Cours de Droit Contrats

Élements de cours de droit (EC11)

Mise en page Florian Prud'hommeà partir du plan de cours de Claudine Guerrier E313 Tél. 4683avril, mai 2004

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Table des matières

I Introduction au droit 11 Les généralités 31.1 Introduction : la fonction juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31.2 Droit objectif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41.2.1 Caractère général . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41.2.2 Caractère obligatoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41.2.3 Droit national . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41.3 Droit subjectif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51.4 Les différentes catégories de personnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51.4.1 Personne physique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51.4.2 Personne morale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51.5 Les droits de la personnalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61.5.1 Droits extra-patrimoniaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61.5.2 Droits patrimoniaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Les sources du droit 92.1 Le droit international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92.1.1 Le droit onusien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92.1.2 L'organisation mondiale du commerce (OMC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102.2 Le droit européen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102.2.1 Le conseil de l'Europe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102.2.2 L'Union Européenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112.3 Le droit national . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122.3.1 La Constitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122.3.2 La loi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122.3.3 Le règlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152.3.4 La jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152.3.5 La coutume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162.3.6 Les usages de fait . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162.3.7 La doctrine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162.3.8 La pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

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4 TABLE DES MATIÈRES3 Les juridictions 173.1 Le niveau international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173.1.1 Cour de justice de la Haye . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173.2 Le niveau européen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173.2.1 Conseil de l'Europe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173.2.2 Union européenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183.3 Le niveau national . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183.3.1 Les juridictions judiciaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183.3.2 La juridiction administrative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19II Les contrats 214 Généralités sur les contrats 254.1 Dé�nitions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254.1.1 l'article 1101 du code civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254.1.2 Personne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254.1.3 Obligation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254.2 Distinctions entre contrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264.2.1 En fonction des obligations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264.2.2 En fonction de la durée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274.2.3 Contrat verbal et contrat écrit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274.2.4 En fonction de la règlementation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274.2.5 En fonction de la forme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274.2.6 Contrat de gré à gré, contrat d'adhésion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274.2.7 Quelques types de contrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 Formation et conditions de validité 295.1 L'autonomie de la volonté . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295.1.1 L'article 1134 du Code civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295.1.2 Les principes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295.2 Les conditions subjectives de formation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295.2.1 Le consentement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295.2.2 Les vices de consentement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305.2.3 Dé�nition de la capacité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315.3 Les conditions objectives du consentement et de la validité des contrats. . . . . . . . . . . 315.3.1 L'objet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315.3.2 La cause . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325.3.3 La forme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325.4 Sanctions des conditions de validité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335.4.1 Conditions de nullité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335.4.2 Nullité relative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335.4.3 Nullité absolue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335.4.4 E�ets de la nullité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 Les conditions de forme et de preuve des contrats 356.1 L'acte authentique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356.1.1 Dé�nition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356.2 Exemples . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356.2.1 Force probante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

TABLE DES MATIÈRES 56.2.2 Force exécutoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356.3 L'acte sous seing privé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366.3.1 Force probante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366.3.2 Di�érence avec l'acte authentique : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366.4 Les modes de preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366.4.1 La preuve littérale (écrite) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366.4.2 La preuve testimoniale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366.4.3 Les présomptions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366.4.4 L'aveu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366.4.5 Le serment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366.5 La charge de la preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

7 L'exécution 397.1 La clause de con�dentialité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397.2 La réception . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397.3 La garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397.4 Garantie des vices cachés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407.5 La résiliation et la résolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407.5.1 par la volonté des parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407.5.2 Par le juge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407.6 Les litiges : l'attribution de compétences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407.7 L'arbitrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40III Le droit du travail 438 Le contrat de travail 458.1 Les caractéristiques du contrat de travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468.1.1 Le régime juridique du contrat de travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468.1.2 La capacité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478.1.3 Les éléments constitutifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478.2 L'embauche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498.2.1 La détermination du poste à pourvoir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498.2.2 La liberté d'embauche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498.2.3 Les modalité de recrutement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508.2.4 La promesse d'embauche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508.2.5 Les formalités liées à l�embauche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508.3 Les principales clauses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518.3.1 Limites à la liberté contractuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518.3.2 Clauses spéci�ques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518.3.3 Clauses spéciales et particulières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518.4 L'essai . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528.5 La vie du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538.5.1 La distinction entre CDI et CDD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538.5.2 Le contrat de travail à durée déterminée (CDD) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538.5.3 Le contrat de travail temporaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548.6 La suspension et la rupture du contrat de travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558.6.1 La suspension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558.6.2 la rupture du contrat de travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

6 TABLE DES MATIÈRES9 Les conventions collectives 579.1 La négociation, le contenu, la publicité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589.1.1 La négociation des conventions collectives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589.1.2 Le contenu des conventions collectives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599.1.3 La publicité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599.2 L'application des conventions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599.2.1 Les salariés béné�ciaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599.2.2 Les employeurs/conventions collectives, accords collectifs . . . . . . . . . . . . . . . 599.2.3 La convention applicable à l'entreprise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599.3 L'évolution du domaine d'application des conventions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599.3.1 L'adhésion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599.3.2 L'extension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5910 Le licenciement 6110.1 Le licenciement lié à la personne du salarié . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6110.1.1 Le licenciement sans faute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6110.1.2 Le licenciement pour faute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6210.1.3 Le licenciement abusif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6210.1.4 Le licenciement pour faute grave ou lourde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6310.1.5 L'autolicenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6310.1.6 Le conseil de Prud'hommes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6310.2 Les procédures obligatoires en cas de licenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6410.2.1 L'entretien préalable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6410.2.2 La noti�cation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6410.2.3 Les suites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6510.3 Le licenciement économique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6510.3.1 Le licenciement individuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6510.3.2 Le petit licenciement économique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6510.3.3 Le gros licenciement économique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66IV Le droit commercial 6711 Les commerçants et les biens des commerçants 6911.1 introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6911.1.1 Chambre de commerce et de l'industrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6911.1.2 Le tribunal de commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6911.1.3 Dé�nition du commerçant et de l'acte de commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . 7011.2 Les restrictions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7111.2.1 Les restrictions liées à la personne du commerçant . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7111.2.2 Les restrictions liées à l'activité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7111.3 Les obligations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7111.3.1 Les obligations liées à une profession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7111.3.2 L'inscription au RCS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7211.3.3 Les obligations comptables et de gestion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7211.4 Les biens des commerçants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7211.4.1 Le fonds de commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7211.4.2 Le bail commercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7311.5 Protection à l'encontre des concurrents déloyaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7411.5.1 Dé�nition de la concurrence déloyale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

TABLE DES MATIÈRES 712 Les titres de la propriété industrielle et de la consommation 7512.1 Le brevet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7512.1.1 Les conditions de brevetabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7512.1.2 Le régime des salariés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7612.1.3 L'invention � hors mission non attribuable � . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7612.2 L'obtention d'un brevet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7712.2.1 La requête . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7712.2.2 L'exploitation du brevet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7712.2.3 Les conventions et la stratégie des entreprises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7812.3 Les marques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7812.3.1 Les divers signes susceptibles de constituer une marque . . . . . . . . . . . . . . . 7812.3.2 Les interdits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7912.3.3 Les appellations d'origine et les labels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7912.3.4 Le dépôt de marque et le régime d'exploitation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8012.3.5 La marque communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8112.4 La consommation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8112.4.1 La publicité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8112.4.2 Les prix et le consommateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8212.4.3 La vente et le droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8212.4.4 Les contrats et le consommateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8212.4.5 Les organismes de consommation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82V La représentation du personnel et le comité d'entreprise. 8313 La représentation du personnel 8713.1 les délégués du personnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8713.1.1 Conditions d'existence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8713.1.2 Fonctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8713.2 les délégués syndicaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8813.2.1 conditions d'existence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8813.2.2 attribution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8813.3 la représentation du personnel et les élections . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8813.3.1 les personnes concernées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8913.3.2 le déroulement des élections . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8913.3.3 le contentieux des élections. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9013.3.4 le statut des salariés protégés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9113.4 Le comité d'entreprise (CE dans la suite) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91VI Annexes 93A TD de droit des contrats 95A.1 1er cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95A.1.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95A.1.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95A.2 2e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96A.2.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96A.2.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96A.3 3e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

8 TABLE DES MATIÈRESA.3.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96A.3.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96A.4 4e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96A.4.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96A.4.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96A.5 5e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97A.5.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97A.5.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

B TD de droit du travail 99B.1 1er cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99B.1.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99B.1.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99B.2 2e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99B.2.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99B.2.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99B.3 3e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99B.3.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99B.3.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100B.4 4e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100B.4.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100B.4.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100B.5 5e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100B.5.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100B.5.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100B.6 6e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101B.6.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101B.6.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101C TD sur le droit commerciale 103C.1 1er cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103C.1.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103C.1.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103C.2 2e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104C.2.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104C.2.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104C.3 3e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104C.3.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104C.3.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104C.4 4e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105C.4.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105C.4.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105C.5 5e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105C.5.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105C.5.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

TABLE DES MATIÈRES 9D Sujets de l'année 2003 107D.1 1er cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107D.1.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107D.1.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107D.2 2e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107D.2.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107D.2.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107D.3 3e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108D.3.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108D.3.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108D.4 4e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108D.4.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108D.4.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108D.5 5e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109D.5.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109D.5.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109D.6 6e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109D.6.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109D.6.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109D.7 7e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109D.7.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109D.7.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110D.8 8e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110D.8.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110D.8.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110E Sujets des années précédantes 111E.1 1er cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111E.1.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111E.1.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111E.2 2e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111E.2.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111E.2.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112E.3 3e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112E.3.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112E.3.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112E.4 4e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112E.4.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112E.4.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112E.5 5e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112E.5.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112E.5.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112E.6 6e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113E.6.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113E.6.2 Solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

10 TABLE DES MATIÈRESF Session Droit (module DR11) 115F.1 1er cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115F.1.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115F.2 2e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115F.2.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115F.3 3e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115F.3.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115F.4 4e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116F.4.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116F.5 5e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116F.5.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116F.6 6e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116F.6.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116F.7 7e cas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116F.7.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116G Du coté des managers 119G.1 1ercas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119G.1.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119G.1.2 Solution de l'élève . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119G.2 2ecas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119G.2.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119G.2.2 Solution de l'élève . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120G.3 3ecas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120G.3.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120G.3.2 Solution de l'élève . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120G.4 4ecas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121G.4.1 Énoncé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121G.4.2 Solution de l'élève . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

TABLE DES MATIÈRES i

abbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbbcddddd

Toutes mes félicitations ! Vous avez fait du bon travail. Cordialement.Claudine Guerrier

eeeeefggggggggggggggggggggggggggggggggggggggggh

ii TABLE DES MATIÈRESLes objectifs du polyCe poly a été fait dans le but d'avoir un supportde cours unique, complet, su�sant et respectant leplan de Mme Guerrier dans le cadre du cours dedroit des ingénieurs. Il reprend tous les polys quinous ont été distribués, et les approfondit. Ce polyéclaircit de nombreux points et le contenu a étémis à jour. Cependant ce poly n'est pas achevé,car il manque l'index, et les renvois de page. Il y asûrement aussi quelques fautes de frappes qui sontrestées (ou d'orthographe). J'espère pouvoir �nirl'index pour bientôt.J'espère que ce poly vous sera utile.

ContactCe poly est encore plus qu'imparfait. Pour toutessuggestions, ou en cas de faute d'orthographe, vouspouvez m'envoyer un e-mail à l'adresse :[email protected]

RemerciementsNombreuses sont les personnes qui ont partici-pées volontairement, ou involontairement à l'éla-

boration de poly. Les plus actifs étant Charlotte,Florence, Jean-lou, Mohammad Amir, Seiko, Sis-mic, Instinct, Marianne, mon binôme, Bottar'int,Mr Collardeau et plein d'autres encore que je neconnais pas, ou que j'oublie. Je tiens à les remer-cier chaleureusement, pour avoir été en cours lematin dans la pénombre des amphis clairsemés, oum'avoir donné les bonnes sources d'informations.Soutien moralEncore plus nombreuses sont les personnes quim'ont soutenu moralement dans ce dé� di�cile-ment surmontable : tous ceux qui n'était pas enamphi à 8 h vendredi.

Soutien �nancierVous pouvez faire ce que vous voulez avec cepoly. Si vous avez bon c÷ur, vous pouvez envoyervos dons dans ma boîte aux lettres, ou à celled'EvryOne qui transmettra.

Pourquoi ?Parce que.

Première partie

Introduction au droit

1

CHAPITRE 1

Les généralités

, - ,c, ,,, ,d$$P" . ,d ,d", c$$$F . ,F ,z" ,, .c$PF" ' P z" z",c$$$$bu"" , ' J.d ,-"JP" `?b , L c" %%P"`$F c,? -.lz.$ ,P c%"`$c $,Fsccc,c=" ,%""====="$ucP"" gP"?c zP,-=u;=. "=u zP"F,bc $b, _ `?c. ,cP",cb`"$b `?cF` ,z"?" ,%%%. ,zd%P",=)zcu,.,ubc$$$$P"/',%%PF" ,%PFF""4F-?$c`?d$$$$$$$F' d dP" .d%%d%?%%%%%%%%c`?$$b """"" F- . d%%%"`% ""???b`?$c `L ,c$$F .d%%%"% `?%%`?$$. ..."\ z$$$$F %%%%"4> z, ?%% $$$c ::::::::,$$$$$$F,d%%P"4F,c%%F ?%%`?$$bu ::::::,$$$$$$$ "%P"?PF" `?%c.??$$bc,,,c$$$$$$$$$h`"?%cc,"??$$$$$$$$$$$$"`"??%bcuucc,.??$$$""??%%%%%c`?"?%%%%i"?%%%."?%u.,,zdP',cdPF"',udP",P" _,ur="_,cr=-,J" udC,,r=""_,,,r=???????????"""'

1.1 Introduction : la fonctionjuridique

Le droit est l'ensemble des règles qui s'appliquentdans une société donnée à un moment donné. C'estla dé�nition du droit positif, il existe d'autres dé-�nitions. Le droit est lié avec les autres scienceshumaines et sociales, notamment l'économie, la so-ciologie, la philosophie et la politique.La fonction juridique ne peut être distincte deson environnement. Elle est exercée dans le � ser-vice juridique �des grandes entreprises. Elle dépendde la nature de l'activité, du secteur. Exemple :la déposition des brevets. La fonction juridique estexercée par des avocats en cas de litige avec d'autresentreprises.Les PME ne peuvent employer un juriste perma-

nent. Ce sont des non juristes qui assurent la fonc-tion juridique dans le suivi et la veille juridique,la négociation et la signature de contrats. L'entre-prise peut s'adresser à un avocat pour un problèmeponctuel. Elle peut également demander conseil àla chambre de commerce et de l'industrie.Le droit intervient dans tout les domaines de lavie quotidienne : par exemple pour un bail ou mêmepour la consommation. Le contrat est un acte ju-ridique. Monter dans un autobus vaut acceptationtacite du contrat de transport.Statut de la France par rapport à d'autrepays développés en matière de droit LaFrance appartient à la famille romano-germanique.Les sources et les règles sont écrites. Comme sonnom l'indique, il est in�uencé par le droit latin etle droit Allemand. Les Etats-Unis, le Canada, leRoyaume-Uni sont des pays de Common Law avecune grande in�uence de la coutume et des règlesnon nécessairement écrites. En contrepartie les dé-cisions prises par les tribunaux sont extrêmementimportantes.Avec la mondialisation et la globalisation, onconstate actuellement une uniformisation relativede tous les pays vers des systèmes métissant à lafois le système de common law et le système ro-mano germanique.Le mot � droit �a deux sens :� tantôt il désigne l'ensemble des règles généralesqui s'appliquent actuellement dans un Ëtat :c'est le droit objectif ;

3

4 CHAPITRE 1. LES GÉNÉRALITÉS� tantôt il désigne les prérogatives particulièresdont une personne déterminée peut se préva-loir (et les obligations correspondantes). Cesont les droits subjectifs.

1.2 Droit objectifLa régle de droit présente deux caractères, qui ladistinguent d'autres règles de conduite sociale : elleest générale et obligatoire.

1.2.1 Caractère généralLa règle de droit ne vise aucune personne déter-minée : sa formulation est impersonnelle : � qui-conque �. . .� chacun �.

1.2.2 Caractère obligatoireQuiconque ne respecte pas la règle de droit en-court des sanctions. Ces sanctions sont de naturesdiverses. La peine doit réparer le préjudice subi parla société et amender le coupable. Elle a donc éga-lement un rôle de prévention.Dans l'ensemble des règles qui forment ledroit objectif, on peut distinguer plusieurs sous-ensembles qui se rami�ent en plusieurs branches dudroit. On distingue, d'une part, le droit national etle droit international et, d'autre part le droit publicet le droit privé.

Le droit international régit les rapports dedroit dans lesquels intervient un élément étranger.Exemple : Quelle est la loi applicable à un contratconclu en Hollande et exécuté en France ?1.2.3 Droit nationalLa frontière entre droit public et droit privé estsouvent incertaine, en raison de l'immixtion del'État dans les activités privées (interventionnismeéconomique).

Droit publicLe droit public est l'ensemble des règles organi-sant l'État et ses démembrements, et régissant lesrapports entre la puissance publique et les particu-liers.

Le droit public comprend les branches suivantes :le droit constitutionnel organise les pouvoirsde l'État : Parlement, gouvernement, adminis-tration, justice. C'est l'ensemble des règles ju-ridiques relatives aux institutions grâce aux-quelles l'autorité s'établie, se transmet ous'exerce dans l'État ;le droit administratif réglemente la structurede l'administration et ses rapports avec les par-ticuliers. C'est l'ensemble des règles du droitprivé applicables aux personnes publiques ;le droit �scal détermine les conditions et le mon-tant de la participation des sujets de droit auxbudgets de l'État et des collectivités publiques.Il est lié au droit administratif.le droit pénal dé�nit les sanctions pécuniairesou corporelles dont l'État, par l'intermédiairedes tribunaux répressifs, peut frapper l'indi-vidu qui transgresse certaines règles de droit.la procédure pénale organise le déroulement duprocès devant les tribunaux judiciaires répres-sifs (juge de simple police, tribunal correction-nel, Cour d'assises) lorsque sont réunies lesconditions des infractions dé�nies par le droitpénal.Droit privéC'est l'ensemble des règles régissant les rapportsentre particuliers et les personnes morales privées.Le droit privé se subdivise également en plusieursbranches :

le droit civil est le droit commun : il s'appliquechaque fois qu'aucune règle particulière ne ré-git la situation, soit en fonction de la qualité dela personne, soit en considération de la naturedes actes.Le droit civil détermine les droits dont peuventse prévaloir les personnes privées sujets dedroit et les obligations qu'elles doivent, encontrepartie, assumer.Le droit civil a ainsi vocation à protéger l'in-dividu, la famille et le patrimoine privé, toutparticulièrement lorsque celui-ci est constituéde biens fonciers � immeubles et terrains �qui, historiquement et jusqu'au XXesiècle, ontreprésenté l'essentiel des fortunes familiales ;

1.3. DROIT SUBJECTIF 5le droit commercial comprend les règles appli-cables aux commerçants et aux activités com-merciales et industrielles.Il ne constitue pas un corps unique et com-plet des règles s'appliquant au commerce. Ilprésente de nombreuses lacunes, souvent com-blées par le droit civil, droit commun. Il en estnotamment ainsi en matière de contrats ;le droit social englobe le droit du travail et le

droit des organismes sociaux (Sécurité sociale,caisses de retraites etc. . .).les � droits spécialisés � sont des branches dudroit détachées du droit civil et du droit com-mercial : droit rural, droit de l'urbanisme et dela construction, droit des assurances, droit destransports, droit comptable, etc. . . ;le droit des affaires regroupe certaines bran-ches du droit, plus spécialement applicablesaux entreprises.1.3 Droit subjectifLe droit objectif reconnaît aux individus des pré-rogatives : ce sont les droits individuels ou droitssubjectifs ; la personne qui en est titulaire est sujetde droit. Ces prérogatives lui sont attribuées dansson intérêt et lui permettent de jouir d'une chose,d'une valeur ou d'exiger une prestation d'autrui. Leterme de � personne �nécessite donc une dé�nitionjuridique1.Les droits subjectifs sont multiples et variés :droits sur les biens, droits de la famille,. . .. Ils sontclassés en droits patrimoniaux 2 et en droits extra-

patrimoniaux 3.Pour un sujet de droit déterminé, la naissancedes droits subjectifs est liée à certains événementsou comportements, reconnus par le droit objectif etqui en constituent les diverses sources : ce sont lesactes juridiques et les faits juridiques4.

1voir la section 1.4 page 5.2voir la section 1.5.2 page 6.3voir la section 1.5.1 page 6.4voir la section 4.1.1 page 25 pour les dé�nitions précises.

1.4 Les différentes catégoriesde personnes

La personnalité juridique est l'aptitude à être ti-tulaire de droits et d'obligations. Cette aptitude est

inhérente à la personne humaine, c'est-à-dire quetoute personne physique en béné�cie de sa nais-sance à sa mort. Cette aptitude est également re-connue selon des conditions variables aux personnesmorales.1.4.1 Personne physiqueEnsemble des êtres humains. La personnalitécommence à la naissance à condition que l'en-fant soit vivant et viable. Le f÷tus n'est pas unepersonne. Exceptionnellement, l'enfant seulementconçu est considéré comme une personne, s'il y aintérêt.Exemple : le père de l'enfant conçu meurt ; pouréviter que les biens ne passent à d'autres héritiers,on considère que l'enfant a déjà la personnalité etpeut hériter.

1.4.2 Personne moraleLa personne morale est un groupement organiséqui se voit accorder la personnalité juridique a�nd'accomplir la tâche qu'il s'est assignée. La per-sonne morale est un sujet de droit. Une personnemorale peut être de droit public ou de droit privé.

De droit publicCe sont :� Les collectivités publiques (État et lesdifférents ministères, régions, départements,communes) ;� Les services publics dotés d'une autonomiebudgétaire. On distingue établissement publicadministratif (EPA) et établissement public àcaractère industriel ou commercial (EPIC), enfonction de la nature de leur activité. Les EPAsont majoritairement soumis au droit publicet les EPIC au droit privé bien qu'ils béné-�cient, en tant que personne morale de droitpublic, de certains privilèges de droit public.Exemples d'EPA : Universités, hôpitaux, leGET. Exemples d'EPIC : EDF, Ifremer. . .� Les sociétés nationalisées. Ce sont les sociétésanonymes dont l'État est le seul ou le principalactionnaire. Elles sont soumises au droit privé :SNCF . . .

6 CHAPITRE 1. LES GÉNÉRALITÉSDe droit privéCe sont :� les sociétés civiles ou commerciales. Exemplesde société civile : professions libérales, activitésagricoles. Exemple de société commerciale : I-car.� les groupements d'intérêt économique (GIE)ont pour objet de � faciliter ou de dévelop-per l'activité économique de leurs membres,d'améliorer ou accroître les résultats de cetteactivité �.(article 1er, ordonnance du 23 sep-tembre 1967).� les associations. Les membres, les sociétaires� poursuivent un but autre que le partage desbéné�ces �(articles 1er, loi du 1erjuillet 1901.L'association peut réaliser des béné�ces, maiselle ne doit pas les distribuer aux sociétaires.On distingue trois catégories d'associations :les associations non déclarées, qui n'ont pasla personnalité juridique, les associations dé-clarées à la préfecture qui ont la � petite per-sonnalité �juridique (exemple : EvryOne Mul-timédia) et les associations reconnues d'intérêtpublic qui ont une personnalité étendue. Lapetite personnalité est l'aptitude à acquérir àtitre onéreux les seuls immeubles nécessairesau fonctionnement de l'association. La person-nalité étendue permet de recevoir des dons etlegs, et d'avoir des immeubles.� les syndicats professionnels, qui ont pour ob-jectif la défense des intérêts professionnels deleurs membres.

1.5 Les droits de la personna-lité

1.5.1 Droits extra-patrimoniauxCes droits sont attachés à l'individu, sous sesdeux aspects physique et moral. Nul ne peut renon-cer, les vendre, ou les donner : ils sont inaliénables.Aucun créancier ne peut les saisir (insaisissables)et ils ne disparaissent pas par le non-usage : ils sont

imprescriptibles.Ces droits sont très nombreux et très diverses :Droit à l'intégrité physiqueLe corps humain est protégé contre les atteintes àun tiers, contre l'individu lui-même. Exception faite

dans le domaine de la santé ou scienti�que (les opé-rations chirurgicales, les dons d'organes sont per-mis).Droit à l'intégrité morale� Droit au nom,� respect de la vie privé (article 9 du code civil) :ce droit permet à tout individu de s'opposer àla divulgation des secrets de son existence,� droit à l'image. On peut refuser d'être photo-graphié. Si on l'accepte, on peut refuser quenotre image soit commercialisée. Dans le casd'une photo de groupe, le droit à l'image dé-pend du degré de distinction des traits des per-sonnes. Ce droit concerne également les im-meubles,� droit à l'honneur (contre les diffamations etinjures, droit de réponse. . .),� droit moral sur les ÷uvres de l'esprit (livres,tableaux, logiciels) : le droit moral est perpé-tuel. A ne pas confondre avec les droits intellec-tuels qui sont eux prescriptibles (généralement70 ans après la mort de l'auteur).Le droit moral est conféré à l'auteur d'une÷uvre littéraire et artistique, qui lui confèrenotamment le droit au respect de son nom, desa qualité et de son ÷uvre ainsi que le droit desa divulgation.

Droits aux libertés� la liberté d'aller et venir, c'est-à-dire de cir-culer et de ne pas être emprisonné arbitraire-ment.� la liberté d'opinion. C'est les libertés dela communication, (religieuse, enseignement,presse, association). C'est aussi les libertés éco-nomiques et sociales. Elles permettent aux per-sonnes d'exercer l'activité de leur choix dansles conditions qu'elles déterminent.Il y a évidemment des exceptions : les peines deprison, la réglementation de la circulation routière,etc.

1.5.2 Droits patrimoniauxLe patrimoine peut être dé�ni comme l'aptitudede tout personne à être titulaire de droits et d'obli-

1.5. LES DROITS DE LA PERSONNALITÉ 7gations évaluables en argent. Le patrimoine est l'ex-pression économique de la personne.Les droits patrimoniaux sont divisés en droitsréels, droits personnels et droits intellectuels.Droit réelLe droit réel consiste en une relation juridiqueentre une personne � le titulaire du droit � etune chose, objet du droit.On distingue les droits réels principaux :� le droit de propriété,� le démembrement du droit de propriété : (usu-fruit / nue-propriété, droit d'usage, droit d'ha-bitation)Et on distingue les droits réels accessoires quigarantissent le paiement d'une créance dont ils sontl'accessoire.Exemple : le nantissement. C'est un contrat réel5par lequel, à titre de sûreté, le débiteur confèreau créancier la possession d'un bien mobilier, ouimmobilier. Ce procédé est souvent utilisé par lesentreprises en situation dif�cile qui versent desacomptes à une banque pour qu'elle avance ensuitedes facilités de trésorerie.

Droits personnelsLe droit personnel est le droit qu'une personnepeut exercer à l'encontre d'une autre personne. Ilcréé donc des obligations6.

Droits intellectuelsL'objet des droits intellectuels est abstrait, im-matériel. Il est le résultat de l'activité créatrice deson titulaire. Ce sont aussi bien les droits sur une

clientèle que les droits sur une ÷uvre intellectuelle :invention technique, création artistique. . .Les droits intellectuels confèrent à leur titulaireun monopole d'exploitation de sa création. Le délaide prescription pour l'exploitation de l'÷uvre estgénéralement de 70 ans après la mort de l'auteur :sa modi�cation doit passer par le consentement deshéritiers.5voir la section 4.2.5 page 27 pour la dé�nition d'un

contrat réel.6voir 4.1.1 page 25 pour la dé�nition d'une obligation

Les biens corporels sont constitués par le droitde propriété sur les chosesmatérielles (corporelles).Les biens corporels sont donc des droits réels. L'air,la lumière ne sont pas des biens car on ne peut seles approprier7.Les biens incorporels sont immatériels : ils ontune existence abstraite. Il existe deux catégories :� les droits réels autres que le droit de propriété,qui s'exercent sur une chose matérielle,� les brevets, les marques, les dettes, droits per-sonnels, droits sur une clientèle, fond de com-merce, droit d'agir en justice.Tous les biens ne sont donc pas des choses.

7Voir 5.3.1 page 32 pour une première classi�cation deschoses corporelles.

8 CHAPITRE 1. LES GÉNÉRALITÉS

CHAPITRE 2

Les sources du droit

_.-+. DEAR HENRY,_.-"" '.+:"" '. WE FEEL YOUR ILLUSTRATION IS NOTJ \ '. SUITABLE FOR THE NEW YORKER MAGAZINEL \ _.-+| '. _.-" | PLEASE DO NOT CONTACT US AGAINJ \ _.-" LL +" J YOURS SINCERELY+ | |\ | .+ THE EDITOR\ | .-' P.S. NEXT TIME WE'RE GETTING A\ | .-' RESTRAINING ORDER\| .--' -Henry-+

Une source de droit est un organe, une autoritéou mécanisme ayant le pouvoir de créer des règlesde droit, c'est-à-dire des règles obligatoires dont lerespect sera assuré, si besoin est, par la contrainteétatique.Les sources du droit sont en principe formelles,c'est-à-dire qu'elles sont formulées par un organecréé à cet effet comme la loi par exemple. Maisd'autres éléments contribuent à la formation dudroit, comme la jurisprudence, la doctrine que cer-tains classent dans les sources du droit, d'autresleur concédant seulement le titre d'autorité.2.1 Le droit internationalL'ensemble des traités signés par l'ensemble despays ou simplement bilatéraux représentent lessources du droit international. De plus, beaucoupd'organismes jouent un rôle dans le droit interna-tional : ex : l'ONU, l'OMC.

2.1.1 Le droit onusienLes aspects géopolitiquesL'Organisation des Nations Unies a été fondée le24 octobre 1945 par 51 pays déterminés à préserver

la paix grâce à la coopération internationale et à lasécurité collective. L'ONU compte aujourd'hui 189Membres, c'est-à-dire la quasi-totalité des nationsdu monde.L'ONU a six organes principaux, dont cinq� l'Assemblé générale, le Conseil de sécurité, leConseil économique et social, le Conseil de tutelleet le Sécretariat � se trouvent au Siège de l'Organi-sation des Nations Unies à New York. Le sixième or-gane, la Cour internationale de Justice, a son siègeà La Haye (Pays-Bas).le conseil de sécurité est constitué de quinzemembres dont cinq permanents. Les membres per-manents sont les Etats-Unis, la Russie, la Chine, leRoyaume-Uni et la France. Ces derniers possèdentchacun un droit de veto. Les dix autres membressont élus par l'Assemblée générale pour deux ans.Le conseil peut imposer des sanctions économiquesà des États, et peut employer une action militairepour faire appliquer ses décisions.l'assemblée générale est un parlement des na-tions qui siège pour examiner les problèmes les plusurgents de l'humanité. Chaque État membre dis-pose d'une voix.Mais ce pouvoir est limité car les résolutions adop-tées ne sont pas applicables par la force. Elles n'ontqu'une portée morale ou médiatique.

9

10 CHAPITRE 2. LES SOURCES DU DROITDe multiples organisations spécialisées et au-tonomes sont reliées à l'ONU par des accords spé-ciaux :� l'organisation internationale du Travail (OIT)élabore des politiques et programmes destinésà améliorer les conditions de travail et les pos-sibilités d'emploi et �xe des normes interna-tionales utilisées par les pays du monde entierdans le domaine du travail. Exemple : interdic-tion du travail des enfants. . .� L'union internationale des télécommunica-

tions (UIT) favorise la coopération internatio-nale en vue d'améliorer les communications,coordonne l'utilisation des fréquences pour laradio et la télévision, encourage l'adoption demesures de sécurité et organise des travaux derecherche.� Le fonds monétaire international (FMI) faci-lite la coopération monétaire et la stabilité �-nancière internationales et o�re un cadre per-manent de consultations, de conseils et d'assis-tance dans le domaine �nancier.� Organisation mondiale de la santé (OMS) co-ordonne des programmes destinés à régler lesproblèmes de santé et à permettre à tous deparvenir au niveau de santé le plus élevé pos-sible. Ses domaines d'action sont notammentl'immunisation, l'éducation sanitaire et la dis-tribution de médicaments essentiels.L'ONU et le droit humanitaireLe droit humanitaire de l'ONU est basé sur la dé-claration universelle des droits de l'homme de 1948.Voici une petite chronologie :

1948 : l'Assemblée générale adopte la déclarationdes droits de l'homme qui instaure la liberté depenser, d'opinion, de religion et de propriété.1966 : Pacte international relatif aux droits civilset politiques, luttant contre les discriminationsentre êtres humains.1966 : Pacte international relatif aux droits éco-nomiques, sociaux et culturels.La portée de ces deux pactes est limitée, car ils nesont pas rati�és par tous les États.1990 : Déclaration mondiale (et Plan d'action) enfaveur de la survie, de la protection et du dé-veloppement de l'enfant.

2.1.2 L'organisation mondiale ducommerce (OMC)De 1948 à 1994, l'Accord général sur les ta-rifs douaniers et le commerce (GATT) a consti-tué les règles régissant une grande partie du com-merce mondial. Les parties contractantes du GATT(c'est-à-dire la majorité des grandes puissances éc-nomiques) ont beaucoup ÷uvré pour les libertésdouanières des marchandises et des biens depuis1947.Le principe général de l'OMC, o�ciellement lesigle de l'Organisation Multilatérale du Commerce,est la liberté des échanges. Il lutte donc contrele protectionnisme, la discrimination entre Étatsmembres de l'OMC, et pour le droit à l'informa-tion.L'OMC créé en 1995 se base sur ces deux ac-cords généraux : le GATT (pour les marchandises)et l'Accord général sur le commerce des services(AGCS) . L'AGSC généralise ce qui s'applique déjàdans le domaine des marchandises et des biens.L'AGCS porte notamment sur :� le mouvement de personnes physiques,� Le transport aérien,� les services �nanciers,� le transport maritime,� les télécommunications.L'AGCS permet de libérer l'échange de services,qui représente une très grande part du PIB mon-diale. L'OMC a donc un rôle de plus en plus im-portant dans le domaine des services.Toute une série de protocoles a été mise en place,par exemple en 1997 pour la libération internatio-nale des télécommunications de base.L'OMC est critiqué sur le plan politique et éco-nomique, mais il est e�cace sur le plan juridique.En e�et le mode de règlement des litiges entre Étatsse fait par voie de consensus.

2.2 Le droit européen2.2.1 Le conseil de l'EuropeCréé en 1949, le Conseil de l'Europe a pour ob-jectif la protection des droits de l'homme, le renfor-cement de la démocratie pluraliste, la prééminencedu droit, la mise en valeur de l'identité culturelle

2.2. LE DROIT EUROPÉEN 11européenne dans sa diversité et la recherche de so-lutions aux grands problèmes de société (minorités,xénophobie, intolérance, protection de l'environne-ment, drogue, crimes organisés...).Il compte aujourd'hui 45 pays membres et la co-opération qu'il met en place béné�cie à quelques850 millions d'Européens. La Turquie, la Russiefont ainsi parties du conseil de l'Europe.Le conseil de l'Europe joue un rôle importantdans le domaine du droit humanitaire. Ouvert à lasignature en 1950, et entrée en vigueur en 1953, laConvention de sauvegarde des Droits de l'Hommeet des Libertés fondamentales s'impose à tous lespays membres.Cette convention européenne établit :� le droit à la vie, d'où l'interdiction de la peinede mort en temps de paix,� la liberté de pensée, d'opinion, d'expression etde religion,� l'interdiction des actes de tortures et de bar-barie,� le droit à la propriété,� droit à la famille, au regroupement familial,� droit à la vie privée1.Cette convention est appliquée, et applicable.2.2.2 L'Union EuropéenneLe traité de Rome du 25 mais 1957 a institué laCommunauté Economique Européenne. Les traitésde Maastricht des 9 et 10 décembre 1991 doiventréaliser l'union politique, économique et monétairede la Communauté Européenne (CE), sous le nomd'Union Européenne (UE).Ces traités ont entraînés un transfert partiel de sou-veraineté, principalement dans le domaine moné-taire et économique pour l'instant. Ils ont été com-plétés par le traité d'Amsterdam.L'UE comprend actuellement 25 États membres.Elle est régie par des institutions politiques et admi-nistratives qui élaborent des textes de droit commu-nautaire et par des institutions judiciaires propres.

Les institutionsL'Union européenne est dotée de cinq institu-tions, qui jouent chacune un rôle spéci�que :1Tous ces droits sont des droits extra-patrimoniaux, voir

la section 1.5.1 page 6

1. Le Parlement européen (directement élu parles citoyens des Etats membres) ;2. Le Conseil de l'Union européenne (le représen-tant des gouvernements des Etats membres) ;3. La Commission européenne (le moteur del'Union et son organe exécutif) ;4. La Cour de justice (la garantie du respect dela législation) ;5. La Cour des comptes (l'organe de contrôle del'utilisation correcte et légale du budget del'Union).Le Conseil européen réunit 2 fois par an des chefsde gouvernement et occasionnellement d'État, etles ministres des affaires étrangères. Il détermineles grandes orientations de l'UE.La Commission est formée de commissaires dési-gnés par les Etats et de fonctionnaires. La Commis-sion est indépendante des pays membres. Il existeplusieurs directions spécialisées par domaine. Ellea l'initiative des textes communautaires (directives,règlements).Le Parlement représente les peuples de l'unioneuropéenne, il est composé de membres élus au suf-frage universel direct, dans chaque pays membre. Lenombre de députés par pays est proportionnel aupoids démographique. Le Parlement vote le budgetde l'UE.

