Droit europen de la concurrence

Partie 1: Prsentation gnrale du droit de la concurrence

Chapitre 1: Les finalits du droit de la concurrence

Le droit de la concurrence est un droit relativement rcent. Pour la France, on en trouve les prmices la deuxime Guerre mondiale, et dans le cadre de la CEE en 1957. Lhumanit a vcu sans droit de la concurrence un certain nombre dannes, mais elle ne pourrait pas poursuivre sans car il y a des condamnations pour des pratiques qui portent atteinte la concurrence.

Le droit de la concurrence en gnral (droit interne franais et droit de lUE).

Le mot concurrence est un mot du langage courant qui, appliqu des activits conomiques, renvoie la notion de comptition entre plusieurs acteurs. Cest la situation la + frquente dans nos conomies, et dans le monde entier. La concurrence, cest au moins 2 entreprises qui se disputent la mme clientle. Elles offrent des produits ou des services substituables, ils peuvent satisfaire le mme besoin. Substituable ne signifie pas identique (exemple: pour une automobile, la Bentley et la Twingo ne replissent pas forcment la mme fonction. Si on veut juste une voiture pour une voiture, la Twingo ou la Bentley sont substituables, mais celui qui achte la Bentley lachte + pour le ct luxueux). Exemple: un abonnement de tlphonie mobile: sur le plan du service, il ny a pas dnormes diffrences (diffrence du prix).Des produits ou des services substituables rpondent au mme besoin, mais ne sont pas identiques.

Pour pratiquement tous les produits ou services, on est dans cette situation. Mais parfois, il y a des situations de monopole. Dans ce cas, la notion de concurrence ne signifie rien, mme si le droit de la concurrence sappliquera tout de mme. Une entreprise qui est la seule offrir le bien ou le service est dans une position + favorable car elle na pas craindre la concurrence. Cela ne veut pas dire que lactivit est forcment rentable. Mais en France et dans lUE, il y a de moins en moins de monopole (SNCF, service du tramway).Parfois, il y a des monopoles de fait, c'est--dire quaucun oprateur na voulu faire concurrence un autre. Ce nest pas un monopole lgal (exemple: un restaurant seul dans une zone de plusieurs kms).Mais, que ce soit pour des raisons conomiques ou juridiques, il y a de moins en moins de monopoles en France. Le droit de lUE est lorigine de beaucoup de dmantlements de monopoles en France (La Poste: dmantellement pour des raisons juridiques). La fin du monopole nimplique pas la disparition de lentreprise qui en a bnfici.

Si on est 2 offrir le mme produit ou service, cest un duopole. Il y a invitablement une concurrence, parce que le consommateur, particulier ou professionnel, ne va pas acheter 2 fois le mme produit ou service.Parfois, il y a des marchs trs concurrentiels parce quils sont faciles daccs (vtements).Parfois, le choix est + restreint parce que le march est + difficile daccs pour des raisons technologiques ou juridiques. Un march peut ne comporter que quelques acteurs: cest un oligopole. Un oligopole est un march caractris par la prsence dun petit nombre doprateurs. Un march ne peut pas avoir plusieurs concurrents pour des raisons de financement (exemple: oprateurs de tlphonie mobile: Orange, SFR, Bouygues et Free. Il faut une licence qui cote trs cher pour devenir un oprateur, ce qui permet de rendre le march moins concurrentiel). Exemple aussi des compagnies ferroviaires car il faut du matriel, du personnel. Les barrires lentre du march peuvent tre tellement importantes quon naura jamais beaucoup doprateur: cest le march oligopolistique.

Ce nest pas quand il y a beaucoup dacteurs que la concurrence est la + froce. Elle peut tre trs dure quand il ny a que 2 ou 3 acteurs et quun veut faire disparatre les autres. La concurrence est + froce quand il y a plus dacteurs, mais il y a dautres vecteurs qui entrent aussi en compte, comme lattachement aux marques (exemple: pour un vtement, il y a le prix, la mode, la marque). Ce nest pas une question de rationalit (rapport qualit/prix), mais le choix du consommateur.La concurrence est tout de mme + active dans une situation o on a le choix que dans une situation o on na pas le choix.

Quand on a le choix, lacheteur (particulier ou professionnel) est en position de force car il va pouvoir arbitrer et choisir entre les diffrentes offres ce qui lui convient le + en termes de qualit ou de prix. Il va pouvoir faire jouer la concurrence, demander loffreur de baisser son prix (avec comme effet pervers la baisse de la qualit). Il y a une course au prix quand il y a plusieurs oprateurs. Plus il y a doprateurs, plus il y a de pouvoir de discussion en matire de prix.Au niveau des offreurs, il y a tout le travail de persuasion qui passe par le marketing (les publicits). Il faut convaincre le public que son produit est le meilleur qui soit. Mais diffuser des publicits trompeuses est un dlit: cest une pratique commerciale trompeuse, cest un dol en droit civil (exemple: dire quune chemise en lin est en coton). On a de manire frauduleuse pris place sur un march en vendant en ralit un autre produit (exemple: faire passer de la viande de cheval pour de la viande de buf).Le droit de la consommation sanctionne beaucoup de pratiques commerciales trompeuses (mentir sur le produit), agressives (appels insistants pour vendre un produit).

Si on vend que son produit se vende mieux, et donc gagne des parts de march au dtriment des autres, on peut aussi amliorer sa distribution (traiter et payer avec les distributeurs pour mettre certains produits en vidence: ce sont des accords de coopration commerciale).On peut aussi penser que la distribution sera de meilleure qualit si on la rserve certains distributeurs: cest le cas pour les produits haut de gamme (exemple: des parfums de marque uniquement en parfumerie, mais pas dans des centres commerciaux parce que ceux qui les fabriquent ne veulent pas les vendre nimporte qui. Exemple aussi de laudiovisuel haut de gamme car on propose du conseil, du service aprs-vente). On cre donc des rseaux de distribution slectifs, ou exclusifs (on restreint une zone gographique laccs au produit). On restreint laccs au produit (parfois parce quil ny a pas de demande).Plus on rduit le nombre de distributeurs, plus on limite la concurrence (notamment par les prix). Quand une seule personne ne vend notre produit, on limite la concurrence entre les prix. Cela ne veut pas dire que la concurrence entre marques est limite. Cest une restriction de concurrence, notamment pour celui qui achte le prix. En effet, ce nest pas parce que 2 personnes vendent le mme produit quelles doivent le vendre au mme prix.Un rseau de distribution slectif ou exclusif nest pas forcment conforme au droit de la concurrence. En effet, si un fournisseur impose le mme prix de revente tous les fournisseurs, cest une infraction au droit de la concurrence.

tre plus efficace, ce peut tre aussi procder des concentrations dentreprises (fusion-acquisition). On se regroupe avec son concurrent pour avoir une force dachat, de vente. Plus le march est concentr, moins il est concurrentiel. Exemple: dans un march de 3 oprateurs, et que le plus gros rachte les 2 autres, il devient le seul. Mais pour le client, il se retrouve face un seul oprateur qui impose ses dcisions. Exemples rels dans plusieurs secteurs o des fusions ont eu lieu: informatique, pharmacie, nergie, service financier, transport arien, grande distribution. Il faudra examiner ces situations, et le rsultat final peut tre quune autorit de rgulation de la concurrence interdise cela, ou le rgule. Exemple en Irlande de Ryan Air qui essaie de racheter une autre compagnie arienne dont elle avait dj des parts: on lui a dit non car en Irlande, le march arien est assez limit.

tre concurrentiel, cest aussi vendre des prix attractifs (sauf pour le luxe). Donc, moins on vend cher, et mieux cet pour le consommateur car il paye moins cher. Mais, si les prix sont abusivement as, ou prdateur, on limine la concurrence sur un march car le concurrent ne peut pas suivre. Une fois la concurrence limine, on est nouveau seul sur le march, et on pourra lev nos tarifs. Le droit de la concurrence nautorise pas des prix trop bas. Le droit de la concurrence est + indulgent envers les prix trop levs que les prix trop bas car pour les prix trop levs, il y a la sanction du march (le consommateur ne reviendra pas). La rgulation est + naturelle pour les prix trop levs. Mais pour les prix trop bas, celui qui vend perte veut capter le march dfinitivement et faire disparatre les concurrents afin de pouvoir ensuite augmenter ses prix). En France, la revente perte est interdite, ainsi que la pratique de prix abusivement bas.

Certaines pratiques peuvent porter atteinte la concurrence, mme si elles ont un autre but. La rgle de droit sanctionne les pratiques qui portent atteinte la concurrence car il y a le principe de libre-concurrence, valable en France comme dans lUE. Ce nest pas une vidence de poser un principe de libre-concurrence, cela na pas toujours t le cas. Cest un choix idologique, conomique, qui gnre des rgles de droit et des autorits pour les faire respecter. La libert du commerce et de lindustrie a une valeur constitutionnelle en France.

Il y a lide que la libre-concurrence doit profiter au plus grand nombre par lamlioration des produits et des services, et la baisse des prix. Tant au niveau franais queuropen, on a lide quil faut prserver la libre-concurrence. Si on sarrte une vision 1re de la libre-concurrence, on constate que louverture dun march est suivi de rgles pour prserver la libert de la concurrence.

La libert, cela ne veut pas dire que chacun fait ce quil veut. Sinon, on va trouver la loi du + fort face au + faible, donc on aura des problmes de concurrence. Mais + lentreprise est puissante, + elle chappe au contrle de ltat. Il faut parfois agir en amont pour viter que de trs grands empires se construisent.

La libre-concurrence sert fixer des rgles qui devront tre respecte par tous afin que la concurrence perdure. Il y a un principe de libre-concurrence: chacun peut tenter sa chance (avec parfois des conditions daccs comme des conditions de diplme). Sauf exception, il ny a pas de restriction pour pratiquer une activit. Mais fatalement, certains ne pourront pas survivre parce que la concurrence jouant sur les mrites, certains ont moins de mrites. Le droit de la concurrence ne sanctionnera jamais celui qui russira gagner des parts de march par ses mrites. Si on propose des produits de meilleures qualits, quon est mieux organis et quon est + attractif, ce nest pas une infraction mme si on a 99% des parts de march. Par contre, profiter de sa position pour poser des restrictions, cest illgal. On empche que les entreprises tirent de leur simple puissance conomique (qui nest pas un problme) une force de nuisance pour martyriser ses partenaires (les obliger acheter des produits, demander des prix trop bas).

