présence d’un marché public ou d’un marché privé. Dans le cas d’un marché public le sous-traitant bénéficie d'un mécanisme de paiement direct, obligatoire. Le sous-traitant est payé sans que les sommes qui lui sont dues transitent par le biais du patrimoine de l’entrepreneur principal. Dans le cas d’un marché privé le sous-traitant va bénéficier d'une action directe en paiement (article 12). Pour bénéficier de cette action directe en paiement, le sous-traitant doit obligatoirement avoir été agréé et le principe est que si l’entrepreneur principal ne paie pas le sous-traitant dans le délai d’un mois après avoir été mis en demeure, le sous-traitant peut demander directement le paiement au maître de l’ouvrage, il dispose donc d’une action directe, c’est un droit direct, mais c’est un droit direct imparfait car le sous-traitant ne peut demander au maître de l’ouvrage que dans la mesure de ce que le maître de l’ouvrage doit encore à l’entrepreneur . Lorsque plusieurs sous-traitant ont demandé le paiement, la répartition des sommes encore dues par le maître de l'ouvrage se fait proportionnellement aux créances des sous-traitants. Si l'entrepreneur principal fait l'objet d’une procédure collective, l'action directe va subsister, le sous-traitant ne sera pas tenu de déclarer sa créance. Le sous-traitant ne sera pas non plus soumis à la suspension des poursuites. Le sous-traitant peut parfois avoir intérêt à se manifester dans la procédure collective si l’entrepreneur principal ne lui a pas réglé la totalité de ce qui lui est dû et qu’il n’obtiendra qu’un paiement partiel du maître de l’ouvrage. Par ailleurs, le sous-traitant bénéficie d’une caution personnelle et solidaire d’un établissement de crédit qui a été obtenu par le maître de l’ouvrage auprès de cet établissement de crédit, et cette procédure au profit du sous-traitant n’est pas obligatoire lorsque le contrat prévoit une délégation de paiement au profit du sous-traitant.

§4 : Les responsabilités encourues dans le cadre d’une opération de sous-traitance.

Trois hypothèses à distinguer : -La responsabilité de l'entrepreneur principal vis-à-vis du maître de l'ouvrage : L’article 1787 du code civil prévoit que l'entrepreneur principal répond des personnes qu'il emploie, qu'il s'agisse de ses salariés ou de ses sous-traitants, dès lors qu'il les a utilisés dans le cadre de sa prestation. Concrètement, l'entrepreneur principal ne peut pas tirer argument de l’existence d’une sous-traitance pour s’exonérer de sa responsabilité et ce même si les sous-traitants ont été agréés par le maître de l'ouvrage. -La responsabilité du sous-traitant vis-à-vis de l'entrepreneur principal : le sous-traitant assume une responsabilité en cas d'exécution défectueuse de sa prestation.

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On a même admis que le sous-traitant pouvait engager sa responsabilité en cas d'exécution tardive. -La responsabilité du sous-traitant vis-à-vis du maître de l'ouvrage : c'est la question plus générale des groupes de contrats. Depuis l'arrêt Besse du 12 juillet 1991, de l’assemblée plénière de la Cour de cassation considère que l'action contre le sous traitant initié par le maître de l'ouvrage est nécessairement délictuelle, sauf en cas de transfert d'une chose, auquel cas, le sous-traitant doit alors répondre contractuellement du dommage éprouvé par le maître de l'ouvrage.

Titre 3 : Les contrats de distribution.

Nous vivons dans une économie saturée de produits inutiles, dans laquelle il faut vendre. Dès lors les réseaux de distribution sont le cœur de l'économie. La difficulté en matière de contrat de distribution, c'est qu'il n'y a pas de théorie générale en la matière car ils sont nés de la pratique des affaires, d’un compromis entre producteur et distributeur et les règles s’appliquant sont très variées, mais il existe des règles communes.

Section 1 : Les règles communes au contrat de distribution.

§1 : Le contrat cadre de distribution.