Les textes du droit communautaireOn peut distinguer di�érents textes.

Le règlement est une source du droit obligatoireà portée générale, qui s'impose dès la parution dujournal of�ciel de la communauté européenne à tousles États membres (exemple : les prix agricoles). Lesrèglements sont surtout utilisés dans le droit de laconcurrence.La directive est une source du droit obligatoirepour tous les Etats membres. Elle impose aux Étatsmembres un but à atteindre dans un délai donné :elle doit être traduite dans le droit national (loi, dé-cret . . .),(exemple : la directive du 5 avril 1993 surles clauses abusives). Les directives sont plus utili-sées que les règlements surtout dans le domaine desnouvelles technologies : droit intellectuel, télécom-munications et commerce électronique.

12 CHAPITRE 2. LES SOURCES DU DROITLa décision est une source du droit obligatoires'appliquant à une ou plusieurs personnes, notam-ment dans le droit à la concurrence. Elle Peut s'im-poser à un État ou à une société commerciale.Exemple : Microsoft a payé une amende par dé-cision.Les textes communautaires sont élaborés selondeux procédures. Le début est identique pour cha-cune de ces procédures. La commission fait uneproposition, qui est examiné par le conseil des mi-nistres. Puis le parlement est consulté, et la Com-mission peut amender la proposition. En�n cetteproposition est réexaminée par le Conseil des Mi-nistres, débouchant sur un règlement ou une direc-tive dans le cas d'une procédure par consultation.Dans la procédure de coopération, des étapes sup-plémentaires apparaissent, en passant une nouvellefois par le Parlement, la Commission, et le Conseildes Ministres.2.3 Le droit national2.3.1 La ConstitutionLa Constitution est une organisation du pouvoirpublic et résulte d'un système de valeurs propreà chaque pays incluant un angle politique et juri-dique.En France, la Verépublique, déclarée en 1958, in-troduit une nouvelle Constitution. La Constitution,norme suprême du système juridique français, a étémodi�ée à dix-sept reprises depuis sa publicationpar le pouvoir constituant, soit par le Parlementréuni en Congrès, soit directement par le peupleà travers l'expression du référendum. La Constitu-tion détermine la composition et les compétencesdes trois pouvoirs publics législatif, exécutif et ju-diciaire, ainsi que leurs relations.En France, le pouvoir le plus important est l'exé-cutif. Le pouvoir exécutif comprend le Président dela République et le Gouvernement représenté par lepremier ministre. Ils possèdent chacun des pouvoirsdifférents, mais d'égale importance.le pouvoir législatif est incarné par le Parle-ment. Le Parlement est constitué de l'Assembléenationale et du Sénat. L'Assemblée nationale seulecontrôle l'action du pouvoir exécutif et peut le ren-verser.

La Constitution française introduit certaine va-leurs fondamentales comme :� le caractère indivisible de la République� la laïcité (article 1erde la Constitution)D'autres textes sans être la Constitution jouentun rôle constitutionnel :� La déclaration des droits de l'homme et du ci-toyen en août 1789, d'inspiration plutôt libé-ral,� le préambule de la Constitution de 1946 in-cluant des valeurs sociales apparue après la se-conde guerre mondiale.Préambule de la Constitution� Le peuple français proclame solennellement sonattachement aux Droits de l'homme et aux prin-cipes de la souveraineté nationale tels qu'ils ontété dé�nis par la Déclaration de 1789, con�rméeet complétée par le préambule de la Constitutionde 1946.En vertu de ces principes et de celui de la libredétermination des peuples, la République o�re auxterritoires d'Outre-Mer qui manifestent la volontéd'y adhérer des institutions nouvelles fondées surl'idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternitéet conçues en vue de leur évolution démocratique.

Art. 1. - La France est une République indivi-sible, laïque, démocratique et sociale. Elle assurel'égalité devant la loi de tous les citoyens sans dis-tinction d'origine, de race ou de religion. Elle res-pecte toutes les croyances. Son organisation est dé-centralisée. �2.3.2 La loiLes sources écrites du droit sont les lois.

Au sens large, la loi englobe tous les textes for-mulés par le pouvoir législatif et par le pouvoir ré-glementaire.Au sens strict, la loi est l'acte qui émane dupouvoir législatif, conformément aux règles établiespar la Constitution (loi ordinaires).La loi est dé�nie par l'article 34 de la Consti-tution en précisant les champs d'application de laloi, comme les droits civiques et les garanties fon-damentales accordées aux citoyens pour l'exercice

2.3. LE DROIT NATIONAL 13des libertés publiques, ou encore les principes fon-damentaux du droit du travail, de l'enseignement,de la Défense Nationale. . .Article 34 de la ConstitutionArt. 34. - � La loi est votée par le Parlement.La loi �xe les règles concernant :� les droits civiques et les garanties fondamen-tales accordées aux citoyens pour l'exercice deslibertés publiques ; les sujétions imposées parla Défense Nationale aux citoyens en leur per-sonne et en leurs biens ;� la nationalité, l'état et la capacité des per-sonnes, les régimes matrimoniaux, les succes-sions et libéralités ;� la détermination des crimes et délits ainsi queles peines qui leur sont applicables ; la procé-dure pénale ; l'amnistie ; la création de nou-veaux ordres de juridiction et le statut des ma-gistrats ;� l'assiette, le taux et les modalités de recouvre-ment des impositions de toutes natures ; le ré-gime d'émission de la monnaie.La loi �xe également les règles concernant :� le régime électoral des assemblées parlemen-taires et des assemblées locales ;� la création de catégories d'établissements pu-blics ;� les garanties fondamentales accordées auxfonctionnaires civils et militaires de l'Etat ;� les nationalisations d'entreprises et les trans-ferts de propriété d'entreprises du secteur pu-blic au secteur privé.La loi détermine les principes fondamentaux :� de l'organisation générale de la Défense Natio-nale ;� de la libre administration des collectivités ter-ritoriales, de leurs compétences et de leurs res-sources ;� de l'enseignement ;� du régime de la propriété, des droits réels etdes obligations civiles et commerciales ;� du droit du travail, du droit syndical et de lasécurité sociale.Les lois de �nances déterminent les ressources etles charges de l'Etat dans les conditions et sous lesréserves prévues par une loi organique.

Les lois de �nancement de la sécurité sociale dé-terminent les conditions générales de son équilibre�nancier et, compte tenu de leurs prévisions derecettes, �xent ses objectifs de dépenses, dans lesconditions et sous les réserves prévues par une loiorganique.Des lois de programmes déterminent les objectifsde l'action économique et sociale de l'Etat.Les dispositions du présent article pourront êtreprécisées et complétées par une loi organique. �

Élaboration de la loiArt. 39. - � L'initiative des lois appartientconcurremment au Premier Ministre (projet de loi)et aux membres du Parlement (proposition de loi).Les projets de loi sont délibérés en Conseil desMinistres après avis du Conseil d'État et déposéssur le bureau de l'une des deux assemblées. Les pro-jets de loi de �nances sont soumis en premier lieuà l'Assemblée Nationale. Les projets de loi de �-nances et de loi de �nancement de la sécurité socialesont soumis en premier lieu à l'Assemblée nationale.Sans préjudice du premier alinéa de l'article 44, lesprojets de loi ayant pour principal objet l'organisa-tion des collectivités territoriales et les projets deloi relatifs aux instances représentatives des Fran-çais établis hors de France sont soumis en premierlieu au Sénat. �

Art. 44. 1eralinéa - � Les membres du Parle-ment et le Gouvernement ont le droit d'amende-ment. �Il y a très peu de proposition de lois car il fautl'accord nécessaire du gouvernement.

La procédure d'élaboration de la loi com-prend les étapes suivantes :� Dépôt du projet ou de la proposition de loi surle bureau d'une des deux Assemblées ;� discussion en séance publique du texte et desmodi�cations (amendements) qui sont propo-sés ;� vote du texte (ou rejet) par l'une des assem-blées ;� transmission à l'autre assemblée qui peutadopter le texte, le modi�er, le rejeter ;

14 CHAPITRE 2. LES SOURCES DU DROIT� si la deuxième assemblée modi�e le texte, celui-ci revient devant la première, qui vote un nou-veau texte renvoyé au deuxième, et ainsi desuite : c'est la navette ;� il est mis �n à la navette par la création d'unecommission paritaire mixte, formée de sept dé-putés et de sept sénateurs, qui peut établir untexte de conciliation ;� en cas d'échec de la commission paritairemixte, ou si le texte de conciliation ne recueillepas l'adhésion des deux assemblées, c'est l'As-semblée nationale qui statue dé�nitivement.

Art. 41. - � S'il apparaît au cours de la procé-dure législative qu'une proposition ou un amende-ment n'est pas du domaine de la loi ou est contraireà une délégation accordée en vertu de l'article 38,le Gouvernement peut opposer l'irrecevabilité.En cas de désaccord entre le Gouvernement etle Président de l'assemblée intéressée, le ConseilConstitutionnel, à la demande de l'un ou de l'autre,statue dans un délai de huit jours. �Le Conseil Constitutionnel a pour mission decontrôler la conformité des lois à la Constitution. Ilest garant de l'État de droit. Le conseil est consti-tué de neuf membres nommés :� trois par le Président de la République,� trois par le Président de l'Assemblée nationale,� trois par le Sénat.À ces membres s'ajoutent les anciens Présidents dela République qui sont membres de droit.Si le Conseil Constitutionnel juge le texteconforme, alors ce texte sera promulgué par le pré-sident de la République dans les 15 jours. S'il n'estpas conforme, le gouvernement reprend entièrementl'article.

Équilibre des pouvoirs entre le Parlement leGouvernementArt. 49. - � Le Premier Ministre, après délibéra-tion du Conseil des Ministres, engage devant l'As-semblée Nationale la responsabilité du Gouverne-ment sur son programme ou éventuellement sur unedéclaration de politique générale.L'Assemblée Nationale met en cause la respon-sabilité du Gouvernement par le vote d'une mo-tion de censure. Une telle motion n'est recevableque si elle est signée par un dixième au moins desmembres de l'Assemblée Nationale. Le vote ne peut

avoir lieu que quarante-huit heures après son dépôt.Seuls sont recensés les votes favorables à la motionde censure qui ne peut être adoptée qu'à la majoritédes membres composant l'Assemblée. Sauf dans lecas prévu à l'alinéa ci-dessous, un député ne peutêtre signataire de plus de trois motions de censureau cours d'une même session ordinaire et de plusd'une au cours d'une même session extraordinaire.Question de con�ance : Le Premier Ministrepeut, après délibération du Conseil des Ministres,engager la responsabilité du Gouvernement devantl'Assemblée Nationale sur le vote d'un texte. Dansce cas, ce texte est considéré comme adopté, saufsi une motion de censure, déposée dans les vingt-quatre heures qui suivent, est votée dans les condi-tions prévues à l'alinéa précédent.Le Premier Ministre a la faculté de demander auSénat l'approbation d'une déclaration de politiquegénérale. �

Le Conseil d'ÉtatLe Conseil d'État est conseiller du gouvernement.Il examine les projets de loi et d'ordonnance, avantque ceux-ci ne soient soumis au Conseil des mi-nistres, ainsi que les projets de décret en Conseild'État. Le Conseil d'État émet un avis sur la régu-larité juridique des textes, sur leur forme et sur leuropportunité administrative. Il peut par ailleurs êtreconsulté par le gouvernement sur toute question oudi�culté d'ordre juridique ou administratif. Il in-dique au gouvernement quels sont, parmi les pro-jets de textes communautaires, ceux qui touchent àdes questions législatives et doivent en conséquenceêtre transmis au gouvernement.Le Conseil d'État comprend quatre sections ad-ministratives, chacune ayant un champ de compé-tence comprenant plusieurs ministères :1. section de l'intérieur,2. section des �nances,3. section des travaux publics,4. section sociale.Le Conseil d'État adresse chaque année au Pré-sident de la République un rapport public, quiénonce notamment les réformes d'ordre législatif,réglementaire ou administratif, qu'il propose augouvernement.

2.3. LE DROIT NATIONAL 15L'ordonnanceLe Gouvernement peut, parfois, se trouverconfronté à la lenteur législative, préjudiciable àexécution de son programme. Dans ce cas, il peutdemander au Parlement de voter une loi d'habilita-tion qui l'autorise à légiférer dans des domaines quisont normalement de la compétence parlementaire.

Art. 38. - � Le Gouvernement peut, pour l'exé-cution de son programme, demander au Parlementl'autorisation de prendre par ordonnances, pendantun délai limité, des mesures qui sont normalementdu domaine de la loi.Les ordonnances sont prises en Conseil des Mi-nistres après avis du Conseil d'État. Elles entrenten vigueur dès leur publication mais deviennent ca-duques si le projet de loi de rati�cation n'est pasdéposé devant le Parlement avant la date �xée parla loi d'habilitation.A l'expiration du délai mentionné au premier ali-néa du présent article, les ordonnances ne peuventplus être modi�ées que par la loi dans les matièresqui sont du domaine législatif. �

Exemple : la réforme de la SECU par le pre-mier ministre Raffarin (�nalement abandonnée etengageant donc une discussion devant l'AssembléeNationale et le Sénat).2.3.3 Le règlementLe règlement est dé�nit par l'article 37 de laConstitution. Ce qui ne relève pas de la loi relève durèglement. Les règlements comprennent des textesd'origine gouvernementale et législative. Les règle-ments sont plus détaillés que les lois normalement,de moins en moins cependant.Elle prennent la forme de décrets pris par le pre-mier ministre le plus souvent ou le Président de laRépublique. Les décrets sont soit adoptés en conseildes ministres, soit en Conseil d'État. L'examen parle Conseil d'État n'est pas obligatoire. Les décretssans examen sont des décrets simples. Ceux qui ontété examinés avec un avis favorable ont plus de va-leur juridique que les décrets simples.

Art. 37. - � Les matières autres que celles quisont du domaine de la loi ont un caractère régle-mentaire.

Les textes de forme législative intervenus en cesmatières peuvent être modi�és par décrets prisaprès avis du Conseil d'État. Ceux de ces textesqui interviendraient après l'entrée en vigueur de laprésente Constitution ne pourront être modi�és pardécret que si le Conseil Constitutionnel a déclaréqu'ils ont un caractère réglementaire en vertu del'alinéa précédent. �2.3.4 La jurisprudenceLe mot jurisprudence a pour origine étymolo-gique le mot latin jurisprudentia (� prudence dudroit �). Connaissance avisée, ré�échie, sage dudroit justi�ant, à l'occasion une activité de consul-tation.Ce mot a actuellement plusieurs dé�nitions. Lajurisprudence peut être :1. l'ensemble des décisions rendues par les tribu-naux du pays ;2. l'ensemble des décisions rendues pendant unecertaine période dans une certaine matière.3. une solution apportée par une juridiction à unequestion juridique discutée et qui, en raison del'autorité morale de la juridiction considéréeet/ou de la qualité du raisonnement juridiqueconduit, est reprise par les autres juridictionsou considérée comme devant l'être ;Si cette in�uence est incontestée, la reconnais-sance de la jurisprudence comme source dedroit suscite des discussions, nombreux sontceux qui la quali�ent seulement d'autorité (no-tamment en raison du principe de séparationdes pouvoirs).4. une tendance des tribunaux à trancher unequestion toujours dans le même sens.Le rôle de la jurisprudence est d'interpréter etde combler les lacunes des lois. Un tribunal judi-ciaire peut proposer une interprétation un texte deloi compliqué et posant problème dans son applica-tion. D'ailleurs, une décision prise par les tribunauxpeut être à l'origine d'une loi. Les décisions de laCour de cassation font autorité dans le domaine dela jurisprudence. Des revirements de jurisprudencearrivent fréquemment, car les m÷urs et les menta-lités évoluent. De plus, la jurisprudence n'a pas de

caractère général.

16 CHAPITRE 2. LES SOURCES DU DROIT2.3.5 La coutumeLa coutume est une règle de droit non écrite :� qui se dégage lentement et spontanément desfaits et des pratiques habituellement suivisdans un milieu social donné ;� qui devient obligatoire indépendamment detoute intervention expresse ou approbation,même tacite, du législateur.Le domaine de la coutume est restreint en droitfrançais. La coutume joue un rôle à défaut de ré-glementation légale.

Exemple : La femme porte le nom patronymiquedu mari.Quelques rares usages ont lieu dans le domainecommercial qui sont contraire à une loi civile.

2.3.6 Les usages de faitCe sont des pratiques contractuelles souvent spé-ciales à une région ou à une profession ; on lestrouve principalement en matière commerciale :contrats types, clauses habituelles insérées dans uncontrat de manière constante et généralisée.

Par exemple, dans un contrat de vente, la mar-chandise livrée n'est pas conforme à la commande :l'acheteur béné�cie d'un certain délai, qui varie se-lon le secteur professionnel, pour présenter sa récla-mation au fournisseur. En l'absence de toute clauseexpresse, les parties vont se référer à l'usage.2.3.7 La doctrineLa doctrine peut avoir plusieurs signi�cations :

1. Ensemble des opinions exprimant la pensée ju-ridique de ceux qui travaillent sur le droit (uni-versitaires, magistrats, praticiens).2. Ensemble des auteurs exprimant leur penséejuridique.3. Solution généralement prônée sur une questionjuridique qui n'est pas clairement tranchée parla loi ou la jurisprudence.4. Proposition ou analyse particulière d'une ques-tion juridique (utilisé dans ce sens, le termedoctrine est suivi d'une précision, soit le nomde l'auteur, chef de �le de ce courant, soit unquali�catif re�étant le contenu de la proposi-tion avancée).C'est donc l'ensemble des textes sur le droit pardes spécialistes du droit, avec des commentaires surles jurisprudences et publiées dans les revues sa-vantes. S'il existe un vide juridique, ou une obso-lescence de certaines règles de loi, les idées émisespar les savants sont reprises par les législateurs. Elleassure le progrès du droit et joue un grand rôle dansla recherche. La thèse d'un doctorant en droit doits'appuyer sur la jurisprudence ou la doctrine.

2.3.8 La pratiqueLe rôle des praticiens �notaires, avocats �est d'aider les particuliers à résoudre les di�cul-tés d'ordre juridique qu'ils rencontrent. Ils inter-viennent comme conseil ou comme défenseur. Ilscréent indirectement des règles de droit dans la me-sure où les clauses et formules utilisées dans leursactes �nissent par devenir des clauses de style adop-tées par tous (à titre d'usage).

CHAPITRE 3

Les juridictions

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Une juridiction est un organe doté du pouvoir detrancher un litige, ou qui a pour mission de rendrela justice. C'est aussi l'ensemble de tribunaux dotésdu même type de pouvoir juridictionnel déterminésoit en raison de leur compétence matérielle, soit enraison de leur ressort territorial (exemple : con�itde juridictions).3.1 Le niveau international3.1.1 Cour de justice de la HayeLa Cour internationale de Justice (CIJ), qui a sonsiège à La Haye, est l'organe judiciaire principal de

l'Organisation des Nations Unies. La Cour a unedouble mission :1. régler conformément au droit international lesdi�érends d'ordre juridique qui lui sont soumispar les États,2. donner des avis consultatifs sur les questionsjuridiques que peuvent lui poser les organes ouinstitutions autorisés a le faire.

Compétences en matière de droit humani-taireIl existe une cour pénale internationale compé-tente à l'égard des crimes de génocide, des crimescontre l'humanité et des crimes de guerre. Cettecour pénale a été mise en place, bien que le textede l'ONU de 1998 ne soit pas rati�é par les États-Unis. Le tribunal pénal international juge les crimesde l'ex-Yougoslavie et ceux commis au Rwanda.

3.2 Le niveau européen3.2.1 Conseil de l'EuropeTout État contractant (requête étatique) ou toutparticulier s'estimant victime d'une violation de laConvention des droits de l'Homme (requête indi-

viduelle) peut adresser directement à la Cour deStrasbourg une requête alléguant une violation parun État contractant de l'un des droits garantis parla Convention.

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18 CHAPITRE 3. LES JURIDICTIONS3.2.2 Union européenneLa Cour de justice des communautés européenneet le tribunal d'instance ont été créées en mêmetemps que le traité de Rome.Instituée en 1952 par le Traité de Paris, la Courde Justice des Communautés européennes (CJCE),située au Luxembourg, est une institution juridic-tionnelle qui veille au respect du droit communau-taire :� applicabilité directe du droit communautairedans les Etats membres ;� primauté du droit communautaire sur le droitnational. Les société commerciales ou des per-sonnes physique peuvent saisir la cour de jus-tice.

Tribunal de première instanceC'est la juridiction compétente pour se pronon-cer en première instance sur les recours en annu-lation, en carence, en réparation introduits par despersonnes physiques ou morales (particuliers ou en-treprises) contre la Communauté européenne.Le procès de Microsoft : La commission euro-péenne a condamné pour abus de position domi-nante Microsoft qui a saisi la Cour de Justice desCommunautés Européennes.

3.3 Le niveau nationalRendre la justice est l'une des fonctions de l'Étatprévue par la Constitution : � l'autorité judiciaireest gardienne de la liberté individuelle �. Les prin-cipes généraux qui régissent l'organisation judi-ciaire tendent à garantir aux justiciables une jus-tice indépendante, �able, égale pour tous : l'idéalvoudrait qu'elle soit aussi rapide et totalement gra-tuite.La distinction entre l'ordre administratif etl'ordre judiciaire est la conséquence du principe dela séparation des pouvoirs : l'exécutif (l'adminis-tration) ne peut donner des ordres au pouvoir judi-ciaire et inversement, le judiciaire ne saurait sanc-tionner ni critiquer les actes du pouvoir exécutif.

3.3.1 Les juridictions judiciairesCes juridictions sont de deux types : elles sontciviles ou répressives.

Ordre civil :On peut saisir un tribunal de l'ordre civil si ona subi un préjudice. On demande alors une répa-ration sous forme de dommage et intérêt. Il règledonc des litiges entre particuliers auxquels le droitprivé est applicable. Entre ces di�érentes juridic-tions, les procès sont répartis en application des

règles de compétence. Il y a deux types de tribu-naux civils :1. Le tribunal de grande instance est compétenten droit commun, dans les a�aires de nationa-lité, de droit de la famille et de propriété in-dividuelle. Il est constitué de 3 magistrats auminimum. La présence de l'avocat est obliga-toire.2. Les tribunaux d'exception sont essentiellementles tribunaux d'instance, les tribunaux de com-merce et les conseils de prud'hommes. Ils sontcompétents dans les matières expressémentprévues par un texte.Le tribunal d'instance est compétent pour les pe-tites a�aires civiles de montant inférieur à 7600 eu-ros. Les jugements sont rendus par un juge unique,nommé par l'État, qui a pour mission de concilierles deux parties. La présence de l'avocat est facul-tative.Le tribunal de commerce est constitué de magis-trats non professionnels élus par les commerçantset juge les litiges entre commerçants.Le conseil des prud'hommes est élu pour moitiépar les employeurs, et moitié par les salariés. Il règledes a�aires individuelles et collectives liées au droitdu travail, et aux licenciements.

Ordre pénalLes juridictions répressives ont pour fonctionde punir les individus coupables d'infractions, enles condamnant à des peines, corporelles et pécu-niaires.On distingue :� Les juridictions d'instruction qui comprennentles juges d'instruction et la chambre d'accusa-tion,� les juridiction de jugement, (tribunal de simplepolice, tribunal correctionnel, Cour d'assises,chambre des appels correctionnels et chambrecriminelle de la Cour de cassation.

3.3. LE NIVEAU NATIONAL 19Les juges d'instruction réunissent les preuves,prennent des ordonnances de mise en liberté provi-soire ; de non-lieu ; de renvoi devant la juridictionde jugement.Le tribunal de police est compétent pour lescontraventions avec dispense d'avocat. Il est consti-tué d'un magistrat. Il juge surtout les infractions ducode de la route. Ce tribunal correspond au tribu-nal d'instance dans l'ordre civil.Le tribunal correctionnel juge les délits. Il est aumême niveau que le tribunal de grande instance. Ilpeut prononcer des peines d'amendes et d'empri-sonnement.La Cour d'assises est constituée de magistrats etde jurés et juge les crimes.

Possibilité de faire appel devant la juridic-tion judiciaireSi une personne n'est pas satisfaite par la juridic-tion du premier degré, elle peut faire appel, ce quirend la décision non applicable pour les jugementsrendus dans l'ordre civil ou pénal. On dit encore� suspensif d'exécution �.Les cours d'appels sont constituées de chambresspécialisées : a�aires civiles, commerciales, sociales,pénales. Elles sont constituées de magistrats pro-fessionnels. L'assistance d'un avoué est obligatoiredans la plupart des a�aires.Si l'appel n'est pas satisfaisant on saisit la Cour

de cassation, qui occupe le sommet de la hiérarchiedes juridictions. La Cour de cassation ne constituepas un troisième degré de juridiction, car elle nejuge pas le fond du procès. Son rôle est de jugerla conformité des décisions aux règles de droit : ellerecherche si les jugements et arrêts qui lui sont sou-mis présentent un vice de forme ou de procédure,ou s'il a été fait une fausse application de la loi.La Cour de cassation est � juge du droit et non dufait �.Le déroulement du pourvoi en cassation est com-plexe. Le pourvoi formé contre une décision dé�ni-tive est porté devant la chambre spécialisée de laCour de cassation, qui peut :� le rejeter, si la décision est conforme au droit ;� casser la décision et renvoyer l'a�aire devantune cour d'appel.La cour de renvoi peut :� soit s'incliner devant la Cour de cassation : l'af-faire est terminée ;

� soit statuer dans un sens di�érent : les plai-deurs peuvent former un nouveau pourvoi.Celui-ce est porté devant l'assemblée plénière de laCour de cassation, qui peut� rejeter le pourvoi : la décision de la Cour derenvoi est dé�nitive ;� casser et renvoyer devant une autre cour d'ap-pel qui doit s'incliner devant la Cour de cassa-tion ;� trancher l'a�aire sans renvoi.Les juges de proximitéLe juge de proximité, doté de compétences enmatière civile et pénale, s'insère dans l'appareil ju-diciaire notamment aux côtés des juges d'instance.La loi du 9 septembre 2002 a créé des juges deproximité a�n de � désengorger la justice �selonles termes du Président de la République, JacquesChirac. Nommés pour 7 ans non renouvelables, lesjuges de proximité ont pour fonction principale derégler les litiges courants et les infractions les moinsgraves. Ils interviennent en matière civile et pénale.En matière civile, les juges de proximité sontchargés de régler les litiges du quotidien ne dépas-sant pas 1500 euros, par exemple des con�its devoisinage ou des actions en paiement d'une somme.En matière pénale, les juges de proximitépeuvent également intervenir par exemple pour ju-ger les infractions les moins graves (contraventionsdes 4 premières classes) : bruit, tapage nocturne,sécurité routière...Le juge de proximité ne peut pro-noncer de peines d'emprisonnement, même avecsursis.Ces juges sont principalement des anciens ma-gistrats retraités entre 65 et 75 ans. Les avocatspeuvent également devenir juges de proximité. Ilsjugent alors dans une autre circonscription, a�nd'éviter les con�its d'intérêts, c'est-à-dire d'être à lafois juge et parti. Les juristes d'entreprises avec desdiplômes et une grande expérience professionnellepeuvent également devenir juge de proximité.

3.3.2 La juridiction administrativeEn principe, le juge administratif est compétentlorsque l'action est dirigée :� contre une personne administrative,

20 CHAPITRE 3. LES JURIDICTIONS� contre une personne privée gérant un servicepublic ou utilisant des prérogatives de la puis-sance publique.La hiérarchie des juridictions administrativescomprend :� en premier degré les tribunaux administratifset le Conseil D'État,� en second degré les cours administratives d'ap-pel et le Conseil d'État,� en cassation : encore le Conseil d'État.Remarque : l'appel n'est pas suspensif d'exécu-tion.Il existe deux formes de contentieux :� le contentieux de pleine juridiction, conten-tieux indemnitaire (cassation au Conseild'État),� le contentieux de l'excès de pouvoir : conten-tieux de l'annulation.La parole n'est donnée aux justiciables que si leprésident du tribunal demande des précisions, à ladi�érence de la juridiction judiciaire.Le Conseil d'État est l'échelon suprême de la ju-ridiction administrative, qui juge les litiges entre lesparticuliers et l'administration. Il est le juge de cas-sation des arrêts des cours administratives d'appelet des juridictions administratives spécialisées. Iljuge en premier et dernier ressort les recours dirigésnotamment contre les décrets, les actes des orga-nismes collégiaux à compétence nationale ainsi quele contentieux des élections régionales et de l'élec-tion des représentants français au Parlement euro-péen. Il est compétent en appel pour les contentieuxdes élections municipales et cantonales, des recon-duites à la frontière.Premier corps de l'État, le Conseil d'État com-prend environ 300 membres dont les deux tiers

sont en activité au sein du Conseil et un tiers àl'extérieur Le recrutement des membres du Conseild'État se fait de deux façons :1. Par concours. Cinq à sept postes d'auditeurssont proposés chaque année aux élèves quiachèvent leur scolarité à l'École nationale d'ad-ministration (ENA).2. Par le tour extérieur. Un maître des requêtessur quatre est nommé par le gouvernement. Lesintéressés doivent être âgés de 30 ans au moinset avoir accompli 10 ans de service public.Un conseiller d'État sur trois est nommé selonla même procédure, avec pour seule conditioncelle d'être âgé d'au moins 45 ans.

Le tribunal des con�its est une haute juridic-tion qui a pour mission de résoudre les con�its decompétence entre les juridictions de l'ordre judi-ciaire et les juridictions de l'ordre administratif.Le tribunal des con�its se prononce :� lorsqu'une juridiction administrative et une ju-ridiction judiciaire veulent juger le même pro-cès (con�it positif) ;� lorsqu'une juridiction administrative et une ju-ridiction judiciaire se déclarent toutes les deuxincompétentes et refusent de juger un procès(con�it négatif) ;� lorsque les tribunaux de l'ordre administratifet judiciaire ont pris sur la même a�aire desdécisions contradictoires.Le tribunal des con�its est composé de 8 juges :� 3 sont nommés par le Conseil d'État ;� 3 sont nommés par la Cour de cassation ;� 2 sont nommés par les 6 autres juges, ainsi que2 suppléants.

Deuxième partie

Les contrats

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CHAPITRE 4

Généralités sur les contrats

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4.1 Dé�nitions4.1.1 l'article 1101 du code civilUne convention est un accord de volontés ayantpour e�et de créer, de modi�er, de transmettre oud'éteindre un droit subjectif.� Le contrat est une convention par laquelle uneou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plu-sieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas fairequelque chose. �Le contrat est donc un acte juridique bilatéral.Un acte juridique est une manifestation de volontédestinée à produire des e�ets de droit. (par exemplele legs, le testament, le contrat). Les personnes liéespar un acte juridique sont appelées parties. Le faitjuridique est un événement indépendant de la vo-lonté susceptible de produire des e�ets de droit.(par exemple : la naissance , un accident) Le contratfait naître des obligations. Une obligation est le liende droit entre deux personnes en vertu duquel l'uned'entre elles, le créancier, peut exiger de l'autre, ledébiteur, l'exécution d'une prestation de faire, dene pas faire, ou de donner.� le créancier a droit à une créance,

� le débiteur a une dette.Comment se situe le contrat par rapport àla loi ?le contrat peut dérogé à la loi quand elle est sup-plétive, mais pas quand elle est impérative.Dans le cas du droit de la succession :� loi supplétive : les cousins en l'absence d'en-fants succédant.� loi impérative : � la part réservataire �. Il existeune part d'héritage qui doit aller aux enfants.Les droits des contrats dans les marchés publics :le sous-traitant signe souvent des contrats. Le paie-ment direct par les sous-traitants est une loi impé-rative.

4.1.2 PersonneArticle 1123 du Code civil : � toute per-sonne peut contracter, si elle n'en est pas déclaréeincapable par la loi �.Les personnes physiques et les personnes moralesont la capacité de contracter.C'est le représentantlégal de la personne morale ou toute personne phy-sique dûment mandatée qui conclut le contrat pourle compte de la personne morale.

4.1.3 ObligationLa classi�cation des obligations est e�ectuée enfonction de :

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26 CHAPITRE 4. GÉNÉRALITÉS SUR LES CONTRATSL'objet :obligation de donner : Elle contraint le débi-teur à transférer la propriété en livrant la chosepromise tout en la conservant jusqu'au mo-ment de la livraison.obligation de faire : Le débiteur est contraitd'accomplir au pro�t du créancier un fait po-sitif : exécuter un travail, une livraison. . .obligation de ne pas faire : Au contraire de laprécédente, cette obligation contraint le débi-teur à une abstention. Exemple : le vendeurd'un fond de commerce s'engage à ne pas réins-taller un commerce analogue dans un certainpérimètre du point de vente.La bonne foi est un comportement honnête etloyal que doit notamment adopter toute partie àune acte juridique à l'égard des autres parties.Ce qui implique une obligation d'information réci-proque. L'obligation de bonne foi est renforcé dansles contrats informatiques :� Le prestataire, le fournisseur a une obliga-tion de conseil, d'information sur les caracté-ristiques des fournitures, des prestations et desprix. Il a également une obligation de mise engarde ;� le client doit donner l'expression de ces be-soins, sous forme de cahier des charges.La sourceObligations légales : Elles sont voulues par le lé-gislateur. Exemple : l'obligation alimentaire.Obligations contractuelles : Elles sont vouluespar les parties.Obligations délictuelles : Elles ne sont pas vo-lontaires et résultent d'un dommage causé àautrui.Distinction entre l'obligation de moyen etl'obligation de résultat :Le client a toujours intérêt à ce qu'il existe uneobligation de résultats. Le prestataire a toujoursintérêt à ce qu'il existe une obligation de moyens.

Obligation de moyen : Le débiteur n'est pastenu d'un résultat précis mais doit tout mettreen ÷uvre pour exécuter son obligation avecprudence et diligence.

Exemple : le médecin s'engage à tout mettre en÷uvre pour exécuter son obligaton avec pru-dence et diligence. Le malade qui estime quel'obligation n'a pas été respectée devra prou-ver que le médecin a commis une faute.Obligation de résultat : Le débiteur est tenuà un résultat précis. Exemple : l'obligationdu transporteur. Le créancier qui estime quel'obligation n'a pas été remplie devra seule-ment prouver que le résultat n'a pas été atteint(inexécution).4.2 Distinctions entre contrats4.2.1 En fonction des obligationsContrat unilatéralLes obligations sont à la charge d'une seulepersonne. Exemple : la donation.Dans le cas de la donnation il faut un accord desdeux personnes, mais l'obligation pèse sur celui quidonne l'argent (s'il existe une petite contrepartie,on parle de contrat unilatéral imparfait).

Contrat synallagmatique ou bilatéralLes obligations sont réciproques. La plupart descontrats sont synallagmatique. Il y a obligation deprestation ou de fournir quelque chose pour unepartie, et obligation de payer pour l'autre partie.Exemple contrat de vente.

Contrat à titre onéreuxChacune des parties doit donner ou faire quelquechose. Exemple : le contrat de vente, de louage.

Contrat à titre gratuitL'une des parties procure à l'autre un avantagesans contrepartie. Exemple : contrat de bienfai-sance, donation.

Contrat commutatifChacune des parties connaît dès la conclusion ducontrat l'importance des prestations réciproques.

4.2. DISTINCTIONS ENTRE CONTRATS 27Contrat aléatoireLa prestation due par l'une des parties dépendd'un événement incertain. Exemple : contrat derente viagère, le contrat d'assurance.

4.2.2 En fonction de la duréeContrat à exécution instantanéContrat qui met à la charge des parties une pres-tation unique qui se réalise en un trait de temps,immédiatement. Par exemple : le contrat de vente,paiement lors de la livraison en une seule fois.

Contrat à exécution successive: il met à la charge des parties des obligations àrenouveler dans la temps. Ex : le contrat de travail,de location. Ce type de contrat se subdivise en :� contrat à exécution successive à durée déter-minée, où la rupture n'est pas autorisée avantl'échéance du contrat,� contrat à exécution successive à durée indéter-minée.

4.2.3 Contrat verbal et contrat écritCertains contrats sont forcément écrits, parexemple la vente immobilière.Dans les contrats commerciaux, ce n'est pas obli-gatoire mais il est généralement écrit pour prouverqu'il y a un contrat.

4.2.4 En fonction de la règlementa-tionContrat nommé :La loi prévoit une dénomination propre : lecontrat est soumis à une règlementation particu-lière. Exemple : la vente, le louage, le mandat, leprêt.

Contrat innommé :Le contrat est mis au point par les parties, iln'est pas soumis à une règlementation spéci�que.Exemple : contrat d'édition, contrat de déménage-ment.

4.2.5 En fonction de la formeContrat consensuelSa formation est acquise par le simple échangedes consentements sans recours à une formalité. Lamajorité des contrats sont consensuels.

Contrat solennelSa formation est subordonnée à certaines forma-lités. Il s'agit généralement de la réaction d'un écritou d'un acte notarié. Exemple : convention collec-tive de travail, donation, contrat de mariage, achatou vente de biens immobiliers.

Contrat réelSa formation dépend de la remise d'une chose.Exemple : le contrat de dépôt, le contrat de prêt.

4.2.6 Contrat de gré à gré, contratd'adhésionVoir la section 5.2.1 sur la constitution du contratà la page 30.

4.2.7 Quelques types de contratsLe contrat civilIl est passé entre deux personnes civiles (per-sonnes ou sociétés). Exemple : l�achat d'apparte-ment. Le tribunal de grande instance est compétentpour ce type de contrat.

Le contrat commercialIl est passé entre deux commerçants. En cas de li-tige, toutes les preuves sont admises, contrairementau contrat civil, où il faut des preuves écrites.