Les 1res cibles du droit de la concurrence sont les entreprises qui sont puissantes, puisque ce sont celles qui peuvent abuser de leur position dominante: notion dabus. Dans le droit de la concurrence, certains ont le droit de faire certaines choses que dautres ne peuvent pas faire. Dans certaines hypothses, cest le rsultat, ou la possibilit d'un rsultat qui va compter, pas le fait davoir utilis une pratique illgale.Le but nest pas de sanctionner au sens 1er du terme. Le but est une certaine efficacit: assurer la protection de la libre-concurrence. Le but est de savoir si au fond, on a port atteinte au droit de la concurrence. Cest vrai en droit franais, en droit de lUE (mme si la taille du march nest pas la mme). Mais de + en +, ce qui se passe dans un pays a un effet vers les autres pays de lUE car le march intrieur est pass par la suppression successive de toutes les entraves la libre-circulation des biens et des services. Sil y a des normes dans le march intrieur (le march de lUE), il y a des rgles propres au droit franais avec la proccupation commune de supprimer toute entrave la concurrence.Latteinte la concurrence en droit franais et en droit de lUE:

-en droit franais, on en distingue 2 catgories:

->les atteintes absolues. Cest lorsquune (ou plusieurs) entreprise(s), par son comportement, compromet la concurrence sur un march de produits ou de services dtermins. La victime, cest le march. Le comportement va frapper directement le march en limitant ou en supprimant la concurrence.

->les atteintes relatives. Cest lorsque la 1re victime de lagissement ou du comportement illicite est une entreprise, et que la concurrence nest affecte que de manire indirecte. La concurrence est affecte, mais en pratique, cest dabord une entreprise qui en supporte les consquences, un seul oprateur. Cette entreprise peut tre un concurrent, ou le partenaire auquel on impose des pratiques conomiques fautives. Il y a indirectement une restriction de concurrence sur le march.

Quand on prohibe les atteintes absolues, on protge le march. Quand on interdit les atteintes relatives, on protge les oprateurs, mais indirectement la concurrence sur le march.

Deux sanctions pour ces atteintes:

->pour les atteintes absolues, on a les pratiques anti-concurrentielles:

on trouve les ententes (terme gnrique pour dsigner les ententes, les accords, conventions): cest une pratique au moins bilatral. Tout accord ou convention ne tombe pas sous la sanction du droit de la concurrence. Des accords ont pour objet, ou peuvent avoir pour effet de restreindre, fausser ou empcher le jeu de la concurrence. Exemple: tous ceux qui sont prsents sur un march se concertent pour pratiquer les mmes prix. Lobjet mme de lentente est anti-concurrentiel car cest de supprimer la concurrence par les prix. Il y a quelques annes, SFR, Orange et Bouygues ont t condamn une amende pour entente sur les prix parce que quoi quofficiellement concurrents, ils se rencontraient tous les mois pour voir leur stratgie tarifaire.Mais parfois, aucune entreprise nest victime de cela, et donc ne sen plaindra (par exemple, pour la tlphonie tous les oprateurs sont lis). La victime est le consommateur. Les autorits pourront sanctionner, afin de protger le march.

Labus de position dominante. Cest un comportement unilatral (cest une entreprise en situation de domination du march, et en profite pour lui imposer ses pratiques). Dominer le march, cest autoris mais en profiter pour imposer (au client, au fournisseur) des pratiques qui restreignent la concurrence, cest illgal. Seules les entreprises en situation de domination sont concernes. Les entreprises qui ne sont pas en position dominante ne peuvent pas en abuser.

Labus de dpendance conomique.La pratique de prix abusivement bas.

->pour les atteintes relatives, on a les pratiques restrictives (de concurrence). Elles sont assez nombreuses en droit franais. Exemple: la rupture brutale de relations commerciales tablies: pratique restrictive qui entraine la responsabilit civile de son auteur (exemple: une relation commerciale est tablie entre un acheteur et un vendeur depuis plusieurs annes, et lacheteur cesse dun coup dacheter. La 1re victime, cest loprateur qui a fond sur cette relation une perspective de prennit. Cela a aussi un effet sur le march indirectement). La victime directe nest pas la seule fonde se plaindre, lautorit publique peut aussi agir (parfois, cest la seule agir).Exemples: obtention davantages injustifis, ou une clause qui cre un avantage significatif. Cela permet de sanctionner des contrats qui imposent un oprateur des conditions qui terme perturbent le march (cest le cas surtout dans la grande distribution). Mais, la plupart des entreprises ne sont pas assez puissantes financirement pour rellement pouvoir sopposer une vente des conditions illgales. Il y a quelques annes, le ministre de lindustrie a port plainte au nom de tous les distributeurs en France afin dobtenir des grandes surfaces une rparation. Cela vise, en plus des fournisseurs, protger le march.

Pour le droit franais, la prohibition dune ou lautre pratique ne correspond pas la mme chose. On sanctionne la pratique anti-concurrentielle pour protger le march. On sanctionne la pratique restrictive en gnral la demande de loprateur victime.

-en droit de lUE. Il ny a pas la distinction entre les atteintes relatives et les atteintes absolues. Le droit de lUE a pour objectif de prserver la concurrence sur le march intrieur, et non les oprateurs. Donc dans le droit de lUE, les prohibitions sont limites aux pratiques anti-concurrentielles, et mme uniquement 2:->les ententes, concertations : article 101 du TFUE ->les abus de position dominante: article 102 du TFUE

Entre le droit franais et le droit de lUE, il y a des proccupations diffrentes. Si la protection des oprateurs est trs prsente dans le droit franais, elle est indirecte dans le droit de lUE. Le but du droit de la concurrence en droit franais est double. En droit de lUE, le droit de la concurrence vise protger le march, ce qui protge indirectement les oprateurs.

Notion de march, au sens juridique du terme.

Le march est appel en gnral march pertinent, ou march en cause (il faut savoir de quel march en parle, celui du Smartphone ou de la banane). Il faut dlimiter le march pour apprcier le caractre illicite de certaines pratiques. On fait cela parce que sinon, on ne peut pas rpondre la question de savoir si une entreprise est en position dominante. En matire dabus de position dominante, on ne peut pas sanctionner une entreprise davoir abuser de sa position dominante si on ne sait pas si elle est en position dominante, et la rponse cette question dpend de la taille du march que lon va dlimiter. Donc, de la dlimitation dcoule les sanctions.

Comment savoir si 2 produits ou service sont dans le mme march? On va utiliser le critre de la substitualit.Le march, cest le lieu sur lequel se confrontent loffre et la demande de produits ou de services qui sont considrer par les acheteurs comme substituables entre eux, mais non substituables aux autres biens ou services offerts. Substituable ne signifie pas identique. linverse, 2 produits ou services ne sont videmment pas substituables car on ne fait pas la mme chose avec. Donc, ces produits ne sont pas concurrents (exemple: celui qui fabrique des ordinateurs nest pas en concurrence avec celui qui fabrique des tables). Des produits, tout en ayant en apparence une fonction comparable, sont assez diffrents pour ne pas tre substituables.Plus on dlimite un march troit, plus il y a de chance que lentreprise que lon souhaite surveiller ou contrler soit en position dominante. Aprs avoir t caractrise comme tant en position dominante, son comportement sera contrler et peut-tre sanctionn. Donc, quand on poursuit une entreprise, elle rpond toujours que son produit est substituable. Le risque si on segmente trop le march, cest de dire que toute entreprise qui propose un produit est en position dominante. Plus le march de rfrence est limit, plus on contrle les entreprises.

Quest-ce qui permet de dire que 2 produits sont substituables? Il y a beaucoup de critres, certains + importants que dautres:

-les caractristiques du produit. Mais jusquo peut-on aller? Exemple des produits alimentaires: un aliment a pour fonction 1re de nourrir. Mais, les poires ne sont pas prsentes sur le march de la viande de buf qui nest pas prsente sur le march des ptes.Exemple de jurisprudence de la Cour de cassation propos du fromage: est-ce quil y a un fromage ou plusieurs fromages (400 sortes de fromage en France)?Si aucun nest substituable, il y a 400 marchs du fromage. On prend des caractristiques, comme le got. La Cour de cassation a dit dans son arrt de 1994 que les critres de substitualit dun produit sapprcient diffremment selon les critres du produit en cause. La Cour d'appel avait diffrenci les fromages pte presse non cuite, et dans cette catgorie le Cantal. Donc, on avait une entreprise en position dominante, sans avoir dinfluence internationale, parce quelle tait la seule proposer ce fromage. Dcision de la Cour de justice des communauts europennes du 14 fvrier 1976: arrt United Brands. Peut-on considrer quil existe un march de la banane? Ou la banane nest-elle quun lment du march du fruit frais? On se posait la question parce quil y a des grands acteurs pour la commercialisation des bananes. Ces acteurs, sils sont des gants que le march de la banane, ne le sont pas sur le march du fruit frais. Pour sanctionner une entreprise pour ses pratiques conomiques, il fallait savoir sil y avait ou pas un march de la banane distinct du march du fruit frais. Il ny a jamais daffirmation concernant la consommation de la banane. Ce qui compte, cest le comportement global des consommateurs, au niveau de lUE. La CJCE en a conclu que la banane constituait un march autonome donc lentreprise poursuivie pour certaines pratiques se trouvait en position dominante.

Il y a aussi de la jurisprudence pour les boissons. Le Coca-Cola est une boisson, mais est-il substituable avec toutes les boissons (th, eau, jus, alcool). Les boissons ne sont pas interchangeables, il ne faut pas sarrter la notion de liquide. Les boissons ne sont pas interchangeables, mais il y a un degr de substitualit. Dans laffaire Coca-Cola, on a admis la distinction entre boisson alcoolise et boisson non-alcoolise. En ralit, un jus de fruit ou de leau et un soda ne sont pas interchangeable. On a donc conclu quil y a un march des boissons got de cola. On a admis que le Pepsi est substituable avec le Coca-Cola, en partant de lide que le consommateur dsireux de lun pourra tre substitu lautre.En France lpoque, Coca-Cola avait 80 85% des parts de ce march, et a pu se voir condamner pour un certain nombre de pratiques.