Pour qu’il soit possible de distribuer dans le temps, il est nécessaire de passer des contrats cadres qui sont des contrats qui définissent les conditions dans lesquelles les contrats d’application future le plus souvent des ventes seront conclues. C’est un contrat qui prépare une multitude de contrats à venir. Ce contrat cadre n’est pas un contrat à exécution successive car, à chaque contrat, il faudra un nouveau consentement des contractants comme les contrats de bière, de pompiste de marque…Ces contrats cadres sont des contrats innommés nés de la pratique des distributeurs et qui relèvent du droit commun des contrats car ils n’ont pas de qualification précise. Ils encadrent la distribution dans le temps et permettent de prévoir un modèle et des conditions prédéterminées pour les contrats d'application, ce qui va réduire le formalisme contractuel. Dans ce contrat cadre de distribution, il y a toutes sortes de clauses comme des clauses de réserves de propriété, des règles sur les délais de livraison, des règles sur la compétence territoriale, condition de paiement et de résiliation… La jurisprudence s’est posée la question de la validité des contrats cadre de distribution en matière de détermination des prix., depuis les arrêts de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 1er décembre 1995, la Cour de cassation considère que l’article 1129 du code civil n’est pas applicable à l’indétermination du prix et que lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrat ultérieurs l’indépendance du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas sauf disposition légale la validité de celui-ci. Ces arrêts de 1995 ont validé les clauses de prix catalogue, dans ces arrêts la cour réserve une limite à cette validité et pose le principe que l’abus dans la fixation du prix pourra donner lieu soit à résiliation soit à indemnisation.

§2 : La distribution sélective.

Ce contrat est un accord par lequel un fournisseur désireux de préserver la notoriété de ses produits s’engage à approvisionner un revendeur sélectionné en raison de son aptitude à distribuer ses produits, ce contrat s’appelle aussi la distribution agréée. Ce principe présente des avantages et des inconvénients pour le fournisseur et le revendeur. Pour le fournisseur, l'agrément des distributeurs lui permet de s'assurer que la distribution est effectuée dans des conditions correctes conformes à la qualité, technicité ou notoriété des

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produits. Par ailleurs, pour le fournisseur, dès lors qu'il n'approvisionne que des fournisseurs agréés, il peut légitimement refuser de fournir certains détaillants qui ne vont pas satisfaire à ces critères. De ce fait, mécaniquement, le fournisseur s'assure que les distributeurs seront en nombre limités. En revanche, le distributeur, dans le cadre d'un réseau de distribution sélective ne va concéder aucune exclusivité. Le fournisseur est sûr de se retrouver en concurrence avec d'autres produits. Pour le distributeur, l'avantage, c'est que dans ce mode de distribution, il peut se prévaloir de l'agrément du fournisseur et cela lui permet d'attirer la clientèle grâce à la notoriété du fournisseur. Le revendeur a de plus la possibilité de vendre des produits concurrents de ceux de son distributeur. Ces contrats de distribution sélective sont valables dès lors qu'ils respectent les règles de concurrence. Il existe deux séries d’exigences. Les contrats de distribution sélective doivent avoir des critères d’agrément objectif, il ne peut y avoir de discrimination dans le choix du distributeur (laboratoire pharmaceutique et grande distribution avec l’exigence d’un diplômé en pharmacie). Certaines clauses dites « noires » sont illicites dès lors qu'elles restreignent trop ouvertement la liberté commerciale du revendeur, comme la clause qui limiterait le secteur d'activité du revendeur, ou la clause qui obligerait le distributeur à faire un chiffre d'affaires minimal, ou une clause d’exclusivité. Si le contrat de distribution sélective respecte ces deux exigences, le fournisseur peut se prévaloir de l’article L442-6 du Code de commerce qui prévoit que le fournisseur peut demander réparation de son préjudice dès lors qu'un professionnel participe directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau.

§3 : La distribution exclusive.

A) L’exclusivité de distribution.

L'exclusivité de distribution est une stipulation contractuelle par laquelle un producteur reconnaît au distributeur que celui-ci sera le seul à disposer du droit de vendre les produits contractuels dans un territoire contractuel. Cette stipulation est appréciée restrictivement car porte atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie. La stipulation doit pouvoir être limitée dans l’espace et dans le temps, il doit y avoir un terme. En cas de violation de l’exclusivité, si cette violation est le fait d’un tiers, le bénéficiaire de l’exclusivité pourra demander des dommages et intérêts en justice sur le fondement de l’article L442-6 du code de commerce mais il devra démontrer que ce tiers a eu connaissance de l’exclusivité du distributeur et l’a délibérément méconnue. Lorsque l’exclusivité est violée par le fournisseur, les règles en cas d’inexécution du contrat sont applicables avec la résiliation et les dommages et intérêts… C’est un contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties et dès lors que le fournisseur met à la disposition du distributeur exclusif soit un nom commercial soit sa marque soit son enseigne, il doit respecter le formalisme de l'article L330-3 du Code de commerce. Cet article exige que 20 jours au minimum avant la conclusion du contrat, on communique au distributeur un document précontractuel qui lui donne des informations sincères et très précises lui permettant de s'engager en connaissance de cause.