Le contrat administratifContrat passé entre deux personnes publiques ouentre une personne publique et une personne privée.Dans ce cas, l'objet du contrat doit être l'exécutiond'une mission de service public. Le juge compétentest alors le juge administratif.

28 CHAPITRE 4. GÉNÉRALITÉS SUR LES CONTRATSMarché publicC'est un contrat administratif conclu entre unepersonne publique et une entreprise privée. L'en-treprise doit fournir des biens ou des services et lapersonne publique doit payer le prix. Le choix dutitulaire est réglementé par le Code des marchés pu-blics (nouveau depuis 2004) qui prévoit des règlesde mise en concurrence.

Le contrat de venteL'article 1582 du code civil : � La vente est uneconvention par laquelle l'un s'oblige à livrer unechose et l'autre à la payer �.trois éléments essentiels caractérisent la vente :� la chose,� le prix (déterminé ou déterminable sans nouvelaccord des parties),� le transfert de propriété.Le vendeur doit délivrer la chose et assurer la ga-rantie des vices cachés : la chose vendue ne doitpas comporter de défaut caché la rendant impropre

à l'usage prévu.Le contrat d'entrepriseSelon la Cour de Cassation, le contrat d'entre-prise se dé�nit comme : � la convention par laquelleune personne s'oblige contre rémunération à exécu-ter un travail de façon indépendante et sans repré-senter son contractant �.Le maître de l'ouvrage est celui qui commandele travail. L'entrepreneur est celui qui exécute letravail. Exemple : entrepreneur de bâtiment, tein-turier.Le prix est un élément important du contrat maiscontrairement au contrat de vente, le contrat d'en-treprise est valable bien que le prix n'ait pas été �xépar les parties. Le juge peut �xer � la rémunérationdes prestations fournies �.La garantie des vices cachés est assurée selondes conditions di�érentes de la vente. (après né-gociations) (exemple achat d'un appartement laconvention collective dans le cadre du travail. ( sa-lariés/employeurs)

CHAPITRE 5

Formation et conditions de validité des contrats

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Édictées par le Code civil pour les conventions (art.1108 et suivant), et généralisées par la jurispru-dence à tous les actes juridiques, les conditions devalidité sont, toujours : la volonté, la capacité, l'ob-jet, la cause, et parfois la forme.5.1 L'autonomie de la volontéPrincipe suivant lequel la volonté a le pouvoirde se donner sa propre loi ; en relation avec l' in-dividualisme libéral du XIX e siècle : l'homme estlibre, donc ne peut être engagé que par un acte devolonté libre ( article 1134, alinéa 1 du Code civil).5.1.1 L'article 1134 du Code civilLe principe de la force obligatoire :

Article 1134 du code civil : � les conventions lé-galement formées tiennent lieu de loi à ceux qui lesont faites.5.1.2 Les principesLe principe de la liberté des contrats : Acondition de respecter les réserves précédentes, lesparties sont libres de contracter comme elles l'en-tendent.Principe de l'e�et relatif des contratsArticle 1165 du Code civil.� Les conventions n'ont d'e�et qu'entre les par-ties contractantes. Cependant, elles ne doivent pasnuire aux tiers . . . �.

5.2 Les conditions subjectivesde formation du contrat

5.2.1 Le consentementDé�nitionLe consentement est une manifestation de vo-lonté par laquelle une personne s'engage dans unacte juridique. Dans un contrat, l'échange desconsentements se caractérise par la rencontre del'o�re et de l'acceptation.

29

30 CHAPITRE 5. FORMATION ET CONDITIONS DE VALIDITÉReprésentationIl peut être donné, soit personnellement, soit parl'intermédiaire du représentant légal de la personne.L'o�re se signalise par une signature. Elle peutêtre manuscrite ou électronique.

La signature électronique n'était utilisée quedans certains États américains. Ce type de signa-ture est valable depuis que la CNUDCI ( Commis-sion des nations unies pour le droit commercial in-ternational) a sortie une loi type portant sur l'uti-lisation de la signature électronique en 1990, et quel'Union Européenne établie une directive en 1999.L'État fédéral des États-Unies lui donne validité enjuin 2000.En France, la loi du 13 mars 2000 rend valablesont utilisation s'il y a usage de cryptologie par unprestataire de services de certi�cation et la certi-tude de validité. L'origine de la signature ne doitpas faire de doute et les conditions de sécuritédoivent être respectées. Le décret d'application enmars 2001 permet son utilisation pour tous typesde contrat.La signature manuscrite implique qu'il y aitéchange de signature par personnes habilitées, etque l'on garde une trace des signatures. Il faut doncdonner le statut de ces personnes. De même pour la� signature abrégée �, le paragraphe qui authenti�etoutes les pages du contrat.ConstitutionDeux cas sont possibles :� L'accord est précédé de discussions et s'opèreen deux temps. Tout d'abord l'une des partiess'engage, o�re. Dans un second temps l'autrel'accepte. Cette opération s'appelle pollicita-tion. C'est le contrat de gré à gré.� L'accord n'est pas précédé de discussions, lesconditions étant �xées préalablement par l'undes contractants. C'est le contrat d'adhésion(exemple : contrat d'assurance, contrat télé-phonique).Dans le contrat d'adhésion interviennent lesdroits du consommateur. Il ne doit pas y avoir declauses abusives imposées à un consommateur parune personne par un abus de sa puissance écono-mique. Ce sont les magistrats qui se penchent surle problème.

Accord de principe : Avant-contrat par lequelles parties �xent les éléments d'un contrat futursur lesquels leur consentement est d'ores et déjàacquis et s'engagent, non point à conclure, mais ànégocier les éléments sur lesquels leur accord n'estpas encore établi.Quasi-contrat : C'est une source extra-contractuelle d'obligation dans laquelle uneobligation naît d'un fait volontaire et qui re-groupe :� le paiement de l'indu (ce qui a été payé sansfondement doit être restitué),� l'enrichissement sans cause (une personne quis'enrichit sans raison juridique au détrimentd'autrui doit l'indemniser),� la gestion d'a�aires (le gérant accomplit desactes dans l'intérêt d'une autre sans qu'il enait chargé).5.2.2 Les vices de consentementArticle 1109 et suivant du Code civil : Pourêtre e�cace le consentement doit être donné parune volonté éclairée. Á défaut, il est vicié et lecontrat est annulable. Les vices du consentementportent atteinte à la liberté des contractants. Ilexiste quatre types de vices de consentement :L'erreurL'erreur est le fait de croire vrai ce qui est faux ouinversement. L'erreur est donc un fait juridique etnon un acte juridique. C'est une opinion contraireà la réalité. Une personne consent à un acte mais se

trompe sur l'un de ses éléments : valeur, authenti-cité d'une chose : qualités du débiteur). Il y a bonnefoi dans l'erreur simple.L'erreur n'est une cause de nullité de la conven-tion que lorsqu'elle tombe sur la substance mêmede la chose (c'est-à-dire une qualité essentielle) quien est l'objet. Par exemple un individu vend une÷uvre d'art d'un peintre très côté dont il possèdeun certi�cat d'authenticité ; mais après expertise,on découvre que c'est un faux.Elle n'est pas une cause de nullité, lorsqu'elle netombe que sur la personne avec laquelle on a in-tention de contracter, à moins que la considération

5.3. LES CONDITIONS OBJECTIVES DU CONSENTEMENT ET DE LA VALIDITÉ DES CONTRATS.31de cette personne ne soit la cause principale de laconvention.Exemple de jurisprudence dans le domaineinformatique .La société � Hydrothermique �s'était équipé enmatériel informatique avec la société � HoneywellBull �, mais celui ci ne pouvait pas l'installer car lesiège social avait un plancher trop faible. C'est uneerreur car :� � Honeywell Bull �n'aurait pas contracté avecla société � Hydrothermique � s'il avait su ;� Il y a bonne foi ;� l'erreur porte sur un élément substantiel, caril a rendu impossible la livraison.Le dolLe dol est une man÷uvre frauduleuse impliquantl'intention de nuire, émanant d'un contractant etayant déterminé son partenaire à conclure le con-trat.Le dol doit avoir provoqué l'erreur pour consti-tuer un vice du consentement.Il y a mauvaise foi de l'un des contractant. Ondistingue le dol positif (man÷uvre dolosive) du dol

négatif (réticence dolosive).Dol positif : le concessionnaire vend une voitureen bonne état mais il y a un problème de comp-teur trop élevé (trucage du compteur).Dol négatif : mensonge par omission. le conces-sionnaire vend une voiture avec un bon comp-teur mais il cache un défaut à l'acheteur. Ouencore, vente d'un fond de commerce avant lepassage d'une autoroute.Dans le cas de l'erreur, et surtout du dol, il y asouvent un problème de preuve.

La violenceLa violence est une contrainte exercée sur la vo-lonté d'une personne pour l'amener à contracter.Elle consiste dans l'emploi d'une menace (vio-lence physique ou pression mentale) considérable etdéterminante sur le contractant ou son entourage(proche famille, concubin, amis). C'est la craintequi vicie le consentement. La jurisprudence tend à

faire application de ce vice lorsque l'une des par-ties se trouve en situation de dépendance écono-mique à l'égard de l'autre. La violence est un vicede consentement même si elle ne pro�te pas aucontractant violent. C'est un cas plutôt rare. Cetteviolence concerne généralement des a�aires immo-bilières (personne malade).La lésionLa lésion résulte d'un grave déséquilibre entre lesavantages réciproquement stipulés dans un contrat.Elle s'apprécie au moment de la conclusion ducontrat. Elle n'est vice de consentement unique-ment que dans certains contrats : partage, vented'immeuble à un prix inférieur à plus de sept dou-zièmes à la valeur réelle. . .

5.2.3 Dé�nition de la capacitéLa capacité est l'aptitude à être titulaire d'un

droit ou d'une obligation et à l'exercer personnelle-ment. Article 1123 du code civil : � Toute personnepeut contracter, si elle n'en est pas déclarée inca-pable par la loi. �Sont incapables de contracter :� les mineurs non émancipés,� les majeurs protégés (sous tutelle, curatelle).Il existe une exception majeure cependant pourles personnes habilitées à engager une société com-merciale. Seules les personnes désignées par leconseil d'administration peuvent engager une so-ciété commerciale.5.3 Les conditions objectives

du consentement et de lavalidité des contrats.

5.3.1 L'objetDé�nitionL'objet du contrat est l'opération juridique vou-lue par les parties, matérialisée dans l'obligationprincipale et caractéristique du contrat ( exemple :l'objet d'un contrat de vente est le transfert de pro-priété d'un bien). L'article 1108 du code civil exigeque le contrat ait un objet certain qui forme la ma-tière de l'engagement.

32 CHAPITRE 5. FORMATION ET CONDITIONS DE VALIDITÉConditionsL'objet doit exister au moment de la formationdu contrat et présenté certaines caractéristiques(art 1130). Cependant l'art 1130-1 autorise certainscontrats portant sur des obligations futures, mais àcondition que la chose �nisse par exister.

Chose de genre : Chose mesurée par sa qua-lité et sa quantité, quali�ée aussi de chose fon-gible, et susceptible d'être remplacée par une autre(exemples : billets de banque, fourniture courante,meubles, disquettes).Une chose non fongible, appelée corps certain,ne peut être remplacée en raison de ses caractéris-tiques. Exemples : ÷uvre d'art ou de l'esprit, com-merce de bestiaux (On suppose que chaque animalest unique), la recherche et les contrat d'étude dansles T.I.C.. Les corps certains sont une minorité dansles contrats.L'objet de l'obligation doit être déterminé ou dé-terminable. Chaque objet doit être identi�é et cecise fera par sa nature.� S'il s'agit d'un corps certain, il sera dé�ni etindividualisé. Ex. préciser la maison à vendre.� Si l'objet est une chose de genre, la détermina-tion se fait dans sa qualité et dans sa quantité.� Si l'objet ne peut pas être déterminé il fautqu'il soit déterminable c'est à dire dé�nir descritères selon lesquels l'objet sera déterminé.Dans le contrat de vente le prix doit être dé-terminé ou déterminable au moment de la for-mation du contratDeux points sont obligatoires :� le prix ou le montant,� la quantité ou le volume.

Possible. L'objet doit être dans le commercepour pouvoir faire l'objet de transactions. Le nompatronymique ne peut être utilisé pour transaction,mais il peut être utilisé comme marque on dénomi-nation social. Exemple d'objet impossible : vented'organes en France. (Article 1128). Interdiction enFrance de la pratique des mères porteuses, à la dif-férence de la Grande Bretagne.Licite :L'objet du contrat ne peut pas êtrecontraire à l'ordre public. Exemple d'objet illicite :

vente de cocaïne en France.5.3.2 La causeDé�nitionLa cause est la raison pour laquelle on s'en-gage dans un contrat. Elle n'est pas explicite dansle contrat. Elle obligatoire dans le droit françaisd'après le code civil, mais il n'y a pas de dé�nitionde la cause. La cause a une dé�nition doctrinale.Selon la conception classique, la cause est la rai-son immédiate de s'engager (exemple : dans un

contrat synallagmatique, la cause de l'engagementd'une partie réside dans l'engagement de l'autrepartie. Ainsi, la cause de l'engagement de l'ache-teur est le transfert de propriété du bien par levendeur, et la cause de l'engagement du vendeurest le paiement du prix par l'acheteur).Selon la conception moderne, la cause est le mo-tif impulsif et déterminant qui pousse une partieà s'engager (exemple : j'achète cette maison pourl'habiter ou pour en faire un tripot).La cause ne joue pas un rôle très important dansles contrats français.ConditionsComme pour l'objet, la cause doit être licite etréelle. Exemple : on ne peut s'engager à verserune somme d'argent en contrepartie d'un assassi-nat. Par contre, un contrat peut être valable si lacause n'est pas exprimée. Une reconnaissance dedette � je reconnais devoir 10 000 euros à M. . . . �.

5.3.3 La formeLa forme est une règle gouvernant la manièredont doit être présentée, extériorisée une situation,une opération juridique, indiquant les formalitésqui doivent être accomplies (par opposition auxrègles de fond).Les actes juridiques, sauf disposition contraire,ne sont soumis à aucune règle de forme : prin-cipe du consensualisme(c'est le consentement, nonla forme, qui fait l'acte juridique).Conséquence : la volonté peut être exprimée enune forme quelconque.

5.4. SANCTIONS DES CONDITIONS DE VALIDITÉ 33ExceptionsLes actes solennels requièrent pour leur validité,l'observation de certaines formes. (actes notariéspar exemple). La preuve de certains actes juri-dique doit être établie par écrit. Á défaut d'écrit,l'acte n'est pas nul, mais la preuve en sera di�-

cile, voire impossible. Certains actes doivent êtrepubliés, d'autre enregistrés.5.4 Sanctions des conditions

de validité5.4.1 Conditions de nullitéSi l'une des conditions, consentement, objet,cause et capacité n'est pas réunie, on peut annu-ler le contrat. Pour que l'obligation contractuellesoit détruite, il faut :� soit que le juge constate la nullité à la demandede l'une des parties,� soit que les parties renoncent aux obligationsnées du contrat nul.Suivant sa gravité, l'imperfection d'un acte juri-dique est source de nullité relative ou absolue.

5.4.2 Nullité relativeÉdictée en vue de la protection d'intérêts privés,la nullité est relative en cas de :� vice du consentement,� incapacité.

Personnes pouvant invoquer la nullitéSeulement, les personnes ou les protecteurs despersonnes que la loi avait en vue de protéger. Quandla cause de nullité a disparu (l'incapable est devenucapable ou le vice du consentement a cessé), la per-sonne peut renoncer à agir en nullité et con�rmerl'acte juridique (c'est-à-dire lui donner une force

dé�nitive qui vaudra dès sa date d'origine). Le dé-lai pour agir est de cinq ans à compter du jour oùla cause du nullité a disparu (on présume que letitulaire de l'action a voulu y renoncer).

5.4.3 Nullité absolueÉdictée en vue de la protection d'intérêts géné-

raux, la nullité est absolue en cas de :� absence de consentement,� objet inexistant, illicite ou indéterminé(exemples : contrat sur des stupé�ants, oucaractère �ctif de la société civile créée dansle but d'écarter un héritier de la succession),� cause inexistante ou illicite (exemple : conven-tion destinée à faciliter le divorce avant la ré-forme de celui-ci),� défaut de forme des actes solennels. Absenced'un contrat écrit entre l'utilisateur et l'entre-prise de travail temporaire.Personnes pouvant invoquer la nullité� Toute personne ayant intérêt à faire prononcerla nullité,� Contractants,� Héritiers,� Créanciers des contractants,� Procureur de la République,� Parties au contrat,� Tiers justi�ant d'un intérêt particulier.Il y a impossibilité de con�rmation : la volonténe peut donner de la valeur à un acte contraire à

l'ordre public. Le délai pour agir est de dix ans àcompter du jour de l'acte.5.4.4 E�ets de la nullitéLa principale conséquence de la nullité d'uncontrat est son anéantissement rétroactif.

PrincipeL'acte annulé est censé n'avoir jamais existé.

Conséquence : les parties doivent être remisedans l'état où elles se trouvaient avant l'acte.Exemple : en cas d'annulation d'une vente d'im-meuble, l'acheteur obtient le remboursement duprix versé et le vendeur recouvre la propriété rétro-activement ; donc si l'acheteur avait consenti desdroits réels sur l'immeuble ( comme une hypo-thèque), ils sont anéantis rétroactivement.

34 CHAPITRE 5. FORMATION ET CONDITIONS DE VALIDITÉExceptions� Les actes successifs (dont les e�ets s'étalentdans le temps) ne peuvent être anéantis ré-troactivement (quand un mariage ou un bailest annulé, on ne peut e�acer les e�ets pro-duits, comme les enfants nés ou l'occupation

des lieux) : la nullité ne vaudra que pour l'ave-nir.� Les incapables ne doivent restituer que ce quia tourné à leur pro�t : mesure protectrice.� La restitution des prestations est exclue en casd'immoralité (nul ne peut invoquer sa propreturpitude) : mesure dissuasive.

CHAPITRE 6

Les conditions de forme et de preuve des contrats

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6.1 L'acte authentique6.1.1 Dé�nitionArticle 1317 du Code civil : � L'acte authentiqueest celui qui a été reçu par o�ciers publics ayantle droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a étérédigé, et avec les solennités requises.

Il peut être dressé sur support électronique s'ilest établi et conservé dans des conditions �xées pardécret en Conseil d'État �.6.2 Exemples� Les actes notariés constatent les conventionsconclues entre particuliers.� Les procès verbaux dressés par les agents de lapolice judiciaire.� Les décisions judiciaires.� Les actes d'huissiers dans le cadre de leurstricte compétence.

Remarque : Les actes importants sont soumis àla rédaction d'un acte authentique comme la vented'immeuble à construire, la constitution d'une hy-pothèque, le contrat de mariage.6.2.1 Force probante� L'acte authentique fait foi jusqu'à inscriptionde faux �. Celui qui conteste doit en prouvé la faus-seté par une procédure compliquée et périlleuse :l'inscription de faux.

6.2.2 Force exécutoireLe créancier peut faire saisir d'emblée le débiteur.La force exécutoire est une qualité attachée à cer-tains titres permettant de procéder à leur exécutionforcée.Par exemple la décision de justice revêteu de

35

36 CHAPITRE 6. LES CONDITIONS DE FORME ET DE PREUVE DES CONTRATSla formule exécutoire, procès-verbal de conciliationsigné par le juge et les parties. . .6.3 L'acte sous seing privéDé�nitionC'est un écrit établi par de simples particuliers(en général, les parties elles-mêmes) sans interven-tion d'un o�cier public.L'acte sous seing privé n'est pas soumis à desrègles de formalisme. La seule condition nécessaireà sa validité réside dans la signature des parties.

Particularité :� Formalité du double pour les actes relatifs auxcontrats synallagmatiques.� Formalité du � bon ou approuvé �en cas depromesse unilatérale.6.3.1 Force probanteL'acte sous seing privé fait foi jusqu'à preuve ducontraire.

6.3.2 Di�érence avec l'acte authen-tique :L'acte sous seing privé ne fait pas par lui-mêmepreuve de son origine. Il ne béné�cie pas de la forceexécutoire.

6.4 Les modes de preuve6.4.1 La preuve littérale (écrite)ce sont les :� actes authentiques,� actes sous seing privé,� actes spéciaux,� lettres,� livres de commerce,� copies.

6.4.2 La preuve testimonialePreuve constituée par des déclarations écrites ouorales de témoins, c'est-à-dire de tiers qui ont per-sonnellement eu connaissance du fait rapporté. Elleest admise pour les faits juridiques et, en principe,écartée pour les actes juridiques (sauf faible mon-tant, impossibilité de se procurer un écrit, commen-cement de preuve par écrit et matière commerciale).

6.4.3 Les présomptionsMécanisme juridique consistant à induire un faitincertain d'un fait certain. Ce mécanisme est retenuquand la nature du fait incertain le rend très di�-cile à établir et qu'il découle le plus souvent d'unfait plus facile à établir. Les présomptions peuventêtre légales (c'est-à-dire instaurées de manière géné-rale par la loi) ou du fait de l'homme (c'est-à-direêtre construites par le juge pour un cas particu-lier, cette possibilité n'étant admise que lorsque lapreuve par témoin est admise).

6.4.4 L'aveuReconnaissance par un plaideur de la vérité d'unfait qui lui est défavorable. L'aveu est judiciairelorsque la reconnaissance est e�ectuée devant lejuge, il est extrajudiciaire dans les autres hypo-thèses.

6.4.5 Le sermentA�rmation solennelle par une personne de la réa-lité d'un fait ou d'un acte qu'elle invoque en sa fa-veur. Le serment peut être provisoire : Exemple ser-ments des experts, des jurés. Le serment peut êtreprobatoire. Exemple : plaideur a�rmant la réalitéd'un fait.

6.5 La charge de la preuveL'article 1315 du code civil : � Celui qui ré-clame l'exécution d'une obligation doit la prouver.Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doitjusti�er le paiement ou le fait qui a produit l'ex-tinction de son obligation. �La charge de la preuve de l'existence d'un contratincombe à celui qui s'en prévaut.

6.5. LA CHARGE DE LA PREUVE 37L'article 1341 du code civil : � Il doit êtrepassé acte devant notaires ou sous signatures pri-vées de toutes choses excédant une somme ou unevaleur �xée par décret, même pour dépôts volon-taires, et il n'est reçu aucune preuve par témoinscontre et outre le contenu aux actes, ni sur ce quiserait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis lesactes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeurmoindre. Le tout sans préjudice de ce qui est pres-crit dans les lois relatives au commerce. �Cet article exige la production d'une preuve lit-

térale pour établir un acte juridique, un contrat.Cependant déroge à ce principe :� les opérations commerciales (principe de li-berté de preuve en matière commerciale).� les opérations civiles d'un montant égal ou in-férieur à 800 euros. (Montant �xé par décret).� en cas de commencement de preuve parécrit,� en cas d'impossibilité de constituer une tellepreuve.

38 CHAPITRE 6. LES CONDITIONS DE FORME ET DE PREUVE DES CONTRATS

CHAPITRE 7

L'exécution

M. .:MMMMM. .:MMMMMMMMMMMM .:MMMMMMM:MMHHHMMMMHMM. .:MMMMMMMMM:. .:MMHHMHMM::MMHHIIIHMMMM.:MMHHHHIIIHHMMMM. .:MMHIHIIHHM:MMMHIIIIHHMMMIIHHMHHIIIIIHHMMMMMMHHHIIIIHHM::MMHIIIIIHMMMMMMMHHIIIIIIHHHMMMMMHHII:::IHM.MH:I:::IHHMMMMMHHII:::IIHHMMMHHHMMM:I:IHMM:MHI:HHIHMMHHIIHII::.::IIHMMHHIHHMMM::HMM:MI::HHMMIIM:IIHII::..::HM:MHHII:::IHHMM:MMMHII::..:::IHMMHHHMHHMMI:::...::IHM::MHHI::....::::HMMMMMMHHI::.. ..:::HM::MI:.:MH:.....:HMMMMHHMIHMMHHI:HH.:MM:.I..MHHHHHMMMIHMMMMHMMHHHHHMMH:.:M.M:.H..H I:HM:MHMHI:IM:I:MM:: MMM:M::M:HM:.M I:MHMIIMMIIHM I:MM::.:MMI:M.'M::MM:IMH:MMII MMHIMHI :M::IIHMM:MMMH:HMMHIHMMMMMMHMMIMHIIHHHHIMMHHMMMI:MMMMHI:::::IMM:MHI:::IMMMMHIM:IMHIHMMMMMM:MMMMMHHHHMMMHI:MHI:IMIHMMMM:MMMMMMHHHMI:.:M .................M::..:HMMMMIMHIIHMMMMHII:M:::''''....:::MHI:.:HMMMMMMMMHHHMHHI::M:::::::'''''''' ...:MHI:.::MMHHHMHMIHMMMMHH.MI..........'' ...MHI::.::MHHHHIHHMM:::IHM '''' IMH.::..::HMMHMMMH::..:HM::M:.H.IHMIIII::IIMHMMM:H.MHIMMMH:HI:MMIMI:IHI:HIMIHM:.MMI:.HIHMIMI:IHIHMMHIHI:MIM..MHI:::HHIIIIIHHI:IIII::::M:IM..MMHII:::IHIII::::::IIIIIIHMHIIMMHHHI::.:IHHII:::.:::IIIIHMHIIHM:MHHHII::..::MII::.. ..:IIIHHHII:IM..MHHII::....:MHII::. .:IHHHI::IIHMM.MMHHII::.....:IHMI:. ..:IHII::..:HHMMMHHII:::......:IIHI...:IHI::.....::HM::MMH:::........ ...::..::.... ...:IHMMIMHIII:::.......... .........::IHMM.:MHIII::::...... .......::IHMM:MHHIII::::... ......::IHMM:IMHHIII:::... .....::IIHMM,:MHHIII:::I:::... ....:::I:::IIHMMMMHHIII::IHI:::...........:::IIH:IHMM:MMHHII:IIHHI::::::.....:::::IH:IHMIMMMMHHII:IIHHI:::::::::::::IHI:IIHM:M.MMMHHIII::IHHII:::::::::IHI:IIIHMM:M::MMHHHIII::IIIHHII::::IHI..IIIHHM:MHM:MMMHHII:..:::IHHMMHHHHI:IIIIHHMM:MIM.MMMMHHII::.:IHHMM:::IIIIIIHHHMM:MI.M.MMMMHHII::.:IHHMM:::IIIIIIHHHMM:MI.M.MMMMHHMHHII:::IHHMM:::IIIIIHHHHMM:MI.IM..MMHMMMHHHII::::IHHMM::I&&&IHHHHMM:MMH::IM..MMHHMHMHHII:::.::IHMM::IIIIHHHMMMM:MMH::IHM:MHIIIHMMHHHII:::IIHMM::IIIHHMMMMM::MMMMHHHMM.MMHI:IIHMMHHHI::::IHMM:IIIIHHHMMMM:MMMHI::IHMM.MMH:::IHMMHHHHI:::IHMM:IIIHHHHMMMM:MMHI:.:IHHMM.:MHI:::IHMHMHHII::IHMM:IIIHHHMMMMM:MHH::.::IHHM:'MHHI::IHMMHMHHII:IHMM:IIHHHHMMMM:MMHI:...:IHHMM.:MHII:IIHMHIHHIIIIHMM:IIHHHHMMMM:MHHI:...:IIHMM:'MHIII:IHHMIHHHIIHHHMM:IHHHMMMMM:MHHI:..::IIHHM::MHHIIIHHMIIHHHIHHHMM:HHHHMMMMM:MHII::::IIIHHMMMHHIIIIHMMIHHHIIHHMM:HHHHMMMM:MMHHIIHIIIIIHHMM.'MHHIIIHHMIIHHIIIHMM:HHHMMMMH:MHHMHII:IIIHHHMM:'MHHIIIHMMIHHHIHHMM:HHHMMMHH:MMIMMMHHHIIIHHMM:'MHHIIHHMIHHHHHMMM:HHHMMMH:MIMMMMMMMMMMHIHHM:'MHIIIHMMIHHHHHMM:HHHMMMH:IMMMMMHHIHHHMMHHM':MHHIIHMIHHHHHMM:HHHMMMM:MMHMMHIHMHI:IHHHMMHHIIHM:HHHHHMM:HHHMMMM:MMMHIHHIHMM:HHIHMMHHIHM:IHHHHMM:HHHHMM:MMHMIIHMIMMMHMHIM::MHIHMH:HHHHMM:HHHHMM:MMHIIHMIIHHMMHIHM:MMHHMH:HHHHMM:HHHHMM:MHHIHMMIIIMMMIIHM''MMMMH:HHHHMM:HHHMM:MHHHIMMHIIII::IHM::MMHM:HHHHMM:HHHMM:MHIHIMMHHIIIIIHM:MMMM:HHHHMM:HHHHM:MHHMIMMMHHHIHHM:MMMM.:MMM:IHHHMM:HHHMM:MHHMIIMMMHHMM:MMMMMMM::MMM:IHHHM:HHHHMM:MMHHHIHHMMM:MMMMMMMMMMMHM:IHHHM:HHHMMM:MMHHHHIIIMMIIMMMMMMMMMMHM:HHHHM:HHHMMM:HMMHHHHHHHHHMMMMMMMMM:.MI:MM:MHHMM:MHMMHMHHMMMMHHHHHHHMMMMMMMMM':IM:MMIM:M:MM:MH:MM:MH:MMMMMHHHHHMMMMMMMM':IM:M:IM:M:HM:IMIHM:IMI:MMMMMHHHMMMMMM:''M:MHM:HM:MN:HMIHM::M' '::MMMMMMM:''M'HMM'M''M''HM'I'

7.1 La clause de con�dentialitéPar la clause de con�dentialité, les contractantss'engage à garder con�dentiel les éléments dont ils

ont pris connaissance soit lors de la négociation,soit lors de l'exécution du contrat.7.2 La réceptionLa réception est un acte juridique unilatéral parlequel le maître de l'ouvrage approuve les travauxaccomplis par l'entrepreneur et déclare accepter,avec ou sans réserves, l'ouvrage réalisé.Le client doit véri�er le matériel lors de la récep-tion. On peut également imaginer une véri�cationrégulière sur une certaine durée, pour voir si le ma-tériel fonctionne bien.Dans les contrats immobiliers, l'entrepreneur sedoit de réparer toutes les erreurs qui apparaissent.

7.3 La garantieLa garantie contre les défauts évidents se négociegénéralement un an au maximum.

La force majeur est un évènement imprévisible,irrésistible et extérieur à la volonté des parties, quiempêche le débiteur d'exécuter son obligation etl'exonère de toute responsabilité.Garantie de parfait achèvement : Garantiedue par l'entrepreneur d'un ouvrage immobilierl'obligeant à réparer tous les désordres signalés parle maître de l'ouvrage dans l'année de la réception.

39

40 CHAPITRE 7. L'EXÉCUTION7.4 Garantie des vices cachésUn vice caché est un défaut non apparent ren-dant la chose vendue ou louée impropre à l'usageauquel on la destine et obligeant le vendeur ou lebailleur à garantie.La garantie des vices cachés est une obliga-tion d'origine légale imposant au débiteur d'unechose destinée à être utilisée, notamment au ven-deur et au bailleur, de garantir l'aptitude de lachose à l'usage prévu.Cette garantie n'est pas dû pour tous lescontrats, mais seulement pour les contrats de venteet les contrats d'entreprise. En cas de problème, letribunal nomme un expert pour véri�er la présencede vice caché.Cependant, quand le contrat est passé entre pro-fessionnel, la garantie contre les vices cachés n'estpas d'usage, elle doit faire o�ce d'une clause dansle contrat.7.5 La résiliation et la résolu-

tion7.5.1 par la volonté des partiesLa résolutionLa résolution est la disparition rétroactive d'uncontrat synallagmatique en cas d'inexécution.Les parties peuvent insérer dans le contrat uneclause résolutoire selon laquelle l'inexécution d'unepartie entraînera l'extinction du contrat.La clause résolutoire est parfois interdite ou su-bordonnée à certains délais ou formalités par la loi(baux).

La résiliation unilatéraleLa résiliation est la disparition, produisant ses ef-fets pour l'avenir seulement, d'un contrat à exécu-

tion successive qui n'est pas exécuté. Par exemplela résiliation d'un contrat de bail.La rupture du contrat peut avoir lieu par la vo-lonté d'une seule des parties lorsque la loi l'autorise,par exemple lors d'une liquidation judiciaire.

Les contrats à durée indéterminée. Exemple : lecontrat de travail, les contrats ayant un caractèrespéci�que. Le mandat, le dépôt.7.5.2 Par le jugeLa résolution judiciaire : Lorsqu�un contrac-tant n'exécute pas son obligation, l'autre partiepeut demander au juge de prononcer l'extinctiondu contrat.L'inexécution doit résulter d'une faute et portersur une obligation essentielle. Le juge peut assortirla résolution d'une condamnation à des dommages-intérêts.7.6 Les litiges : l'attribution de

compétencesPour les contrats internationaux, Si les deuxcontractants sont de nationalité di�érente, il fautdéterminer quelle est la loi qui s'applique.Pour les contrats français, il faut déterminerl'attribution des compétence, quel est le tribunalcompétent.En cas de litige, le recours à l'autorité judiciairepeut être évité, en ayant recours à l'arbitrage.

7.7 L'arbitrageL'arbitrage est un mode non étatique de règle-ment des litiges dans lequel les parties con�ent lesoin de trancher leur di�érend à des personnes pri-vées.L'arbitrage peut être prévu dès la formation ducontrat par une clause. Cette clause est appeléeclause compromissoire.Les contractants doivent se mettre d'accord surla qualité des arbitres. Les arbitres doivent être despersonnes qui connaissent bien le droit et le do-maine d'activité concerné. Le nombre d'arbitres esttoujours impair.L'arbitrage peut être rendu par un amiable

compositeur. L'amiable compositeur étant le nomdonné au juge ou à l'arbitre qui, à la demande ex-presse des parties, tranche le litige en équité et nonpar application des règles de droit.

7.7. L'ARBITRAGE 41L'équité est un notion qui confère la faculté demodérer ou de suppléer le droit en vigueur en raisonde considérations liées à un cas particulier.L'arbitrage est majoritairement rendu selon unerègle de droit.

L'arbitrage ne donne pas lieu à une publicité.Si la sentence arbitrale n'est pas acceptée, l'a�airesera jugée par contentieux par le tribunal compé-tent.

42 CHAPITRE 7. L'EXÉCUTION

Troisième partie

Le droit du travail

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CHAPITRE 8

Le contrat de travail

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Le droit du travail est régit au niveau interna-tional par l'Organisation Internationale du Travail(OIT)1.Au niveau de l'Union Européenne, di�érentstextes traitent du droit du travail,mais ils ne sontpas réuni dans un corpus complet. Le nombre detextes est faible et ces textes ont bien plus sou-vent la forme de directives, que de règlements.tout cela laisse une grande marge de liberté aux1Voir la section 2.1.1 page 10 pour plus de détails.

pays membres et de grandes di�érences dans l'étatd'avancement de chacun en matière de droit malgréles textes communs. Par exemple le droit du travailfrançais est beaucoup plus protecteur que celui duRoyaume-Uni. La jurisprudence de la cour de Jus-tice européenne joue également un rôle important.Le principe de la charte en matière de droits so-ciaux est apparu tôt en 1961, et elle a été rati�épar les États membres de la C.E.E. de l'époque. Lacharte communautaire des droits sociaux en 1989est précise et �xe une direction. Il est question d'in-tégrer dans la Constitution Européenne la chartedes droits sociaux, ce qui serait un pas importantpour le droit du travail.Di�érents organismes internationaux agissentpour l'élaboration et l'adaptation du droit du tra-vail, pour les salariés (CES, CEC) ou les employeurs(UNICE) :CES : confédération européenne des syndicats(CGT, CFTC . . .)CEC : confédération européenne des cadres(CFC, CGC . . .)UNICE : organisme qui regroupe les principauxsyndicats d'employeurs ( MEDEF . . .En France, sous l'Ancien Régime, le travail, dansle cadre des corporations, était essentiellement ar-tisanal. La Révolution de 1789 supprime les grou-pements professionnels au nom des principes de li-berté et d'égalité. Avec la Révolution industrielles,les conditions de vie des ouvriers sont misérables.l'État intervient en faveur des ouvriers : droit degrève en 1863, droit de se syndiquer en 1884. Au45

46 CHAPITRE 8. LE CONTRAT DE TRAVAILXXesiècle, le rapport de force est transformé par lamontée des syndicats. Les conventions collectivesse multiplient à partir de 1936. Le droit du travailévolue vers une amélioration des conditions de tra-vail.Il y a eu un travail législatif et jurisprudentiel im-portant. Le Code du travail (CT), très volumineux(près de 1000 articles pour la partie législative), estdivisé en livres (9), titres et chapitres. Il comprendune partie législative : lettre L suivie du numérode l'article, et une partie réglementaire : R sui-vie du numéro de l'article pour les décrets portantrèglement d'administration publique, lettre D sui-vie du numéro de l'article pour les décrets simples.La jurisprudence est constituée des jugements desConseils de prud'hommes, arrêts des Chambres so-ciales des cours d'appel et de la Cour de cassation.8.1 Les caractéristiques du

contrat de travail8.1.1 Le régime juridique du contratde travailla notion de travail qui régit au plan individuel,les relations professionnelles dans le secteur privén'est pas dé�nie par la loi. C'est la jurisprudencequi en a dégagé puis a�né les critères spéci�ques.Cette absence de dé�nition légale ainsi que l'en-jeu qui s'attache à l'existence d'un tel contrat ex-plique l'importance du contentieux en la matière,d'où l'intérêt d'un contrat en bonne et due forme.L'existence d'un contrat de travail détermine nonseulement le régime juridique applicable aux partiesmais également les règles de compétence.Les con�its générés par le contrat de travail sonten e�et du ressort des Conseils de Prud'hommes.