Les caractristiques du produit, ce peut tre aussi la qualit. On distingue souvent le haut de gamme du milieu de gamme, ou de lentre de gamme. Peut-on comparer des produits de luxe, des produits vendus en grande surface (cosmtiques, textiles)? Les attentes des consommateurs sont un point important. Confront une pnurie dun tel produit, le consommateur va-t-il acheter autre chose(exemple: si Ferrari est en rupture de stock, le client achtera peut-tre une Porsche, mais certainement pas une Twingo)? Les produits nont pas la mme fonction.Il y a une abondante jurisprudence. lintrieur du haut de gamme, on va faire des distinctions. En effet, dans une affaire, on a distingu en France, Paris, 6 htels qualifis de Palace qui se distinguent donc des autres htels 4 toiles. Affaire de la cour d'appel de Paris du 26 septembre 2006: ces 6 htels constituaient eux-seuls un marchs car ils nont pas de substituts (dont le Ritz). La limitation gographique est aussi un lment (ces htels sont uniquement sur Paris). Les intresss staient changs leurs informations sur leur activit. Ils ont donc fauss le jeu de la concurrence sur les htels de luxe.

On aboutit des marchs extrmement segments.

-le prix. Cest un critre conomique. Cest le critre de llasticit croise. Elle permet de rflchir aux effets de variation de prix de 2 produits.Le produit A et le produit B sont a priori assez semblable, mais on nest pas certain quil soit substituable. Si le prix de A prend 10%, on va regarder ce qui se passe pour les produits. Si les parts de march de B restent les mmes alors quA a augment de 10%, alors cest probablement que les 2 produits ne sont pas substituables.Si les ventes de A baissent de 15% et que B voit ses ventes augmenter de 10% (il peut y avoir un 3me acteur), cest un indice trs fort pour dire que B est substituable A.Le critre principal pour le consommateur est le prix. Le consommateur ne va pas forcment se rabattre sur le produit le moins cher, mais sur un produit similaire moins cher.Exemple: Ferrari augmente ses tarifs, cela naura pas deffet sur le niveau de vente de la Citron C1. Si le consommateur avait eu pour but la base dacheter le moins cher, il naurait jamais t chez Ferrari la base. Mais, il va peut-tre reporter ses attentes sur Porsche. Au dpart, ce nest pas la mme clientle pour les produits de luxe et les produits dentre de gamme.

Pour 2 produits substituables, pour le consommateur, le prix devient un lment de choix, y compris pour une personne qui nest pas obnubile par le prix (cest valable aussi pour les produits de luxe).

-les mthodes de commercialisation.-etc

Le march peut aussi sapprcier de manire gographique.Il y a parfois une 2me forme dapproche du march pertinent qui est une dlimitation gographique. Pour la plupart des produits ou des services, ce critre nentre pas en ligne de compte car de + en + de produits et de services circulent assez facilement. Mais, sur quelques marchs de produits ou de services reposent sur un critre gographique. Il peut y avoir un march local, rgional. Si on le dlimite ainsi, les entreprises prsentent dtiennent ipso facto des parts de marchs importantes.Le prix, le transport, la spcificit du produit peut faire quil ne peut pas y avoir de substitualit (exemple: pour un quotidien local dune rgion, il ne peut pas y avoir de substitualit avec un journal local dune autre rgion).Autre exemple: le secteur des pompes funbres. Ce secteur dactivit ne disparaitra jamais par dfinition. Lorsquon doit faire appel une entreprise funraire, on pourrait en thorie faire jouer la concurrence au niveau national, mme si en pratique en gnral on ne fait pas jouer la concurrence pour enterrer un proche. De plus, il y a une barrire gographique en pratique car une entreprise situe plusieurs kilomtres ne se dplacera que si on la paye trs cher. Donc en pratique, on est restreint au march local.

Le cot peut tre un critre (exemple dune jurisprudence sur les tuiles et les briques) pour savoir si on a un march na ou un march local. Si on trouve des tuiles ou des briques moins chers, le cot du transport est tellement lev que cela revient tout de mme plus cher de les acheter. Donc, le cout du transport trs lev fait que cela rduit la taille du march.

Mais le critre gographique est un sous-critre car pour beaucoup de produits et de services, mme lchelle de lUE, la question ne se pose pas. Souvent, les produits viennent mme de bien + loin que lUE. Le 1er critre est la substitualit du march ou du service pour une clientle dtermin.

Chapitre 2: Les rapports entre le droit interne et le droit de lUE de la concurrence

Cest une question trs complexe parce que ce qui est source de difficult nest pas le fait quil y ait la fois des droits internes dans les diffrents membres de lUE, et un droit de lUE parallle. Ce qui est compliqu, cest de connatre les domaines respectifs de lun et de lautre. Une pratique conomique peut avoir la fois un effet sur territoire dun tat, et la fois en dehors des frontires. Il peut y avoir une concurrence entre des rgles juridiques, et aussi entre des autorits charges de la rgulation.A priori, le droit de lUE a une autorit suprieure la loi interne des tats. Mais cela ne signifie pas que le droit interne ne sert qu appliquer des rgles europennes.

Le droit franais de la concurrence est compris dans le Code de commerce, aux articles L.410-1 et suivants. Le droit actuel rsulte pour lessentiel dune rforme trs importante qui a eu lieu dans le milieu des annes 1980 qui tait lordonnance du 1er dcembre 1986 (cest la dernire grande refonte importante du droit de la concurrence). Lordonnance nexiste plus parce quen 2000 le Code de commerce a t recodifi et que cette ordonnance a t intgre droit constant dans le Code de commerce. Il y a eu depuis un certain nombre de rformes + ou moins importantes, beaucoup de ces rformes taient dictes par la ncessit de mettre en conformit notre droit avec le droit communautaire et dautres suivaient des objectifs nationaux. La dernire rforme importante est issue de la loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008.

Pour le droit de lUE, il y a un acte fondateur du droit de la concurrence: le trait de Rome du 25 mars 1957. lpoque, on parlait de la CEE (Communaut conomique Europenne). Dans ce trait, on avait ds 1957 des dispositions fondamentales qui relvent du droit de la concurrence car le but 1er de la construction europenne a t progressivement de faire disparatre les entraves aux changes entre les membres de la CEE. Il y a un lien avec le droit de la concurrence car on peut difficilement au sein dun mme espace avoir des produits qui circulent librement sans quon ait progressivement unifi les rgles de la concurrence. lpoque, il y avait 2 articlesimportants : articles 85 et 86 du trait: ils posaient le principe de la prohibition des ententes et des abus de position dominante.Il y a aussi des dispositions sur les aides dtats: le droit europen prohibe en principe les aides accordes par les tats aux entreprises car cela fausse la concurrence.

Ce trait de Rome est devenu le trait CE, les articles 85 et 86 sont devenus les articles 81 (pour les ententes) et 82 (pour les abus de position dominante) dans les annes 2000. Au 1er dcembre 2009, le trait de Lisbonne est entr en vigueur. Le TFUE (trait sur le fonctionnement de lUE) conduit au changement du numro des articles: article 101 (pour les ententes) et article 102 (pour les abus de position dominante). Mais beaucoup de textes relvent dun droit europen de la concurrence:

-des textes qui permettent lapplication des articles 81 et 82: le rglement n 1-2003 du 16 dcembre 2002. Ce rglement est relatif la mise en uvre des rgles de la concurrence qui sont dsormais les articles 101 et 102 du TFUE. Ce rglement est entr en vigueur au 1er mai 2004 cause dun largissement important de la Communaut europenne en 2004. Ce texte est trs important car sans ce texte, les articles 101 et 102 ne sont pas faciles appliquer.

-il y a dautres rglements europens pour le contrle des concentrations dentreprises. Il y a une procdure au sein de lUE. Le contrle des concentrations est organis par un rglement car le trait nen parle pas: rglement n 139-2004 du 20 janvier 2004.

-il y a aussi des rglements dexemption. Un certain nombre daccords, de conventions peuvent tre prohibs par le droit de la concurrence car ils ont pour objet, ou peuvent avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence (exemple: les ententes).Mais on considre que des accords peuvent prsenter des avantages qui justifient quon les accepte malgr leurs inconvnients. Exemple: le principe de la franchise (exemple: MC Donald, concessionnaires automobiles) qui repose sur une slection de revendeurs de produits ou de services dans un domaine et donc intrinsquement, on a une rduction de concurrence. Le postulat est qua priori, cest interdit. Mais certains accords vont tre exempts parce quon considre que leurs effets ngatifs (latteinte la concurrence) sont compenss par les effets positifs (lamlioration du service pour les consommateurs, limage de marque). Pour les franchises, cest le rglement de lUE n 330-2010 du 20 avril 2010 sur les accords verticaux de la distribution (il remplace celui du 22 dcembre 1999).Au lieu de traiter le cas des entreprises un par un, il y a un texte qui a t mis en place et si les entreprises ne le respectent pas, le principe est que la pratique redevient contraire la concurrence. Cela est une scurit juridique pour les entreprises qui savent ce quelles peuvent et ne peuvent pas faire.

Les rglements de lUE sont des textes dure dtermine. C'est--dire quon sait dans le dpart combien de temps va durer le rglement (plusieurs annes afin de garantir une stabilit des accords). Mais ce nest pas prvu pour durer 30 ans car il est fort probable que cela devienne bien avant obsolte pour les pratiques du march qui voluent trs rapidement. Par exemple, pour la distribution des cosmtiques et des parfums, la ralit conomique faisait que les distributeurs taient moins puissants que les fabricants, donc on essayait de protger les distributeurs. Mais aujourdhui, avec le dveloppement des enseignes de distribution, on ne peut plus considrer que la situation est uniquement dans les mains du producteur). Latteinte la concurrence peut tre autant la consquence du comportement du distributeur que du fabriquant, alors que pendant longtemps on considrait que ctait le fabricant qui dcidait en raison du pouvoir des marques alors quaujourdhui, le rseau des distributeurs sest dvelopp avec des groupes de distribution devenus aussi importants que les groupes de fabricant).

-rglement du 27 mai 2010 sur la distribution des automobiles. Traditionnellement, cette distribution a toujours obit des rgles particulires. Sont apparus des revendeurs indpendants, en plus des distributeurs officiels des marques. Les automobiles sont soumises depuis 2013 au rgime de droit commun de la distribution. On a fait disparatre la spcificit du produit car derrire les distributions exclusives, on pensait quil y des accords entre le concessionnaires et ses distributeurs pour la fixation des prix. La restriction aux revendeurs indpendants est strictement interdite. Progressivement, lexemption assez stricte de concurrence sest rduite, mais cest sr une priode de 30 ans.