B) L’exclusivité d’achat.

Un distributeur va s'engager à s’approvisionner exclusivement auprès d'un fournisseur donné selon l’article L430-3 du Code de commerce. On parle de clause d’approvisionnement exclusif, cette exclusivité d’achat est soumise à l’article L330-3 du code de commerce. Il ne faut pas confondre l’exclusivité d’achat avec une stipulation

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contractuelle qui imposerait d'acheter une certaine quantité avec une clause d'approvisionnement ou avec les clauses où un distributeur s'engage à s’approvisionner de façon prioritaire auprès d’un fournisseur. Souvent, dans les clauses d'exclusivité d'achat, il y a des quotas. Un complément d’approvisionnement auprès des tiers est possible. L'article L330-1 du Code de commerce est le résultat d'une loi du 14 octobre 1943, qui prévoit qu'en toute hypothèse, l'exclusivité en matière d'achat est limitée à 10 ans. Mais attention, cette rédaction vise uniquement l'exclusivité d’achat, et passé ce délai de 10 ans, la clause n’est pas nulle, mais le juge va réduire son effet à 10 ans, cette clause peut être invoquée par le vendeur et l’acheteur selon la jurisprudence mais pas par les tiers. Lorsque la clause respecte le délai de 10 ans toute violation du contrat peut être sanctionnée par des dommages et intérêts ou par la résiliation et le tiers complice peut être condamnée à des dommages et intérêts.

Section 2 : Les règles applicables en fonction de la qualité de chaque distributeur.

§1 : Les distributeurs non commerçants.

Très généralement, les entreprises, pour assurer la distribution des produits, emploient des subordonnés qui sont des salariés. Il y a des salariés qui ont un statut spécifiques comme les VRP (Voyageur Représentant Placier), mais aussi celui du statut de gérant de succursale salarié. Il y a aussi beaucoup de professionnels indépendants : agents commerciaux, gérants de succursale mandataires.

A) Le Voyageur Représentant Placier ou VRP.

Traditionnellement on distinguait le voyageur, celui qui résidait dans la ville de son employeur et qui partait chercher des clients ailleurs, le placier qui visitait les clients dans la ville même où était situé son employeur et le représentant résidant dans une ville ou région autre que celle de son employeur. Aujourd'hui il n’existe qu’un seul statut. Le VRP va prendre des ordres auprès de la clientèle au nom et pour le compte de l’entreprise qu’il représente mais le VRP va bénéficier d’un droit sur la clientèle qui ne lui appartient pas mais qu’il a contribué à créer. Le VRP va travailler à l'extérieur de l'entreprise et va être relativement autonome pour prospecter, prendre des commandes, mais il s’agit de véritables salariés qui relèvent de la compétence des prud’hommes. Le VRP bénéficie d'un contrat de travail prévoyant précisément sa rémunération, qu’elle soit fixe, proportionnelle ou mixte (salaire fixe + commissions). Il ne bénéficie pas du SMIC, mais du minimum garanti de commission, dès lors qu'il travaille à temps plein. En cas de rupture du contrat de travail du fait de l'employeur, le VRP a le choix entre une indemnité de licenciement, et une indemnité de clientèle qu'il a apportée, créée ou développée et qui représente 2 ans de commissions. Le VRP ne cumule pas ces deux indemnités, seule la plus élevée des commissions est due par l’employeur. Quand le VRP a commis une faute grave, il perd le bénéfice de sa clientèle.

B) Le gérant de succursale.

C’est l’hypothèse dans laquelle une entreprise a plusieurs magasins commercialisant des produits sous une enseigne unique. La succursale n’a pas la personnalité juridique, mais va jouir d’une certaine autonomie. Ce type de distribution s'est imposé avec les hypothèses de commerce alimentaire. Ces magasins étaient souvent tenus par des gérants qui exerçaient en couple. Le nombre de gérants de succursale a été