La naissance du contratLa liberté contractuelle repose sur le postulatde l'égalité des parties. Le contrat est dé�ni parle Code civil (art. 1101) et il suppose un accorddes volontés exprimé dans le libre consentement desparties.Le contrat de travail est :� signalagmatique� commutatif

� consensuel� nommé� passé de gré à gré� à titre onéreux� à exécution successive.� écritLe contrat de travail est soumis à la fois à l'en-semble des règles qui constituent le droit du travail(lois, règlements, conventions collectives) et à dé-faut, en application de l'article L121-1 du code dutravail, aux dispositions du droit civil qui régissentles obligations contractuelles du droit commun.C'est généralement un contrat d'adhésion car lesalarié est le plus souvent en état de dominationdans la négociation avec l'employeur et parce quela loi impose des modalités.Le contrat résulte donc de l'accord des volontésentre l'employeur et le salarié fraîchement recruté.D'un point de vue purement juridique, ce contratexiste dès la rencontre des consentements ; l'écritn'est pas exigé en tant que condition de validitédu contrat dans le droit français (du moins pourles contrats à durée indéterminée, tous les autresétant soumis au formalisme de l'écrit).Mais une directive européenne (donc d'une forcesupérieure au droit national), du 14 octobre 1991et appliqué dans tous les États membres �n 1993,impose la remise d'un écrit au salarié, cet écrit pou-vant être une lettre d'embauche, une déclarationécrite ou un véritable contrat remis au salarié dansles deux mois de son embauche.le droit français tolère l'existence d'un seul ori-ginal du contrat, avec copie pour l'employé, bienque normalement les deux parties doivent avoir uncontrat propre. La plupart des conventions collec-tives imposent cependant clairement la rédactiond'un contrat écrit.

La loi et la réduction de la liberté contrac-tuelleLa loi vise à protéger les plus faibles (les sala-riés) ; elle impose elle aussi certaines modalités ;on évoque alors � l'ordre public social �qui inter-dit dans le contrat des clauses moins favorables queles règles légales mais autorise les dérogations plusavantageuses pour les salariés.Ex : la loi �xe la durée hebdomadaire du travail(35 heures), un salaire minimum...

8.1. LES CARACTÉRISTIQUES DU CONTRAT DE TRAVAIL 47Il est possible d'accorder un salaire supérieur ausalaire minimum, soit par négociation entre les par-ties soit par respect d'une convention collective.La conclusion d'un contrat de travail constitueun acte d'adhésion à un ensemble de règles pré-existantes (règlement intérieurs, conventions collec-tives).

NB. Les travailleurs qui exercent leur activitédans le secteur public béné�cient en principe d'unstatut particulier, d'origine législative ou réglemen-taire relevant en principe du droit public (fonction-naires, etc.). Toutefois certaines catégories (EDF -GDF) peuvent relever du droit privé.8.1.2 La capacitéLe contrat de travail est conclu en considérationde la personne. Il n'est valable que dans la mesureoù le salarié exécute lui-même le contrat de travailqui le lie à l'employeur. Pour avoir la capacité detravailler en France, il faut attendre la �n de l'obli-gation scolaire, c'est à dire 16 ans.Cependant :� Pour les 14-16 ans : il existe une possibilitéde réaliser une petite mission professionnellependant les vacances scolaires supérieur à 14jours. L'inspecteur du travail doit donner sonaccord. La journée de travail doit être inférieurà 8 heures et le salaire minimum à hauteur de80% du SMIC L'autorisation des parents et lasignature du mineur sont nécessaires pour lavalidité du contrat de travail.� Les 16 18 ans sont soumis au droit commun,avec l'autorisation des parents et la signaturedu mineur du contrat de travail.� Pour certains travaux la limite d'âge est supé-rieur : exemple obligation de conduire un vé-hicule particulier qui nécéssite 21 ans.

8.1.3 Les éléments constitutifsLes trois élémentsLe contrat de travail se dé�nit en fonction destrois critères suivants :1. Un travail pour le compte d'autrui

Le salarié se distingue du travailleur indépen-dant car il exerce son activité au pro�t d'un

autre, son employeur. C'est l'employeur qui estresponsable du salarié et qui doit en assumerles coûts.2. Un travail rémunéré

Le travail fournit doit donner lieu à rémuné-ration. Il faut donc exclure le bénévolat de larelation de travail. Par contre ne rentrent pasen ligne de compte les di�érentes formes derémunération possible : en nature (des bou-teilles pour la vendange, un logement de fonc-tion. . .), sous forme monétaire, au forfait (unsalaire mensuel), à la commission. . .3. Un lien de subordination

Le lien de subordination autorise l'employeurà dé�nir le travail, à donner des ordres et àcontrôler l'exécution de la mission du salarié.Il organise et gère son entreprise comme il l'en-tend. D'une façon générale, il y a lien de subor-dination dès qu'une personne travaille dans uncadre organisé par un employeur (horaires detravail dé�nis, fourniture de matériels divers,existence d'un règlement intérieur, obligationde rendre compte. . .). Il existe quelle que soitla hiérarchie du salarié. La distinction avec descontrats voisins, tel le contrat de prestation deservices ou le contrat de mandat, peut s'opérersur le critère du lien de subordination.La réglementation du travail ne s'appliquequ'aux personnes titulaires d'un contrat detravail. Dans certains cas les tribunaux sontdonc amenés s'interroger sur l'existence d'uncontrat de travail avant de pouvoir appliquerune règle de droit du travail. Un contrat peutainsi se transformer en contrat de fait. Il peuten être ainsi certains prestataires de servicesqui exercent habituellement dans une entre-prise La réponse, qui se fondera sur l'existenceou non de contraintes d'organisation, d'ho-raires ou encore de contrôles de la part de l'em-ployeur est lourde de conséquences tant pource dernier que pour le salarié : application ounon de la législation du travail en cas de licen-ciement, d'accident du travail, de congés payés,a�liation au régime général de la sécurité so-ciale et paiement des cotisations a�érentes.

48 CHAPITRE 8. LE CONTRAT DE TRAVAILIl y a toutefois des dérogations pour les catégo-ries de travailleurs qui n'exercent pas leurs fonc-tions dans un état de subordination (travailleurs àdomicile, VRP, journalistes, artistes de spectacle,mannequin, gérant non salariés).Exemple : litige enseignant/établissement privé.Un conférencier est allé au conseil des pru-d'hommes. Il a eu gain de cause car il y avait un liende subordination dans le contrat liant enseignant àl'établissement privé.Exemple de requali�cation en contrat de travailde fait : litige entre un médecin et une clinique :médecin payé par la sécurité sociale. Au conseil desprud'hommes, le magistat a retenu que le médecinaccomplissait les soins à tous et en plus une gardede nuit.

Distinction avec des contrats voisins :Le contrat d'entreprise et le contrat de tra-vail ont en commun deux éléments importants : lafourniture d'un travail contre le paiement d'une ré-munération. Toutefois il di�ère en ce que le contratd'entreprises s'exécute en toute indépendance. Sil'entrepreneur est lié par une obligation de résultat,il conserve toute liberté quant aux moyens d'exé-cution de sa tâche.Contrat de mandat. - Au terme de l'article1984 du Code Civil, le mandat est un acte par lequelune personne (le mandant) donne à une autre per-sonne (le mandataire) le pouvoir de faire quelquechose en son nom. Le mandataire représente doncle mandant.Le véritable critère de distinction entre manda-taires et salariés réside dans l'absence du lien desubordination dans l'accomplissement du mandat.Le mandataire agit en e�et en toute indépendancedans l'exécution de sa mission même s'il est tenude rendre compte de son activité.Exemples :� Agents commerciaux.� Mandataires sociaux (nommés par Assem-blée) : PDG, Administrateurs, Membre duconseil de surveillance. (possibilité de cumulde contrat)� Agents Généraux d'assurances.� Artistes.Dans un contrat de mandat utilisé pour per-mettre à une personne d'accomplir des actes ju-

ridiques par l'intermédiaire d'une autre personne :exemple validation d'une invention.Le contrat de société est celui par lequel deuxou plusieurs personnes conviennent de mettre desbiens et/ou leur travail en commun en vue de par-tage les béné�ces (ou pertes) qui en résulteront.Le contrat de louage de choses est celui par le-quel l'une des partise contractantes permet à l'autrede jouir d'une chose pendant un certain tempsmoyennant un prix convenu.NB : liens entre sociétés et salariés pour des loge-ments de fonction, il faut prévoir une spéci�cationau sein du contrat de travail ou un contrat à part/(lien avec la rupture du contrat de travail).La convention de stage n'est pas un contratde travail. le lien entre l'étudiant et l'établissementd'enseignement supérieur. pas de lien de subordi-nation entre l'étudiant et l'entreprise. Le stagiairene perçoit pas de salaire, mais des indemnités fa-cultatives sont possibles. Le montant de l'indem-nité dépend du rapport de force entre l'entrepriseet l'établissement, et de la côte de chacun. Le sta-giaire doit suivre le règlement intérieur : ambiguïté( pas de lien de subordinatin) : on doit suivre lesobjectifs �xés.L'aide bénévole ne pose pas de problème juri-dique si c'est une vrai aide bénévole, comme parexemple l'aménagement d'un studio avec l'aide decopains.Mais lorsque l'aide bénévole se révèle être du tra-vail clandestin, au noir, il y a alors de graves pro-blèmes en cas d'accident pendant le travail. En e�etsous contrat d'aide bénévole, la personne se blessesous sa propre responsabilité, et la personne n'aurapas le droit aux indemnités prévues dans le contratde travail. La Jurisprudence détermine alors si c'estun contrat de travail ou d'aide bénévole, en fonc-tion du lien de subordination, et de la rémunérationdu travail.Obligations du salarié et de l'employeurLe contrat de travail crée des obligations à lacharge de l'employeur comme du salarié. La relationde travail qui en résulte est fondée sur l'obéissanceet le respect mutuel.

8.2. L'EMBAUCHE 49Le salarié doit exécuter le travail demandé.Le travail demandé par l'employeur doit être exé-cuté dans les délais convenus et en évitant toutgaspillage. Il ne peut se faire aider ou se faire rem-placer par un tiers en l'absence d'autorisation del'employeur.Le salarié doit se maintenir en état de faire letravail. Le salarié a une obligation de maintenirsa forme physique pour assurer le travail demandé.C'est cette obligation qui permet, par exemple, àl'employeur de sanctionner l'ivresse sur le lieu detravail.L'employeur doit fournir le travail et lesmoyens nécessaires. L'employeur doit fournirau salarié un travail conforme à la quali�cation dusalarié. Cette quali�cation n'est pas forcément celledé�nie par le diplôme du salarié mais c'est celle re-connue par l'employeur sur le contrat (on peut em-baucher un bac + 5 en tant que serveur au restau-rant). Il doit aussi fournir les moyens nécessaires autravail ce qui, dans certains cas peut signi�er uneformation ou même la constitution d'une équipe(par exemple autour d'un chef de projet).L'employeur doit payer le salarié. Une fois letravail accompli le salaire doit être versé au salariéet les charges payées à l'URSSAF. Le salaire doitaussi être payé en cas de suspension momentané dutravail (par exemple une rupture de stock) du faitde l'employeur, sous réserve des règles propres duchômage partiel.Il a aussi une responsabilité civile vis à vis dessalariés et aux biens de ses employés : exemple par-kings réservés, les e�orts pour garder les l'objetspersonnels des salariés. Responsabilité des commet-tants : si le salarié commet un acte répréhensible,l'employeur est responsable. Le commettant est lapersonne qui charge une autre, le préposé, de l'exé-cution d'une mission et en assume la responsabilitécivile.8.2 L'embauche8.2.1 La détermination du poste àpourvoirLa détermination du poste se fait suivant di�é-rents critères :

� la fonction - la quali�cation,� l'horaire,� le type de contrat en fonction du travail.Un poste à pourvoir doit être déterminé et connu.Les o�res de postes sont déposés à :� l'ANPE,� l'APEC (agence pour l'emploi des cadres).Di�érents supports sont disponibles :� supports papiers,� internet.aucun élément discriminant ne doit apparaîtredans la détermination du poste à pourvoir.

8.2.2 La liberté d'embaucheLa liberté d'embauche est de principe. L'em-ployeur est souverain et n'a pas à justi�er de sonchoix. Cependant l'employeur est tenu de prendreen compte un ensemble de règles venant limiterl'étendue de ce choix.� le droit de certains salariés prioritaires (réinté-gration, handicapés) ;� la réglementation régissant les cumuls d'em-plois ;� le principe de non discrimination (sexe, ori-gine ethnique, opinion politique et religieuse,situation de famille, moeurs, apparence phy-sique. . .) ;� la réglementation protectrice propre à cer-taines catégories de salariés (jeunes tra-vailleurs, femmes, ressortissants étrangers).Jusqu'en 2002 c'était au candidat de prouver quel'employeur l'avait évincé pour cause de discrimina-tion, ce qui est di�cile à prouver.La réforme de 2002 est ambiguë. Si le salarié estvictime d'une discrimination il doit à présent pré-senter des faits tendant à démontrer la discrimi-nation, c'est-à-dire des présomptions. L'employeurdoit prouver qu'il n'y a pas eu de discriminationsur cette base.Par exemple, une candidate à un poste de ven-deuse a eu recours à SOS racisme. Le commerçantavait refusé l'embauche car l'origine de la candidateaurait déplu à la clientèle. Une personne de S.O.Sracisme écoutait et a entendu le commerçant. Il y aeu condamnation du commerçant sur le témoignagede S.O.S racisme.

50 CHAPITRE 8. LE CONTRAT DE TRAVAILLa visite médicale concerne un texte de la fonc-tion publique, mais il n'y a rien au niveau général :La séropositivité ne peut pas être un obstacle àl'embauche. Le contrôle ne peut être fait qu'avecl'accord de la personne concernée. En cas de décla-ration du SIDA, par contre, l'employeur peut refu-ser d'embaucher la personne.

8.2.3 Les modalité de recrutementDi�érentes �lière de recrutement existent :� l'ANPE,� l'APEC,� les cabinets de recrutements,� la presse, par l'intermédiaire d'annonces.

Les critères de sélection sont :� les documents : CV, diplômes, certi�cats detravail,� les cartes de séjour pour les ressortissantsétrangers,Le candidat doit envoyer son curriculum vitæ(CV) et une lettre de motivation à l'employeur.L'entretien d'embauche se déroule avec un respon-sable du service des ressources humaines. En théo-rie l�employeur doit poser des questions exclusi-vement sur les capacités professionnelles et les di-plômes du candidat. Mais en réalité l'entretien estsouvent beaucoup plus général avec des questionsen relation avec la personnalité du salarié. À par-tir de quel moment s'imice-t-on dans la vie privée ?(Interdit par l'article 9 du Code civil)Par exemple, le directeur des ressources hu-maines (D.R.H.) ne doit pas poser de question surl'envie de fonder une famille : le candidat peut doncrépondre par un mensonge.Parfois, un échantillon d'écriture est demandépour une analyse graphologique, ce qui est problé-matique. Ce genre de test permet peut-être de cer-ner la personnalité du candidat, mais pas en toutcas son aptitude. Ces pratiques sont courantes, carelles ne sont pas sanctionnées dans les faits.

8.2.4 La promesse d'embaucheLa lettre faisant connaître à l'intéressé que sacandidature est retenue comporte tous les élémentsd'un contrat de travail dans la mesure où elle pré-cise :

� le poste convenu (quali�cation)� le lieu de travail� le salaire� la date d'entrée prévue.En promettant de con�rmer par la remise d'uncontrat les termes de cette lettre, l'employeur re-connaît que la convention est déjà conclue. L'écritenvisagé non indispensable pour la création du liende droit entre les parties, ne devant être qu'unecon�rmation.C'est un engagement entre l'employeur et le sa-larié, un quasi-contrat.Cas de problèmes juridiques. Le non respectde la promesse d'embauche doit entraîner répara-tion du préjudice subi :� Si l'employeur ne respecte pas la promesse, celacause un préjudice au candidat ;� Si le candidat trouve une meilleure propositionailleurs, il y a préjudice à l'entreprise. L'em-ployeur peut faire un procès car il y a rupturede la promesse d'embauche.8.2.5 Les formalités liées à l�em-baucheFormalités facultatives� exemplaire du contrat de travail,� règlement intérieur,� convention collective,� règlement de sécurité.

Formalités obligatoires� déclaration préalable en cas de première em-bauche,� immatriculation du salarié à la sécurité socialesi c'est son premier emploi,� immmatriculation aux caisses de retraite pourles emplois de cadre,� visite médicale d'embauche,� etc. . .

La déclaration unique d'embaucheLa déclaration unique d'embauche (DUE) per-met à l'employeur d'e�ectuer sept formalités d'em-bauche sur un support unique, auprès d'un seul in-terlocuteur. Cette déclaration est une obligation :

8.3. LES PRINCIPALES CLAUSES 51des sanctions, notamment pénales, sont prévuespour l'employeur qui ne la remplit pas.Tous les employeurs de salariés relevant du ré-gime général de sécurité sociale ou du régime dessalariés agricoles doivent remplir une déclarationunique d'embauche (DUE). Les particuliers em-ployant des salariés à leur service n'ont pas à rem-plir de DUE.En remplissant la déclaration unique d'em-bauche, l'employeur accomplit en même temps lessept formalités d'embauche suivantes :1. la déclaration préalable à l'embauche (DPAE)imposée à tout employeur qui envisage de re-cruter un salarié ;2. la déclaration de première embauche dans unétablissement ;3. la demande d'immatriculation du salarié au ré-gime général de sécurité sociale ;4. la demande d'a�liation au régime d'assurancechômage ;5. la demande d'adhésion à un service de santéau travail ;6. la déclaration d'embauche du salarié auprès duservice de santé au travail en vue de la visitemédicale obligatoire ;7. la déclaration des salariés embauchés pour lepréétablissement de la Déclaration Annuelledes Données Sociales (DADS) sur support pa-pier.La déclaration unique d'embauche (DUE) est àréaliser auprès :� de l'union de recouvrement des allocation fa-miliales (URSSAF) dont dépend l'établisse-ment qui embauche le salarié (service décla-ration d'embauche) ;� ou de la caisse de mutualité sociale agricole sila personne embauchée est un salarié agricole.

Le registre unique du personnelÉtabli par l'employeur, le registre unique du per-sonnel permet de s'assurer de la transparence desemplois dans chaque établissement de l'entreprise.Les mentions obligatoires portées dans le registrepermettent d'identi�er le salarié :� nom et prénom,� nationalité,

� date de naissance,� sexe,� emploi,� quali�cation,� dates d'entrée et de sortie de l'établissement,Par ailleurs, si le salarié est embauché comme� apprenti �, en � contrat de quali�cation �, en� contrat d'adaptation �, en � contrat à durée dé-terminée �, comme � travailleur à temps partiel �ouencore �mis à disposition par un groupement d'em-ployeurs �, la précision correspondant à cette situa-tion doit être inscrite.

8.3 Les principales clauses8.3.1 Limites à la liberté contrac-tuelleSont en principe illicites les clauses portant at-teintes aux libertés fondamentales de la personneet au respect de la vie privée.

8.3.2 Clauses spéci�ques� Entité juridique de la société et nom de sonreprésentant légal,� coordonnées du salarié,� durée du travail (indéterminée, déterminée,temps partiel),� quali�cation et position,� fonction,� convention collective,� lieu de travail,� horaire de travail,� rémunération,� régime de prévoyance et caisse de retraite,� visite médicale,� période d'essai.

8.3.3 Clauses spéciales et particu-lièresClause de dédit formationLa clause de dédit formation est une clause quiprévoit le maintien dans l'entreprise pendant unecertaine durée du salarié qui a pro�té d'une forma-tion payée par son employeur sous sanction de de-voir en rembourser le coût s'il démissionnait avant.

52 CHAPITRE 8. LE CONTRAT DE TRAVAILC'est donc un engagement de �délité en échanged'un avantage reçu. Cette clause a souvent été va-lidée par la jurisprudence et seul le manque de sé-rieux de la formation octroyée a permis de la consi-dérer comme nulle.Exemple - Est licite l'engagement du salariéde rester pendant trois ans au service de l'em-ployeur en contre partie de la formation profession-nelle régie et �nancée par celle-ci.

Clause de mobilitéElle a pour objet d'anticiper l'acceptation du sa-larié pour une future mutation professionnelle. Sonétendue est librement discutée entre les parties etle refus de l'application peut entraîner le licencie-ment du salarié. Elle est toutefois suspendue pen-dant toute la durée du mandat si le salarié devientreprésentant du personnel dans son entreprise.

clause d'exclusivitéAu cours de l'exécution du contrat de travail, lesalarié a une obligation de �délité et de loyauté en-vers son employeur. Il s'agit d'une obligation géné-rale qui lui interdit notamment de se livrer à desactivités concurrentes. Elle peut être sanctionnéemême en l'absence de clauses spéci�que.Par exemple les enseignants-chercheurs à l'INTont une clause d'exclusivité. Une dérogation estnéccessaire par le directeur pour intervenir ailleurs.(En fait c'est le GET, et non l'INT qui possède lapersonnalité juridique.)

clause de non concurrenceTrès répandue, elle a pour objet d'interdire à unsalarié, lors de son départ de l'entreprise, de re-joindre ou de créer une entreprise concurrente. Elleest souvent liée à une indemnité de clientèle. Cetteclause peut être redoutable pour le salarié car l'em-pêche de travailler dans le même secteur profession-nel que celui qu'il vient de quitter. Elle n'est valableque lorsque qu'elle comprend :� une limite dans la durée (1 an généralement),� une limite de secteur géographique (elle nepeut interdire à un salarié de travailler sur leterritoire français),� une limite de secteur professionnel (celui d'ori-gine du salarié).

Elle doit aussi protéger les � intérêts légi-times �de l'entreprise (son marché, son chi�re d'af-faires, son �chier client).Depuis une série d'arrêts de juillet et septembre2002, la Cour de Cassation a considérablement li-mité la portée de cette clause en prévoyant unecontre-partie �nancière pour la salarié et en lais-sant toutes opportunités au juge du fond de la ré-viser. Le candidat a tout intérêt à négocier de façonfouillée cette clause.Clause de responsabilitéLe contrat individuel de travail peut comporterune clause de responsabilité �nancière mettant àcharge du salarié certains dé�cits (surtout pour lesgérants salariés).

Clause de conscienceLa clause de conscience est la stipulation en vertude laquelle le salarié peut quitter son employeur àl'occasion d'un changement notable d'orientationou de philosophie de l'entreprise, la rupture ducontrat étant alors considérée imputable à l'em-ployeur.La clause de conscience s'applique par exempleen cas de changement d'opinions, de ligne édito-riale pour les journalistes. Elle s'applique égalementpour un directeur administratif en cas de change-ment, de modi�cations structurelles et juridique del'entreprise.

8.4 L'essaiLe contrat de travail débute généralement parune période d'essai. La durée de cette période variede quelques jours à quelques mois, généralementdé�nie par la convention collective qui s'applique.En cas d'absence de convention, c'est l'usage, ou lecontrat qui précise la période d'essai.Pendant cette période l'employeur comme le sa-larié peuvent rompre le contrat à tout moment sanspréavis (sauf mention contraire dans la conventioncollective) et sans possibilité d'obtenir réparation.Il est cependant interdit à l'employeur de romprel'essai pendant une absence due à un accident dutravail ou en raison de l'état de grossesse d'unefemme.

8.5. LA VIE DU CONTRAT 53La période d'essai peut être renouvelable unefois. Cette renouvelabilité est dé�nie soit dansle contrat, soit avec un préavis, avec un accordcontractuel des deux parties. À la �n de l'essai lecontrat devient dé�nitif et l'ancienneté du salariécommence à compter à partir de la date du contratet non de la �n de la période d'essai.Le but est de déterminer si le salarié est vrai-ment apte à remplir sa mission. Cette période estobligatoire avec les CDI et facultatif avec les CDD.Sa durée varie en fonction du poste occupé.Il existe des usages pour la période d'essai :� 3 mois pour les cadres moyens,� 6 mois pour les cadres supérieurs.

8.5 La vie du contrat8.5.1 La distinction entre CDI etCDDLe CDIEn France le contrat de travail est par défaut uncontrat à durée indéterminé (CDI).le MEDEF est favorable à l'élargissement des mo-tifs de contrat à durée déterminée (CDD), alors queles syndicats des salarié favorables aux CDI. Il estquestion d'une réforme du droit du travail sur cepoint.

8.5.2 Le contrat de travail à duréedéterminée (CDD)Le recours au CDDLe contrat de travail à durée déterminée ne peutêtre utilisé que dans les cas suivants :� remplacement provisoire d'un salarié absent,� accroissement temporaire de l'activité de l'en-treprise,� emplois saisonniers ou dans des secteurs ou ilest d'usage de ne pas recourir au contrat à du-rée indéterminée (spectacles par exemple).Il existe aussi un certain nombre de cas où l'em-ployeur n'est pas autorisé à recourir au CDD :� remplacement d'un gréviste,� travaux dangereux,� poste à pourvoir après un licenciement écono-mique de moins de 6 mois.

Le CDD est obligatoirement établi par écrit. Encas d'absence d'écrit il pourrait être requali�é enCDI par un juge.La durée du CDD et le statut du salariéLe CDD a une durée légale maximale de 18 moissur un même poste (sauf pour une expatriation oùelle passe alors à 24 mois), renouvellement com-pris. Si le contrat est dé�ni pour une durée précise,il est possible de le renouveler une seule fois, pourune durée inférieure, égale ou supérieure à la duréeinitiale dans la limite des 18 mois. Par contre s'ilest rédigé sans terme précis, il doit comporter unepériode minimale et peut être prolongé jusqu'au re-tour du salarié malade.Le salarié sous CDD doit disposer dans l'entre-prise des mêmes avantages sociaux que le personnelpermanent.Lors de l'embauche sa période d'essai est extrê-mement courte (un jour par semaine dans la limitede deux semaines pour les contrats inférieurs à 6mois, un mois maximum au delà).

La �n du contratLe salarié a droit à l'issue du contrat à une in-demnité de �n de contrat égale à 10 % de la ré-munération brute totale qu'il a perçue pendant ladurée de sa mission. Si le contrat se poursuit aprèsle terme �xé il se transformerait en contrat à duréeindéterminée.Les CDD ne peuvent pratiquement pas être rom-pus avant leur échéance par l'employeur.Quatre exceptions existent cependant à ce prin-cipe :1. l'accord commun ;2. la force majeure dont la dé�nition juridique esttrès restreinte (un incendie par exemple maispas une di�culté économique subite) ;3. la faute grave du salarié ;4. le fait pour le salarié de signer par ailleurs uncontrat à durée indéterminée (loi du 13 dé-cembre 2000).Les sanctions applicables en cas de ruptureinjusti�ée sont au minimum le versement dessommes normalement dues jusqu'au terme initiale-ment prévu par l'employeur. A contrario le salariéest libre de démissionner sans que son employeur

54 CHAPITRE 8. LE CONTRAT DE TRAVAILpuisse lui réclamer une compensation sauf si cettedémission est vraiment abusive.Les motifs de CDD :Le remplacementLa démission d'une personne sous CDI peut ou-vrir un poste sous CDD. Si le salarié donne satis-faction le contrat devient un CDI, la période d'essaiprenant la forme d'un CDD.Poste dont la suppression est programmé depuislongtemps : si une personne sous CDI s'en va préa-lablement, l'employeur embauche un nouveau sala-rié sous forme de CDD, jusqu'a la suppression duposte.

l'accroissement d'activités temporaires im-prévisibles et accroissement d'activité tem-porelle S�il n'y pas de caractère prévisible,comme des travaux de sécurités à e�ectuer d'ur-gence ( amiante, commande à l'exportation impré-vue).Les contracts saisonniersexemple : vendanges, moniteurs de ski, tourismeet hôtellerie . . .

Les contrats temporaires d�usageActivités courantes qui nécessite un CDD (inter-mittents du spectacle, sportifs professionnels, ex-ploitation forestière, réparation naval, travaux pu-blics à l'étranger. . .)

Contrats d'aide à l'emploiCe sont par exemple les contrats jeunes d'unedurée de 5 ans. Ils facilitent l'insertion ou la réin-sertion dans la vie professionnelle des chômeurs.Il y a actuellement un problème de fond juridiquecar il a souvent des personnes employés sous CDDen dehors de ces motifs : comment trouver une ré-ponse ?

8.5.3 Le contrat de travail tempo-raireLe contratLe travail temporaire implique la conclusion dedeux contrats di�érents. Un premier contrat dit

de � mise à disposition �lie l'entreprise utilisatriceet l'agence de travail temporaire ; un deuxième dit� de mission �lie le salarié à l'agence.Le recours au travail temporaire n'est autoriséque pour faire face à une augmentation temporaired'activité ou pour remplacer provisoirement un sa-larié absent (maladie, congé de maternité). Il existetrois cas ou il est interdit d'y recourir :� le remplacement d'un gréviste,� les travaux dangereux,� les postes supprimés depuis moins de six moispour raison économique.Le véritable contrat de travail (dé�ni par son lien desubordination) est le contrat de mission. C'est doncl'agence de travail temporaire qui est le véritableemployeur du salarié et qui le paye. En revanche,c'est l'entreprise utilisatrice qui détient le pouvoirde direction.Le contrat de travail temporaire est obligatoire-ment écrit. Le salarié perçoit à la �n de la missionune indemnité de précarité de 10 % des sommestotales perçues.La responsabilité de l'entreprise de travailtemporaireElle est le plus souvent évoquée à l'occasion d'unefaute commise par le salarié qu'elle a missionné (parexemple lorsqu'il n'est pas apte à tenir le poste pro-posé). Les tribunaux répondent à cette question enestimant que l'entreprise de travail temporaire aune obligation de moyen et non de résultat. Ellepeut être mise en cause si elle a été négligente dansles véri�cations de la compétence professionnelle(par exemple ne pas avoir véri�é qu'un chau�eurpossède son permis de conduire à jour). Par contresi un salarié temporaire a causé un dommage à untiers de l'entreprise utilisatrice, c'est cette dernièrequi sera responsable.

La responsabilité de l'entreprise utilisatriceDe nombreux droits et obligations existent entrel'entreprise utilisatrice et le salarié temporaire etce même si celui ci est juridiquement salarié del'agence de travail temporaire. L'entreprise utili-satrice détient le pouvoir d'autorité sur le salarié ;

8.6. LA SUSPENSION ET LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL 55c'est elle qui �xe les conditions de travail et les pro-cédures de contrôle. En contrepartie elle est respon-sable de l'exécution de ce travail et des conditionsde travail proposé au salarié. Elle a dans ce do-maine l'obligation d'o�rir au salarié temporaire lesmêmes avantages qu'à ces propres salariés (instal-lations collectives, transport, repas. . .).8.6 La suspension et la rupture

du contrat de travail8.6.1 La suspensionLe contrat ne cesse pas d'exister, mais il ne faitpas sentir ses e�ets de droit. Exemple : congé ma-ladie, congé maternité, etc.Le congé pour création ou reprise d'entre-priseIl a été institué pour favoriser les créations d'en-treprises, notamment au niveau des PME.Le salarié qui souhaite créer ou reprendre uneentreprise peut demander à béné�cier d'un congépour se consacrer à sa nouvelle activité. Trois moisavant la �n de son congé, il doit informer son em-ployeur de son intention de revenir ou de quitterl'entreprise. Pour un tel projet, le salarié peut aussichoisir de passer à temps partiel. Dans les deux cas,tous les autres dispositifs d'appui au salarié créa-teur d'entreprise peuvent être mobilisés.Le congé pour création d'entreprise s'adresse àtout salarié :� dont l'ancienneté dans l'entreprise � ou ausein du même groupe � est égale ou supérieureà 24 mois (consécutifs ou non) ;� dont le projet est de créer ou reprendre une en-treprise, individuelle ou en société, qu'elle soitindustrielle, commerciale, artisanale ou agri-cole ;� détenant le contrôle e�ectif de l'entreprisecréée ou reprise.

La durée du congé pour création d'entrepriseest �xée à une année, renouvelable une fois à condi-tion que le salarié en informe son employeur parlettre recommandée avec accusé de réception, troismois au moins avant le terme de la première année.

Le salarié en congé continue à faire partie des ef-fectifs, mais l'employeur n'est pas tenu de le rému-nérer. Il n'acquiert ni ancienneté, ni droit à congéspayés et ne peut exiger de réintégrer l'entrepriseavant le terme de son congé, sauf mention expressedans sa demande.À compter de la réception de la demande, l'em-ployeur dispose d'un délai de 30 jours pour com-muniquer au salarié :� soit son accord ;� soit une demande de report, si un certainnombre de salariés de l'entreprise (2% de l'ef-fectif ou du nombre de jours travaillés, selonque l'entreprise compte plus ou moins de 200salariés) sont déjà en congé pour création d'en-treprise ou en congé sabbatique ou sans justi-�cation, dans la limité de 6 mois ;� soit, dans les entreprises de moins de 200 sala-riés, son refus s'il estime � après consultationdes représentants du personnel � que l'ab-sence du salarié peut avoir des conséquencespréjudiciables pour l'entreprise. Il doit alorsmotiver sa décision.Trois mois au moins avant le terme du congé, lesalarié informe l'employeur de sa décision de :� réintégrer l'entreprise. Il doit alors retrouverson emploi précédent ou similaire, et sa rému-nération ;� rompre son contrat de travail. Il n'a alors pasà e�ectuer de préavis.

Le congé sabbatiqueIl n'a pas de �nalité économique, les conditionsprévues sont plus rigoureuses. Tout salarié peutbéné�cier d'un congé sabbatique, s'il remplit lesconditions suivantes :� ancienneté dans l'entreprise � ou dans uneentreprise du même groupe � d'au moins 36mois, consécutifs ou non,� 6 années d'activité professionnelle.Le salarié ne doit pas avoir béné�cié, au cours des6 années précédentes, d'un congé sabbatique, d'uncongé pour création d'entreprise ou d'un congé in-dividuel de formation de 6 mois ou plus, dans lamême entreprise.Le congé sabbatique est pris pour une durée com-prise entre 6 et 11 mois.Pendant son congé, le salarié peut travailler dansune autre entreprise ou créer sa propre entreprise,

56 CHAPITRE 8. LE CONTRAT DE TRAVAILsous réserve de ne pas se livrer à une concurrencedéloyale vis-à-vis de son employeur principal. Lesalarié n'a pas à indiquer le motif de son congé.L'employeur peut reporter ou refuser le congédans des situations précises. Le report est possiblelorsque le nombre de salariés béné�ciant déjà d'uncongé pour création d'entreprise ou d'un congé sab-batique dépasse les quotas suivants :� dans les entreprises de 200 salariés et plus, 2% de l'e�ectif (ou 1,5 % au titre du seul congésabbatique).� dans les entreprises de moins de 200 salariés, 2% du nombre total de jours travaillés dans les12 mois précédant le départ en congé (ou 1,5% au titre du seul congé sabbatique),Le report est prononcé pour une durée maximum :� de 6 mois dans les entreprises de 200 salariéset plus,� de 9 mois dans les entreprises de moins de 200salariés.Risque de préjudice dans les entreprises demoins de 200 salariés Le refus peut être pro-noncé par l'employeur dans les mêmes conditionsque celles énoncées dans la section sur le congépour la création d'entreprise. Le refus d'accorder uncongé sabbatique (ou un congé d'entreprise) peutdonner lieu à un recours du salarié devant le conseilde prud'hommes.Suspension du contrat de travail Pendant lecongé, le contrat de travail est simplement sus-pendu : le salarié fait toujours partie des e�ectifsde l'entreprise mais l'employeur n'a pas l'obligationde le rémunérer (sauf dispositions conventionnellesplus favorables). Durant cette période, le salarién'acquiert ni ancienneté, ni droit à congés payés.

Sauf s'il a expressément mentionné cette possibi-lité dans sa demande, le salarié ne peut pas exigerde revenir dans l'entreprise avant le terme de soncongé sabbatique.Et après le congé ? Au terme du congé sabba-tique, le salarié reprend son précédent emploi ouun emploi similaire assorti d'une rémunération aumoins équivalente.Le congé de formationIl a pour but de permettre l'acquisition de nou-velles connaissances par le salarié, voire un nouveaudiplôme. Il faut pour en pro�ter avoir au moins 24mois d'ancienneté. Il est dure une année, durant la-quelle l'entreprise continue de verser le salaire avecune subvention de l'État à hauteur de 50%.Durant ces congés, le salarié ne peut être licencié,sauf cas de force majeure.

8.6.2 la rupture du contrat de travailDu fait du salariéCette rupture correspond à la démission du sa-larié, pour laquelle un préavis de trois mois est né-cessaire.

du fait de l'employeurDeux cas se présentent :� le licenciement (traité dans la suite du cours),� maladie ou décès de l'employeur.

Induite par une concentration d'entreprisesLa rupture correspond à la disparition de l'ac-tivité assurée par le salarié dans le cadre de soncontrat de travail.

CHAPITRE 9

Les conventions collectives

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une source du droitPivot des Lois Auroux de 1982, la négociationcollective entre salariés et employeurs présente deuxfacettes principales : les conventions et accords col-lectifs d'une part, les négociations annuelles d'autrepart.