-rglement du 14 dcembre 2010 sur les accords horizontaux. Deux types daccords possibles:->laccord horizontal. Cest un accord entre concurrents rels ou potentiels. Par exemple, si 2 entreprises de tlphonie passe un accord entre elles, cest un accord horizontal.->laccord vertical: cest un accord entre 2 entreprises qui nont pas la mme place, la mme fonction (exemple: accord entre producteur ou constructeur dun ct et revendeur ou distributeur de lautre). En rgle gnral, les accords horizontaux sont les + nfastes car ils visent se rpartir le march, ou supprimer la concurrence. Donc, ils sont au profil unique de ceux qui y sont partis. Mais, il y a aussi des accords horizontaux qui ont des effets positifs, comme par exemple des accords de recherche ou de coopration (exemple: 2 entreprises concurrentes qui mettent en place un accord de recherche pour fabriquer un nouveau produit). Dans le domaine industriel, beaucoup de choses nauraient jamais vu le jour si plusieurs constructeurs ne staient pas mis daccord (exemple: Airbus est n dun projet europen, un tel projet naurait pas forcment pu tre port par une seule entreprise). Dans beaucoup de domaines o la technologie est avance, la recherche doit se faire de manire commune.

Les rglements sont une partie trs importante du droit europen de la concurrence. Ils sont adopts sur la base des grands principes (articles 101 et 102 du TFUE). Par exemple, cest sur la base de larticle 101, al 3 que des rglements dexemptions peuvent tre pris comme exception linterdiction des ententes. ct de ces rglements, il y a aussi des textes trs utiles pour connatre la doctrine, la position de la commission europenne: ce sont des lignes directrices. Il y en a sur tous les rglements, et aussi sur les grandes notions. Les lignes directrices sont des explications des rglements et des grandes notions. Ce nest pas contraignant pour les tats membres, mais cest tout de mme trs important car cest la position de la commission europenne. Cest la raison pour laquelle les entreprises attachent de limportance aux lignes directrices car la direction gnrale prendra surement en compte les choses quelle aura souligner dans les lignes directrices lorsquelle devra prendre des dcisions.

Il y a depuis une cinquantaine danne une structure + large. Lassociation europenne de libre-change, qui traditionnellement unissait des pays membres de la communaut europenne et des pays qui nen faisaient pas partie. Mais depuis quelques annes, le nombre de pays non-membre de lUE sest fortement rduit.Lespace conomique europen, cest lUE + quelques tats (Norvge, Islande) qui adhrent une politique conomique commune. Mais, cela na pas une importance territoriale trs grande.

Qui va appliquer le droit de lUE?

-tout dabord, il y a les autorits europennes. Pour appliquer les rgles 101 et 102, il y a la direction gnrale de la concurrence de la Commission europenne. Il y a dans cette commission un commissaire de la concurrence, qui est en gnral assez redout par les entreprises. Cette Commission est trs puissante dans le domaine de la concurrence car la politique de la concurrence relve du droit de lUE. Elle peut prononcer des amendes en rpression des infractions dont le montant peut tre assez impressionnant (+ dun milliard deuro). En moyenne, cest chaque anne une dizaine dentreprises qui seront sanctionnes par les instances europennes, car ce sont de trs gros dossiers. Cela peut tre fluctuant selon les annes, mais en gnral cest un nombre dentreprises trs modeste et sur des marchs trs importants (exemple: le march du dtergeant domestique qui vise des centaines de millions de consommateurs).

On aurait tort de penser que la commission es l uniquement pour prononcer des amendes. Elle mne des enqutes trs importantes dans des secteurs dactivit, ou qui visent certaines entreprises. Ce sont des enqutes longues, compliques. Il y a un pouvoir dinspection, denqute important et qui est souvent le pralable dune ventuelle sanction pcuniaire. Elle peut aussi ordonner de mettre fin une pratique, avec une injonction. galement, elle doit faire en sorte que ces pratiques ne se rptent pas en amenant les entreprises modifier leur comportement soit de manire volontaire, soit de manire contrainte.

La commission peut se saisir elle-mme. Elle peut dcider delle-mme douvrir une enqute. Elle peut aussi tre saisie dune plainte par une entreprise, ou pas un tat membre de lUE.Ses dcisions sont susceptibles de recours, les organes comptents sont: le tribunal de lUE et sur pourvoi, la Cour de justice de lUE.

-en ralit, la plupart des affaires qui impliquent lapplication des rgles de concurrence sont examines par des autorits nationales de concurrence. Il ny a pas que la commission europenne qui peut sanctionner des pratiques anticoncurrentielles, les autorits nationales de concurrence ont aussi ce pouvoir. En France, cest lAutorit de la concurrence (ancien Conseil de la concurrence), appele ANC (Autorit Nationale de la Concurrence).

Section 1: Le domaine dapplication du droit de lUE en matire de concurrence

Une vision simpliste peut amener penser que tout le domaine de la concurrence en France est du ressort de lUE car la France est partie lUE. Mais il faut que les conditions dapplication du droit de lUE soient runies.Le droit de lUE vise la protection du march intrieur, il ne vise pas titre principal la protection des oprateurs (distinction des pratiques anticoncurrentielles et des pratiques restrictives). Il y a toute une srie datteintes la concurrence selon la conception franaise qui chappe lUE (les pratiques restrictives ne sont pas apprhendes par le droit de lUE).

Mais si on sintresse ce qui est interdit par le droit dun pays membre et par le droit de lUE, le droit de lUE ne va pas forcment sappliquer ces pratiques anticoncurrentielles car il faut une condition positive qui est laffectation du commerce entre tats membres. Cest trs souvent le cas notre poque o produits et services circulent aisment, il y aura souvent ipso facto affectation du commerce entre tats membres. Mais si ce nest pas le cas, cest le droit interne et les autorits nationales qui sen chargeront: article 101 du TFUE. Cest une question complexe.Il y a des exemples qui naffecteront videmment pas le commerce entre tats membres. Exemple rel de ce qui est anticoncurrentiel mais qui naffectera pas le commerce entre tats membres: des auto-coles tablies dans la mme ville avaient t condamnes pour entente sur les prix. Si on apprcie par rapport la ville, cest une atteinte la concurrence car on ne peut plus faire jouer la concurrence par les prix: cest une entente horizontale. Il ny aura pas daffectation du commerce entre tat membre. Cest une prestation de service qui demeure difficilement dlocalisable. Dans dautres exemples linverse, il y a de toute vidence atteinte la concurrence entre tats membres.Mais, il y a tout ce qui est entre les 2 (exemple: un accord entre 2 entreprises franaises), et dont on ne sait pas trop sil y a une atteinte la concurrence entre tats membres.Il y a des lignes directrices. Dans un arrt du 28 mai 2013, lautorit de la concurrence rappelle la jurisprudence: trois lments doivent tre runies pour que des pratiques soient susceptibles daffecter sensiblement le commerce entre tats membres:-lexistence dchanges entre tats membres portant sur les produits ou les services en cause-lexistence de pratique susceptibles daffecter ces changes-le caractre sensible de cette possible affectation.

Il doit y avoir sur ce march des changes entre tats membres. On a cet lment lors dchanges transfrontaliers. Il faut un impact conomique transfrontalier qui implique aux moins 2 tats membres pour quil y ait affectation du commerce entre tats membres. Par exemple, Volkswagen a t sanctionn dans les annes 2000 cause des pratiques mises en uvre grce au rseau de concessionnaires. Volkswagen faisait interdiction ses concessionnaires tablis dans un pays de lUE de vendre un vhicule neuf des acheteurs en provenance dun pays voisin. Il y a par dfinition une atteinte au commerce entre tats membres. Il y a eu plusieurs affaires de ce type.

En face, on a un accord qui couvre tout ou partie dun seul tat membre. On pourrait penser quil ny a pas dchanges transfrontaliers, donc pas dimpact sur ces changes. Mais dans beaucoup de secteurs, ce nest pas vrai. En effet, les produits et services circulent largement. Ce que lon fait chez nous peut empcher les autres darriver chez nous. Par exemple, si 2 entreprises franaises sont menaces par larrive dune entreprise italienne, et que les entreprises franaises se mettent daccord pour baisser graduellement le prix afin de dissuader lentreprise italienne de venir. Cela peut dissuader dautres acteurs dautres tats membres de simplanter sur un tat. Exemple: arrt du Tribunal de 1re instance des communauts europennes du 14 dcembre 2006 qui concerne la Raiffesen Zentralbank sterreich(concernant lAutriche), cet arrt a fait lobjet dun pourvoi et dun arrt de la CJCE du 24 septembre 2009: le fait quune entente nait pour objet que la commercialisation des produits dans un seul tat membre ne suffit pas pour exclure que le commerce entre tats membres puisse tre affect. Autre exemple: un accord sur les prix peut avoir un effet sur les exportations.Attention, il ne sagit pas de savoir si leffet est positif ou ngatif. On sintresse dabord au fait de savoir sil y a une affectation au commerce entre tats membres, si le droit de lUE sapplique. Ce nest quensuite quon juge du fait de savoir si leffet est ngatif ou pas.