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considérablement réduit dans la distribution alimentaire, mais actuellement il y a un certain renouveau, notamment dans l'hôtellerie, car ce statut permet de contourner la législation sociale. Dans ce statut, il y a deux alternatives : Statut de gérant de succursale salarié est assez rare car le droit du travail s’applique de manière complète et l’employeur assure les risques de l’entreprise et sera responsable de son salarié. Il existe aussi le statut de gérant mandataire appelé le gérant libre de succursale qui a passé un contrat que le Code de commerce désigne comme un contrat de gérance mandat. Initialement, des entreprises succursalistes passaient des contrats de mandat avec des mandataires, et l'objectif était largement de contourner la législation sociale. Un certain nombre de ces contrats ont été requalifiés en contrat de travail classique. Le législateur a voulu permettre le développement de ces statuts en dehors des contrats de travail, par une loi du 2 août 2005 sur les PME (articles L146-1 et suivants du Code de commerce). Ce contrat de gérance, mandat est le contrat par lequel une entreprise propriétaire de fonds de commerce et souvent d’une enseigne commerciale confie la gestion d’un fonds à un gérant indépendant. Le gérant mandataire sera rémunéré par une commission proportionnelle au chiffre d’affaires et ce gérant va avoir toute latitude pour exploiter le fonds de commerce du mandant, il fixera ses horaires de travail, ses conditions de travail, embauchera du personnel et s’occupera des remplaçants en cas d’absence dans son activité. Le mandant reste propriétaire du fonds de commerce et va supporter les risques liés à l'exploitation, c'est la différence essentielle avec le contrat de location-gérance de fonds de commerce où le propriétaire ne supporte pas les risques d’exploitation. La loi prévoit qu'il y a des minima à respecter quant aux commissions versées au gérant mandataire et en cas de résiliation du contrat par le mandant, le gérant mandataire a droit à une indemnité de résiliation qui correspond à 6 mois de commission sauf faute grave. Pour protéger le gérant mandataire, un décret du 3 mars 2006 a détaillé l’ensemble des informations précontractuelles devant être fournies avant la signature du contrat au gérant mandataire au moins 10 jours avec la signature du contrat.

C) L’agent commercial.

1) La définition de l’agent commercial.

La définition est donnée par l'article L134-1 du Code de commerce : « L'agent commercial, est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou prestation de service, au nom et pour le compte de producteurs industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux ». Cette définition résulte d'une loi du 25 juin 1991 qui a transposé en droit français une directive du 18 décembre 1986, mais cette directive a très largement été inspirée par le décret du 23 décembre 1958. Dans cette définition, l'agent commercial est présenté avant tout comme un mandataire chargé de conclure des contrats (« agit au nom, et pour le compte de son mandant»). L’agent commercial est un simple mandataire qui n’est pas un commerçant. On distingue l'agent commercial du commissionnaire qui agit en son nom propre.

2) Les conditions d’application du statut.

L’agent commercial est un professionnel indépendant. Il exerce son activité de façon permanente et doit exécuter sa mission en bon professionnel, on le distingue du VRP qui est salarié. Il n’y a pas de conditions de formes pour appliquer le statut des agents commerciaux, mais en principe les agents doivent se faire immatriculer sur un registre spécial tenu au

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greffe du tribunal de commerce. Mais cette immatriculation n'est pas une condition de validité du contrat d'agence commerciale, ou une condition d'application du statut. Il existe des statuts d'agents commerciaux spécifiques (agent commercial, d'assurances…).

3) Les droits et obligations de l’agent commercial.

Le Code de commerce, qui règle ce contrat, prévoit que les contrats qui sont intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties et que les rapports entre l'agent et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information. Par ailleurs le code de commerce (article L134-4) précise que l'agent doit exécuter son mandat « en bon professionnel » et « le mandant doit mettre l'agent en mesure d'exécuter son mandat » (échantillons et informations sur les produits proposés). L’agent commercial peut représenter une entreprise concurrente mais uniquement avec l’accord du mandant. En revanche, l’agent n’est tenu d’aucune obligation d’exclusivité, il peut représenter des produits autres qui ne sont pas concurrents mais il lui est possible de conclure une exclusivité et de devenir commerçant en parallèle de son activité d’agent. L’agent peut recruter du personnel ou même des sous-agents. L’agent commercial est un professionnel de la négociation, et il doit rendre compte régulièrement auprès de son mandant. L'agent va être rémunéré par des commissions sur toutes les opérations conclues par son intermédiaire. Par ailleurs on dit que l’agent suit sa clientèle, c’est-à-dire que l’agent bénéficie d’une commission chaque fois qu’un client qu’il a prospecté s’adresse à son mandant. Ces commissions sont en général fonctions du volume d’affaire, Convention de « ducroire », l’agent garantit le défaut de paiement du client. Quand l'agent accepte le risque d'insolvabilité des clients représentés, sa rémunération va être majorée. Quand rien n'est précisé, l'agent ne garantit pas la solvabilité des clients, et le risque va être assumé par le mandant. Au moment de la cessation du contrat, l’agent commercial en cas de cessation du contrat a le droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subit, ce terme cessation du contrat n’est pas un terme juridique mais est employé par le code de commerce. Il y aura cessation du contrat lorsqu’il y aura rupture d’un CDI et aussi à l’échéance d’un CDD. L'agent commercial ne va pas bénéficier d'indemnités de rupture s'il a commis une faute grave dans l'exécution du contrat. Le montant de l'indemnité correspond au préjudice de perte de commission subie par l’agent si le contrat avait été poursuivit. Cette indemnité est souverainement appréciée par les juges, mais en général on considère que cela correspond à deux ans de commission. Il est possible pour l’agent de céder sa clientèle avec l’accord du mandant.