Dé�nitionUne convention collective est un accord collectifde travail conclu entre un employeur ou un grou-pement d'employeurs et une ou plusieurs organisa-tions syndicales de salariés représentatives en vuede déterminer l'ensemble des droits et obligationsdes salariés quant aux conditions de leur emploi etde leurs garanties sociales.La négociation des conditions de travail est unprincipe constitutionnel. Les conventions collec-tives et les accords collectifs sont négociées au jourle jour entre organismes d'employeurs et de salariés.Les conventions collectives peuvent être concluà di�érents niveaux : interprofessionnel, profes-sionnel, branche, entreprise, établissement. Ellespeuvent également avoir un champ d'applicationterritorial variable : national, régional ou local.Ce qui di�érencie la convention collective, d'unaccord collectif simple est que la convention portesur l'ensemble des conditions de travail, tandis quel'accord concerne un ou plusieurs points des condi-tions de travail.

Conventions collectives et loisLa convention collective est un acte juridique, ellepeut déroger aux lois supplétives, mais elle ne peutdéroger aux lois impératives. Les conventions col-lectives et accords ne peuvent contenir que des dis-positions plus favorables aux salariés que celles deslois en vigueur. La loi et les règlements regroupésdans le Code du travail constituent donc une sortede protection minimum.

57

58 CHAPITRE 9. LES CONVENTIONS COLLECTIVESConventions collectives et contrat detravailLe contrat de travail prévoit des dispositions plusfavorables mais jamais plus défavorables que laconvention collective pour le salarié.

9.1 La négociation, le contenu,la publicité

9.1.1 La négociation des conventionscollectivesL'obligation de négocier périodiquementLa négociation collective peut avoir pour objetde créer un accord au sein de l'entreprise dont lecontenu est plus favorable aux salariés que la loi envigueur. La loi du 12 juillet 1990 précise en outreque tout employeur est tenu, dans certaines condi-tions, d'ouvrir une négociation annuelle avec les re-présentants des salariés.Deux points sont obligatoires :1. le salaire, négocié annuellement.2. la classi�cation, c'est-à-dire le positionnementdes di�érents postes dans la hiérarchie, négociétous les 5 ans.La notion de � salaires e�ectifs � est dé�nie selonune circulaire o�cielle comme � les salaires brutspar catégories y compris les primes et avantagesen nature lorsque ces éléments existent dans l'en-treprise en vertu de l'application d'une conventioncollective ou d'un accord de branche �. Par contrel'administration exclue que la négociation puisseporter sur des situations individuelles.Les notions de durée e�ective du travail et d'or-ganisation ne posent pas de di�cultés particulièresd'interprétation puisque le législateur admet tousles thèmes portant sur la durée du travail, les condi-tions d'hygiène et de sécurité, les congés, les ho-raires. . .L'employeur doit également, tous les cinq ans,ouvrir une négociation avec les organisations syn-dicales de salariés représentatives dans son entre-prise a�n de déterminer les priorités et les objectifsen matière de formation professionnelle.

Les parties à la négociationSyndicats de travailleurs La convention collec-tive ne peut être conclue, du côté des salariés, quepar une ou plusieurs organisations syndicales re-présentatives (CFTC, CGT, FO, CFDT . . .). Cetterègle de la représentativité permet également à unseul syndicat, représentatif, de signer une conven-tion. Cela signi�e qu'une convention collective peutentrer en vigueur si un seul syndicat l'a signé contretous les autres syndicats même si ceux ci étaientmajoritaires.La notion de représentativité est très importantepour les syndicats de travailleurs. Les critères dereprésentativité sont :� un e�ectif su�sant (notion tranchée par les tri-bunaux),� l'existence d'une cotisation d'adhésion,� l'expérience ou l'activité,� l'indépendance vis-à-vis de l'employeur.Les employeurs, les autres syndicats, et les autresemployés de l'entreprises peuvent engager une ac-tion contre la représentativité d'un syndicat.Syndicats représentatifs des employeurs Ducôte des employeurs les règles sont plus souplespuisque la convention peut être signée non seule-ment par les syndicats représentatifs mais aussiavec tout autre groupement � par exemple une as-sociation loi 1901 � ou même avec un ou plusieursemployeurs.Les modalités de la négociationLa négociation annuelle obligatoire peut avoirlieu au niveau de l'établissement, de l'entrepriseou d'un groupe d'établissement. L'initiative de lanégociation revient à l'employeur et son point dedépart est constitué par un délai d'un an après ladernière négociation. En cas de défaillance de l'ini-tiative de l'employeur, celle ci revient à une orga-nisation syndicale.Lors de la première réunion de négociation l'em-ployeur doit remettre aux syndicats di�érentes in-formations et préciser les dates des réunions ul-térieures. Ces informations doivent permettre uneanalyse comparée de la situation de l'emploi dansl'entreprise : comparaison des quali�cations, dessalaires, des horaires e�ectués, de l'organisationdu temps de travail concernant les hommes et lesfemmes. Elles ne peuvent pas être exclusivement

9.2. L'APPLICATION DES CONVENTIONS 59quantitatives mais doivent aussi être qualitatives.L'employeur doit par exemple fournir un état despostes précaires dans l'entreprise en indiquant lenombre de journées de travail ainsi assurées.Si la négociation aboutit, elle sera formalisée parla signature d'un accord qui devient e�ectif mêmesi une seule organisation syndicale le signe. En casd'échec un procès verbal de désaccord sera établi.Ce procès verbal doit préciser la dernière situationà laquelle ont aboutis les négociations ainsi que lesdécisions unilatérales que l'employeur compte faireappliquer durant la prochaine année.9.1.2 Le contenu des conventionscollectivesClauses obligatoires :1. Champs d'applications de la convention collec-tive2. Conditions de renouvellement et de révision dela convention collective3. Conditions de dénonciation de la conventioncollective

Les autres points varient selon les conditions destravailleurs, d'emploi, de la branche ou du secteurd'activité.9.1.3 La publicitéConditions obligatoires de dépôtL'accord ainsi signé est déposé par la partie laplus diligente en cinq exemplaires à l'inspection dutravail et au secrétariat-gre�e du Conseil des Pru-d'hommes. Un exemplaire de l'accord doit égale-ment être mis à la disposition du personnel ; à cette�n un avis doit être a�ché sur les lieux de travail.

Condition de publicité :� a�chage des références de la dénomination dela convention collective dans un endroit d'accèsfacile,� un exemplaire de la convention est remis àchaque syndicat représentatif,� la référence de la convention collective apparaîtdans le contrat de travail signé par le salariéavec l'employeur.

9.2 L'application des conven-tions

9.2.1 Les salariés béné�ciairesIls appartiennent aux branches commerciale, li-bérale, agricole et autre. . .Ces salariés travaillentsoit dans une société commerciale, soit dans unesociété publique à caractère industriel et/ou com-mercial.

9.2.2 Les employeurs/conventionscollectives, accords collectifsIls adhèrent à un organisme ayant signé laconvention ou l'accord.

9.2.3 La convention applicable àl'entrepriseLa convention concerne l'activité principale del'entreprise, c'est-à-dire l'activité grâce à laquellel'entreprise réalise son plus gros chi�re d'a�aire.

9.3 L'évolution du domained'application des conven-tions

9.3.1 L'adhésionLa faculté d'adhésion est une des grandes parti-cularités du droit français des conventions collec-tives puisqu'elle permet à une organisation de re-joindre les signataires initiaux. Tout syndicat de sa-lariés, tout groupement d'employeurs peut adhérerà tout moment à une convention collective mêmes'il n'a pas été parti au contrat initial. Cette adhé-sion se fait par simple noti�cation à la directiondépartementale du travail où le dépôt initial de laconvention a eu lieu.

9.3.2 L'extensionIl s'agit d'une procédure tout à fait originale parrapport au droit commun des contrats puisqu'ellepermet aux pouvoirs publics de rendre une conven-tion collective applicable à tous les employeurs(donc y compris les non signataires) entrant dans

60 CHAPITRE 9. LES CONVENTIONS COLLECTIVESson champs d'application professionnel et territo-rial. L'objectif de ces dispositions est d'uni�er lesconditions de travail des salariés dans une branchedonnée en imposant une réglementation communeaux syndicats les plus représentatifs. L'extension dela convention collective est donc une procédure quirend son application obligatoire à l'intérieur de sonchamp d'application territorial et professionnel.La convention étendue produit, dans son champd'application professionnel ou géographique lemême e�et qu'un règlement : elle devient obliga-toire pour tous les employeurs et pour tous les sa-lariés sans exceptions.

ConclusionActualités des conventions collectives :1. Accord national interprofessionnel concernantle domaine de la formation : institue et orga-nise le droit individuel à la formation (20h paran). Améliore la participation des entreprisesdans la formation de ses employés.2. Projet de loi sur la formation et le dialoguesocial.

CHAPITRE 10

Le licenciement

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Dé�nition du licenciement Le licenciement estune rupture du contrat de travail à l'initiative del'employeur. Dé�ni par l'OIT dans la convention158 rati�ée par la France.Depuis la loi du 13 juillet 1973, le licenciementdoit être fondé :� soit sur un motif tenant à la personne du sala-rié concerné,� soit à des considérations économiques étran-gères au salarié.Dans tous les cas, l'employeur ne peut pas licencierun salarié sans cause réelle et sérieuse, sauf à ceque ce licenciement soit considéré comme abusif etqu'il s'acquitte alors d'indemnités compensatricesélevées à l'égard du salarié concerné.

Toutefois, la loi n'a donné aucune dé�nition decette notion de � cause réelle et sérieuse �. C'estla jurisprudence de la Cour de cassation qui en a�xé la notion. Ainsi, la cause est réelle si les faitsreprochés au salarié sont exacts, véri�és, précis etobjectifs. La cause sérieuse est celle qui rend impos-sible, sans dommages pour l'entreprise, la poursuitede la relation de travail.Tous les moyens de preuves peuvent être présen-tés mais le motif doit être licite et loyal. Un enre-gistrement vidéo n'est pas loyal si l'employé n'enest pas averti.10.1 Le licenciement lié à la

personne du salarié10.1.1 Le licenciement sans fauteExemple : l'état de santéL'état de santé d'un salarié peut entraîner unlicenciement sans faute.Ordinairement, à un état de santé défaillant dusalarié correspond un congé maladie avec une re-prise du travail. Si la maladie est sérieuse, un in-farctus par exemple, l'employeur peut demander aumédecin du travail d'examiner le salarié à la �n ducongé. Le médecin peut considérer alors que le sa-larié est :� apte,� partiellement inapte, l'employeur a alors unemission de reclassement, s'il ne parvient pas àle reclasser, il peut le licencier,

61

62 CHAPITRE 10. LE LICENCIEMENT� absolument inapte.L'absentéisme répété d'un salarié, même pour desraisons de santé, peut être considéré comme unedésorganisation de la vie de l'entreprise et peut en-traîner le licenciement. Cependant des clauses pro-tectrices existent dans certaines conventions collec-tives �xant par exemple un nombre de jours incom-pressibles avant un licenciement.

L'insu�sance professionnelleElle peut avoir un caractère qualitatif ou quanti-tatif.1. Le licenciement est qualitatif si un cadre nesait pas diriger une équipte, et à se faire obéirpar exemple.2. Le licenciement est quantitatif en cas de nonréalisation des objectifs ou des quotas, sauf siles objectifs ne sont pas adaptés à l'état dumarché. Cependant, si l'ancienneté du salariéest conséquente, ne pas atteindre les objectifsune année ne peut pas être considérée commeune cause réelle et sérieuse.

10.1.2 Le licenciement pour fauteQuelques exemples :� La non réalisation des objectifs,� L'adhésion insu�sante à la culture de l'entre-prise,Il y a eu un changement de jurisprudence dansla considération d'adhésion insu�sante à la culturede l'entreprise.Avant le changement de jurisprudence, toute cri-tique du salarié à l'égard du conseil de directionpouvait être un motif de licenciement.Depuis, les projets peuvent être discutés libre-ment. Une fois les projets adoptés, la critique de-vient normalement interdite. Un cadre a critiquéun projet juste après son adoption par le conseil dedirection ; Cela n'a pas été considéré comme unefaute. Si les critiques d'un cadre porte sur la direc-tion,� au sein de l'entreprise, c'est une faute profes-sionnelle,� en public, ou face à un concurrent, c'est unefaute grave.

10.1.3 Le licenciement abusifLorsque le licenciement se fait sans motif réel ousérieux, lorsque les règles de droit ne sont pas res-pectées ou quand il y a eu comportement brutal ouvexatoire de la part de l'employeur, le licenciementest alors abusif.

Le non respect des règles de droitLa discrimination lors du licenciement est inter-dite.

L'atteinte aux libertés individuelles Les li-bertés fondamentales protègent le salarié (libertéd'opinion, d'expression, de conscience, le droit devote, le droit à l'expression syndicale. . .). La mis-sion professionnelle du salarié doit être compatibleavec les trois premières libertés citées. Le droit devote s'exerce le dimanche mais il peut poser pro-blème à certaines entreprises (ex : hôpitaux).Un médecin a été licencié car il s'est absenté del'hôpital pour voter. En e�et, on peut s'organiserpour aller voter, mais il ne faut pas laisser le patientsans continuité des soins.La liberté d'opinion est garantie, mais son ex-pression est limitée pour le cadre qui a un devoirde réserve. Cette liberté d'expression doit être su-bordonnée au bon accomplissement de la missionprofessionnelle.Les m÷urs et la situation familiale ne peuventêtre des motifs de licenciement.Le droit à l'expression syndicale est garanti parle droit social : On trouve dans la jurisprudencesbeaucoup de cas d'employeurs condamnés pouravoir licencié des syndicalistes.Dans la politique Un homme politique lorsd'une campagne électorale a un secrétaire quilui donne satisfaction. Toutefois, pendant la cam-pagne, il se rend compte que son secrétaire appar-tient à la partie politique opposée. Le secrétaire aune liberté d'opinion, cependant, l'homme politiquene peut plus avoir con�ance en son secrétaire. Ledroit est en faveur de l'homme politique.

10.1. LE LICENCIEMENT LIÉ À LA PERSONNE DU SALARIÉ 63Le comportement brutal ou vexatoire del'employeurbrutal : comportement inopiné de l'employeur quiva licencier un employé qui n'a aucune raisond'être licencié. Ca peut être une forme de dis-crimination déguisée ;Vexatoire : implique une atteinte à la dignité dusalarié (par exemple l'a�chage par l'employeurdu motif de licenciement d'un salarié, ou en-core l'impossibilité d'un salarié licencié de ré-cupérer ses a�aires.Quand il y a licenciement abusif, on a recoursaux prud'hommes. Si le conseil des prud'hommesconsidère qu'il y a eu licenciement abusif, la salariéa droit à des compensations �nancières (mais il nepeut pas obliger l'employeur à reprendre le salarié)en fonction de di�érentes choses :� le seuil d'e�ectif : entreprise de moins de 10 sa-lariés, les employés ont droit à des dommageset intérêts car ils ont été victimes d'un préju-dice. Pour les moyennes et grandes entreprises :� si la salarié a moins de 2 ans d'ancienneté :dommages et intérêts dans la mesure où il asubi un préjudice� s'il a deux ans ou plus d'ancienneté, il auradroit à 6 mois d'indemnités de salaire pour lesassedics.10.1.4 Le licenciement pour fautegrave ou lourdeL'employeur a tout intérêt à quali�er une fauteen tant que faute lourde ou grave, mais la frontièreest dure à établir. . .

licenciement pour faute graveC'est la conséquence d'une faute contre la disci-pline ou violation du contrat de travail. Cette fautegrave rend impossible le maintien du salarié dansl'entreprise. Il n'aura droit ni à un préavis, ni àdes indemnités de licenciement. Il n'aura droit uni-quement qu'à l'indemnité compensatrice de congépayé. En général, ces personnes ont recours auxprud'hommes pour requali�er la faute.

la notion de faute lourdePour cela, il faut que le salarié ait voulu nuire parses actes ou son comportement à l'employeur (cri-

tiques devant un concurrent, transfert de secret debrevet,. . .). Le salarié perd ses droits aux indem-nités de licenciement, au préavis et à l'indemnitécompensatrice de congé payé. Il peut parfois mêmeêtre poursuivi pénalement.10.1.5 L'autolicenciementL'autolicenciement se situe à cheval entre la dé-mission et le licenciement qui sont les deux causesde rupture du contrat de travail. La notion de dé-mission implique une manifestation claire et précisepar écrit sans reproche à faire à l'employeur. Si ily a des reproches dans la lettre, alors elle peut êtreassimilée à un autolicenciement. Exemples de re-proches retenus :� la modi�cation unilatérale du contrat de tra-vail,� le fait de ne pas être payé à l'échéance.Lorsqu'il a des reproches à faire, le salarié peut sai-sir le conseil des prud'hommes. S'il n'y a pas derecours au conseil de prud'hommes, cet acte estconsidérer comme une démission de poste.

10.1.6 Le conseil de Prud'hommesC'est un tribunal exceptionnel de l'ordre judi-ciaire qui est composé de magistrats non profession-nels. Le conseil est composé de représentants desemployeurs et des salariés. Des élections prud�ho-males sont organisées tous les 5 ans (les dernièresont eu lieu en décembre 2002) avec d'un côté lesemployeurs et de l'autre les salariés. Le tribunalest composé de cinq sections ou collèges :1. l'encadrement pour les cadres,2. l'industrie,3. le commerce,4. l'agriculture,5. activités diverses.Les représentants des employeurs sont :� des chefs d'entreprises,� des cadres dirigeant ayant une délégation designature.Les électeurs doivent avoir 16 ans au minimum,il n'y a pas de condition d'ancienneté. Les salariésissus de syndicats et ayant 21 ans révolus.

64 CHAPITRE 10. LE LICENCIEMENTL'élection a lieu au scrutin proportionnel, il y aen outre parité entre les conseillers prud�homauxsalariés et employeurs.Il y a un conseil de prud'hommes pour chaquetribunal de Grande Instance.1. Au bureau de la conciliation, les deux par-ties doivent être présentes physiquement etpeuvent être assistées d'un représentant dupersonnel. Le but en est de rapprocher leurspoints de vue. Le seul motif valable d'absenceest l'intérêt légitime des parties (le plus sou-vent : maladie). Dans tous les cas, l'absencedoit être justi�ée. Faute d'arriver à un accord,on passe au deuxième bureau.2. Au bureau du jugement, tous les moyens depreuves sont recevables si elles sont licites.Exemple de preuve illicite : une enquête com-mandée par un employeur à un détective surun de ses commerciaux qu'il souhaitait licen-cier. La décision du bureau de jugement estsusceptible d'appel à partir de 3720 euros en-gagés.L'appel se fait à la chambre sociale de la Courd'appel, composée par des magistrats profession-nels.

le rôle du conseil de prud'hommes en ma-tière de licenciement Le conseil a un rôlede contrôle si l'employeur invoque un motif réelet sérieux de licenciement. Tous les moyens depreuve sont admissibles s�ils sont licites. En ce quiconcerne la vidéo, c'est un moyen licite mais sus-ceptible de trucage : c'est donc un témoignage nonrecevable. En cas de doute du conseil lors de la vé-ri�cation, la loi du 2 août 1989 stipule que le doutedoit pro�ter au salarié. Si celui-ci a subit un préju-dice, il peut toucher des dommages et intérêts s'ila moins de 2 ans d'ancienneté, ou des indemnitéss'il a plus de 2 ans d'ancienneté. La réintégrationdu salarié est possible en cas d'accord entre lui etl'employeur : c'est rare !10.2 Les procédures obliga-

toires en cas de licencie-ment

10.2.1 L'entretien préalableConvocation à l'entretien préalableL'employeur doit convoquer l'intéressé pour unentretien. La lettre recommandée (ou remise en

main propre contre signature) doit indiquer l'ob-jet de l'entretien, l'éventualité d'une rupture ducontrat de travail, la date, l'heure et le lieu de l'en-tretien ainsi que la possibilité de se faire assisterd'une personne de son choix appartenant à l'en-treprise. L'assistance par un conseiller extérieur àl'entreprise, �gurant sur une liste o�cielle est pos-sible s'il n'y a pas de représentant du personneldans l'entreprise. L'assistance par un conseiller ex-térieur est souvent moins e�cace. .DéroulementLors de l'entretien préalable, l'employeur ou unreprésentant de celui-ci, responsable du service desressources humaines est présent. L'employeur peutse faire assister par une personne de l'entreprise (engénéral par le supérieur hiérarchique du salarié).Cette personne ne peut pas intervenir sans avoir étéinvitée. Le salarié n'est pas obliger de s'y présentermais il y est dans 99% des cas et en général, il sefait assister.Il a uniquement pour objet d'indiquer les motifsdu licenciement envisagé et de recueillir les expli-cations du salarié. Il ne peut être noti�é de licen-ciement au salarié à cette étape. Il a lieu pendantles horaires et sur le lieu de travail. Le refus du sa-larié de se présenter à cet entretien ne modi�e pasla suite de la procédure.Il peut y avoir un procès verbal de cet entretienmais l'employeur et le salarié doivent être d'accordsur son contenu. Généralement, on a plutôt recoursà un enregistrement mais les deux véri�ent qu'il estintègre.

10.2.2 La noti�cationElle ne peut intervenir qu'après un délai d'unjour franc suivant l'entretien (si l'entretien a eu lieule lundi, la lettre ne peut être expédiée avant le mer-credi matin) et au plus tard un mois après. Ce dé-lai est destiné à la prise de décision. La noti�cationdoit être faite sous forme d'une lettre recommandéeou remise en main propre contre signature et doittoujours indiquer le ou les motifs du licenciement.Selon la Cour de cassation l'absence d'énonciation

10.3. LE LICENCIEMENT ÉCONOMIQUE 65d'un motif précis équivaut à une absence de motifet rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.10.2.3 Les suitesL'indemnité de licenciementElle est fonction de l'ancienneté (les conventionscollectives la �xent). Elle sont très faibles (10 ansd'ancienneté pour deux mois d'indemnités).

Le préavisPériode pendant laquelle le salarié continue à tra-vailler tout en cherchant un nouvel emploi. La du-rée est �xée par les conventions collectives et par lesusages. Pour les cadres, l'usage fait que le préavisdure 3 mois. Pour les cadres supérieurs c'est sou-vent 6 mois mais ce n'est pas l'usage. Il peut arriverque les deux renoncent au préavis. Si c'est le sala-rié c'est qu'il a retrouvé un contrat et il demandel'accord de l'ancien employeur. Si c'est l'employeur,il lui doit une indemnité de préavis égale au mon-tant du nombre de mois pendant lesquels il auraittravaillé.

Le départAu moment du départ l'employeur doit remettreau salarié un certi�cat de travail. Ce certi�cat nepeut contenir aucune mention susceptible de porterpréjudice au (par exemple la raison de son licencie-ment s'il s'agit d'une faute.Il remet également le reçu pour solde de toutcompte. Celui ci est couvert de la signature du sa-larié précédée de la mention manuscrite � reçu poursolde de tout compte �. Le reçu pour solde de toutcompte est devenu un simple document facultatifsans e�et libératoire pour l'employeur. Son e�et ju-ridique est celui d'un simple reçu des sommes quiy �gurent expressément. Antérieurement, le reçupour solde de tout compte avait un e�et libéra-toire pour tous les éléments de rémunération quiy étaient mentionnées au terme d'un délai de deuxmois. Le salarié doit aussi recevoir son attestationASSEDIC qui va lui permettre de faire valoir sesdroits aux prestations d'assurance chômage.

10.3 Le licenciement écono-mique

Il est régit par 3 lois : celle du 2 août 1989, parla loi de modernisation sociale de 2002 et par la

loi du 3 janvier 2003 (loi Fillon). Selon la loi du 2août 1989 il correspond à une suppression ou unetransformation d'emploi ou modi�cation substan-tielle du contrat de travail qui doivent être consé-cutives notamment à des di�cultés économiques ouà des mutations technologiques.Dé�nition de la loi de modernisation sociale :il doit être consécutif à des di�cultés économiquessérieuses n'ayant pu être surmontées par tout autremoyen ou d'évolutions technologiques mettant encause la pérennité de l'entreprise ou de nécessitésde réorganisation. Le patronat a demandé plus desouplesse ==> loi Fillon qui fait que l'on revient àla dé�nition précédente.La notion de modi�cation substantielle ducontrat de travail : depuis deux ans, on utilise cettenotion. C'est une modi�cation suggérée par l'em-ployeur à l'égard du salarié mais il faut son accord(il a un mois pour accepter ou non). S'il accepte, ily a un avenant. S'il refuse ce sera une cause réelleet sérieuse de licenciement économique.Les di�cultés économiqes doivent être sérieuses :endettement de l'entreprise, baisse signi�cative duCA, perte de clients importants,. . .Notion de mutation technologique : transforma-tion d'emplois, modi�cations dans les technologiesutilisées par l'entreprise. Une baisse des pro�tsn'est pas un motif de licenciement.10.3.1 Le licenciement individuelLicenciement d'une personne pour motif écono-mique, elle suit la même procédure que le petit li-cenciement économique.

10.3.2 Le petit licenciement écono-miqueCe type de licenciement s'applique pour moins de10 salariés sur une période de 30 jours. L'employeurdoit convoquer les représentants du personnel etleur remettre un document écrit qui précise l'e�ec-tif total de l'entreprise, les raisons du licenciement,le nombre, les critères de choix des salariés suscep-tibles d'être licenciés et la date des licenciements.

66 CHAPITRE 10. LE LICENCIEMENTIls doivent émettre un avis sur le projet de licencie-ment et sur les mesures d'accompagnement, maisils n'obligent pas l'employeur qui reste maître dujeu.Le salarié doit être convoqué à un entretien préa-lable de licenciement qui doit avoir lieu avant l'en-voi de la lettre de licenciement. L'employeur doit,au cours de cet entretien proposer au salarié de bé-né�cier, au cours de son préavis, des prestationsd'aide au retour à l'emploi mises en ÷uvre parl'ANPE ou dans les entreprises d'au moins 1000salariés, d'un congé de reclassement. La lettre delicenciement doit préciser les motifs économiques,la proposition relative aux prestations d'aide au re-tour à l'emploi ou au congé de reclassement ainsique l'existence d'une priorité de réembauchage va-lable 1 an. Le salarié peut refuser ce plan d'aideau retour à l'emploi (PARE). Les employeurs sonttentés d'utiliser ce licenciement de façon détournéecar il y a moins de problèmes administratifs.10.3.3 Le gros licenciement écono-miqueC'est un licenciement qui a�ecte 10 personnes ouplus sur une durée de 30 jours.

l'ordre des licenciementsLes critères de licenciement sont dans les conven-tions collectives ou dans les contrats de travail :� les charges de famille : ensemble des personnesqui peuvent vivre sur le salaire de la personnequi va faire l'objet d'un licenciement.� le critère de l'ancienneté� les di�cultés particulières que peuvent rencon-trer certains salariés à se réinsérer� les qualités ou compétences professionnelles.Le licencié peut demander quels ont été les critèreset l'employeur doit répondre dans les 10 jours quisuivent.

Le plan de sauvegarde de l'emploi ou plansocialLoi du 17/02/2002 : mesure obligatoire prisepar l'employeur pour limiter le nombre de licencie-ments et favoriser le reclassement des salariés. Il ya les préretraites, la RTT, le travail à temps partiel,

le reclassement interne ou externe (recherche faitepar l'employeur dans le bassin d'emploi environ-nant). C'est une prérogative de l'employeur mais ildélègue parfois ce travail.Systèmes d'aide mis en place :� aide à la mobilité géographique si l'emploi re-trouvé est loin� aide à la création et à la reprise d'entreprise.L'employeur doit justi�er ce qu'il a fait en ma-tière d'aide et de recherche.la priorité de réembauchageQuand il s'agit d'un licenciement important, lesalarié licencié a une priorité de réembauchage pen-dant un an. Si la situation de l'entreprise s'amé-liore, les nouveaux emplois doivent être o�erts enpriorité aux anciens salariés. Mais l'employeur n'estpas obligé de les reprendre au poste équivalent à ce-lui qu'ils avaient. Si le licencié refuse une o�re, lapriorité de réembauchage tombe.les procédures obligatoires, le contrôle ad-ministratifConsultation des membres du comité d'entre-prise et des délégués du personnel. Deux réunionsoù l'employeur explique pourquoi les mesures sontinévitables. Les représentants du personnel ont ledroit de faire venir un expert comptable pour véri-�er les chi�res donnés par l'employeur (il ne peutpas refuser). A la �n de la première réunion, l'em-ployeur doit obligatoirement envoyer le plan de sau-vegarde de l'emploi à la direction départementalede l'emploi et de la formation professionnelle. Elleva l'étudier et véri�er si elle est conforme au droitdu travail. Si ce n'est pas bon, il y a un plan decarence pour qu'il le révise. Lors de la deuxièmeréunion, il y a des discussions de fond mais ellesn'engagent pas l'employeur.

Le contrôle administratif est très peu fréquentaujourd'hui, la loi ayant supprimé l'autorisation ad-ministrative de licenciement en 1986. Il subsistetoutefois pour les salariés protégés (représentantsélus du personnel) pour lesquels il faut une autori-sation de l'inspection du travail pour procéder à unlicenciement.

Quatrième partie

Le droit commercial

67

CHAPITRE 11

Les commerçants et les biens des commerçants

.adAMMMb. .dAMMMAbn..adAWWWWWWWWWAuAWWWWWWWWWWAbn..adWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWbn...adMMMMMP^~".--"~^YWWWWWWWWWWHHMMMMMMMMbn.."~^Y" / ..dMWMP".ammmmdMMMUP^~"| Y dMAbammdAMMMMMMP^~"| | MMMMMMMMMMMMU^" -Rowl : Y^YUWWWWUP^"\ j"-..,.^

11.1 introductionIl existe de nombreux traités et d'organisation ré-gissant les droits commerciaux au niveau mondial.

Au niveau de l'Union Européenne , le droità la concurrence est très important et dé�ni. Lespremiers textes datent de 1962, et de récents textesy ont apportés des modi�cations. Le traité de Romea introduit le principe de liberté de circulation desbiens, des services et des personnes. Il favorise ledroit commercial et mène à une économie libérale.En France le droit au commerce existe depuis larévolution française. En mars 1791 le décret d'Al-larde introduit la liberté commerciale. C'est doncla �n des corporations et le début des commerces).Les usages commerciaux sont nombreux et uti-lisés. Le Code du commerce ne se su�t pas à luitout seul, mais il rassemble la plus grande partiedes textes.

11.1.1 Chambre de commerce et del'industrieC'est un établissement public administratif com-posé de commerçants et d'industriels élus pour six

mois par leurs paires. Les chambres de commerceet d'industrie ont pour mission de représenter lesintérêts du commerce et de l'industrie auprès despouvoirs publics, elles assument encore des missionsadministratives. Elle est �nancée par un prélève-ment sur la taxe professionnelle. Cette établisse-ment n'est pas spéci�que à la France.Fonctions� Elles sont consultées par le gouvernement pourchaque réforme sur le droit commercial,� elles conseillent les entreprises� elles assurent la formation des futurs cadresdans le domaine commercial,� elle délivre des parères, c'est à dire des certi-�cats attestant l'existence d'un usage profes-sionnel dans une localité.� elles ont une fonction de gestion car le patri-moine des chambres est important,� au niveau international, elles ont un rôle deconseil pour les entreprises qui vont s'installerà l'étranger.

11.1.2 Le tribunal de commerceC'est un tribunal du premier degré et fait partiede la juridiction judiciaire. C'est la juridiction laplus ancienne, instaurée sous le règne de Charle IX.Le tribunal de commerce juge tous les litigescommerciaux :

69

70 CHAPITRE 11. LES COMMERÇANTS ET LES BIENS DES COMMERÇANTS� con�its entre commerçants dans l'exercice deleur profession (par exemple, si un marchandconteste la valeur d'une marchandise achetée àun autre commerçant),� con�its entre associés d'une société commer-ciale,� con�its nés de la vente d'un fonds de com-merce.� les con�its concernant les actes de commerceentre commerçants et non-commerçants (parexemple, si vous contestez la qualité d'un pro-duit vendu par un commerçant),� les con�its liés aux règlements et aux liquida-tions judiciaires.

Mission administrativeLe gre�e du tribunal de commerce tient les acteset délivre les copies des décisions du tribunal per-mettant leur exécution. Il tient également le registredu commerce et des sociétés où les commerçantssont tenus de s'inscrire.

CompositionLe tribunal de commerce est composé d'un pré-sident et de juges non professionnels, en nombre va-riable. Lorsqu'il statue, il doit comprendre au moins3 magistrats. Les juges sont élus pour 2 ans ou 4ans par des représentants des commerçants et desindustriels. Les élections sont indirectes.Au premier tour les commerçants (sauf les étran-gers) élisent des juges consulaires. Au deuxièmetour, les juges consulaires élisent les magistrats,élus au maximum pour 14 ans.Ce tribunal de commerce est apprécié par lescommerçants.� procédures orales ou plus souvent écrites.� pas d'obligation de représentation par un avo-cat.� jugements rapides et e�caces,� en cas d'appel, le jugement se fait avec des ma-gistrats professionnels,� Tous les moyens licites de preuve sont admis.

11.1.3 Dé�nition du commerçant etde l'acte de commerceDé�nitionLe commerçant est une personne qui passe desactes de commerce et qui en fait sa profession ha-

bituelle.Les actes de commerches sont énumérés dans l'ar-ticle L110.1

Article L110-1 � La loi répute actes de com-merce :1. Tout achat de biens meubles pour les revendre,soit en nature, soit après les avoir travaillés etmis en oeuvre ;2. Tout achat de biens immeubles aux �ns de lesrevendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi envue d'édi�er un ou plusieurs bâtiments et deles vendre en bloc ou par locaux ;3. Toutes opérations d'intermédiaire pourl'achat, la souscription ou la vente d'im-meubles, de fonds de commerce, d'actions ouparts de sociétés immobilières ;4. Toute entreprise de location de meubles ;5. Toute entreprise de manufactures, de commis-sion, de transport par terre ou par eau ;6. Toute entreprise de fournitures, d'agence, bu-reaux d'a�aires, établissements de ventes àl'encan, de spectacles publics ;7. Toute opération de change, banque et cour-tage ;8. Toutes les opérations de banques publiques ;9. Toutes obligations entre négociants, mar-chands et banquiers ;10. Entre toutes personnes, les lettres de change. �Le terme profession habituelle signi�e une ré-pétitivité des actes de commerce, mais le commer-çant peut avoir d'autres activités.Le commerçant agit pour son propre compte. Unsalarié ne peut pas être un commerçant.

Distinction entre commerçant et artisanUn artisan possède des compétences spéci�quesdans un domaine donné sanctionné par un ou desdiplômes. Il ne peut pas employer plus de 10 sala-riés.Un artisan est immatriculé au répertoire des mé-tiers, tandis que le commerçant est immatriculé auregistre de commerce et des sociétés. Un artisanpeut bien entendu être également commerçant.

11.2. LES RESTRICTIONS 7111.2 Les restrictions11.2.1 Les restrictions liées à la per-sonne du commerçantL'incapacitéLa capacité commerciale est di�érente de la capa-cité civile. Ici, il faut que la personne soit majeure.

Les incompatibilitésUn commerçant ne peut pas :� être un fonctionnaire car il y a possibilité decon�its d'intérêts,� être un o�cier ministériel, c'est à dire notairehuissier, avoué,� exercer une profession libérale comme méde-cin, avocats, architectes, . . . ;Les parlementaires ne peuvent pas être dirigeantsde sociétés faisant appel à l'épargne publique.

La nationalitéL'étranger n'a pas le même statut commercialque le ressortissant français :� d'une part il doit être titulaire d'une cartede commerçant étranger ou d'une carte de ré-sident délivrés par le préfet ;� d'autre part, le pays d'origine de l'étrangerdoit accorder aux Français le droit d'être com-merçant dans les mêmes conditions (conditionsde réciprocité) ;� en�n certaines dispositions spéciales inter-disent l'accès de nombreuses professions auxétrangers (agents de change, banque. . .]Par exception le traité de la CEE a institué laliberté d'établissement au pro�t des ressortissantsdes états membres pour l'exercice de toute activitééconomique.

Les déchéancesL'exercice du commerce directement ou par unepersonne interposée est interdit pour des raisons demorale publique :� à toute personnes condamnées (emprisonne-ment pour crime, peine supérieure à trois moisde prison sans sursis pour vol, escroquerie,abus de con�ance, délits �scaux. . .), faillitepersonnelle ;� aux o�ciers ministériels destitués.

Cette interdiction est valable au moins cinq ans.Mais un commerçant peut demander la relève de sadéchéance par tribunal. Il doit montrer sa moralité.11.2.2 Les restrictions liées à l'acti-vitéLes activités interditesExemple : le tra�c de stupé�ants.

Les activités réglementéesLes activités sous monopole sont réglementées.L'objet social de la profession peut introduire uneréglementation spéci�que comme les débits de bois-son qui doivent posséder une licence, les salles despectacle, les agences de voyage.De même, des raisons d'ordre public peuvent in-tervenir : une piscine privée ne peut être ouverte aupublic que s'il y a accord du maire. Le cirque doitobtenir l'autorisation du maire pour ses représen-tations également.

Les grandes surfacesLoi de 1973, modi�é jusqu'en 1996.Toute grande surface doit obtenir l'autorisa-tion de la Commission départemental d'équipementcommercial, avant même sa construction. La Com-mission cherche un équilibre entre les grandes sur-faces et les commerces de proximités. Mais malgréles précautions prises, les commerces de proximitésont de moins en moins nombreux.

11.3 Les obligations11.3.1 Les obligations liées à uneprofessionL'interdiction de refus de vendre à unconsommateurLe droit fait la distinction entre un refus de venteà un professionnel et à un consommateur.Le commerçant peut refuser de vendre à unconsommateur exceptionnellement si :� la marchandise n'est plus en rayon,� la demande est contraire aux usages commer-ciaux (On ne peut pas acheter un raisin !).