Cela a aussi pour consquence dcarter un a priori: on pourrait simaginer que le droit de la concurrence de lUE ne sapplique quaux entreprises tablies dans un tat membre. Le droit de lUE sapplique ce qui affecte le commerce entre tat membre, quel que soit la nationalit ou le lieu dtablissement de la socit. La Commission peut sanctionner des entreprises qui ne sont pas europennes mais qui vendent des produits ou des services sur le territoire de lUE. La territorialit qui compte nest pas la nationalit dune entreprise, mais son action. ce stade, il faut prendre en compte dans le dbat les relations politiques entre les tats. En effet, au sein de lUE, le fait que la Commission sanctionne est accept. Mais quand il sagit de sanctionner les tats-Unis ou la Russie par exemple, cest + compliqu (mme si cela fonctionne en ce sens inverse galement, les tats-Unis sanctionne des entreprises qui ne sont pas amricaines). Deux exemples dentreprises internationales sanctionnes par lUE:

-bras de fer entre Microsoft et lEurope et qui a aboutit priodiquement un certain nombre de sanctions (depuis 10 ans, on a dpass les 2 milliards deuros damende). On reproche Microsoft, qui est en position dominante sur certains marchs, deux choses dans une condamnation intervenue le 24 mars 2004:

->une vente lie: on vend un produit, et automatiquement on vend un autre produit ou service immdiatement. Microsoft vendait Windows, et un Windows Media player (un lecteur multimdia) avec les ordinateurs, tout ce qui sert un grand public est dj install (navigateur internet). Le problme en terme de concurrence est que celui qui achte un ordinateur et qui a dj un lecteur multimdia nira pas acheter un autre lecteur multimdia. Donc, une entreprise qui propose des lecteurs multimdias naura quun public trs restreint. Il y a le problme de la concurrence car par la loi du moindre effort, on se contente de ce quil y a. Et comme Microsoft est en position dominante, cest un abus de position dominante.->ne pas fournir ses concurrents des informations techniques permettant linteroprabilit, c'est--dire permettant aux utilisateurs de PC sur Windows dutiliser des logiciels compatibles sur Windows. Si Microsoft ne divulgue pas les informations, les concurrents auront du mal proposer des logiciels compatibles. Cest aussi un abus de position dominante.

En plus de lamende, Microsoft a fait lobjet de 2 injonctions: cesser de subordonner lachat de Windows Windows Media player et divulguer des informations techniques ses concurrents sur ses produits. Le droit de la concurrence peut aller jusqu obliger une entreprise aider ses concurrents lui faire concurrence. Microsoft ayant refus de divulguer les informations techniques, et il y a t plusieurs fois condamn ultrieurement.De plus, le problme sest de nouveau pos rcemment pour les navigateurs internet. Et, le 6 mars 2013, Microsoft a t condamn une amende de 661 millions deuros pour ne pas avoir respect son engagement de permettre aux utilisateurs de Windows de slectionner un autre navigateur internet. Cela nempche pas les gens de pouvoir installer un autre navigateur, mais il faut postuler que les utilisateurs ne feront pas leffort dinstaller un autre navigateur sils en ont dj un par la thorie du moindre mal.

-une socit Russe, Gazprom, fournit principalement les pays de lEurope de lest. Le march en cause est segment gographiquement (Pologne, Hongrie). On reproche Gazprom, qui est clairement en position dominante sur ces marchs, les clauses de destination (si Gazprom vend du gaz la Bulgarie, la Bulgarie naurait pas le droit den revendre la Hongrie). En effet, Gazprom pratique des prix diffrents selon les tats. Il y aurait un abus dans les prix. La plainte formelle est en cours de rdaction. Gazprom est une entreprise colossale, cest un enjeu conomique considrable pour la Russie.

partir du moment o on vend sur le territoire de lUE, on est soumis en principe au droit de lUE. Ce qui compte, ce nest pas la nationalit des entreprises, mais leurs pratiques sur le territoire de lUE.Mais, il ne suffit pas davoir une affectation du commerce entre tats membres, il faut une restriction de concurrence. La dcision de 2013 de lautorit de la concurrence dit quil suffit quil y ait des pratiques susceptibles daffecter les changes entre tats membres. La potentialit suffit, il ny a pas besoin de dmontre quil y a des pratiques qui affectent les changes.Enfin, il faut une affectation sensible du commerce entre tats membres, ce qui restreint le champ dapplication de cette jurisprudence.

Lactuel droit de lUE considre que certains accords ne peuvent pas affecter sensiblement le commerce entre tats membres. Cest le cas lorsque la part de march totale des parties sur le march intrieur en cause nexcde pas 5%. galement, sil sagit dun accord horizontal, pas daffectation sensible si le chiffre daffaires moyen ralis dans lUE par les entreprises en cause avec les produits concerns nexcde pas 40 millions deuros.

Avant mme de vrifier la nature des pratiques et leur caractre illicite, il faut savoir si le droit de lUE sapplique. Sil ne sapplique pas, la pratique ne pourra tre examine qu lgard du droit de ltat concern. Si le droit de lUE sapplique, il faut savoir sil faut appliquer le droit interne ou le droit de lUE, ou un des deux, ou les deux.

Section 2: La primaut du droit europen de la concurrence sur le droit interne. Lapplication parallle du droit europen et du droit national

Il existe des hypothses dans lesquelles la question est relativement dlicate. Une pratique mise en uvre par une ou plusieurs entreprises intressent les autorits nationales parce quelle est mise en uvre sur le territoire de tel ou tel tat, mais par ailleurs affecte le commerce entre tats membres.La difficult qui se prsente est de savoir quelle est la norme que lon va appliquer, et quelle autorit va tre comptente.Si on prend la question de la rpartition des comptences dans son ensemble, dans certains cas ce nest pas compliqu: par exemple, lorsquil sagit de contrler les concentrations. Ce nest pas compliqu parce quil y a des seuils chiffrs qui dlimitent la fois le droit applicable et lautorit pour lappliquer. Au dessus de ces seuils, il y a une dimension communautaire, et cest le droit communautaire qui sapplique et la commission qui sen charge. En dessous, cela relve du droit interne et de lautorit nationale. La recherche concerne donc savoir si les seuils sont atteints ou pas, cest assez objectif.

Mais pour toutes les pratiques anticoncurrentielles, la mme pratique peut affecter le commerce sur un tat membre, ou dpasser les frontires. On nimagine mal que lapplication du droit dun pays aboutira un rsultat oppos de lapplication du droit de lUE. Il faut prendre en compte la hirarchie des normes: le droit communautaire prime le droit interne: arrt Costa contre Enel de 1964. Cela a t confirm par la Cour de cassation qui a rendu larrt Jacques Vabres en 1964, et le Conseil dtat qui a rendu larrt Nicolo de 1989.Cest trs important car beaucoup de pratiques interpellent les 2 ordres de normes. Dans certains domaines communs, les rgles sont trs proches. Les articles 101 et 102 du TFUE sont trs semblables aux articles L.420-1 et L.420-2 du Code de commerce car le droit franais est oblig dtre conforme au droit de lUE en vertu de la hirarchie de normes. Mais cela ne signifie pas que le droit franais ne sert rien. Si on a un accord contraire au droit de lUE, le droit franais ne va pas pouvoir dire le contraire. galement, le fait que le droit de lUE sapplique ne signifie pas que les autorits nationales ne sont pas comptentes.

Le rglement n 1-203 du 16 septembre 2002 est relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 101 et 102. Il rsulte de la primaut du droit de lUE lapplication parallle du droit de lUE et du droit national. Mais, si on a une affectation sensible du commerce entre tats membres, les tats ont lobligation dappliquer le droit de lUE. Il ne leur est pas interdit dappliquer le droit national. Mais, on ne peut pas appliquer 2 normes contradictoires. Il faut distinguer 2 situations:

-pour ce qui est des ententes, il y a 2 principescomplmentaires:

->limpossibilit dappliquer une rglementation nationale + stricte des accords conformes au droit europen. Soit parce que ces articles ne tombent pas sous le coup de larticle 101, 1 ou soit parce quils sont exempts par larticle 101, 3. Cest le cas o une convention, ou un accord est contraire au droit interne mais naffecte pas le commerce entre tats membres.

->inversement, une convention interdite par le droit de lUE ne peut pas tre autorise sur la base du droit national.

La norme qui lemporte en cas de difficult est la norme europenne.

-pour les comportements unilatraux, on trouve des dispositions communes en droit europen et en droit franais, mais cest + subtile en terme de conflit:->une pratique interdite par le droit de lUE ne peut pas tre autorise dans le droit national (exemple: un abus de position dominante).->le droit interne dun tat peut tre en matire de comportements unilatraux + svre. Il est possible un tat de prvoir la prohibition dun comportement qui relve des comportements unilatraux anticoncurrentiels (c'est--dire qui porte atteinte au march). Cest le cas de la France qui prohibe expressment dans le Code de commerce labus de dpendance conomique et la pratique de prix abusivement bas lgard de consommateurs. Ce sont des prohibitions propres au droit franais si on le distingue du droit de lUE. En ce sens, le droit est + svre en France. Mais, ce nest pas une atteinte au droit de lUE car les tats peuvent adopter des positions + svres en matire de comportement unilatraux.Mais parfois, sur la base du droit de lUE, on peut sanctionner des comportements similaires la pratique conomique ou des prix abusivement bas. Mais, il faut rattacher la sanction un abus de principe (exemple: un abus de position dominante).

->par ailleurs le rglement admet lapplication des dispositions nationales qui visent titre principal un objet diffrent de celui vis par les articles 101 et 102. Cest la distinction entre des dispositions qui visent protger le march et des dispositions qui visent protger les oprateurs. Or, le droit europen na pas pour objectif de protger les oprateurs directement. Donc, par exemple en France, le droit des pratiques restrictives nest pas une atteinte au droit europen de la concurrence. Il vise dautres questions, donc cest un complment une politique de concurrence.Mais, il ne faut pas que cela remette en cause les principes gnraux du droit de lUE et des autres dispositions du droit communautaire.

Pour prohiber les ententes, cest clairement le droit de lUE qui lemporte. Pour les comportements unilatraux, cest + compliqu.

Section 3: Lapplication du droit europen par les autorits ou juridictions nationales

On pourrait penser de prime abord que les autorits nationales appliquent le droit interne et les autorits europennes les rgles de lUE. Malheureusement, cest + compliqu que cela car avant mme le rglement de 2003, il y avait une comptence des autorits nationales. Mais le but du rglement du 16 dcembre 2002 a t la centralisation. Les autorits nationales non seulement son comptentes pour appliquer les rgles europennes, mais elles en ont aussi lobligation lorsque celles-ci sont obligatoires (lorsquil y a affectation du commerce entre tats membres). Les juges internes doivent regarder comment la jurisprudence des autorits de la concurrence europennes applique ces rgles. En gros, la Commission se garde les + grosses affaires, et laisse le soin aux autorits nationales de traiter les autres. Ces autorits nationales ne traitent que les affaires qui concernent leur tat, affaires parfois soumises uniquement au droit interne.Larticle 101 du TFUE prohibe les ententes et larticle 102 les abus de position dominante. En France, lautorit de la concurrence est comptente pour appliquer ces textes dans leur intgralit.