§2 : Les distributeurs commerçants.

A) Le courtier.

Le courtier est un intermédiaire qui met en relation des personnes qui souhaitent conclure un contrat. Il met en rapport les parties sans être parti lui-même et cela moyennant rémunération. Le courtier a un donneur d'ordres pour lequel il va essayer de trouver des contractants. Le courtier est un commerçant puisqu’il se livre de manière habituelle à une activité d'entremise. Le Code de commerce dit que le courtage est un acte de commerce, et ce même si les opérations en cause sont des opérations civiles (agence matrimoniale sera une entreprise commerciale). Il existe les courtiers de marchandise et les centrales de référencements qui peuvent utiliser le courtage entre autres. Ces centrales vont négocier avec les fournisseurs des prix et conditions de vente puis vont indiquer aux

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adhérents les références des fournisseurs et leurs produits. Les adhérents vont ensuite conclure directement l’opération avec les fournisseurs et ces adhérents sont en principe des grandes surfaces ou de gros acheteurs. L’importance et les volumes d’achats opérés par les adhérents permettent d’offrir de très bonnes conditions d’achats.

B) Le commissionnaire.

Le régime juridique est édicté par le Code de commerce à l’article L132-1 du code de commerce qui dit que «  le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un commettant ». La commission est une technique de représentation des intérêts d’autrui, mais le commissionnaire agit en son nom, pour cela il se distingue du mandataire qui agit pour le nom d’autrui. La commission est un acte de commerce par nature, alors que le contrat de mandat est un contrat civil. Le commissionnaire est un commerçant, on distingue le commissionnaire du courtier car ce dernier n’est pas parti au contrat. Les obligations du commissionnaire ressemblent à celles du mandataire, principalement la différence est que le commissionnaire ne doit pas révéler le nom du commettant pour lequel il agit. Car en principe le commissionnaire agit en son nom, lorsque le commissionnaire révèle le nom du commettant, on peut hésiter avec la définition d’un mandat, et ce secret sur le bénéficiaire effectif du contrat est parfois un avantage dans certaines transactions. En principe le commissionnaire ne peut se porter contre partie, c’est-à-dire qu’il ne peut pas acheter ou vendre lui-même la marchandise qu’il est chargé de vendre ou acheter à un tiers, car il y aurait un risque de conflit d’intérêts. Mais il est possible de prévoir une stipulation contraire, certains commissionnaires peuvent consentir à une convention de ducroire. En cas de rupture d’une relation suivie entre un commettant et un commissionnaire, ce dernier ne peut prétendre à aucune indemnité car il n’y a pas de mandat d’intérêt commun entre eux. Un commettant peut offrir une exclusivité à un commissionnaire, le commettant va devoir rétribuer le commissionnaire et lui payer ses frais. En général cette rémunération est proportionnelle au montant de l’opération et pour garantir ce paiement la commissionnaire dispose d’un privilège sur la valeur des marchandises pour lesquelles il est intervenu et bénéficie d’un droit de rétention sur ses marchandises qui sont en sa possession dans le cadre de sa mission.

C) Le concessionnaire.