72 CHAPITRE 11. LES COMMERÇANTS ET LES BIENS DES COMMERÇANTSL'établissement d'une facture, l'a�chage desprixL'établissement de la facture est obligatoire, c'estla preuve de la transaction réalisé, et de l'accep-tation du client. De même l'a�chage des prix estobligatoire, mais prend des formes di�érentes sui-vant le produit proposé. (par exemple, sous formede tableau)

11.3.2 L'inscription au RCSLe registre du commerce et des sociétés (RCS)a pour objet de recevoir l'immatriculation des per-sonnes physiques ayant la qualité de commerçant etcelle des sociétés commerciales ou autres personnesmorales assujetties à l'immatriculation. Il doit êtrel'image même de la vie du commerçant.Le RCS comprend un registre local au gre�e dutribunal de commerce où s'exerce l'activité com-merciale et un registre national à l'INPI.Aujourd'hui, le centre de formalité des entre-prises centralise les di�érentes formalités. Ensuitel'immatriculation obligatoire au niveau du RCSprend la forme d'une lettre et d'un numéro.

A : personne physique (immatriculation obliga-toire 15 jours après l'ouverture).B : société commerciale (immatriculation obliga-toire avant l'ouverture)C : groupement d'intérêt économique (GIE).Le numéro est radié à la disparition du com-merce.Une association peut être commerçant de fait,mais n'a pas à être immatriculée, car sa �nalitén'est pas de faire de l'argent.Il y a obligation de publicité au BODACC (bul-letin o�ciel des annonces civiles et commerciales).

11.3.3 Les obligations comptables etde gestionLa comptabilité étant à la fois un outil de ges-tion et un élément d'information pour les tiers, leCode du commerce l'a rendue obligatoire pour toutcommerçant et pour certaines personnes morales dedroit privé ayant une activité économique et unecertaine taille.

Une série de documents comptables sont deman-dés ( donc le compte de résultat et le bilan). Parfois,une grande quantités sont nécessaires, et demandel'aide d'un comptable. Tout commerçant doit avoirun compte bancaire ou postal.11.4 Les biens des commer-

çants11.4.1 Le fonds de commerceLe fonds de commerce est une notion juridiquenée de la pratique commerciale. C'est souvent l'élé-ment patrimonial le plus important d'un commer-çant.La notion de fonds de commerce est di�cile àcerner car elle ne se confond, ni avec la � bou-tique �torp restrictive (le fonds de commerce c'estaussi l'usine), ni avec l'immeuble dans lequel il estexploité, ni même avec l'entreprise qui, elle, est unenotion plus large (elle inclut aussi l'élément hu-main).Les éléments prédominants sont des biensmeubles incorporels.

La clientèleLa clientèle représente l'ensemble des personnesqui ont l'habitude de fréquenter le fonds. L'acha-landage vise la clientèle de passage.Dans les deux cas, il ne s'agit pas d'un bien : on nepeut être propriétaire de ses clients.Pourtant elle constitue l'élément essentiel du fonds :sans clientèle, il n'y apas de fonds de commerce.Lors de la vente d'un fond de commerce, les élé-ments les plus importants sont la clientèle et lechi�re d'a�aire.En cas de vente, il y a souvent une clause denon-concurrence géographique.

Les marchandises et le matérielLes marchandises forment le stock du fond decommerce, renouvelé fréquemment, à �ux tendu gé-néralement. Le matériel est l'ensemble des outilsqui permettent au fond de commerce de fonction-ner. Ils peuvent être la propriété ou non du com-merçant (crédit bail)

11.4. LES BIENS DES COMMERÇANTS 73L'enseigne, les titres de propriété indus-trielleLes titres de propriété industrielle, comme lesbrevets, les marques font partie du fond de com-merce. L'enseigne est un emblème �guratif ou unedésignation de fantaisie par lequel un commerçantindividualise son fonds. C'est un bien mobilier etabstrait par nature.

Le nom commercialPour rallier la clientèle le commerçant personnephysique peut user de son nom patronymique, d'unnom composé ou d'un pseudonyme. Lorsqu'il s'agitde personne morale on parle de � dénomination so-ciale �. Le nom commercial peut être cessible. Ser-vant à attirer la clientèle, il a une valeur patrimo-niale. Aussi une action en concurrence déloyale peutêtre exercée en cas d'usage ou d'imitation par unconcurrent.

11.4.2 Le bail commercialTrès souvent le commerçant n'est pas proprié-taire des murs dans lesquels il exploite le fonds. Ilbéné�cie alors d'un droit important : celui au re-nouvellement du bail.Ce droit, appelé quelquefois propriété commer-

ciale constitue, dans certains commerces, un élé-ment important du fonds puisqu'il permet deconserver la clientèle au même point de vente.Un régime favorable aux commerçantsLa réglementation spéci�que des baux commer-ciaux découle d'un texte de base : le décret du 30septembre 1953 complété par des réformes plus ré-centes.Le contrat initial est �xé librement (loyer libre),et il doit apparaître la destination du contrat com-mercial avec précision.Il existe deux régimes di�érents :� pas de porte : c'est un complément au loyerversé par le preneur,� location libre : le loyer est plus important dansce cas en général.En général, le bailleur demande au locataire leversement d'un � pas de porte �. Cette somme re-présente une somme globale que doit payer le lo-cataire à son entrée dans les lieux. Le pas de porte

s'analyse en un supplément initial de loyer compen-sant la perte de valeur de la propriété résultant dela création de la � propriété commerciale �.Les locaux mobiles, ainsi que ceux qui serventpour des expositions ou pour la publicité sont ex-clus du régime.La durée du contrat de bail est supérieur ou égaleà 9 ans. La révisions du loyer n'est possible que tousles 3 ans. Cette clause est valable, mais la jurispru-dence veille aux abus potentiels. Pour cela, il y adeux références :� la valeur locative (valeur du local) ;� l'indice INSEE du coût à la construction.En cas de litige, c'est le tribunal de grande ins-tance qui est compétente.

La résiliation du bail commercial se fait engénéral à l'initiative du preneur, ne peut pas sefaire (sauf exception) avant 3 ans, sauf départ àla retraite. Le preneur doit envoyer une lettre re-commandée pour la résiliation 6 moins avant l'ex-piration des 3 ans.Le bailleur peut résilier le bail en cas de dégra-dation des locaux, à n'importe quel moment.La déspécialisationLes modi�cations de la vie économique et socialepeuvent amener le commerçant locataire à envisa-ger des modi�cations d'activités, et donc en consé-quence, des modi�cation des clauses du contratde bail. On parle de déspécialisation soit partielle(simple), soit totale (plénière).

Simple : ajout d'activités connexes et complé-mentaires par rapport à l'activité initiale, la clien-tèle n'est pas modi�ée. Le preneur doit prévenir lebailleur mais n'est pas obligé de lui demander sonautorisation.Pleinière : changement total d'activité, car lepreneur n'arrive pas à rentabiliser son commerceavec son activité initiale. Le propriétaire ne peutrefuser que pour un motif légitime, c'est-à-dire quiporte atteinte à la valeur du local.En cas de contestation, c'est le tribunal de grandeinstance qui apprécie :

74 CHAPITRE 11. LES COMMERÇANTS ET LES BIENS DES COMMERÇANTS� le caractère connexe ou complémentaire de lanouvelle activité.� les justi�cations économiques de la demandede despécialisations totale. Le bailleur peut ob-tenir dans ce cas une augmentation de loyer etmême une indemnité compensatrice.

Le non-renouvellement du bailLes mesures sont favorables également pour lecommerçant. Si le fait de changer de local n'a�ectepas la clientèle du commerçant, le commerçant nereçoit qu'une petite indemnité.Par contre, si le changement de local a�ecte beau-coup la clientèle du preneur, le bailleur doit donnerau preneur une indemnité d'éviction, qui est tou-jours élevée.

11.5 Protection à l'encontredes concurrents déloyaux

La concurrence dans son fondement est saine et lebut d'un commerçant est de capter la clientèle d'unautre. Cependant, certains actes sont contrairesaux usages pratiqués dans les milieux commerciauxhonnêtes. Ainsi les � abus �seront sanctionnés par

le biais de la mise en application de la responsabi-lité civile pour faute (art. 1382 du Code civil). Ils'agit d'une action en concurrence déloyale.11.5.1 Dé�nition de la concurrencedéloyaleOn retrouve dans la mise en ÷uvre de la concur-rence déloyale les caractères de base de la respon-sabilité :� un préjudice (perte de clientèle, atteinte à laréputation) ;� une faute (violation d'un usage professionnel)qui n'a pas nécessairement un caractère inten-tionnel :� un lien de causalité entre faute et dommage.Cette faute peut être :� le dénigrement : fait de citer de manière inju-rieuse un concurrent ;� l'imitation : fait d'usurper le nom ou l'enseigned'un concurrent, mais il faudra ici justi�erde signes distinctifs su�samment originaux etd'une réelle situation de concurrence ;� la désorganisation de l'entreprise rivale : faitd'espionner ou de débaucher le personnel duconcurrent.

CHAPITRE 12

Les titres de la propriété industrielle et de la consommation

12.1 Le brevet\MMMMMMMM/\MMMMMMMMMMMMM//\MMMMMMMMMMMMMMMMMM//\MMMMMMMMMMMMMMMMMMMM/\MMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMM/MMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMb|MMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMMM|MMMMMMMP:::."\MMMMP...\M|MMMMMMM:::::::\MMP.....\|MMMMM|88:::...:/......::|/MMMMM|88:::...........::|/MMMMM8::::::.........,m.|

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IntroductionLa concurrence se faisant de plus en plus vive,chaque commerçant a voulu protéger la spéci�citéde sa compétence. Or, seul le droit de propriétépouvait lui garantir une protection juridique e�-cace à l'encontre des usurpateurs.La propriété industrielle assurant le monopoled'exploitation concerne les brevets d'invention, lesmarques de fabrique, les dessins et modèles.

Le brevet est un élément important du fonds decommerce (surtout pour la nouvelle économie). Uneanalyse stratégique doit être menée pour voir dansquelle mesure l'entreprise doit protéger l'innovationpar un titre de propriété industrielle : soit au niveaufrançais, soit à un échelon plus large.Une invention peut être protégée par le secret,mais ce n'est pas possible dans tous les domainesd'activité.Beaucoup d'entreprises considèrent que le brevet,de par son caractère public, constitue une garantie.12.1.1 Les conditions de brevetabi-litéIl y a brevetabilité quand il y a invention.

Ce qui n'est pas brevetable : les idées (sauf sielles sont mises en application), les théories scienti-�ques, les algorithmes, les plans, les méthodes (ex :comptabilité. . .).75

76CHAPITRE 12. LES TITRES DE LA PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE ET DE LA CONSOMMATIONCertaines créations ornementales (esthétiques)sont aussi des créations industrielles, elles peuventdonc faire l'objet d'un brevet.Il y a une grande controverse sur les programmesinformatiques : pour l'instant, ils ne peuvent pasdonner lieu à brevetabilité (à la di�érence des ÉtatsUnis et du Japon). Un modi�cation de la Conven-tion de Munich est prévue pour la brevetabilité desprogrammes informatiques.

Le caractère industrielCette notion de caractère industriel est une no-tion générique. Quand on dit � industriel �, celaveut signi�e � utile �, cela n'a rien à voir avec l'es-thétique.Des questions se sont posées dans le domaine mé-dical : les méthodes thérapeutiques et chirurgicalesne peuvent faire l'objet de brevets. En revanche, lesmédicaments correspondent à un critère d'applica-bilité industrielle (composition chimique).

L'application industrielActuellement, il y a une discussion concernantles inventions autour des animaux. Cela ne pouvaitpas donner lieu à un titre de propriété industrielle.En revanche, il y a applicabilité industrielle dansle domaine génétique, ce qui pose des problèmeséconomiques et éthiques.

La nouveautéElle correspond à ce qui n'est pas compris dansl'état de la technique connue dans le domaine, lesecteur d'activité concerné. Cela implique une re-cherche d'antériorité avant dépôt de brevet, la nondivulgation de l'invention avant la demande de titrede propriété industrielle.Exception : la divulgation peut être autoriséedans le cadre des expositions, les foires.L'abus des tiers : un tiers se sert de ses relationsavec les inventeurs pour déposer le brevet avantceux-ci.On considère que l'abus des tiers ne fait pas perdrele caractère de nouveauté. Il faut cependant le prou-ver. Par contre quand on fait une communicationà l'occasion d'un colloque, il peut y avoir perte ducritère de nouveauté.

Le caractère inventifUne invention est considérée comme impliquantune activité inventive si, pour un homme de métier,elle ne découle pas de manière évidente de l'état dela technique. Un homme du métier est une personnequi a une bonne connaissance du secteur d'activitéet est à même de reproduire une invention à partirde sa description.Les conditions de brevetabilité s'appliquent à unproduit ou à un procédé (soit complètement ori-ginaux, soit une combinaison nouvelle de moyensdéjà connus) conçu par l'être humain.Une découverte existe dans la nature, une nou-

veauté est créée par l'Homme.12.1.2 Le régime des salariésLe salarié en missionLe salarié en mission est le salarié qui a uncontrat de travail où apparaît pour partie ou entotalité sa mission professionnelle. Par conséquent,les inventions seront la propriété de son employeur.

L'invention � hors mission attribuable �Le salarié au cours de sa mission développe uneinvention alors même que cela n'était pas stipulédans son contrat. Son invention appartiendra àl'employeur si elle se situe dans le secteur d'activitéde l'entreprise et si elle a été développée en utili-sant des connaissances acquises dans l�entreprise.Le salarié peut béné�cier d'un droit à une � justerémunération �puisqu'il apporte une plus-value àl'entreprise, souvent prévue dans la convention col-lective.

12.1.3 L'invention � hors missionnon attribuable �Cela correspond aux inventions que les salariésdéveloppent dans un domaine d'activité autre quecelui de l'entreprise. Tout au plus l'employeur peut-il se faire attribuer la propriété ou la jouissance sil'invention a été réalisée avec l'aide de l'entrepriseou plus généralement présente un lien avec cettedernière. Le salarié peut demander un titre de pro-priété industriel à son nom.

12.2. L'OBTENTION D'UN BREVET 7712.2 L'obtention d'un brevet12.2.1 La requête.Le titre de propriété industrielle va être dévoluà la personne qui la première fera une demande dedépôt.La requête en délivrance donne des indicationssur la personne, dans certains cas l'a�aire est traitéepar un mandataire dont le nom apparaîtra.La demande de brevet doit comporter une des-cription de l'invention et des revendications :� la description : elle doit énumérer les carac-téristiques techniques de l'invention, de tellesorte qu'un homme de métier puisse exécuterl'invention. Elle peut être complétée par desdessins ;� les revendications : elles déterminent l'étenduede la protection recherchée.La requête est déposée au siège de l'INPI (InstitutNational de la Propriété Industrielle) ou dans un deses centres régionaux ou dans une préfecture saufcelle de Paris.L'INPI fait une recherche d'antériorité en faisantappel à des spécialistes, et en consultant des basesde données.La Défense Nationale peut s'approprier certainesinventions (moyennant rémunération) pour causede sécurité nationale. Elle peut également, pourla même raison interdire l'utilisation de certainsconcepts.La Santé Publique intervient pour les médica-ments. Le Code de la Santé Publique règlementeles brevets sur les médicaments.

Les considérationsLes considérations permettent de déterminer leschamps d'application du monopole d'exploitationdu titre de propriété industrielle. Les considérationsfont référence aux descriptions.Les considérations sont assorties d'un rapport derecherche qui correspond aux conditions de la bre-vetabilité et cela donne lieu à publicité.

Brevet ou certi�cat d'utilitéLe brevet est un titre de propriété industrielle dé-livré pour une durée de 20 ans. Le certi�cat d'uti-

lité est également un titre de propriété industrielledélivré pour une durée de 6 ans, il permet une dis-pense du rapport de recherche (mêmes procéduresque pour le brevet sinon).Mais il y a beaucoup plus de brevets que de cer-ti�cats même si le brevet devient obsolète avant la�n de la protection.certi�cat d'addition :l'objet de l'invention est rattaché à au moinsune revendication du brevet ou du certi�cat d'uti-lité principal. Il s'agit donc d'un titre accessoire. Ilpeut être demandé s'il se rattache au titre principal(théorie de l'accessoire) et si la demande est faitepar le propriétaire du brevet

certi�cat complémentaire de protectionil est réservé aux inventions pharmaceutiques (loi du 25 juin 1990) : compte tenu de la longueurdes procédures suivies pour obtenir un brevet demédicament, l'industrie a fait valoir que la duréehabituelle était insu�sante pour la commerciali-sation d'un médicament (enquêtes administrativeslongues).L'industrie a demandé et obtenu une augmenta-tion de la durée des brevets des médicaments sousla forme du certi�cat complémentaire.La durée du certi�cat complémentaire à courtterme légal du brevet, ne peut excéder sept ans àcompter du terme du brevet, 17 ans à compter dela délivrance de l'autorisation de mise sur le mar-ché. La durée expire à l'échéance du premier de cesdélais.

12.2.2 L'exploitation du brevetIl est rare qu'il y ait une cession du titre de pro-priété industrielle qui soit indépendante du fond decommerce.Le titulaire a pour obligation d'exploiter le brevetcar au bout de 3 ans après délivrance du brevet et 4ans après la date de dépôt, et sauf excuse légitime,les tribunaux peuvent accorder une licence à toutdemandeur (le but étant d'éviter que certains dépo-sants � n'enterrent �des inventions pourtant utilesà faire progresser l'état de la technique.

78CHAPITRE 12. LES TITRES DE LA PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE ET DE LA CONSOMMATION12.2.3 Les conventions et la stratégiedes entreprisesLa Convention PCT ou de Washington, d�initia-tive américaine, regroupe les pays développés et envoie de développement. Cette convention proposeun travail au niveau du rapport de recherche. Il estimportant surtout pour pays en voie de développe-ment

La convention d'Union de ParisCette convention a été rédigé en 1883. 163 Étatsont signé cette convention. Parmi les absents no-tables : le Pakistan et l'Afghanistan.Le grand principe à la base de la Convention deParis est que chaque pays membre doit traiter defaçon identique les demandes de brevets déposéespar ses nationaux et par les ressortissants de toutpays membre de l'Union.Cette convention permet à l'inventeur de fairejouer le droit de priorité pour faire breveter les pro-duits dans les états paraissant faire partie de sa po-litique stratégique mais il faut payer dans chaqueétat une redevance.

Le brevet européenLe brevet européen issue de la convention de Mu-nich comporte deux aspects :1. le travail concernant le rapport de recherchepour les conditions de la brevetabilité,2. l'éclatement du brevet en autant d'Étatsmembres.

Le brevet communautaireÀ ne pas confondre avec le brevet européen. C'estun brevet régit par le droit de l'Union européenne.

12.3 Les marquesDé�nitionLes marques, confondues ou non avec le nomcommercial et l'enseigne, constituent des signes dis-tinctifs permettant de rallier la clientèle. Faute de

dépôt, et en cas d'atteinte à l'originalité du signeutilisé, seule l'action en concurrence déloyale peutêtre utilisée. En revanche lorsque le signe choisicomme marque a fait l'objet d'un dépôt, il béné-�cie d'une protection plus étendue.Règles bafouées au quotidien. Dé�nition : marque= droit de propriété industrielle constitué designe(s) qui correspondent à des produits ou desservices distincts des produits et services concur-rents. Actualité de ce sujet : redondance du droitdes marques et de la problématique des noms de do-maines sur Internet Droit des marques repose surle principe de spécialité. Marques sont distinctespar domaine d'activité 1 nom patronymique = ca-ractéristique extrapatrimonial et attribut de la per-sonnalité. Mais une personne peut utiliser son nomcomme dénomination sociale ou marque ' entredans le domaine du droit commercial.12.3.1 Les divers signes susceptiblesde constituer une marqueLe nom patronymique ou le pseudonymeEn principe, toute personne a le droit, pour exer-cer le commerce, d'utiliser son propre patronyme.Toutefois, ce principe peut être écarté notammentlorsqu'un homonyme utilise déjà ce nom dans desactivités semblables ou similaires.

Le nom tiré de la créationLes prénoms, les lettres, les chi�res, les ini-tialesHuit, 505, IBM, des slogans (le bon sens près dechez vous. . .),

Les termes de fantaisieLactel, banania. . .

La �gurationLes signes �guratifs : c'est-à-dire la forme du pro-duit ou du conditionnement, combinaison de cou-leurs, emblème, logotype, dessin, étiquette, photo,son. . .Une marque sera dite � complexe �lorsqu'elleassocie plusieurs signes : dessin + nom par exemple.

12.3. LES MARQUES 79Exemple - La société Kodak est titulaire de troismarques constituées la première par une bande ho-rizontale rouge sur le fond jaune, la seconde parune bande rouge entourant la partie supérieured'un cartonnage jaune, la troisième par un boîtagejaune de forme parallélépipédique rectangle revêtusur une face longitudinale d'un emblème horizontalrouge évoquant en sa partie gauche le dessin sty-lisé de la lettre K, la partie intérieure de l'emblèmeconstituée de �nes bandes parallèles rouges laissantapparaître le fond jaune.Les emballagesForme de bouteilles. . .

Les couleursLes couleurs primaires ne peuvent faire l'objetd'une marque, du moins sans combinaison avec unautre signe.

La problématique de la géographieLes noms géographiques sont autorisés (Côted'Or. . .). Cependant la marque ne doit pas créerde confusion avec une appellation d'origine.

12.3.2 Les interditsCe qui est frauduleux ou déceptifCe qui est contraire à l'ordre public ou auxbonnes moeurs, ou dont l'utilisation est légalementinterdite ne peut être adopté comme marque.Une marque ou un message publicitaire est dé-ceptif ou déceptive, lorsque celle-ci ou celui-ci estsusceptible d'induire le public en erreur notammentsur la nature, la qualité ou la provenance géogra-phique du produit évoqué.

Appréciation du caractère distinctifLe caractère distinctif d'un signe de nature àconstituer une marque s'apprécie à l'égard des pro-duits ou services désignés. Sont dépourvus de ca-ractère distinctif :1. Les signes ou dénominations qui, dans le lan-gage courant ou professionnel, sont exclusive-ment la désignation nécessaire, générique ouusuelle du produit ou du service ;

2. Les signes ou dénominations pouvant servir àdésigner une caractéristique du produit ou duservice, et notamment l'espèce, la qualité, laquantité, la destination, la valeur, la prove-nance géographique, l'époque de la productiondu bien ou de la prestation de service ;3. Les signes constitués exclusivement par laforme imposée par la nature ou la fonction duproduit, ou conférant à ce dernier sa valeursubstantielle. Le caractère distinctif peut êtreacquis par l'usage.

La notoriétéArt L711.-4 du Code de la propriété intel-lectuelle Ne peut être adopté comme marque unsigne portant atteinte à des droits antérieurs, et no-tamment :1. À une marque antérieure enregistrée ou notoi-rement connue au sens de l'article 6 bis de laConvention de Paris pour la protection de lapropriété industrielle ;2. À une dénomination ou raison sociale, s'ilexiste un risque de confusion dans l'esprit dupublic ;3. À un nom commercial ou à une enseigneconnus sur l'ensemble du territoire national,s'il existe un risque de confusion dans l'espritdu public ;4. À une appellation d'origine protégée ;5. Aux droits d'auteur ;6. Aux droits résultant d'un dessin ou modèleprotégé ;7. Au droit de la personnalité d'un tiers, notam-ment à son nom patronymique, à son pseudo-nyme ou à son image ;8. Au nom, à l'image ou à la renommée d'unecollectivité territoriale.

12.3.3 Les appellations d'origine etles labelsLes appellations d'origineConstitue une appellation d'origine la dénomina-tion d'un pays, d'une région ou d'une localité ser-vant à désigner un produit qui en est originaire etdont la qualité ou les caractéristiques sont dus au

80CHAPITRE 12. LES TITRES DE LA PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE ET DE LA CONSOMMATIONmilieu géographique comprenant des facteurs natu-rels et humains.En France, il existe quelques appellations d'ori-gine pour des produits manufacturés (monoï de Ta-hiti par exemple). Mais c'est essentiellement dansle secteur agricole et alimentaire que l'on rencontreles appellations d'origine contrôlées (AOC) notam-ment dans les vins, les eaux de vie et les fromages. . .Depuis 1992, il existe un signe européen équi-valent à notre AOC : c'est l'appellation d'origineprotégée (AOP) qui est décernée à certains pro-duits agricoles et alimentaires autres que les vinset les spiritueux.Les labelsLes labels agricoles attestent qu'une denrée ali-mentaire ou qu'un produit agricole non alimentaireet non transformé possède un ensemble distinctde qualités et caractéristiques spéci�ques préalable-ment �xées dans un cahier des charges établissantun niveau de qualité supérieure au produit courant.Ces produits doivent se distinguer des produitssimilaires notamment par leurs conditions particu-lières de production et de fabrication.Actuellement, plus de 400 labels rouges sont ho-mologués en France.

La certi�cation de conformité (atout certi�équalité)Elle se dé�nit comme la labellisation, mais étantprécisé que si le label est un signe de qualité su-périeure, la certi�cation de conformité ne garantitque des caractéristiques particulières identi�ables,objectives, mesurables ou le respect de règles deproduction, de transformation ou de conditionne-ment.

L'attestation de spéci�citéC'est un signe européen qui garantit qu'un pro-duit alimentaire a été fabriqué selon des procédésconsidérés comme traditionnels. Une attestation despéci�cité consacre une recette. Ce signe connaîtpeu de succès pour l'instant.

Les produits biologiques(Produits agricoles et alimentaires transformésou non)

L'agriculture biologique se dé�nit par l'utilisa-tion de pratiques spéci�ques de production (em-ploi d'engrais vert, lutte naturelle contre les para-sites. . .) l'utilisation d'une liste positive et limitéede produits de fertilisation, de traitement, de sto-ckage et de conservation, naturels ou de synthèse.La dénomination �montagne�Elle garantit que le produit est originaire d'uneaire géographique située en montagne et que saproduction respecte des techniques spéci�ques auxzones de montagneLa mention �montagne� ne peut être utiliséequ'après une autorisation administrative expresse.

Produits industriels et servicesLes produits industriels et services peuvent, de-puis 1994, béné�cier d'un signe o�ciel de qualitédans le cadre de la certi�cation. Cette certi�cationatteste qu'un produit industriel ou un service pos-sède des caractéristiques spéci�ques garantissantun niveau de qualité élevé et qu'il est contrôlé parun organisme extérieur indépendant.

12.3.4 Le dépôt de marque et le ré-gime d'exploitationLa demande d'enregistrement est déposée soit di-rectement à l'INPI soit au gre�e du tribunal decommerce dans le ressort duquel le déposant estdomicilié. Cette demande est soumise à publicité.Le dossier doit comprendre les pièces et taxes néces-saires. Il est prévu dans la nouvelle loi la possibilitépour le titulaire d'une marque notoirement connuede s'opposer à l'enregistrement de cette marquedans un délai de 2 mois à dater de la publicationde l'enregistrement. Le directeur de l'INPI a 6 moispour statuer et accepter ou non l'enregistrementdé�nitif de la marque.Le titulaire d'une �marque déposée� béné�cied'un droit de propriété valable 10 ans mais indé-�niment renouvelable. À ce titre il dispose d'uneaction en revendication (sauf s'il y a eu fraude dansl'obtention de l'enregistrement). À noter néanmoinsqu'une marque non exploitée pendant 5 ans, sansexcuse légitime, sera frappée de déchéance, ceci a�nd'éviter les marques de barrage.

12.4. LA CONSOMMATION 81L'atteinte portée au droit du propriétaire de lamarque constitue une contrefaçon engageant la res-ponsabilité civile de son auteur (art 716-1).

12.3.5 La marque communautaireLe but et l'intérêt de la marque communautairesont de permettre aux entreprises d'identi�er leursproduits et services de façon identique sur tout leterritoire de l'Union Européenne en obtenant, selonune procédure unique devant un O�ce des MarquesEuropéen, l'enregistrement d'une marque qui jouirad'une protection uniforme et produira ses e�ets surtout le territoire de l'une des premières puissanceséconomiques, sinon politiques, du monde.

12.4 La consommationL'évolution économique constatée au cours duXXe siècle, et notamment la concentration desmoyens de production et le développement simul-tané de la production de masse, a bouleversé lesrapports de force existant entre consommateurs etprofessionnels à l'avantage de ces derniers. Le Codecivil de 1804, basé sur le principe de la liberté etde l'égalité contractuelle, se révéla alors inadapté,voire dangereux pour le consommateur.

12.4.1 La publicitéLa publicité se dé�nit par � toute forme de com-munication faite dans le cadre d'une activité com-merciale, industrielle, artisanale ou libérale dans lebut de promouvoir la fourniture de biens ou de ser-vices, y compris les biens immeubles, les droits etobligations �(Directive Communautaire, 10 juillet1984).Cette dé�nition communautaire de la publicitén'est certainement pas la seule, la Cour de cassationdans sa jurisprudence a dé�nit la publicité commeétant � tout document commercial dont les indica-tions et la présentation permettent aux clients po-tentiels auprès desquels il est di�usé de se formerune opinion sur les résultats du bien ou du serviceproposé �.

La publicité comparativeLa publicité comparative est dé�nie comme� Toute publicité qui met en comparaison des biens

ou services en identi�ant, implicitement ou expli-citement, un concurrent ou des biens ou serviceso�erts par un concurrent �.Elle n'est licite que si :� Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induireen erreur ;� Elle porte sur des biens ou services répondantaux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;� Elle compare objectivement une ou plusieurscaractéristiques essentielles, pertinentes, véri-�ables et représentatives de ces biens ou ser-vices, dont le prix peut faire partie (et non plusseulement des biens ou services �de même na-ture�).� Elle ne tire pas indûment pro�t de la notoriétéattachée à une marque de fabrique, de com-merce ou de service, à un nom commercial ouà d'autres signes distinctifs d'un concurrent ;� Elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigre-ment des marques, noms commerciaux, autressignes distinctifs, biens, services, activité ou si-tuation d'un concurrent ;� Elle n'engendre pas de confusion entre l'annon-ceur et un concurrent ;� Elle ne présente pas des biens ou des servicescomme une imitation ou une reproduction d'unbien ou d'un service béné�ciant d'une marqueou d'un nom commercial protégé ;� Elle ne porte que sur des produits béné�ciantchacun de la même appellation ou de la mêmeindication.La publicité mensongèreIl s'agit d'une infraction très large puisqu'elle visetoute présentation d'information, écrite, orale, pic-turale, destinée à provoquer l'acte d'achat chez leconsommateur :� quel que soit le support utilisé : presse, a�-chage, Internet, etc. ;� portant sur un des éléments suivant : exis-tence, nature, composition, qualités substan-tielles, teneur en principes utiles, espèce, ori-gine, quantité, mode et date de fabrication,propriétés, prix et conditions de vente de bienset services qui font l'objet de la publicité,conditions de leur utilisation, résultats quipeuvent être attendus de leur utilisation, mo-tifs ou procédés de la vente ou de la prestationde services, portées des engagements pris par

82CHAPITRE 12. LES TITRES DE LA PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE ET DE LA CONSOMMATIONl'annonceur, identité, qualités ou aptitude dufabricant, des revendeurs, des promoteurs oudes prestataires. . . ;� fausse (on parle alors de publicité mensongère)ou de nature à induire en erreur (on parle alorsde publicité trompeuse).

La notion de publicité trompeuse permet d'in-terdire les publicités trop habiles qui, bien quene contenant que des vérités, produisent chez leconsommateur moyen des croyances injusti�ées.La mauvaise foi de l'annonceur, c'est-à-dire laconscience de tromper ou de risquer de tromper leconsommateur, n'est pas nécessaire pour que soitconstituée l'infraction.12.4.2 Les prix et le consommateurart. L133-3 du Code de la consommation� tout vendeur de produit ou tout prestataire deservices doit par voie de marquage, d'étiquetage,d'a�chage ou par tout procédé approprié, informerle consommateur sur les prix. . . �De plus, a�n d'éviter toute ambiguïté, � touteinformation sur les prix doit faire apparaître lasomme toutes taxes comprises qui devra être ef-fectivement payée par le consommateur �expriméeen euros.La présence d'une étiquette � indiquant le prixde vente au kilogramme, la quantité nette délivréeet le prix de vente correspondant � est imposée surles produits préemballés. De nombreux textes spé-ciaux ont été adoptés pour réglementer la publicitédes prix du pain, du lait, des tarifs de coi�ure, descarburants, etc.12.4.3 La vente et le droit12.4.4 Les contrats et le consomma-teurPour écarter les conséquences du principe del'égalité contractuelle retenu par le Code civil, di�é-

rents textes ont créé des droits spéci�ques en faveurdu consommateur, et des obligations nouvelles audétriment du professionnel.Le consommateur a droit a une informationécrite, il possède un délai de ré�exion ou de rétrac-tion. La nullité frappant les clauses abusives permetégalement de rééquilibrer les contrats d'adhésion enfaveur du consommateur.La sécurité du consommateur est assurée par l'in-terdiction, faite à tout professionnel, de commercia-liser des produits dangereux.12.4.5 Les organismes de consomma-tionUn organisme public d'information : l'Insti-tut National de la Consommation (INC)Établissement public à caractère industriel etcommercial, placé sous la tutelle du ministre chargéde la consommation, l'INC a une triple mission :� être un centre d'essais,� un centre d'information et de documentation,� un centre de formation.

Un organisme privé d'information : l'associa-tion de consommateursLes associations jouent un rôle pratique essentieldans le mécanisme de défense du consommateur :facilement accessibles, elles disposent de moyens ju-ridiques importants, puisque l'agrément leur donnela possibilité d'agir en justice devant toutes les ju-ridictions civiles et pénales et de défendre l'intérêtcollectif des consommateurs.Ces associations sont très nombreuses. À titred'exemple, l'Union Fédérale des Consommateurs(UFC) participe directement à l'amélioration del'information en accueillant les consommateurs àl'occasion de permanences et en di�usant le men-suel � Que choisir �, périodique contenant lui aussides tests comparatifs.

Cinquième partie

La représentation du personnel et le

comité d'entreprise.

83

85Cette représentation existe dans pratiquementtous les pays développés, mais avec des régimes juridiques di�érents. Au niveau de l'Union Euro-péenne, il n'existe pas de directive à ce sujet.

86

CHAPITRE 13

La représentation du personnel

13.1 les délégués du personnelIl existe trois lois importantes à ce sujet, datéesrespectivement du 16 avril 1946, du 28 Oct. 1982(loi Auroux), et du 20 décembre 1983.

13.1.1 Conditions d'existenceconditions d'e�ectifsIl faut avoir au moins 11 salariés sur une périodecontinue ou non de 12 mois dans une période de 3ans.

anciennetéLes délégués doivent avoir une ancienneté d'aumoins un an, ils peuvent indi�éremment avoir lanationalité française ou non.

localLes délégués se voient adjugés un local par l'em-ployeur, partagé avec le comité d'entreprise. Ildoit être aménagé : photocopieuse, ordinateur, té-léphone. Ils ont droit à un crédit d'heures mensuelqui varie selon l'e�ectif (10, 15, ou 20 heures), ainsiqu'à la liberté de déplacement hors de l'entreprise,la liberté de communiquer librement avec les sala-riés.

13.1.2 Fonctionsrelais entre l'employeur et les salariésLe délégué du personnel est un relais entre l'em-ployeur et les salariés. Si ceux-ci ont se plaindre

de leurs conditions de travail, ils peuvent le fairepar l'intermédiaire de leur délégué. Pour cela, ilexiste chaque mois une réunion de l'employeur avecle/les délégué(s) du personnel. Deux jours avantcette réunion, les délégués doivent faire connaîtreà l'employeur par écrit les points qu'ils souhaitentaborder. Pendant cette réunion, l'employeur peutêtre assisté par des collaborateurs. Au-delà des dis-cussions, l'employeur doit apporter une réponseécrite. Ces réponses sont consignées et peuvent êtreconsultées au sein de l'entreprise, elles peuvent êtrerépercutées par voie d'a�chage.RéclamationLe délégué peut faire remonter des réclamationsconcernant l'atteinte des libertés dans le cadre dela vie dans l'entreprise. Sur ce point encore, l'em-ployeur, doit donner une réponse écrite. Si il nedonne pas suite à ces demandes, le délégué peutsaisir l'inspecteur du travail.

Les plaintes auprès de l'inspection du travailPour certaines atteintes graves, le délégué peutdécider de saisir directement l'inspection du travail.L'inspecteur du travail est alors censé se déplacersur les lieux de l'entreprise pour véri�er si il y avraiment manquement au code du travail. Lors desa visite, il peut se faire assister par le/les délé-gué(s) du personnel.

87

88 CHAPITRE 13. LA REPRÉSENTATION DU PERSONNELla fonction consultative des déléguésIls sont consultés sur beaucoup de sujets : ordon-nancement des départs en congés annuels, horairesindividualisés, etc.le rôle du délégué en dehors de sa missiontraditionnelleTout d'abord, le délégué avec les représentantsdu personnel au comité d'entreprise constitue lecollège électoral qui désigne les membres du comitéd'hygiène, de sécurité et des conditions de travail.Le délégué du personnel, dans une entreprise demoins de 200 salariés peut à la demande de l'em-ployeur cumuler le rôle de représentant au comitéd'entreprise. Il va alors faire l'objet d'une informa-tion économique de la part de l'employeur. Il peutégalement être désigné délégué syndical.

13.2 les délégués syndicauxLeur existence remonte à l'après mai 68 ; leurmission a été précisée par une autre loi Auroux du28 octobre 1982 : c'est la principale loi de référenceen la matière aujourd'hui.