Cela veut dire que la commission se conserve les plus grosses affaires, avec une prdilection pour les cartels qui reprsentent une large part du contentieux soumis la Commission car on considre que ce sont les pratiques les + dommageables, les + dangereuses.On voit apparatre une difficult: tant les autorits nationales que les commissions pouvant appliquer le droit de lUE, que se passe-t-il si chacune veut semparer de laffaire. En principe, on ne peut pas tre sanctionn 2 fois pour les mmes faits (principe non bis in idem). Le rglement n 1-2003 a pos des principes pour carter ce risque:

-louverture par la Commission dune procdure en vue de ladoption dune dcision dessaisit les autorits de concurrence des tats membres de leur comptence pour appliquer les articles 101 et 102. Cela veut dire que si la Commission ouvre une procdure lencontre dentreprises dun pays suspectes de stre concerte sur les prix, lautorit de la concurrence de ce pays ne peut plus ouvrir de procdure. On voit apparatre une hirarchie dune certaine manire pour viter le cumul de procdures visant la mme chose, c'est--dire lapplication du droit de lUE. Dans cette hypothse, cest la commission qui lemporte.Si la commission ne sest pas saisie, et que lAutorit de la concurrence en France est saisie, elle peut citer le droit franais, mais cela ne change rien au final.

- partir du moment o une autorit nationale de concurrence se saisit dune affaire en vue dappliquer le droit europen, la commission doit en tre informe. De manire gnrale, partir du moment o dun ct on a la commission et de lautre les autorits nationales, pour viter quelles se marchent sur les pieds, a t cr le rseau europen de la concurrence (REC), en anglais ECN (European Competition Network). Ce rseau relie la commission et toutes les autorits nationales. Au sein de ce rseau, le but est davoir des changes dinformations, un concours dans les procdures. Les agents dune autorit peuvent assister une mesure contraignante qui aurait lieu dans un autre pays (car dans ce genre daffaires les frontires sont minces), il faut des changes dinformations entre pays.La commission a aussi un rle dassistance auprs des autres autorits, on peut la consulter. Les autorits ont aussi lobligation de communiquer un certain nombre de choses la commission (leur procdure, leur dcision, elles doivent prter leur concours aux enqutes).

Le but est de permettre la prise de 2 dcisions, mais aussi de favoriser la coopration entre les autorits nationales de la concurrence, et la commission.

Le juge national conserve un pouvoir exclusif qui est de tirer les consquences de la nullit de certains apports. Le 2me de larticle 101 pose le principe de lannulation des accords contraires au 1er . Et, cest le juge judiciaire national qui gre les consquences civiles de la nullit dun acte.Lexamen de la jurisprudence montre que les demandes dindemnisation en prsence dune entente sont assez rares. Cela arrive: la victime peut tre une entreprise qui tait cliente dune autre entreprise qui pratiquait de la concertation sur les prix. Or, la cliente avait fait un appel doffre qui ne pouvait forcment aboutir rien puisque les entreprises pratiquaient les mmes prix.

Il y a place pour les droits internes en matire de concurrence, sous rserve de la hirarchie des normes. Il ne faut pas parler uniquement de droit europen de la concurrence si on veut avoir une vision globale.

Chapitre 3: Prsentation du droit franais de la concurrence

Introduction: Les caractristiques du droit de la concurrence franais

Le droit franais de la concurrence nest pas trs ancien. Il est toujours marqu par les difficults quil y a concilier une tradition interventionniste en France dans la vie des affaires, et le libralisme qui justifie que lon nintervienne peu. Comme plusieurs tats de lUE, en France sapplique la rgle de la libre-concurrence. Mais il y a dautres intrts auxquels les tats sont parfois sensibles, et auxquels la France est + sensible que dautres tats de tradition anglo-saxonne.La rgle de dpart est laffirmation de la libert de la concurrence, donc linterventionnisme de ltat doit tre limit. Mais dautres intrts ne vont pas dans le mme sens: lintrt de certains professionnels qui peuvent se plaindre de dsquilibres (exemple: dsquilibres entre le fournisseur et la grande distribution. La grande distribution a fond son succs sur le principe que + on achte, et moins cest cher. Le problme cest qu un moment donn, des fournisseurs se retrouvent trangls par la grande distribution qui fait toujours jouer la concurrence, et menace de drfrencer certains producteurs). Ltat peut raisonner en disant que cest la loi de loffre et de la demande, et cest tant pis pour les producteurs. Mais une autre approche politique consiste dire que lon ne peut pas laisser faire cela. Mais il faut faire attention avec lapproche interventionniste car on peut tre trop interventionniste et fixer des prix.Ltat, notamment la France, est confronte entre 2 risques: celui de violer le droit de la concurrence, et celui dun mouvement gnralis des producteurs.

Les consommateurs bnficient dune concurrence pure et parfaite grce la chute des prix. Mais parfois, des pratiques y font obstacles, la concurrence nest pas vraiment parfaite. Exemple: cela fait 6 ans en France que les rseaux de fourniture de gaz et dlectricit sont ouverts la concurrence. Mais, il subsiste des tarifs rglements (alors quil ne devrait pas y en avoir dans une concurrence pure et parfaite). Normalement, si la concurrence jouait, plus personne ne devrait choisir le tarif rglement, alors que cela concerne 90% des consommateurs. La France se garde de supprimer le tarif rglement car elle ne connat pas trop les consquences.En France, il y a une tradition certaine de dfense des services publics. Cela a longtemps justifi au regard du droit franais des monopoles, qui pour la plupart ont disparu ou sont en voie de dmantlement.

Le droit communautaire, en vertu des rgles de concurrence, a pouss louverture de la concurrence. Le droit europen nimpose pas la privatisation, mais il impose louverture la concurrence.

En face des partisans purs et durs de la libre-concurrence, dautres invoquent dautres intrts: lintrt des consommateurs, la dfense des services publicsIl est difficile de concilier. Le droit franais essaye, mais les autorits ne renonce jamais linterventionnisme, quil soit juridique ou conomique (aides, subventions, favorisation fiscal).

Le droit de la concurrence est un droit finalit conomique. Il doit tenir compte des ralits conomiques. Ce nest pas un empirisme ou une dmission face aux ralits conomiques, cest une ncessit. La remarque est aussi valable pour le droit de lUE sur ce point. Il y a des pratiques qui ne son sanctionnes que ds lors quelles entrainent une atteinte la concurrence (mme sil est bizarre quun comportement ne soit sanctionn quen fonction de ses effets ou de ses consquences). Cest une ralit conomique, donc cest un critre essentiel.

Des pratiques vont tre, quoi qua priori restrictives de concurrence, acceptes car elles entrainent un progrs conomique. Cette notion de progrs nest pas un concept juridique. Lapplication de la rgle de droit dpend dune apprciation en partie conomique. Cest pourquoi les questions lies aux pratiques anti-concurrentielles on ne les soumet pas, du moins en 1re instance, une autorit judiciaire classique mais une autorit de la concurrence compose de professionnels qualifis. Il faut certes prendre en compte la rgle de droit, mais aussi lapprciation des faits.Exemple: un conseiller la Cour de cassation nest pas extrmement comptent pour se livrer une analyse sur la substitualit du fromage de cantal avec un autre fromage, ce nest pas son rle. Un professionnel aura une approche + en rapport avec la problmatique. Lautorit de la concurrence nest pas une juridiction au sens stricte du terme, elle regroupe des personnes ayant des comptences diffrentes car il faut prendre en compte la ralit conomique.Mais ds quon fait un recours contre cette dcision de lautorit de la concurrence, on retombe devant le juge judiciaire, en loccurrence la cour d'appel de Paris, puis la Cour de cassation en cas de pouvoir.

Il faut faire la distinction entre les pratiques anti-concurrentielles et les pratiques restrictives (qui sont en principe interdites).

Section 1: Les pratiques anti-concurrentielles, particularit du droit franais

Dans le Code de commerce, un certain nombre de pratiques anti-concurrentielles sont prohibes par le droit. Traditionnellement, il y avait 2 catgories:

-larticle L.420-1 du Code de commerce: pour les ententes, accords, concertations.-larticle L.420-2 du Code de commerce: les abus de domination parmi lesquels en droit franais on distingue labus de position dominante et labus de dpendance conomique.

Quil sagisse de la 1re ou de la 2nde catgorie, on est dans des pratiques anti-concurrentielles, leur sanction passe par leur objet, leur effet ou leur forme. ces 2 catgories sen est ajoute une depuis 1996 en droit franais, expose par larticle L.420-5 du Code de commerce: la pratique de prix abusivement bas (il sagit du prix de vente au consommateur).

Si on fait le parallle avec le droit de lUE, on constate quil y a des prohibitions communes, mais quil y en a des supplmentaires. Ce qui est commun, cest la prohibition des ententes et concertations, et celle des positions dominantes. Mais il reste des pratiques qui nont pas leur quivalent en droit europen: labus de dpendance conomique et la pratique de prix abusivement bas. Le rglement de 2012 ninterdit pas en matire de comportement unilatraux dtre + svre, et la France est + svre en sanctionnant labus de dpendance conomique et la pratique de prix abusivement bas.

Il ne faut pas oublier une ralit: ce que notre droit permet de sanctionner de manire autonome peut souvent ltre par lapplication essentiellement de larticle 102 du TFUE si les conditions gnrales sont runies. Ltanchit est parfois + apparente que relle (exemple: la pratique de prix abusivement bas peut tre permise parce quon est en position dominante, donc cela peut tre rattach larticle 102 et lentreprise sera sanctionne par ce volet).

1. Labus de dpendance conomique

Cest une prohibition relativement rcente, elle a t introduite en 1986. Elle partait dune ralit selon laquelle mme entre professionnels, il y a des dsquilibres entre relations professionnelles. Par exemple, dans la grande distribution, il y a des dsquilibres entre certains fournisseurs et le client. Il y a un dsquilibre car lun est dpendant de lautre, il a besoin davantage de la relation (dans lexemple le fournisseur).Cest larticle L.420-2 du Code de commerce, al 2: est prohib, ds lors quelle est susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises de ltat de dpendance conomique dans lequel se trouve son gard une entreprise cliente ou fournisseur. Il y a la volont de protger une entreprise dpendante, mais ce nest pas la seule motivation. Il faut que cette exploitation abusive soit susceptible daffecter la concurrence: donc cest la protection de la concurrence qui est prioritairement protge.