Le concessionnaire est un commerçant indépendant qui va mettre son entreprise de distribution au service d’un concédant pour assurer de façon exclusive ou pas sur un territoire déterminé la distribution de ses produits. Le concessionnaire peut se voir concéder un monopole de revente sur un territoire donné, le concessionnaire agit en son nom propre et pour son compte personnel, quant il achète des produits qu’il revend ensuite à sa clientèle. Ce concessionnaire est donc un commerçant qui va bénéficier d’un droit au bail. La rémunération est généralement fixée sous forme de commission. Il n’y a pas de contrats de concession lorsque le fournisseur facture directement au client, perçoit le prix et reverse un pourcentage au distributeur. En revanche, il est indifférent pour la qualification du contrat de concession que le fournisseur fixe le prix de vente, qu’il contrôle étroitement le distributeur, que le distributeur puisse ou pas vendre des produits concurrents. A connu un très grand succès, car le concessionnaire bénéficie de la marque, l’enseigne du concédant et d’une assise territoriale. Pour le concédant, cela créait un réseau de distribution sans investissement tout en gardant une grande liberté dans l’établissement et le renouvellement des concessions. En effet, le distributeur concessionnaire ne bénéficie pas d’une protection légale particulière en cas de rupture du contrat. Le concessionnaire lorsqu’il n’a pas consentit une exclusivité peut exercer tout autre activité ou vendre des produits

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concurrents, souvent le concessionnaire accepte des quotas. Ce contrat de concession est un contrat conclu intuitu personae et, en cas de vente de l’entreprise du concessionnaire, il faudra que le cessionnaire soit agréé par le concédant. En cas de rupture du contrat de concession à durée indéterminée le concessionnaire n’a pas droit à une indemnité de fin de contrat, néanmoins, il est possible, de sanctionner les fautes du concédant dans la rupture du contrat par le biais de dommages et intérêts et il appartient au concédant de respecter un préavis conforme aux stipulations du contrat ou aux usages du commerce.

D) Le franchisé.

Le contrat de franchise a connu un très grand développement ces dernières années (46000 franchises et 1140 réseaux en 2007). Le franchisé est un distributeur qui offre à sa clientèle des produits ou des services d’un fournisseur ce dernier apportant son savoir faire, son enseigne, sa marque, et surtout son assistance commerciale (McDo). Il n’y a pas de qualification unique du contrat de franchise, le contrat de franchise regroupe de nombreuses situations contractuelles, on a parfois du mal à la distinguer du contrat de panonceau qui est une simple licence de marque ou du simple contrat de transfert de savoir faire, en effet dans le contrat de franchise il y a toujours transfert d’un savoir faire du franchiseur au franchisé. En général, ce transfert de savoir faire est accompagné par des ventes du franchiseur au franchisé, mais ce n’est pas systématique. Si le savoir faire n’existe pas ou est dénué de toute originalité, le contrat peut être annulé pour défaut de cause et au titre de cette assistance et de ce transfert de savoir faire, le franchiseur doit fournir des conseils tout au long de l’exécution du contrat. Il n’y a pas de règles particulières au contrat de franchise dans les textes et on applique donc le droit commun des contrats. Le franchiseur est libre de choisir ses franchisés en principe, le franchisé doit exercer personnellement le savoir faire transmit. Néanmoins, le franchiseur peut choisir un franchisé principal qui est appelé un master franchise qui va conclure des contrats de franchise avec des sous franchisés. Le franchisé au moment de la conclusion du contrat de franchise doit bénéficier d’une information détaillée, notamment sur les marchandises qui vont être livrées sur la nature du savoir faire transmit, sur l’importance du réseau de franchise… Les contrats de franchise prévoient en général toute sortes d’obligations pour le franchisé, notamment des clauses d’agrément en cas de cession du contrat, des clauses de non-concurrence, des clauses imposant un mode d’exploitation déterminé (comme l‘aménagement du magasin, la tenue des vendeurs), clause de localisation très précise. La clause qui interdit l’ouverture d’un second magasin par le franchisé est interdite selon la jurisprudence est également interdite la clause qui permet au franchiseur de fixer le prix de revente, lorsqu’il y a un prix fixé il est forcément indicatif. Il est possible de prévoir le contrat de franchise avec une clause d’exclusivité d’approvisionnement, le franchiseur est rémunéré par un Droit d’entrée. Tout au long de l’exécution du contrat, le franchiseur pourra exiger des redevances correspondant à un pourcentage du chiffre d’affaires. Le franchisé est économiquement dépendant du franchiseur, mais juridiquement est un commerçant indépendant qui assume le risque économique, il aura une clientèle propre et pourra bénéficier du statut des baux commerciaux.

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