13.2.1 conditions d'existencee�ectifsL'entreprise doit compter au moins 50 salariés.Quand ce seuil est atteint, les délégués syndicauxsont désignés par les syndicats représentatifs au ni-veau de l'entreprise, sans considération de nationa-lité.

désignationElle est faite par la section syndicale de l'entre-prise : un délégué par syndicat représentatif, dési-gné pour une durée indéterminée.

noti�cationTout d'abord auprès de l'employeur, sous formede lettre recommandée avec accusé de réception.Puis, l'information est également communiquée aux

salariés par les panneaux d'a�chage syndicaux,ainsi qu'à l'inspection du travail.La désignation du délégué peut être contestée au-près du tribunal d'instance (et non pas celui degrande instance !) par l'employeur, les salariés oules autres syndicats. La contestation peut portersur l'ancienneté, qui être d'un an, ou l'employeurpeut soutenir qu'il y a eu désignation frauduleuse,c'est-à-dire qu'il considère que le délégué syndicala été désigné pour faire obstruction à un licencie-ment prévu par l'employeur. La contestation doitêtre faite dans un délai de 15 jours après la noti�-cation de la désignation : au-delà de ce délai, il y aprescription.

prérogativesLe délégué syndical dispose lui aussi d'un créditd'heures, des libertés de déplacement et commu-nication avec les salariés. Jusqu'à 300 salariés, lesdélégués syndicaux cumulent la fonction de repré-sentants syndicaux au comité d'entreprise.

13.2.2 attributionreprésentationle délégué représente son syndicat propre auprèsde l'employeur et des salariés.

négociationIl négocie avec l'employeur les conventions col-lectives et les accords collectifs : ce rôle est parti-culièrement important depuis deux ans à cause dela loi Aubry II, qui a amené des négociations im-portantes.

13.3 la représentation du per-sonnel et les élections

Les personnes morales concernées sont les entre-prises et établissements. Les délégués du personnelsont élus, ainsi que les représentants du personnelau comité d'entreprise.Introduction

13.3. LA REPRÉSENTATION DU PERSONNEL ET LES ÉLECTIONS 89délégués du personnel au niveau de l'entre-prise et de l'établissement� Au niveau de l'entreprise : voir plus haut.� Au niveau de l'établissement : une entre-prise importante peut avoir plusieurs établis-sements, qui peuvent avoir des délégués dupersonnel distincts, si ils sont dirigés par uneseule personne, distincte de l'employeur, et siles conditions de travail sont communes à tousles salariés de l'établissement : dans ce cas, ily aura à la fois des délégués du personnel auniveau des établissement et un délégué centralau niveau de l'entreprise qui peut être égale-ment un délégué d'établissement.

comité d'entreprise et comité d'établisse-ment.Les représentants du personnel au comité d'en-treprise/d'établissement sont élus ; ils existent sil'entreprise compte au moins 50 salariés pendant12 mois sur 3 ans. Il y aura un comité d'établisse-ment quand un établissement remplit les conditionsd'e�ectifs à lui seul, et si une seule personne dirigel'établissement dans des conditions d'autonomie �-nancière et économique par rapport à l'entreprise.

Développements13.3.1 les personnes concernéesélectorat1. Les salariés âgés d'au moins 16 ans, qui ont aumoins 3 mois d'ancienneté et qui sont en CDI.Exceptionnellement, une personne sous CDDpeut avoir le droit de voter si elle assure unremplacement d'au moins 3 mois.2. Si un salarié travaille dans deux entreprises àmi-temps pour lesquelles il satisfait aux condi-tions citées ci-dessus, il peut voter dans lesdeux structures.3. Les personnes dont le contrat de travail estsuspendu gardent leur qualité d'électeurs (per-sonnes en congé maladie, congé annuel, de ma-ternité, etc)

4. Le vote par correspondance est accepté si c'estle seul moyen pour un salarié d'exprimer sonsu�rage.5. Les personnes de nationalité étrangère peuventvoter au même titre que les salariés français.6. Les salariés cadres dirigeants qui représententl'employeur au Comité d'Entreprise et/ou aucomité d'établissement ne sont pas électeurs.Elles le redeviennent si elles cessent de repré-senter l'employeur. Sont écartés du vote égale-ment les cadres qui participent à l'embauche.

éligibilitéSont éligibles les personnes d'au moins 18 ans enCDI, qui ont au moins un an d'ancienneté ; ne sontpas éligibles les salariés sous CDD, ceux qui ont unlien de parenté avec l'employeur. Sont considéréscomme tels par le code du travail : ses enfants, sonconjoint, ses parents, ses frères et s�urs et leursconjoints.En ce qui concerne les personnes qui ont uncontrat de travail suspendu, elles restent éligiblesen deçà de certaines durées d'absence. Par exemple,en ce qui concerne le contrat de formation, le salariéperd son éligibilité à partir de 12 mois d'absence, lespersonnes en congé parental ne sont pas éligibles.Si un doute apparaît concernant l'éligibilité, lespersonnes sujettes à ce doute peuvent (employeur,salarié ou syndicat) peuvent saisir le tribunal d'ins-tance (compétent pour les problèmes d'interpréta-tion du code du travail).

13.3.2 le déroulement des électionsl'organisationElle est sous la responsabilité de l'employeur.Celui-ci doit faire savoir dans l'entreprise ou l'éta-blissement que les élections vont avoir lieu par voied'a�chage. Les élections doivent se dérouler auplus tard 45 jours après cet a�chage. Dans le cascontraire, les syndicats peuvent saisir l'employeurpour lui demander d'organiser les élections. S'ils nele font pas, la démarche peut venir d'un salarié.Après l'a�chage, l'employeur doit convoquerles syndicats pour procéder aux négociations sui-vantes :

90 CHAPITRE 13. LA REPRÉSENTATION DU PERSONNELles négociations en vue de l'accord pré élec-toralSont présents les 5 syndicats représentatifs auniveau national et les syndicats représentatifs auniveau de l'entreprise ou de l'établissement. L'em-ployeur ou les autres syndicats peuvent saisir le tri-bunal d'instance s'ils jugent contestable la repré-sentativité d'un syndicat au niveau de l'entrepriseou de l'établissement. Les négociations portent sur

le déroulement des élections :� détermination de la date du scrutin� modalités du vote par correspondance� détermination des collèges constituants lecorps électoralD'après le code du travail, il y a deux collèges : celuides ouvriers et des employés, et celui des agents demaîtrise et des cadres. Pour les élections des délé-gués du personnel, quand le corps électoral disposede moins de 25 salariés, il existe un seul collège etnon deux.Les négociations portent souvent sur la créationd'un troisième collège supplémentaire. Dans ce cas,les trois collèges sont celui des ouvriers et des em-ployés, celui des agents de maîtrise, et celui descadres : cette distinction est négociée lorsque lessyndicats estiment que les agents de maîtrise et lescadres ont des intérêts di�érents. Cet accord préélectoral sur la création d'un troisième collège n'estpossible que qu'en cas d'accord unanime entre l'em-ployeur et les di�érents syndicats. Le cas échéant,la création d'un troisième collège doit être noti�éeà l'inspection du travail.

les élections1. Tout d'abord, une liste électorale est publiéepar les soins de l'employeur pour permettrel'éventuelle contestation de certains syndi-cats/salariés auprès du tribunal d'instance.2. Puis a lieu la campagne électorale ; elle estorganisée par les syndicats. Dans ce contextel'employeur doit respecter une stricte neutra-lité. Les élections ont lieu au scrutin de liste :ainsi au premier tour, il y a un monopole dereprésentation syndicale sur les listes : seuls lessyndicats représentatifs peuvent présenter des

candidats. Les élections se font à la proportion-nelle, à la plus forte moyenne.3. Elles se déroulent pendant la journée de tra-vail, les salariés sont autorisés à s'absenter deleur poste pour aller voter. L'employeur doitfournir des isoloirs a�n de garantir la con�-dentialité du scrutin. C'est un bureau de votequi procède au dépouillement des bulletins. Cebureau est constitué de salariés et d'au moinsun représentant des syndicats �gurants surles listes. Ces représentants sont payés commes'ils avaient e�ectué un travail e�ectif, ça necompte pas sur leur crédit d'heures.4. Le quorum est atteint à partir de 50% des suf-frages augmenté d'une voix, i.e. à la majoritérelative, sans compter les bulletins blancs ounuls. Si le quorum est atteint, il n'y a qu'unseul tour. Sinon, l'employeur est tenu d'en or-ganiser un deuxième, au cours duquel il n'ya plus de monopole de la représentation syn-dicale. A l'issue du deuxième tour, dépouille-ment a lieu et le résultat dé�nitif des électionsest connu.5. Ce résultat peut être contesté pour irrégularitédu processus électoral.

13.3.3 le contentieux des élections.Il concerne d'une part les conditions d'éligibilité,et d'autre part la régularité du processus électoral.

conditions d'électorat et d'éligibilitéLes syndicats et salariés disposent de 3 jours àcompter de la publication des listes pour saisir letribunal d'instance.

la régularitéLes personnes souhaitant contester disposent de15 jours à compter du résultat des élections pourcontester les résultats devant le tribunal d'instance.Celui-ci va se prononcer dans un délai de 10 jours.Il n'y a pas de procédure d'appel, toutefois il estpossible d'aller en cassation si la décision du tri-bunal est contestable en droit. Lorsque les voies derecours sont épuisées, le résultat des élections estproclamé et devient e�ectif.

13.4. LE COMITÉ D'ENTREPRISE (CE DANS LA SUITE) 9113.3.4 le statut des salariés protégésCe sont les délégués du personnel, les déléguéssyndicaux, les représentants du personnel au comitéd'entreprise, les représentants des syndicats au co-mité d'entreprise, et les membres du comité d'hy-giène, de sécurité, et des conditions de travail. Tousces salariés ont un rôle spéci�que au sein de l'entre-prise, ils sont protégés par une procédure spéci�queen cas de licenciement.1. Il est obligatoire de demander l'avis des délé-gués du personnel au Comité d'Entreprise (CEdans la suite)2. Il est obligatoire d'obtenir une autorisation ad-ministrative de licenciement auprès de l'ins-pecteur du travail. Bien sûr, en cas de fauteincontestable du salarié protégé, cette autori-sation ne sera pas di�cile à obtenir.3. Si l'employeur n'a pas demandé l'autorisationau préalable, ou si celle-ci lui a été refusée,le salarié doit être réintégré dans l'entreprise.L'employeur n'a aucun recours contre cette ré-intégration, toutefois elle ne se fait pas d'of-

�ce, le salarié protégé doit la demander dansles deux mois qui suivent le refus d'autorisa-tion de licenciement. De plus, le salarié pro-tégé a droit à une indemnité, qui correspondau montant du salaire qu'il aurait touché pourun travail e�ectif sur la période couvrant ladécision de licenciement et la réintégration.13.4 Le comité d'entreprise

(CE dans la suite)Il a été créé par une loi du 22 février 1945 ; cetteloi a été complétée par une loi Auroux du 28 oct1982. Le CE a pour but de permettre l'expressioncollective des salariés au sein de l'entreprise. C'estune personne morale de droit privé, il a donc la per-sonnalité juridique (i.e. il peut aller en justice), ilpeut passer des contrats, embaucher du personnel.Le personnel embauché par le CE n'est pas obli-gatoirement soumis à la Convention Collective àlaquelle est rattachée l'entreprise.

92 CHAPITRE 13. LA REPRÉSENTATION DU PERSONNEL

Sixième partie

Annexes

93

ANNEXE A

TD de droit des contrats

..:::::::::::::....:::::::::::::::::::::::.

:::::::::::::::::::::::::::::.::::::::::::::::::::::::::::::::::

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A.1 1er casA.1.1 ÉnoncéVos cousins ont un appartement meublé� contemporain �, mais depuis qu'ils ont passé laquarantaine et que leurs salaires respectifs se sontaccrus, ils souhaitent acheter quelques meubles an-ciens. Ils ne possèdent pas de véritable culture enla matière mais ils apprécient le style Louis XVI,qu'ils ont remarqué dans les châteaux de la Loire etdans le musée Nissim de Camondo, à Paris. Dansune salle de vente aux enchères, ils éprouvent uncoup de foudre pour deux fauteuils, dont ils font

l'acquisition à un prix élevé, qui correspond à unvrai Louis XVI. Ces deux fauteuils occupent dé-sormais une place de choix dans la bibliothèque etsont systématiquement présentés aux amis et rela-tions de passage. Ce rite est de mauvaise augure,en e�et un ami antiquaire s'exclame : ce n'est pasdu Louis XVI, mais une copie, de bonne facture audemeurant. Après expertise, les fauteuils s'avèrente�ectivement ne pas être du vrai Louis XVI. Vosparents s'estiment �oués et se retournent contrele commissaire-priseur. Celui-ci est visiblement debonne foi. Vos parents ont-ils un recours ? Si oui,lequel ? Explicitez.A.1.2 SolutionRappel des faits. Il s'agit d'une question de droitdes contrats. Il convient de déterminer quel vicedu consentement s'applique (dé�nition du vice duconsentement) : le dol ou l'erreur. D'après l'énoncé,il s'agit d'une erreur. En e�et, les contractants n'au-raient pas donné leur consentement s'ils avaient suqu'ils n'achetaient pas un authentique Louis XVI.De plus, le vendeur et le commissaire-priseur sontde bonne foi. L'erreur porte sur un élément substan-tiel. Ce cas s'inspire d'une abondante jurisprudenceoù l'erreur a été retenue dans des ventes de tableauxou de meubles. Les cousins vont demander l'annula-tion relative (caractéristiques de la nullité relativepar rapport à la nullité absolue) devant le tribu-nal de grande instance. Ils ont de bonnes chancesd'obtenir satisfaction.

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96 ANNEXE A. TD DE DROIT DES CONTRATSA.2 2e casA.2.1 ÉnoncéVous travaillez depuis une dizaine d'années. Voushabitez la grande banlieue parisienne une communepoint trop polluée et peuplée d'arbres d'essencesdiverses. Votre maison est notamment entourée detrois grands arbres, que votre voisin, un grognonqui se plaint des petites fêtes que vous organisezà la tombée de la nuit, vous a demandé d'élaguer.Vous avez refusé avec énergie : vous admirez cesarbres centenaires. À l'occasion d'une tempête, l'und'entre eux tombe � une ironie du sort � sur levoisin mal embouché, qui est sérieusement blessé.Les problèmes de santé rendent votre voisin pro-cédurier. Il dépose une plainte. Peut-il vous accu-ser d'une ou de plusieurs infractions ? Si oui, les-quelles ? Devant quel tribunal serez vous jugé(e) ?Courez-vous un risque ?

A.2.2 SolutionLes plaintes possibles sont : tapage nocturne(au juge de déterminer), problème des arbres (s'ilssont d'une espèce protégée ou non), blessures (bienqu'involontaires, elles constituent un délit), et lamise en danger d'autrui.Le tribunal de police est compétent pour tapagenocturne. Le tribunal correctionnel est compétentpour les blessures et la mise en danger d'autrui.Concernant la tempête, on peut invoquer un casde force majeure pour les arbres et donc pour lesblessures. Ainsi on a peut de risque de condamna-tion de la part du tribunal correctionnel. Cepen-dant une amende pour tapage nocturne de la partde police est à craindre.

A.3 3e casA.3.1 ÉnoncéVous conduisez une voiture de service de votre so-ciété. Vous avez participé à un déjeuner de travailet vous n'avez pas refusé l'excellent vin qui ren-dait plus aisé le brillant exercice de vos neuronesen pleine e�ervescence. En sortant de table, voussupputez que vous avez dépassé le taux d'alcoo-lémie autorisé mais vous négligez ce détail parceque vous êtes certain(e) de maîtriser votre véhi-cule. À un croisement, un enfant traverse dans un

passage protégé sans regarder autour de lui. Vousne parvenez pas à l'éviter. L'enfant est blessé. Lapolice, prévenue, constate que votre taux d'alcoo-lémie est trop élevé. Une enquête est ouverte. Desmises en examen sont envisagées. Qui risque d'êtrepoursuivi ? Devant quel tribunal le jugement sera-t-il prononcé ? Explicitez.A.3.2 SolutionTaux alcoolémique est supérieur à la limite auto-risée, cela constitue donc une infraction au code dela route. Le tribunal requis est donc le tribunal depolice. Les peines encourues sont : retrait de points,de permis, amendes, peine de prison. . .En ce qui concerne les blessures de l'enfant, bienqu'involontaires, elles constituent un délit. Le tri-bunal compétent est le tribunal correctionnel. Re-marque : Selon la notion de responsabilité des com-mettants, la société, qui a prêté la voiture, et l'em-ployeur du salarié (=le préposé) peuvent être pour-suivis au civil.

A.4 4e casA.4.1 ÉnoncéPendant vos vacances, vous avez accepté un � pe-tit boulot �de mannequin (homme ou femme) cor-respondant à la promotion de voitures. Vous êtes àprésent à l'INT : un ami vous montre un nouveaudocument qui a exploité sans votre autorisation lesimages prises à l'occasion de l'ancien contrat. Surl'un des illustrations, vous n'êtes pas reconnaissable(dimension très réduit, surimpression/ voiture). Surune autre illustration, votre image atteint 2,5 cm.Lequel de vos droits est lésé ? Pouvez-vous réagir ?Si un tribunal est saisi, quel sera, selon vous, sonjugement ?

A.4.2 SolutionLe droit lésé est le droit subjectif extrapatrimo-nial à sa propre image. Ce n'est pas parce que l'ona autorisé quelqu'un à nous photographier que l'onpeut exploiter notre image après la date de �n decontrat. Cependant, si la personne n'est pas iden-ti�able, il n'y a pas de préjudice. En revanche si lapersonne l'est, il peut y avoir dédommagement.

A.5. 5e CAS 97Mais dans ce cas, pour l'image de 2,5 cm le dé-dommagement sera probablement symbolique.

A.5 5e casA.5.1 ÉnoncéVous disposez de revenus réguliers et envisagezd'acquérir une résidence principale. Vous détes-tez perdre votre temps dans la fréquentation desagences immobilières et dans la lecture des jour-naux spécialisés. Vous recourez à Internet. Sur unsite web immobilier, vous êtes conquis(e) par laphotographie d'une maison �anquée d'un étang.Vous achetez l'immeuble par contrat de vente élec-tronique. En vous rendant sur place, devenu(e) pro-priétaire, vous constatez que l'étang est asséché.Pouvez-vous intenter une action en justice ? Si oui,sur quelle base ?

Vous épanchez votre colère sur l'ancien proprié-taire, qui vous envoie copie d'une annonce immo-bilière sur support papier, sans mention d'un quel-conque espace d'eau. L'ancien propriétaire vous dé-clare : � La photo restituait bien la maison. J'igno-rais que vous étiez focalisé(e) sur un étang �. Com-mentez cette situation et envisagez les situationsprobables.A.5.2 SolutionEn e�et on peut intenter une action en jus-tice puisqu'il y a manifestement eu un dol posi-tif. L'acheteur peut demander une annulation ducontrat. Cependant, le dol est très di�cile à prou-ver.Cependant, on a quand même à faire à une pu-blicité de nature à induire en erreur. L'information(fausse) de l'étang à pousser la personne à signer lecontrat de vente.

98 ANNEXE A. TD DE DROIT DES CONTRATS

ANNEXE B

TD de droit du travail

B.1 1er casB.1.1 ÉnoncéVous êtes embauché(e) comme cadre chez un opé-rateur de télécommunication qui est soumis à laconvention collective nationale des télécommunica-tions. La lettre d'engagement prévoit une périoded'essai de quatre mois. Que faites-vous ?

B.1.2 SolutionLe cadre ne doit pas accepter la période d'essaide 4 mois puisque la convention collective prévoitune période de 3 mois. Si le chef le reconnaît, il n'ya pas de complication et il peut alors s'aligner surla convention. Cependant, s'il refuse, c'est au futursalarié de décider s'il veut ou non travailler danscette société.En général, il est rare que les dirigeants décidentde se mettre dans l'illégalité pour une période d'es-sai.

B.2 2e casB.2.1 ÉnoncéVotre grand-mère emploie comme aide ménagèreune personne qu'elle soupçonne de lui avoir dé-tourné 1000 euros en liquide : un seul élément est� tangible � : une voisine � pense �avoir vu la sa-lariée glisser un billet de 100 euros (appartenant à

votre grand-mère) dans son sac. Que conseillez-vousà votre parente ?B.2.2 SolutionSi des preuves sont avancées ' licenciement pourfaute lourde ( vol = volonté de nuire à l'employeur)' tribunal pénal pour vol simple.Cependant, ici, il y a un problème de preuve.(Source : droit pénal et droit du travail)Il vaut mieux dire à la grand-mère qu'elle ne peutpas licencier son employée car il n'y a pas de preuvesur le plan du droit. De plus le témoignage est untémoignage incertain donc il ne sera pas retenu parle Tribunal.Comme le doute béné�cie au salarié, on donne-rait raison à l'aide ménagère. Si elle se faisait li-cencier, cette dernière pourrait demander des dom-mages et intérêts, car ce serait un licenciement abu-sif.

B.3 3e casB.3.1 ÉnoncéVous avez fondé une société de commerce électro-nique spécialisée ans la vente de CD jazz. Au coursd'une réunion stratégique, et après une discussionanimée avec vos peu nombreux collaborateurs etsalariés, vous décidez de réduire au minimum lesfrais de livraison, conformément aux v÷ux des cy-berconsommateurs. Votre clientèle est assez large,les marges béné�ciaires réduites. Vous entrez dans

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100 ANNEXE B. TD DE DROIT DU TRAVAILle bureau de l'un de vos collaborateurs, M. Mart etsurprenez sur son micro-ordinateur un exposé cri-tique et argumenté concernant la stratégie de la di-rection. Vous faites parvenir à M. Mart une lettrede convocation en vue d'un entretien préalable àun licenciement, où apparaît une allusion expliciteà une � insu�sante adhésion à la culture de l'en-treprise �. Plus tard, dans la lettre de noti�cationdu licenciement, vous indiquez à la rubrique motif :� référence à la lettre de convocation à l'entretienpréalable �. Commentez ce scénario.B.3.2 SolutionPlusieurs problèmes apparaissent :

Droit relatif au licenciement pour fautesAucune critique n'a été publiquement émise eton ne dit pas que le salarié n'exécute pas avec zèleles décisions qui ont été prises.

Motifs de licenciementDans la noti�cation, les motifs de licenciementdoivent apparaîtreIl y a donc irrégularité ici. Il est inutile de faireréférence, dans la noti�cation, à la lettre de convo-cation à l'entretien préalable au licenciement.

La part d'intimité des salariésL'employeur entre et surprend le salarié. L'élé-ment de surprise est non conforme au droit du tra-vail (si les salariés sont surveillés, ils doivent en êtreinformés). De la même façon, il y a interception desmails du salarié et il est illégal de s'appuyer sur desmails ou �chiers personnels. (Arrêt Nikon 2001)

B.4 4e casB.4.1 ÉnoncéVous êtes membre du comité de direction d'unopérateur de télécommunications. Un licenciementéconomique important (motivé par un changementtechnologique) semble nécessaire. Vous travaillez àla mise en place du plan de sauvegarde de l'emploiavec :

� des départs en préretraite envisagés,� des départs négociés,� une réduction du temps de travail.Malgré votre bonne volonté, il vous a été impos-sible de créer de nouveaux emplois : vous expliquezpourquoi.Les représentants du personnel du comité d'en-treprise émettent un avis défavorable. Deux syndi-cats saisissent la juridiction judiciaires : selon eux,ce plan social n'est pas conforme au Code du tra-vail. Expliquez pourquoi. Obtiendront-ils satisfac-tion ?B.4.2 SolutionLe tribunal de grande instance sera saisi et va re-garder si ce plan de sauvegarde est bien conformeau code du travail. S'il ne l'est pas, il y aura annu-lation du plan social et donc annulation des licen-ciements = on fait comme si rien ne s'était passé etles salariés sont réintégrés sinon indemnisés.

B.5 5e casB.5.1 ÉnoncéVous travaillez depuis cinq ans dans la même en-treprise d'Internet et demandez à béné�cier d'uncongé pour création d'entreprise, dans le domainedu commerce électronique, mais dans un autre sec-teur que celui de votre sociét. Votre employeurrefuse votre demande de congé sous prétexte que� votre présence est nécessaire à la bonne marchede la société �. Vous ne recevez pas de réponse à laquestion déposée auprès du service RH : � Quandpourrai-je béné�cier du congé pour création d'en-treprise ? �. Commentez coette situation.

B.5.2 SolutionLoi du 1er août 2003 : possibilité de béné�cierd'un temps partiel pour créer ou reprendre uneentreprise. La réponse négative de l'employeur estpossible si l'e�ectif de la société est inférieur à 200salariés, car le salarié semble � indispensable à labonne marche de l'entreprise �. Cependant, il y afaute puisque l'employeur n'a pas informé le salarié.

B.6. 6e CAS 101B.6 6e casB.6.1 ÉnoncéVous êtes cadre supérieur dans une banque. Vousêtes aussi un(e) altermondialiste convaincu(e).Vous rédigez donc un manifeste de votre cru (fai-sant part de vos convictions ) que vous distribuezdans les bureaux. Vous êtes licencié(e) pour cesfaits. Vous engagez une action devant le conseil dePrud'hommes. Vous faites valoir que vous ne de-viez pas être pénalisé(e) pour avoir usé d'une li-

berté fondamentale : la liberté d'expression. Quelraisonnement risque de suivre le tribunal ?B.6.2 SolutionIl existe une liberté de conscience et d'expres-sion (on peut parler politique avec ses collègues).Cependant, il s'agit ici d'un cadre qui doit quandmême faire preuve d'une certaine réserve. Il y adonc incompatibilité entre la mission profession-nelle du cadre et ses convictions. Le tribunal don-nera certainement raison à l'employeur.

102 ANNEXE B. TD DE DROIT DU TRAVAIL

ANNEXE C

TD sur le droit commerciale

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C.1 1er casC.1.1 ÉnoncéVous créez une start-up, déposez un nom de do-maine .com. Votre raison sociale, l'organisation de

voyages � patrimoine économique �dans le Sud-estasiatique, à destination de cadres. Vous vendez éga-lement des cédéroms � souvenirs de l'e-économie �.Le Vietnam est l'un des pays les plus visités, enraison de sa récente conversion à l'économie de mar-ché. Vous apprenez qu'en cataclysme a secoué la ré-gion du Vietnam où vous comptez vous envoyer vosclients. Vous annulez pour cette raison une partiedu programme.1. Certains clients prétendent que la catastrophene justi�ait pas l'inexécution partielle ducontrat. Que leur répondez-vous ?2. Vos cédéroms ont du succès. Quelques ache-teurs, consommateurs avisés, refusent de ver-ser le moindre acompte, faisant valoir que ledémarchage interdit le versement d'acomptes.Quelle est votre position ?

C.1.2 Solution1re questionL'agence de voyage doit avoir une licence. Ilexiste un problème de sécurité pour le consom-mateur. Les clients doivent compter sur une com-plète sécurité (1er objectif d'une agence de voyage),même si ce n'est pas explicitement indiqué.Ici, on ne connaît pas la date du cataclysme, onne sait pas s'il y a encore un danger.En cas d'excès de zèle de l'agence de voyage, lesclients peuvent demander des dommages et inté-rêts. Mais dans la plupart des cas, l'agence prend

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104 ANNEXE C. TD SUR LE DROIT COMMERCIALEdes mesures justi�ées, mais comme il y a un manquepour le client (endroit non visités), celui-ci reçoitdes indemnités.2equestionLe démarchage fait parties des procédés régle-mentés (Par l'UE). Le démarchage implique que ledémarcheur se déplace au domicile personnel (ouprofessionnel) du consommateur. Il y a interdictiondu règlement d'acompte.La direction générale de la concurrence, de laconsommation et de la répression des fraudes estl'organisme à saisir en cas de problème.Ici, il n'y a pas de démarchage, donc la demanded'acompte est autorisée et les consommateurs nepeuvent pas refuser.

C.2 2e casC.2.1 ÉnoncéVous adhérez à un gymnase-club qui présente unegamme d'activités. Le propriétaire du gymnase (quiest aussi professeur d'éducation physique) fait allu-sion, au début d'un cours, à une société concur-rente � Body et gymnase �, qui o�re, à côté descours habituels, des séances de tchi-kong attrac-tives : � si vous souhaitez devenir un handicapé,adhérez à � Body et gymnase �. Quali�ez ce com-portement.

C.2.2 SolutionConcurrence loyale : le jeu du marché intervient(publicité, informations par exemple)Concurrence déloyale : donner des informationsfausses et critiques sur le concurrent, ou d'entraverson action.Il existe di�érentes formes de concurrence dé-loyale :� critique publique : c'est-à-dire le dénigrement.� le débauchage : si on emploie une personneen ne respectant pas une clause de non-concurrence en toute conscience. (les deux per-sonnes sont coupables).

C.3 3e casC.3.1 ÉnoncéVous travaillez chez un opérateur de télé-communications, � Alouette �, qui est la princi-pale entreprise d'un groupe de dimension euro-péenne. � Alouette �élabore fréquemment des pro-positions communes avec une �liale du groupe,� A.B.T �, spécialisée dans l'ADSL haut débit.Une importante société d'assurance (un � grandcompte �) lance un appel d'o�res pour obte-nir des liaisons haut débit a�n de satisfaireses besoins.� Alouette �et� A.B.T �répondent en-semble. La solution technique et économique estattractive. Bientôt, deux candidats restent enlice :� Alouette+A.B.T �et un opérateur britan-nique � Stepping Operator �.� Alouette+A.B.T ��-nissent par l'emporter.� Stepping Operator �in-tente une action contre�Alouette �et�A.B.T �pourentente. Devant quel organisme cette procédure est-elle diligentée ? Quelle décision sera prise ? Pré-cisons qu'� A.B.T �est assez autonome à l'égardd'� Alouette �et obtient fréquemment des succès àl'international.

C.3.2 SolutionTraité de Rome : sont garanties la liberté de cir-culation des produits, des marchandises, des ser-vices et des personnes.Le droit à la concurrence : droit complet basé surdes règlements.En 1962, règlement sur ententes, révisés plusieursfois dont dernièrement en 2002 (entré en applica-tion en mars 2004)

Cadre théorique de l'ententeL'entente est un accord ou une pratique concer-tée entre entreprises qui porte atteinte de façon im-portante au commerce et à la concurrence sur unmarché géographique donné.L'entreprise doit réaliser une activité économiqueet chercher à en tirer pro�t.L'entreprise agit pour son propre compte.Autre problème : Une �liale agit-elle pour sonpropre compte, ou pour la maison-mère ?Les �liales étaient d'abord considérées commenon autonomes et n'agissant pas pour leur proprecompte, l'entente est donc impossible. Depuis la ju-risprudence a changée.

C.4. 4e CAS 105L'accord est un contrat écrit ou verbal (di�cile àprouver dans ce dernier cas) La pratique concertéeest l'ensemble des discussions, concertations entreles di�érentes entreprises.L�entente porte toujours sur le produit, et le mar-ché géographique.La forme la plus répandue des ententes est leprix (anormalement élevés au détriment des utili-sateurs), ou empêchent l'arrivé sur le marché d'uneentreprise concurrente (prix anormalement bas).La commission européenne est l'organisme de ré-gulation. Elle fait intervenir le commissaire à laconcurrence, la direction générale de la concur-rence, le comité consultatif des ententes et des abusde position dominante).En France depuis l'ordonnance de 1986, le conseilde la concurrence est une autorité administrativeindépendante et comprend des magistrats et des re-présentants des professionnels. Ce conseil est com-pétent pour ce genre d'a�aire. Il peut mener desenquêtes en France et au niveau de l'Union Euro-péenne, et d'imposer des décisions (amendes).

Passons à la pratiqueIci le marché du produit est le marché de l'ADSL.La possibilité d'entente est invocable car les en-treprises sont indépendantes. Mais il n'y pas assezd'éléments pour trancher.Il arrive que des ententes soient considéréescomme licite : elles sont noti�ées publiquement, etdoivent constituer un progrès technique et écono-mique, et pro�ter aux consommateurs.

C.4 4e casC.4.1 ÉnoncéUn opérateur historique est en situation domi-nante sur le marché des annuaires téléphoniques etde télécopie. Une société, Grün Blue, refuse d'ache-ter les adresses à l'opérateur historique, jugeantles prix pratiqués trop élevés et procède à un té-léchargement des adresses, ensuite revendues. Elledemande cependant à l'opérateur historique de luifournir la liste d'opposition des personnes qui re-fusent de faire l'objet d'une sollicitation commer-ciale. L'opérateur historique ne communique pas

les adresses, arguant d'un droit de propriété intelec-tuelle. Grün Blue saisit l'organisme régulateur de laconcurrence, pour obtenir 'accès à la liste d'opposi-tion, tout en exploitant les adresses sans attendre.Commentez.C.4.2 SolutionDé�nition d'une entreprise en position do-minanteC'est une entreprise qui exerce une in�uence si-gni�cative sur le marché et qui est autonome parrapport à ses clients et par rapport à ses concur-rents.

Abus de position dominanteC'est une exploitation abusive par une entrepriseou un groupe d'entreprises de sa position domi-nante sur le marché intérieur aux �ns de faire obs-tacle à une concurrence e�ective entre les di�érentsopérateurs économiques.Les opérateurs qui possèdent des annuaires n'ontpas le droit de refuser de donner les adresses, maispeuvent faire payer le service.Si ce prix est vraiment trop élevé, c'est un abusde position dominante. L'argument de la propriétéintellectuelle est non recevable dans ce cas. Il doitdonner la listes des oppositions, sinon, il y a un nonrespect des données personnelles : ce qui constitueun abus de position dominante. Grün Blue n'a pasle droit d'exploiter ces adresses sans cette liste.

C.5 5e casC.5.1 ÉnoncéBluebird, une société française, et Schwartzvogel,une société américaine, proposent l'EGPRS. Blue-bird détient 25% du marché de l'EGPRS au ni-veau mondial, 40% au niveau européen, où il déve-loppe ses activités en France, en Allemagne, en Ita-lie. Schwartzvogel détient 30% du marché de l'EG-PRS au niveau mondial, 20% au niveau européen,où il développe ses activités en Autriche, en Alle-magne, au Luxembourg. Bluebird et Schwartzvo-gel procède à une concentration d'entreprise. Cettedernière pose-t-elle problème au regard du droit dela concurrence ?

106 ANNEXE C. TD SUR LE DROIT COMMERCIALEC.5.2 SolutionLa concentration d'entreprise est autorisée.Cependant la concentration d'entreprise estcontraire au droit de la concurrence si :� elle crée une position dominante,� elle renforce une position dominante,� elle débouche sur un abus de position domi-nante.Les petites concentrations d'entreprises ne sontpas considérés, des seuils (élevés) doivent être at-teints (au niveau national ou de l'Union Euro-péenne).

L'UE examine trois critères, sous forme de seuils :� le chi�re d'a�aire mondiale de l'entreprise pourun produit,� le chi�re d'a�aire au niveau de l'Union Euro-péenne,� la concentration d'entreprise concerne plusd'un pays.En France, c'est le ministère de l'économie et des�nances qui est compétent. Il charge le conseil dela concurrence de mener l'enquête.Ici, l'enquête est menée par la direction généralede la concurrence. Mais on ne peut pas connaîtrela décision prise.

ANNEXED

Sujets de l'année 2003

D.1 1er casD.1.1 ÉnoncéVous travaillez depuis quatre ans dans la mêmeentreprise d'informatique. Votre contrat de travailcomporte une clause de non-concurrence, d'une du-rée d'un an, avec indemnité. Vous demandez à bé-né�cier d'un congé sabbatique de douze mois. Leservice ressources humaines vous répond que vousne pouvez prétendre à un congé de douze mois (a-t-il raison ?) mais vous octroie un congé sabbatiquede onze mois. Pendant six mois, vous visitez l'Amé-rique du Sud, pour laquelle vous éprouvez une pas-sion depuis l'adolescence ; Ensuite, vous rentrez enFrance, et par l'intermédiaire d'un ami, vous vousfaites embaucher comme pigiste par un journal. Àl'expiration du congé sabbatique, vous retrouvez unemploi équivalent à celui que vous occupiez aupara-vant. Néanmoins, le responsable du Service � Res-sources humaines �vous convoque et vous reproched'avoir travaillé pendant votre congé. A-t-il raisonou tort ? Justi�ez votre réponse.

D.1.2 SolutionRappel des faits. Suspension du contrat de tra-vail. Le congé sabbatique dure (au maximum) onzemois (et non douze mois). Pendant le congé sabba-tique, le salarié est libre de se consacrer à toutesles activités de son choix. Il peut voyager, il peutmême travailler. Un seul butoir : il ne doit pastravailler pour un concurrent de son employeur.

D'après l'énoncé, ce n'est pas le cas : le service� Ressources humaines �des donc dans son tort.D.2 2e casD.2.1 ÉnoncéVous êtes diplômé(e) de l'INT, vous avez vingt-cinq ans et vous travaillez depuis la �n de votrestage de troisième année dans une entreprise de 220salariés, spécialisée dans la construction de voiliers.Hélas, les chi�res d'a�aires a baissé l'année précé-dente, le retour sur investissement est jugé tropfaible et trop lent au gré des actionnaires et unlicenciement économique important de vingt per-sonnes est décidé ; Votre parcours professionnel estexcellent. Vous avez béné�cié d'une promotion l'an-née précédente, vous avez touché une prime consé-quente en �n d'année. L'avenir semblait radieuxpour vous. Le plan social se prépare. Vous discutezde la situation avec vos collègues, inquiet commevous. L'un d'eux s'exclame à votre endroit � Toi,tu n'as rien à craindre. Tu vas béné�cier du cri-tère �compétence� �. Un autre collègue le contredit� Le critère �compétence� n'est plus en vigueur. . . �.Qu'en est-il exactement ? Avez-vous des chances dene pas monter dans la charrette ?