A- La notion de dpendance conomique

Larticle du Code de commerce ne dfinit pas la notion de dpendance conomique. Pour dfinir ce concept, on sest tourn quand le texte est entr en vigueur vers la pratique dautres tats car cest une notion qui tait connue, notamment en droit allemand de la concurrence. On distingue plusieurs hypothses de dpendances conomiques, certaines sont dans les faits + frquentes(attention, ce nest pas une liste lgale et limitative):

-la dpendance pour cause dassortiment. Celui qui est dpendant est le distributeur, le revendeur du produit. Le produit en question a une certaine notorit et son absence dans les linaires du distributeur serait un inconvnient pour lui. Le distributeur est en position de force, il peut ne livrer que celui quil veut. Cest le distributeur dun produit qui a une notorit trs positive (haut de gamme, luxe), ou qui sont trs recherches par habitude (des marques trs connues, comme des marque deau minrale).Mais, on nest pas dpendant conomiquement dun fournisseur uniquement parce quil ne nous livre pas. Tout dpend des produits de substitution que lon a (par exemple, un concessionnaire automobile trs prospre peut ne pas vendre de Ferrari). Tout dpend de la part de march des produits (si le produit que lon nous refuse a 70% des parts de march, cest + problmatique). Ensuite, on peut avoir un autre fournisseur dun produit comparable, voire identique.

-la dpendance pour cause de puissance dachat. Celui qui est dpendant, cest le fournisseur de produit. En face, il est confront la puissance dachat qui peut lui imposer des conditions dsquilibres. Au-del, cette puissance devient un partenaire obligatoire. Cest un dsquilibre trs grand entre certains fournisseurs de produits honorables, mais que lon peut mettre facilement en concurrence avec dautres. Les centrales de rfrencement dans la grande distribution, il y en a trs peu en France, donc le distributeur ne peut pas se permettre de se fcher avec lune ou 2 dentre elles.Ce peut aussi tre des produits proposes par des entreprises trs puissantes, mais qui habituellement est vendu uniquement en grande distribution (exemple: le baril de lessive). Sur un plan trs pratique, le modle familial est en gnral achet en grande distribution. Mme ceux qui produisent ces produits, et qui sont des gants sur le plan mondial, se trouvent soumis leurs distributeurs. Des entreprises comme Henkel, Unilever, qui sont des gants mondiaux, sont entrs en conflits avec des enseignes de grande distribution.

-la dpendance pour cause de relation daffaire suivie. On a une relation daffaire suivie entre 2 partenaires. Elle est peut-tre fructueuse pour les 2, ce nest pas la question. Mais lun a + besoin de la relation que lautre: si lun perd un partenaire, il en trouvera un autre immdiatement mais ce sera + compliqu pour lautre.Exemple: dans la distribution, dans le contrat de franchise, le franchiseur est en position de force. Pour les enseignes les + prestigieuses, la pile de dossier de candidatures au rseau de franchise est trs haute. Pour le franchis qui perd la franchise, il perd en gnral lessentiel de sa clientle. Pour des activits de services (lagent immobilier ou la coiffure), lintuitu person est + fort donc il ne perd pas forcment sa clientle. Mais pour la revente de produit, la franchise est ncessaire (si on a un McDonalds et quon devient un simple Burger, on peut perdre toute sa clientle. Idem si on est un revendeur dune marque automobile, il faudra retrouver un autre constructeur automobile). Le franchis est dpendant, il est en position de faiblesse.Autre exemple: la sous-traitance. Si la sous-traitance pour une entreprise reprsente la majorit de notre activit, il faut retrouver un autre client. Si une socit fait faillite, il ny a pas que la socit qui disparat en gnral mais aussi ses sous-traitants.Personne nest fautif en ltat, ce nest pas une faute dtre + puissant que lautre. Mais on vrifie que le + puissant ne fasse pas une exploitation abusive de cette faiblesse conomique, quil ne profite pas de la faiblesse de lautre pour lui imposer des conditions.

-parfois, on parle de dpendance pour cause de pnurie. Par exemple, une matire 1re vient manquer, et toutes les entreprises qui en ont besoin sont dpendantes des fournisseurs.-etc

B- La notion dabus

Cest lexploitation abusive qui va tre sanctionne, ce nest jamais la dpendance conomique. Il ne faut jamais prouver uniquement la dpendance conomique, mais le comportement de celui dont on est dpendant.Dans larticle L.420-2 du Code de commerce, on a des exemples dabus de dpendance conomique: le refus de vente, les ventes lies, les pratiques discriminatoires. Autrefois, ces 3 exemples taient sanctionns en eux-mmes mais depuis la loi a volu et ces pratiques sont devenues des fautes dans un contexte de dpendance conomique. Mais il est + facile de mettre en uvre ces comportements quand le partenaire est en situation de dpendance conomique.Ce nest pas une liste ferme, il y a dautres hypothses.

Bilan de cette prohibition.

Il est assez dcevant, le lgislateur attendait surement + de rsultats que ce qui sest produit. La jurisprudence du Conseil de la concurrence (actuellement Autorit de la concurrence) sest rvle assez exigeante, et labus de dpendance conomique est en pratique assez rarement retenu. Cest parce quil y a toujours la condition de la prohibition des pratiques anti-concurrentielles: il faut que ce soit susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence. Mais ce nest pas toujours le cas en pratique. Et sil manque cet lment, on na pas de pratique anti-concurrentielle.

Quand on est une entreprise partenaire d'une autre et quon estime quelle a des comportements abusifs, ce nest pas le meilleur moyen dobtenir satisfaction. Il faut mieux essayer de trouver dans le droit des pratiques restrictives une manire dobtenir la sanction de son partenaire.

Il faut relativiser la svrit du droit franais par rapport au droit de lUE. On a une restriction supplmentaire, mais ce nest pas celle qui est le + mise en uvre.

2. Les prix de vente au consommateur abusivement bas

Selon larticle L.420-5 du Code de commerce, sont prohibes les offres de prix ou pratiques de prix de vente au consommateur abusivement bas par rapport au cot de production, de transformation et de commercialisation. Cest une disposition introduite en droit franais en 1996. lpoque, on a 10 ans de rforme de droit de la concurrence derrire soit. En 1986, on craignait que la limitation de la baisse des prix nentraine laugmentation des prix. Mais en 1996, une concurrence sest dveloppe dans certains secteurs et on voit apparatre la pratique de prix agressifs extrmement bas. Une 1re approche pour la question est de dire que cest le meilleur pour le consommateur de payer trs peu cher. Mais ce nest pas une si bonne chose que a au niveau global parce que cest une forme de concurrence extrmement agressive qui peut faire disparatre un certain nombre dentreprises avec le risque que celui qui a gagn le combat et qui reste seul sur le march naugmente beaucoup ses prix. Il y a aussi des consquences sociales pour les concurrents.

On parle ici des prix pratiqus par les fabricants ou les prestataires de services, pas par des revendeurs. Pour les revendeurs, on a des textes qui sanctionnent des prix trop bas: linterdiction de la revente perte (en France, il est interdit de revendre moins cher quon a pay).

Il ne sagit pas de protger celui qui casse les prix, car cest quelquun qui a une stratgie densemble pour vincer la concurrence. Le problme est de savoir ce quest un prix abusivement bas. La loi ne sanctionne pas le prix bas, mais le prix abusivement bas. Quand on est un revendeur et quon pratique la revente perte, il y un critre qui est le prix pay.

Mais pour un producteur de biens ou de services, cest + compliqu. Cest par rapport au cout de production, de transformation et de commercialisation.

Le cout de production: si produire un bien revient 100, pour gagner notre vie, il faut le vendre au-del de 100. Pour savoir si cest abusif, cest une question despace. Par exemple, on peut se retrouver dans une situation dcoulement des stocks, donc on doit forcment vendre perte pour se dbarrasser de ce qui reste. Par contre, si on a une diffrence trs sensible entre le prix de production et le prix de vente et que a devient une stratgie, on est dans le prix abusivement bas. Parce quon a un but qui est celui dvincer la concurrence. Quand un produit ou un service revient 100 et quon le revend 50 pendant une certaine dure, ce nest pas pour gagner de largent car on perd de largent en vendant. On produit un autre objectif, qui est de celui dvincer du march de la concurrence ceux qui ne peuvent pas suivre cette guerre tarifaire (cest le cas quand on a des grands groupes qui se lancent dans une nouvelle activit mais qui ont par ailleurs une activit trs rentable). Ce quon sanctionne, cest la stratgie dviction. La 2me partie de larticle L.420-5: ds lors que ces pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet dliminer dun march, ou dempcher daccder un march une entreprise ou lun de ses produits. On retrouve ce quon qualifie datteinte la concurrence. On admet que ce qui justifie la prohibition, cest ltablissement d'une stratgie dviction pour carter un concurrent qui veut entrer sur le march ou en chasser un qui y est dj.

Ce que le droit franais sanctionne, ce ne sont pas les prix professionnels ponctuels. Il faut quil y ait une certaine permanence dans le temps, que ce soit une stratgie qui dure. Mais quelle est lentreprise qui a les moyens de faire ce genre de choses pendant longtemps, de casser les prix pour empcher un nouveau concurrent pendant longtemps? Cest celle qui est dj prsente, et celle qui est puissante. Dans quasiment toutes les hypothses, on a une entreprise en position dominante. Et, le texte devient inutile car on a une prohibition de labus de position dominante. Le Conseil de la concurrence na pas dit quil fallait tre en position dominante, il a fait observer que quand on tait en position dominante, la volont dviction tait quasiment tablie. En ralit, ce ne sont que les entreprises qui ont une certaine puissance qui peuvent se permettre ce comportement. Donc, la prohibition najoute rien par rapport un abus de position dominante.

Mais, il nest pas certain quil suffise de pratiquer des prix abusivement bas. Il faut avoir la volont dempcher daccder un march, ou dliminer du march. Si on se met la place de celui qui veut entrer sur un march, appel le nouvel entrant, il est oblig de proposer, au moins dans un 1er temps, des prix trs bas parce que cest la seule manire de pntrer le march. Exemple: le 4me oprateur de tlphonie autorit en France, Free, naurait pas pu pntrer le march sil aurait t + cher que les 3 premiers car aucun client ne quitte son actuel oprateur pour un oprateur avec un forfait + cher, ou un prix semblable car on ne va pas changer doprateur pour une faible conomie. Le nouvel arrivant ne peut forcment pas se voir reprocher ses prix abusivement bas car en rentrant sur le march, il nourrit la concurrence. Dans lexemple de Free, les 3 autres oprateurs ont diminu leurs prix par la suite.Exemple: le barreau du tribunal de Bonneville avait interdit ses avocats de demander une rmunration infrieure au cot conomique de leur intervention (cest le cot de la prestation de service: loyer du local, salaires du personnel, temps de travail). Mais le temps a la valeur quon lui donne, car des avocats peuvent travailler toute la nuit sur un dossier et ne facturer que 2 heures. Le barreau ne voulait pas que les jeunes cassent les prix. Mais, le Conseil de la concurrence a dit quil est toujours loisible, et souvent ncessaire un nouvel entrant sur le march de pratiquer pour un bien ou un service dtermin un prix infrieur son prix de revient. Le nouvel entrant sur le march nest pas dans la position de faire obstacle un nouvel entrant sur le march, mais de celui qui veut essayer dentrer sur le march.

Ce nest pas simplement le fait de pratiquer des prix extrmement bas qui pose problme, cest le fait quon puisse empcher les autres dentrer sur le march. Cela se rapproche de la notion de prix prdateurs. Cette notion est connue de la jurisprudence franaise, mais elle est issue de la jurisprudence communautaire: CJCE, 14 novembre 1996, Tetra Pak (leader mondial pour conditionnement pour boissons). En lespce, on lui reprochait de pratiquer des prix prdateurs. La CJCE a dit: les prix infrieurs la moyenne des couts sont toujours considrs comme abusifs, une finalit autre que llimination dun concurrent nest pas concevable car chaque unit produite et vendue entraine une perte pour lentreprise. La CJCE affirmait le principe que lentreprise qui pratique des prix infrieurs la moyenne de ses couts commet un abus ds lors quelle est en position dominante.Plus largement, parmi les comportements que lon peut sanctionner, il y a la pratique des prix prdateurs. Lintrt du texte franais est den faire une prohibition autonome. Mais la plupart du temps, cela aboutit sanctionner les entreprises en position dominantes, donc cest le mme rsultat.Attention, larticle L.420-5 du Code de commerce ne concerne que les produits vendus un consommateur. Or, tous les produits ne sont pas destins tre vendu au consommateur final. Par exemple, pour le cas de Tetra Pak, il revend ses briques aux producteurs qui mettent la boisson dedans, donc la loi franaise ne sapplique pas. Cest beaucoup + restreint. Et dans bien des affaires de prix prdateurs examins par les juridictions europennes, le texte franais naurait servi rien.

Section 2: Les pratiques restrictives

Le droit de la concurrence protge dabord et avant tout le march. Mais une partie du droit de la concurrence franais protge les oprateurs, et cest le droit des pratiques restrictives. Il ny a pas dquivalent dans le droit de lUE, dont le but nest pas de protger les oprateurs mais de veiller au respect de la libre-concurrence au sein de lUE. Le lgislateur franais, au gr des poques, rajoute ou supprime des pratiques restrictives. Il y avait 3 prohibitions en 1986:

-la prohibition du refus de vente entre professionnels.-la prohibition de la vente lie: tre oblig dacheter un produit ou un service pour avoir accs un autre.-la prohibition des pratiques discriminatoire: jusqu il ny a pas trs longtemps, un fournisseur devait obligatoirement revendre au mme prix tous ses distributeurs.

Ces 3 prohibitions ont disparu au fil des annes:-la prohibition du refus de vente entre professionnel a disparu en 1996.-la prohibition de la vente lie a disparu en 1996.-la loi de modernisation de lconomique du 4 aot 2008 a supprim la prohibition des pratiques discriminatoires. En consquence, elle a consacr le principe de la libre-ngociabilit des conditions de vente entre fournisseurs et distributeurs. Il y a une dimension idologique dans cette suppression: si les prix taient vraiment ngocis entre fournisseurs et distributeurs, il pourrait y avoir une baisse des prix, donc cela bnficierait au pouvoir dachat du consommateur (il y a 2 moyens daugmenter le pouvoir dachat du consommateur: augmenter ses revenus ou lui faire dpenser moins dargent en diminuant les prix). La grande distribution en se btiment pas pour vendre prix bas, mais pour vendre un prix + bas que le concurrent.

Mais on a cr une dizaine de prohibition depuis. Certaines sont dans des textes mais restes lettres mortes dans la pratiques. On a distinguer, parmi les + importantes, celles qui sont seulement des fautes civiles et celles qui sont en plus des infractions pnalesCes pratiques restrictives sont prohibes en elles-mmes, il ny a pas prouv une atteinte la concurrence. Il suffit de prouver la matrialit des faits. Donc a priori, cest + simple. Consquence: ce ne sont pas des pratiques anti-concurrentielles donc ne relve pas de lAutorit de la concurrence mais du juge judiciaire. La plupart de ces faits donnent lieu une indemnisation.

1. Les pratiques restrictives civilement sanctionnes

La liste exhaustive est prsente larticle L.442-6, I du Code de commerce. Lavantage, cest que tout ce qui se pratique dans les faits peut trouver un fondement juridique sil sagit de sanctionner. Mais en ralit, certains textes ne sont jamais sanctionns par les victimes, les oprateurs car souvent ils nosent pas car ils savent quil y aura par la suite une mesure pire qui est la cessation dfinitive de toute relation avec leur client, leur fournisseur.Dans cette liste merge deux prohibitions qui sont dans la pratique + appliques:

-la 1re est issue de la loi de 2008. Elle est larticle L.442-6, I, deuximement du Code de commerce: cest le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial des obligations crant un dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Dsquilibre significatif est un terme sert dfinir les clauses abusifs en droit de la consommation mais entre le professionnel et le consommateur, et le lgislateur a transpos cette prohibition dans les rapports entre professionnels. Le Conseil constitutionnel, qui avait t saisi dune QPC sur cette question, a dit que lon connaissait dj la notion de dsquilibre significatif, et quil fallait se rfrer au droit de la consommation.Il y a des partenaires qui subissent la loi du + fort et subissent un dsquilibre significatif. Mais si le consommateur se plaint parfois du dsquilibre significatif, le professionnel qui a abus des clauses abusives sait que cela cr un dsquilibre significatif mais il prfre cette situation labsence de relation. Ce texte a t mis en uvre par les tribunaux, mais la plupart du temps linitiative ministrielle. Cest l que lon voit rapparaitre lordre public, la protection de la concurrence. Quand un ministre met en uvre une action parce que la loi lui permet, ce nest pas uniquement pour protger certains fournisseurs, mais pour mettre fin une situation qui ntait pas acceptable. Ds 2009, un ministre a assign tous les grands distributeurs de France, aussi bien les gnralistes (Auchan, Carrefour), que les + spcialiss (grande surface de bricolage comme Castorama). Le ministre a assign la place des fournisseurs, qui sont les victimes, parce que les fournisseurs noseront jamais, ils protestent dailleurs contre laction du ministre et ils ne veulent pas que lon se mle de leurs affaires. En effet, ils prfrent traiter avec lui que doser lui demander des comptes car aprs, il ne voudra plus traiter avec lui.Parmi les grandes enseignes condamnes, Auchan avait t condamn pour ses modalits de rengociation des tarifs en cours danne. Chaque anne, les fournisseurs et la grande distribution ngocient les prix pour lanne venir (les prix unitaires, les avantages tarifaires). Mais, la grande distribution a prvu des hypothses pendant lesquelles on pourrait rengocier pendant lanne (il peut y avoir pendant lanne des vnements qui ont des consquences sur le prix des produits. Cela marche dans les 2 sens car le producteur peut voir le prix de sa matire 1re augmenter, ou le cours de la matire 1re peut baisser). Mais la clause tait rdige dune telle manire que ctait toujours le distributeur qui gagnait. Si le fournisseur entendait rpercuter une hausse de prix, il devait justifier sa demande par des vnement objectifs, avec un accord du distributeur et un pravis de 4 mois minimum. Mais dans lautre sens, si les matires 1res baissaient, cela valait dnonciation de laccord et obligation de rengociation: si les couts des fournisseurs diminuaient, les enseignes de grande distribution considraient que cela valait obligation de ngociation des prix la baisse. Le mme vnement qui peut par dfinition tre profitable lun ou lautre selon les circonstances ne profite en ralit qu une partie. Cela a valu une condamnation civile dune amende dun million Auchan, sans compter les dommages et intrts que le ministre peut demander au nom des entreprises victimes (mme si en pratique les entreprises ne vont jamais rclamer ces dommages et intrts).

Autre exemple: cette centrale avait dj t condamne restituer 23 millions des fournisseurs. tait venu le temps de la ngociation pour lanne venir, et la centrale a tent de se faire restituer ces 23 millions comme condition la ngociation. Le fournisseur va tenter de rengocier pour lanne venir. Le ministre de lconomie agit nouveau contre la centrale parce que les condamnations doivent tre appliques.

Cest fait pour marquer le cout, car le ministre de lconomie ne peut pas passer son temps poursuivre des enseignes de grandes distributions. Mais cela a lavantage de rappeler que certaines choses ne sont pas admissibles.

-cette pratique est + souvent sanctionne car il y a + souvent de procdure, linitiative de la victime: la rupture brutale des relations commerciales tablies. Cest larticle L.442-6, I, cinquimementdu Code de commerce qui prohibe le fait de rompre brutalement, mme partiellement une relation commerciale tablie sans pravis crit tenant compte de la dure de la relation commerciale. Cest une pratique restrictive. Le 1er objectif est de protger loprateur qui a subi cette rupture.La prohibition fonctionne car la victime ne supporte pas des conditions, elle subit la rupture de la relation. Donc, elle na plus grand chose craindre si elle agit. Les actions sont intentes par la victime elle-mme, et elles aboutissent parfois des indemnisations trs leves car le prjudice peut tre trs important. Attention, on ninterdit pas la rupture de la relation, mais la rupture brutale sans pravis. Parfois, une entreprise peut changer de fournisseur parce quelle en a trouv un moins cher. Mais, elle doit tout de mme respecter un pravis crit (qui peut tre de 6 mois 1 an). Ce principe a donn lieu un certain nombre de dcisions.

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