D.2.2 SolutionRappel des faits. Ce cas traite du licencie-ment économique important. Le licenciement éco-nomique important implique un plan de sauvegarde

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108 ANNEXE D. SUJETS DE L'ANNÉE 2003de l'emploi ; par ailleurs, l'ordre de licenciementdonne lieu à une publicité préalable, du fait de l'em-ployeur. Les critères retenus en droit pour � ne paslicencier �un salarié sont les charges de famille, lesdi�cultés particulières que peut rencontrer un sa-larié pour retrouver un emploi (par exemple, unhandicap physique), l'ancienneté. La question po-sée concerne le critère de compétence. La compé-tence, qui sert l'entreprise et l'employeur, a long-temps été retenue comme critère. Puis est interve-nue la loi de modernisation sociale, avec son vo-let consacré au licenciement économique. Le critèrecompétence a été supprimé, dans la mesure où ilsemblait discriminatoire (développement sur la dis-crimination). Puis, en janvier 2003, certains para-graphes de la loi de modernisation sociale ont étésuspendus et le critère compétence a été rétabli. Lebrillant salarié a donc des chances de ne pas monterdans la charrette : l'employeur ne souhaite vraisem-blablement pas se priver de ses services !D.3 3e casD.3.1 ÉnoncéVous venez de créer une petite entreprise, dontl'objet social est la promotion de savonnettes so-phistiquées (vos savonnettes vous donnent parexemple des renseignements sur la consommationdu produit et sur la température ambiante). Vouscréez une marque intitulée � Lave plus doux �, aveccouleur crémeuse, trilles de merles, et images d'adossouriants (vous visez essentiellement les 8-15 ans).Cette marque pourra-t-elle être enregistrée ? Expli-citez votre réponse.

D.3.2 SolutionRappel des faits. Nous sommes dans le droitde la propriété industrielle, et dans le droit desmarques. Il s'agit de déterminer si l'INPI consi-dérera que cette marque complexe est conformeà la législation européenne et nationale. La cou-leur crémeuse ne pose aucun problème. Par contre,les trilles de merles peuvent éventuellement po-ser problème : sont-elles susceptibles de représenta-tion graphique ? Les images d'ados souriants sou-lèvent deux questions : le droit d'auteur (celuidu photographe) est-il respecté ? Les droits extra-

patrimoniaux à l'image des ados sont-ils respec-tés ? (Si l'ado est reconnaissable, il peut s'opposerà l'exploitation de son image). En�n � Lave plusdoux �est déceptif (susceptible d'induire en erreur).Cette marque a peu de chances d'être enregistrée.D.4 4e casD.4.1 ÉnoncéSoit une commune des Alpes provençales, do-tée d'un paysage agréable et d'une vocation touris-tique. Elle envisage de faire construire une média-thèque pour améliorer encore son image ; Elle lanceun appel d'o�res pour un marché de travaux de bâ-timent. Les entreprises Melimelo, Demivol, Petites-croc répondent à cette consultation. Les prix pré-sentés par Demivol et Petitescroc sont nettementplus compétitifs que ceux de Melimelo. Ce dernierestime avoir été victime d'une entente. Demivol etPetiescroc se mettraient d'accord pour se partagerles marchés publics de la région. Melimelo saisitle Conseil de la Concurrence. Un témoin se pré-sente : il s'agit d'un ancien employé de Demivol,licencié antérieurement pour faute grave qui pré-tend avoir pris connaissance d'une correspondancequi ne laisse aucun doute quant à une concerta-tion ; Quelle sera la décision de l'organisme de ré-gulation ? Demivol et Petitescroc disposent-ils d'unrecours ? Explicitez, argumentez.

D.4.2 SolutionRappel des faits. Nous sommes dans le droit dela concurrence. L'entente est une pratique anticon-currentielle prohibée par le droit européen et parle droit national, sauf exemptions (progrès tech-nique et économique, avantage pour les utilisateurs,maintien d'une certaine concurrence). Les ententesoccultes sont fréquentes à l'occasion des appelsd'o�res. En France (nous sommes ici en France),l'organisme régulateur de la concurrence, le Conseilde la concurrence, a souvent pris des décisions desanctions �nancières dans ce cas de �gure. La plu-part des étudiants se sont interrogés sur la valeurprobatoire du témoignage du salarié licencié. Enfait, cette question est relativement secondaire. Letémoignage fait partie d'un dossier, il ne pourrait,à lui seul, entraîner la conviction du Conseil de laconcurrence mais il est évident que le Conseil de la

D.5. 5e CAS 109concurrence va ouvrir une enquête. Demivol et Peti-tescroc seront vraisemblablement condamnés pourentente.D.5 5e casD.5.1 ÉnoncéVous aimez la mer, les régates et vous pratiquezles sports nautiques. Vous travaillez depuis cinq anset êtes cadre supérieur. Votre salaire est de 4000euros net par mois. Ces revenus, sans être excep-tionnels, vous permettent de satisfaire la plupartde vos goûts. Vous envisagez � c'est le rêve devotre adolescence � de faire l'acquisition d'un ba-teau. Vous étudiez attentivement les prix et les ca-ractéristiques techniques. Finalement, vous achetezvotre bateau à un particulier. Quelques semainesplus tard, vous faites votre première sortie en meren tant que propriétaire. Une avarie inexplicable seproduit. Revenu(e) au port, vous consultez un spé-cialiste, qui diagnostique un défaut : ce dernier n'estd'ailleurs pas évident à détecter ; Que pouvez-vousfaire ? Justi�ez votre réponse.

D.5.2 SolutionRappel des faits. Nous sommes dans le droit descontrats. la question posée est celle des vices ca-chés . Cette notion apparaît notamment dans lescontrats de vente et dans les contrats d'entreprise.Un défaut non évident est un vice caché. Les non-professionnels béné�cient de la garantie des vicescachés. Elle doit être invoquée dès que le consom-mateur découvre un défaut. Les experts jouent unrôle particulièrement important dans ce genre d'af-faires puisque eux seuls ont la compétence indispen-sable pour trancher et se prononcer sur l'existencede ce vice caché. Vous avez, dans ce cas, beaucoupde chances d'obtenir une compensation �nancière.

D.6 6e casD.6.1 ÉnoncéVous passez un entretien d'embauche pour deve-nir chef de projet. Vous laissez une brillante impres-sion au DRH qui vous reçoit. Vous n'êtes donc pastrop surpris(e) quand vous êtes convoqué(e) pour

signer un contrat de travail ; Dans ce contrat detravail, deux clauses retiennent tout particulière-ment votre attention : la clause d'exclusivité quivous fait obligation de travailler uniquement pour�Toile d'Azur �, la société d'assurance qui vous em-ploie, et la clause de non-concurrence qui indiqueque :� l'engagement s'applique pour une durée d'unan,� l'engagement concerne la Bretagne, et l'acti-vité de chef de projet en informatique.Vous signez sans hésitez. Quelques jours plus tard,vous faites lire votre contrat de travail par l'un devos anciens condisciples qui est devenu un ami. Cedernier vous reproche de ne pas avoir remarqué uneirrégularité �agrante. De quoi s�agit-il ?D.6.2 SolutionRappel des faits. Nous sommes dans le droit dutravail. L'irrégularité réside dans l'absence d'uneclause indemnitaire, obligatoire depuis la jurispru-dence de la Cour de Cassation d'automne 2002. Laclause de non-concurrence est fréquente dans lescontrats de travail de cadres. Elle a pour �nalité deprotéger les intérêts de l'employeur et de l'entre-prise. Depuis 2002, la jurisprudence est à l'origined'une réforme : la clause de non-concurrence ne sejusti�e que par les intérêts légitimes de l'entreprise,qui expliquent la limitation à la liberté du travail.Désormais, l'indemnité est obligatoire. Votre amine devait donc pas signer le contrat en l'état.

D.7 7e casD.7.1 ÉnoncéVous êtes en troisième année à l'INT : vousavez choisi une option et vous e�ectuez votre stagedans une entreprise qui privilégie la recherche etle développement. Votre directeur de stage est unchercheur qui travaille dans le secteur des réseaux.L'ambiance est studieuse et enthousiaste. Cela vousamène à phosphorer plus vite et plus e�cacementque d'habitude. Vous réalisez une invention. L'en-treprise considère qu'elle est habilitée à demanderun brevet pour son propre compte et entame les dé-marches devant l'INPI. A-t-elle raison au regard dela loi ? Quoi qu'il en soit, vous restez silencieux (se)

110 ANNEXE D. SUJETS DE L'ANNÉE 2003car votre objectif, c'est d'obtenir un contrat de tra-vail avec cette société qui vous intéresse. Vos aspira-tions sont rapidement satisfaites : vous avez été ap-précié(e) et � votre �invention est source de pro�ts.Vous êtes embauché(e) sous CDI comme chercheur(se). Vous réalisez une nouvelle invention, dans undomaine d'activité qui n'est pas celui de l'entre-prise, mais qui est susceptible d'être exploitée parl'entreprise. Vous défendez vos droits bec et ongle,mais il vous est indiqué (ce qui est vrai) que vousavez utilisé le matériel de l'entreprise pour innover.À qui l'invention sera-t-elle attribuable ? Justi�ezvotre réponse. Argumentez.D.7.2 SolutionRappel des faits. Droit de la propriété indus-trielle. Nous sommes dans le droit des brevets.Ce cas comprend deux parties. La première par-tie traite des droits respectifs de l'employeur et du(de la) stagiaire. La seconde partie traite des droitsrespectifs de l'employeur et du salarié. Dans la pre-mière partie, le (ou la) stagiaire entretient une re-lation principale avec son Université ou son école.Il n'est pas un salarié même s'il perçoit une com-pensation �nancière (qui n'a d'ailleurs aucun carac-tère obligatoire). Il a donc des droits sur son inven-tion et peut demander un brevet. Cependant, dansla pratique, la plupart des conventions de stagecontiennent une clause qui attribue les inventionsréalisées par le stagiaire à l'employeur.Dans la deuxième partie, on peut penser que l'in-vention réalisée par le salarié n'appartenant pas audomaine d'activité de l'entreprise est attribuable ausalarié. Il n'en est rien. Dans la mesure où le salariéa utilisé le matériel de l'entreprise pour réaliser soninvention, celle-ci revient à l'employeur.

D.8 8e casD.8.1 ÉnoncéVous travaillez dans une entreprise qui proposedes vêtements de sport pour jeunes adultes. Votre

société s'apprête à lancer une gamme nouvelle des-tinée aux jeunes de 18 à 22 ans : elle s'e�orce de ga-gner une clientèle aux revenus modestes (étudiants)mais qu'il convient de �déliser dans la perspectived'une entrée dans la vie professionnelle. Plusieursmarques sont envisagées : � À cloche pied �'dé-nomination insérée dans le drapeau britannique),�Matrix sport �(couleurs rouge et noire), � Big Ty-ger �(dénomination insérée dans un damier). Com-mentez les avantages et les inconvénients de cestrois marques, au regard du droit. L'une d'ellespourra-t-elle être enregistrée ? Justi�ez votre ré-ponse.D.8.2 SolutionRappel des faits. Droit de la propriété indus-trielle. Nous sommes dans le droit des marques.Examinons les di�érentes propositions� � À cloche pied �ne pose pas en soi, de pro-blème particulier, mais il ne pourra pas êtreenregistré puisque la dénomination est inséréedans un drapeau national. Le droit communau-taire des marques interdit formellement l'utili-sation d'emblèmes nationaux.� � Matrix sport � : impossible. Il est évidentque les producteurs du �lm � Matrix �, grandsuccès populaire ont enregistré la marque ; Detoute façon, Matrix est protégé par le droit ducopyright : en conséquence, même si la marquen'existait pas, il faudrait demander l'autorisa-tion d'utiliser la dénomination de l'÷uvre.� � Big Tyger � : peut éventuellement faire pen-ser, avec une orthographe di�érente, au pré-nom du champion de golf Tiger Woods. C'estvraiment allusif et cela peut passer. Par contre,s'il s'agissait d'un produit spécialisé dans lesaccessoires de golf, cette marque ne pourraitêtre enregistrée, sauf si Tiger Woods avaitdonné son accord.

ANNEXE E

Sujets des années précédantes

E.1 1er casE.1.1 ÉnoncéComme beaucoup de multinationales, surtoutà l'heure de la globalisation, � Equipement andElectronic �spécialisé dans la fabrication de com-posants électroniques, est le chantre et l'illustra-teur de la dissémination géographique. Il a plu-sieurs entreprises en France, dont l'une à Corbeil.Cette dernière a 220 salariés et un comité d'en-treprises. Branle-bas de combat médiatique ! LeConseil d'administration considère que les retourssur investissement de l'an 2000 sont insu�sants enFrance, contrairement aux résultats enregistrés auRoyaume-uni, dispatchés sur le web. Il décide defermer en 2003 l'établissement de Corbeil. Le re-présentant de l'employeur élabore un plan où sontenvisagés :� Les reclassements,� La RTT,� Les conventions de conversion,� Le départ en préretraite,� Les départs négociés.Le comité d�entreprise n'est pas consulté. Sur cefondement, deux syndicats demandent l'annulationdu plan social et la redé�nition d'une nouvelle po-litique, qui permettrait le maintien de l'établis-sement de Corbeil. Obtiendront-ils satisfaction ?Commentez.

E.1.2 SolutionLa consultation du comité d'entreprise estobligatoire.Les points du plan social sont pertinents sauf laRTT.Les syndicats ont de bonnes chances d'obtenirl'annulation sur le terrain de la procédure. La ju-risprudence existante en fait foi. Néanmoins, le plansocial ne deviendra e�ectif qu'après la consultationavec le comité d'entreprise.L'action des syndicats permettra de gagner dutemps.

E.2 2e casE.2.1 ÉnoncéL'univers des mobiles est impitoyable : c'est bienconnu ! Dans le marché du GPRS , � Caméléonsolitaire � (no 3 mondial, no 2 européen) a pris lecontrôle de � Communication tous azimuts �(no 6mondial ; no 4 européen). � Caméléon solitaire �et� Communication tous azimuts �constituent à euxdeux 90% du marché du GPRS.La concentration d'entreprise donne-t-elle lieu àun examen ? Si oui, quels organismes sont concer-nés ?La nouvelle entité, dénommée � Caméléon soli-taire �(référence oblige) vise la qualité mais envi-sage aussi une politique tarifaire contestée (prix éle-vés). Que risque t-il de se produire ? Explicitez.

111

112 ANNEXE E. SUJETS DES ANNÉES PRÉCÉDANTESE.2.2 SolutionQuestion sur le droit de la concurrenceIl s'agit d'une concentration d'entreprise. Dansle cas visé, compte tenu de la dimension des en-treprises, la concentration devra être noti�ée à laCommission de la Concurrence de la Commissioneuropéenne. Un examen aura donc lieu pour sa-voir si la nouvelle entité renforce une position do-minante.Il est possible que la Commission de la Concur-rence refuse la concentration d'entreprise ou biendemande à la nouvelle entreprise de vendre unepart de son marché (ex. d'actualité Schneider etLegrand).D'autre part, la nouvelle entreprise pratique destarifs trop élevés. Dans un contexte que nous neconnaissons pas, cela peut aboutir à un abus de po-sition dominante. En e�et, la nouvelle entreprise, sielle est acceptée par la Commission de la Concur-rence, occupe une position dominante avec des prixtrop élevés et peut donc nuire aux intérêts desconsommateurs.

E.3 3e casE.3.1 ÉnoncéLa génétique est une source de pro�ts, pour lesmédias et pour les �rmes pharmaceutiques. Unestart-up spécialisée dans ce domaine est à l'origined'un nouveau médicament, sur lequel se penchentavec intérêt les spécialistes du marketing. La pe-tite équipe qui est à l'origine de cette invention esttrès �ère de sa créativité. L'un des inventeurs, quis'épand habituellement en communications, signeun article consacré au médicament avant toute de-mande de requête auprès de l'INPI, puis de l'OEB.Cette publication aura-t-elle des conséquences ?Explicitez.

E.3.2 SolutionOn part du point de vue que le nouveau mé-dicament répond aux conditions de brevetabilité.L'une des conséquences de la brevetabilité est lanouveauté. En rédigeant un article qui donne lieuà une publicité, l'un des inventeurs risque de faireperdre l'une des conditions de brevetabilité auprèsde l'INPI et de l'OEB.

Cela dépend de la nature de l'article. S'il est trèsgénéral et ne rentre pas dans des spéci�cations tech-niques, alors il n'y aura pas de problèmes. En re-vanche, si l'article contient des détails, alors le cri-tère de nouveauté est perdu.E.4 4e casE.4.1 ÉnoncéLa France n'est pas toujours un territoire d'élec-tion pour la communication commerciale. C'est auRoyaume-Uni qu'une start-up française a décidé deproposer un site voué notamment aux loteries pu-blicitaires, rédigées en français, et vouées à un pu-blic francophone. Cette pratique est-elle conformeau droit ? Explicitez.

E.4.2 SolutionLa pratique envisagée est conforme aux droits.Les loteries publicitaires ne sont pas bien accueilliesen France, ainsi il est logique qu'une start-up ailleau R.U pour s'installer et développer son produit.Cette entreprise est sous le droit en vigueur au R.U,toutefois son site s'adressant à un public franco-phone, il est rédigé en français.

E.5 5e casE.5.1 ÉnoncéVous respectez assez fréquemment les limitationsde vitesse mais � toujours �est une devise assez peusuivie par les automobilistes, du moins en France.Vous commettez donc un excès de vitesse etêtes surpris(e) en �agrant délit. Votre permis deconduire est suspendu pour deux mois, avec au-torisation d'utiliser un véhicule pour vos besoinsprofessionnels. Devant quel tribunal serez vousjugé(e) ? Etes-vous assisté(e) par un avocat ? S'agit-il d'une contravention ou d'un délit ?

E.5.2 Solution5) Une infraction a été commise. La nature decette infraction dépend de la nature de l'excès de vi-tesse. Si l'excès de vitesse n'est pas trop élevé alorsle contrevenant passera devant le tribunal de Police

E.6. 6e CAS 113et sera jugé pour une contravention. Il pourra êtreassisté d'un avocat mais cela n'est pas une obliga-tion.Si l'excès de vitesse est important, le contreve-nant sera jugé pour un délit devant un tribunalcorrectionnel. Un avocat est obligatoire.E.6 6e casE.6.1 ÉnoncéAn 2001. Votre entreprise sort un produit misen ouvre par un programme d'ordinateur. Ce pro-duit semble promis à un brillant avenir commercial,avec débouchés dans plusieurs pays européens et enAmérique du Sud. Sur quelles conventions votre so-ciété s'appuie-t-elle ? Peut-elle déposer directementune demande auprès de l'OEB ou est-elle tenuede passer par l'INPI ? Selon les états, est-elle sured'obtenir un brevet (dans la mesure où elle semblecorrespondre aux critères de brevetabilité) . Expli-citez. Le service de marketing étudie une appella-tion attractive. Apres beaucoup de ratiocinations,de déploiement d'imagination, votre opte pour lasagesse et la sobriété. Une marque complexe avec :� la dénomination � Beauty and Software �� un dessin en relief original rappelant des souris� une photo d'ordinateur réalisée par un artisteconnu (une demande d'autorisation a été sol-licitée, mais votre entreprise n'attend pas laréponse, qui risque d'être trop longue).Commentez ce projet de marque au regard du droit.

E.6.2 SolutionQuestion sur les problèmes de brevets et le droitdes marques :

Actuellement, les logiciels en Europe voient ledroit changer. Les logiciels et programmes sont àl'heure actuelle régis par le droit d'auteur, et ontend vers le système des brevets.Cependant le cas présent est un exception.L'OEB a considéré que le produit n'est pas uni-quement un logiciel mais un produit mis en ÷uvrepar un programme d'ordinateur donc cela o�re lapossibilité de demander un brevet.La société s'appuie sur la Convention de Munichpour le droit européen et sur la Convention de parispour le droit international. Elle ne peut pas deman-der directement à l'OEC mais est obligé de passerpar l'INPI concernant le droit français.Pour les pays acceptant la brevetabilité commeles E.U, le Japon, l'Europe, cette demande de bre-vet ne posera pas de problème. En France, l'entre-prise connaîtra peut-être des problèmes avec l'INPImais puisqu'il y a la jurisprudence, l'INPI devraitaccepter un brevet.Il se pose le problème d'utilisation d'un termegénérique � software �. Cependant, comme il n'estpas utilisé seul, vraisemblablement, l'enregistre-ment devrait être possible.Le dessin ne pose aucun problème.La photo d'ordinateur d'un artiste connu obligel'autorisation préalable de l'auteur. Le fait que l'en-treprise n'attende pas la réponse de l'auteur dénoted'une stratégie d'économie de frais de gestion maisse révélerait non pertinente dans le cas d'un procèsen justice. La photo d'ordinateur est régit par ledroit d'auteur. Toute reproduction est possible sil'auteur l'autorise ; néanmoins, si l'entreprise pu-blie la photo sans l'accord de son auteur, ce dernierpeut demander un dédommagement pour le préju-dice causé.

114 ANNEXE E. SUJETS DES ANNÉES PRÉCÉDANTES

ANNEXE F

Session Droit (module DR11)

Durée : 1h30 Documents autorisés : AucunF.1 1er casF.1.1 ÉnoncéVous êtes cadre supérieur dans une SSII, Info PBlue et vous négociez avec un client, une entre-prise qui renouvelle en partie son parc informa-tique. Votre équipe présente un contrat-type, prérédigé. Le client cherche à obtenir des clauses pré-cisant le degré de �abilité technique, mais votre so-ciété refuse de s'engager dans ce sens.Le contrat-type contient la clause suivante :� Info P Blue est exonérée de tout dommage sur-venant de son fait aux produits et services délivrésau client � . Le contrat est conclu. Est-il conformeaux normes juridiques ? Justi�ez votre position.Après la signature de ce contrat de vente et aumoment de la livraison, des agents des deux sociétéss'aperçoivent que l'interopérabilité n'est pas tou-jours possible. Cette situation s'explique par une er-reur apparue dans la convention. Quelles solutionss'o�rent à vous et au client ? Explicitez.

F.2 2e casF.2.1 ÉnoncéAprès la remise de votre dernier rapport de stageà l'INT, l'entreprise qui a béné�cié de votre com-pétence vous o�re un poste. Dans un �ux de l'em-

ploi tendu et bien que vous n'ayez pas été tota-lement convaincu(e) par la politique managérialede cette société, vous signez une promesse d'em-bauche. Vous n'en continuez pas moins à multiplierles entretiens. Vous décidez de rati�er un contratde travail avec une autre société qui vous proposeun travail plus épanouissant. Ne courez vous aucunrisque ?Après un début d'exécution du contrat de travail,vous prenez connaissance de la convention collec-tive et réalisez que vous êtes rémunéré(e) au forfait.Que vous inspire cette découverte ?Deux ans plus tard, vous démissionnez et relisezla clause de non-concurrence dont vous n'aviez paspris la peine de prendre connaissance : � Le sala-rié ne pourra exercer une activité d'ingénierie desystème d'information dans une entreprise concur-rente, pendant une durée d'un an dans l'ensemblede la Communauté européenne et aux E.U.A �. Quepensez-vous de cet accord ? Explicitez.F.3 3e casF.3.1 ÉnoncéVous conduisez une voiture de service de votre so-ciété. Vous avez participé à un déjeuner de travailet vous n'avez pas refusé l'excellent vin qui ren-dait plus aisé le brillant exercice de vos neuronesen pleine e�ervescence. en sortant de table, voussupputez que vous avez dépassé le taux d'alcoolé-mie autorisé mais vous négligez ce détail parce que

115

116 ANNEXE F. SESSION DROIT (MODULE DR11)vous êtes certain(e) de maîtriser votre véhicule. Aun croisement, un enfant traverse dans un passageprotégé sans regarder autour de lui ; vous ne parve-nez pas à l'éviter. L'enfant est sérieusement blessé.La police, prévenue, constate que votre taux d'al-coolémie est trop élevé. Une enquête est ouverte.Des mises en examen sont envisagées. Qui risqued'être poursuivi ? Devant quel tribunal le jugementsera-t-il prononcé ? Explicitez.F.4 4e casF.4.1 ÉnoncéVotre société réalise des béné�ces mais s'estimecontrainte de faire évoluer la technologie, ce qui im-plique une réduction de personnel, un licenciementéconomique important, la mise en place 'un plansocial. Vous êtes licencié(e). Vous décidez de pro-�ter de cette circonstance pour réaliser un rêve :visiter la Birmanie et deux autres pays asiatiques.À votre retour, un courrier vous informe que votreancienne entreprise, dans le cadre de la priorité deréembauchage, vous o�re un nouvel emploi, moinsbien payé et sis dans un pays qui ne vous attireguère. Quelle décision prenez-vous ? Explicitez.

F.5 5e casF.5.1 ÉnoncéVous avez créé une société de CD-rom. Vous avezacheté un fonds de commerce mais vous êtes le lo-cataire d'une partie d'un immeuble. Vous dévelop-pez vos produits et obtenez des succès. Au bout de3 ans, votre CA baisse : des concurrents ont lan-cés des produits voisins des vôtres. Pour pallier cet

inconvénient, vous décidez d'adjoindre à votre ac-tivité initiale un volet � jeux vidéo �. devez-vousdemander l'autorisation du bailleur ?Deux ans plus tard, vous constatez que votre so-ciété n'est plus viable. A�n d'éviter le dépôt debilan, vous changez d'activité : votre devise est� vivre l'aventure en pleine ville �(Votre catalogueest diversi�é : � Attaque à main armée �, � Survivreà un naufrage �, etc.). vous pensez attirer une clien-tèle de cadres stressés. Ce commerce est bruyant.Or l'immeuble où votre imagination entend fairemerveille se trouve près du Jardin du Luxembourg.Demandez-vous l'autorisation du bailleur ? Quellesera sa réaction ? Explicitez.F.6 6e casF.6.1 ÉnoncéVotre société d'informatique entend se débarras-ser de ses vieux logiciels en organisant des soldes.Doit-elle se plier à certaines règles ? Si oui, les-quelles ? Le responsable de l'opération n'a pas men-tionné la date limite des ventes. Il veut s'adapter aumarché. Son initiative est-elle conforme aux normesjuridiques ? Explicitez.

F.7 7e casF.7.1 ÉnoncéVous achetez un produit par voie électronique surun site américain destiné essentiellement au publicanglo-saxon, avec des messages interstitiels publi-citaires et des contrats en anglais. L'envoi d'unenotice explicative en anglais, dans ce cas précis,déroge-t-il aux dispositions légales ? Justi�ez votreréponse.

F.7. 7e CAS 117. ....''.' . '.. '' ".'.:I:.'.. '..'.:.:..,,:II:'.'.'.. '..':.'.:.:I:.:II:'.'.'.'.. '..'.'.'.'::.:.:.:I:'.'.'.'. . '..'.'.'.:.:I::.:II:.'..'.'.. ...'.'':.:.::.:.::II::.'.'.'.'.. ...'.'.'.:.::. .:::II:..'.'.'.'.'. ..':.''.':'.'.'.:.:I:'.'.'.'.'.. '.. ..':. '.':'. ..:.::.::.:.'..' ':.'.'.. ...:.:.':'. '.:':I:.:.. .'.'. ': .'.. . ..'..:.:'. .:.II:.:.. . .:.'. '.. '. . .... :.:.'. .:.:I:.:. . . ..:..:. :..':. . '..:. :.:. .:.:I:.:. . . ..:I::. :: :: .. .... :'.'.:. .:.:I:'. ..:.:I:. :: ::. . '.'..:. .:.. .:II:' ,,;IIIH. ::. ':. ..:.::'.:::..:.AII;, .::",, :I .::. ':. .:..:'.:II:.:I: ,,;' ' .;:FBT"X:: ..:.. ':. . ... :':III:. :.:A"PBF;. . .P,IP;;":: :I:..'::. . ... .:.:II: A.'.';,PP:" . . ..'..' .: :.::. ':... . ... .: .:IIIH:. ' '.' . ... . .:. :.:.. :... .'. .I.::I:IIA. .. ... ..::.'.'.'.: .. . ..:II.'.':IA:. .. ..:. . .:.: .''.' .. . ...::I:,'.'::A:. . .:'-, .-.:.. .:.::AA.. ..:.' .. .':II:I:. ':A:. ..:' ''.. . : ..:::AHI: ..:..'.'..':III.::. 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118 ANNEXE F. SESSION DROIT (MODULE DR11).u+m.z"!!::~~~~!~"+!.*~~~*"~~~~~~~~~~~~~~~~~?L.:!~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~?#u?~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~!:~~~"e. ..2~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~"**WP*#**IS??X#"(~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~?X'~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~c'~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~z" "'~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~H*F't/~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~#~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~>4~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~i:~~~~~~~~~+*~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~:~~~!~~~~~W$~~~~~~~~~~>:~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~:u~~~X!K~~~~RMK~~~~~~~~~t!~~~~~~~~~~~~~~~~~~!d$R~:@UX$~~~4R!E$/~~~~~~~$~~~~~~~~~~~~~~~~~~XRNF!\E??!$~~:$!?5$B~~~~~~~>:~~~~~~~~~~~~~~~~~$?$FX@!!!!!!~4RXt$$$F~~~~~~\ o@">~~~~~~~:~~~~~~~3$#dRXWW8X!t!M!W$$$@$#N:~~~~F dM$s~~~~~~~~%~~~~~u5$TR*$$$#N!M@$$$$Q$*#U~~~"?@! .'"~:

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ANNEXE G

Du coté des managers

G.1 1ercasG.1.1 ÉnoncéLes époux Durand désiraient vendre une maisonsise à Toulouse. Des pourparler ayant eu lieu, sanssuccès dans le passé avec M. Chappe, Maître Los,notaire et mandataire des époux Durand, écrivit le17 octobre à celui-ci pour lui demander s'il désiraittoujours acquérir cet immeuble et quel prix dé�nitifil entendait y mettre. M. Chappe ayant par lettredu 24 octobre proposé un prix de 20 000 euros,Maître Los l'informa par un courrier en date du 29octobre con�rmé le 12 novembre que ce prix étaitaccepté et qu'il ne restait qu'à passer à l'acte. MChappe prétendit, le 6 janvier suivant, ne pas êtreengagé car les modalités de paiement n'étaient pasprécisées dans l'accord.Inquiets, les époux Durand viennent vous consul-ter et vous demandent si le contrat de vente a étéconclu. Que leur répondez-vous ?

G.1.2 Solution de l'élèveRappel des fait : nous sommes dans le droit descontrats. Le problème qui se pose ici est celui duconsentement. Une o�re sérieuse et précise doitêtre acceptée clairement par la partie intéressée,sans aucune condition sous peine d'être considéréecomme une contre-o�re.En l'espèce, on ne connaît pas l'o�re originale desépoux Durand : mais on peut supposer qu'elle estsérieuse. Des pourparlers ont échoués : on peut fairel'hypothèse que le prix n'est pas �xé et peut faire

l'objet de négociation. La question reste alors desavoir si les parties en sont toujours aux pourpar-lers, ou s'il y a eu formation de contrat. On peut dèslors considérer la lettre du 24 octobre de M. Chappecomme une o�re sérieuse et précise (le prix est �xésans qu'une négociation ne soit envisagée) qui estclairement acceptée et sans condition par les épouxDurand (par l'intermédiaire de leur représentant) àtravers deux courriers en date du 29 octobre et du12 novembre. L'o�re a donc rencontré une accepta-tion méme si cette rencontre s'est faite en di�érée.Ainsi, le contrat de vente est valide, les conditionsde formation du contrat étant réunies. On pour-rait penser que, s'agissant d'un contrat de vente, ilest soumis à une condition de forme a�érente auxcontrats réels : la remise de la chose. Mais, malgréce fait, on peut considérer qu'il y a une véritablepromesse d'achat de la part de M. Chappe (un pré-contrat) qui l'oblige à verser la somme (obligationde donner) en échange de l'obligation des épouxà remettre la chose (obligation de donner). Si M.Chappe ne respecte pas son obligation, les épouxpourront faire jourer la responsabilité contractuelle.G.2 2ecasG.2.1 ÉnoncéUn contrat de vente portant sur des ouvrages etdu matériel d'occultisme a été conclu entre deuxparapsychologues, c'est-à-dire entre deux personnesqui étudient les phénomènes métapsychiques. L'un

119

120 ANNEXE G. DU COTÉ DES MANAGERSd'eux, l'acheteur, refusa �nalement de payer le prixen se fondant sur le caractère illicite de la cause ducontrat. Ces objets devaient en e�et servir à l'ache-teur à exercer l'activité de devin. Or, à l'époque oùle contrat avait été conclu, cette activité était pro-hibée par l'article R. 34-7 du Code pénal qui punis-sait de l'amende prévue pour les contraventions detroisième classe � les gens qui font métier de devineret pronostiquer, ou d'expliquer les songes �.Qu'en pensez vous ? Le contrat a-t-il été valable-ment formé ?G.2.2 Solution de l'élèveUn contrat de vente a été conclu entre deuxpersonnes capables d'après l'énoncé, sans que leconsentement respectif n'ait été vicié. Pourtant laquestion de la validité de la formation du contratpeut se poser.En e�et, l'objet du contrat est la vente d'ou-vrages et de matériel d'occultisme, ce qui est unobjet actuel, possible, déterminé et licite. Mais leproblème porte sur la cause du contrat. Celle-cidoit normalement être réelle et licite. En l'espèce,la cause de la vente repose sur l'usage du maté-riel d'occultisme à des �ns commerciales, interditelors de la formation du contrat. Cette activité n'estplus interdite au moment du litige. Peut-on consi-dérer la cause du contrat illégale, et que par suite,le contrat n'est pas valablement formé ?On part de l'hypothèse que les deux parties aucontrat avaient eu connaissance, au moment de laformation du contrat, des intentions déterminantesde chacune d'entre elles, des causes réelles qui lesont motivées à conclure la vente. Il est alors né-cessaire de rappeler que le contrat tel qu'il est en-tendu par le Code civil est fondé sur le principede l'autonomie de la volonté. Cette théorie connaîtaujourd'hui de nombreuses exceptions, mais restefondamentales en droit : elle suppose que le contratest juste, puisqu'il est né de la volonté éclairée desparties. Cette théorie a notamment des répercus-sions sur la théorie de l'application de la loi dans letemps qui suppose que la loi applicable au contratest la loi en vigueur an moment de la formationdu contrat, sauf si la loi nouvelle est d'ordre pu-blic. Ainsi la loi applicable est celle dont les partiesavaient connaissance au moment des faits et sur la-quelle leur volonté s'est basée. En l'espèce, la loi ap-plicable punissait l'activité de devin. Aussi, la cause

du contrat est illicite et empêche la formation ducontrat. Il y a lieu à nullité ayant pour conséquencela destruction rétroactive contrat. L'� acheteur �de-vra donc rendre le matériel au vendeur, sous peinede poursuite.G.3 3ecasG.3.1 ÉnoncéVous fondez une start-up avec deux camaradesde l'INT. Vous êtes d'abord logés dans l'incubateur.Par la suite, vous cherchez un local qui convienneà l'image de l'entreprise et dont le loyer ne soit pastrop onéreux. Votre objet social : de loisirs vidéos àdestination des 18-25 ans. Votre dénomination so-ciale : � À plus ! �. Après moult recherches, voustrouvez en�n un bail commercial que vous négo-ciez longtemps avec la propriétaire, une retraitéede 61 ans pour qui ce local, un héritage, repré-sente une source appréciable de revenus. La pro-priétaire est séduite par l'aspect � immatériel �devos activités, garant d'un bon état des lieux. Aubout de trois ans, votre entreprise est viable, maisvotre marge béné�ciaire est réduite. La bailleusesouhaite augmenter le loyer de façon conséquente,mais en ne dépassant que légèrement l'indice ducoût de la construction. Pouvez-vous réagir ? Si oui,comment ? Avez-vous une chance d'obtenir satisfac-tion ? Justi�ez votre réponse.

G.3.2 Solution de l'élèveL'entreprise � À plus ! �conclut un bail commer-cial pour un local où elle pourra exercer son ac-tivité. La négociation d'un bail est libre selon ledécret de 1953, la seconde obligation étant de men-tionner le domaine d'activité et le loyer du localclos et couvert uniquement. Le problème de droitqui se pose après trois ans d'exécution du contratporte sur la récision du loyer. À ce titre, aucundélai n'est à prendre en compte. Néanmoins, si lemontant originaire du loyer est négocié librement,la récision de celui-ci ne peut être unilatérale. Rienn'est mentionné sur le point à savoir si le contrat debail comprend une échelle mobile du loyer. À défautde toute indication, nous supposerons cond que lecontrat est valide et que le loyer ne fait pas l'objetd'une échelle de prix, ne de plancher (formellementinterdit)

G.4. 4eCAS 121Ainsi, le problème concerne exclusivement la réci-sion du loyer pour laquelle une décision unilatéralene peut être valide. L'entreprise peut donc s'oppo-ser à une augmentation du loyer en saisissant letribunal de grande instance compétent. Ce dernierdevra tenir compte des intérêts des deux parties, labailleuse comme l'entreprise preneuse, ainsi que dela valeur locative de la construction. En l'espèce,sachant que la marge béné�ciaire de l'entrepriseest réduite et que la proposition de loyer constitueune augmentation conséquente, dépassant l'indicedu coût de la construction, on peut penser que letribunal �xera le loyer au minimum au même ni-veau que le coût de la construction. (Note : 2/3)

G.4 4ecasG.4.1 ÉnoncéVous êtes en troisième année de l'INT et vous ac-complissez un stage dans une société d'assurances.Vous travaillez dans le département informatique.Passionné(e) par votre tâche, vous développez unlogiciel particulièrement ingénieux, qui attire l'at-tention non seulement de votre directeur de stage,mais aussi des dirigeants de l'entreprise. Avez-vousdes droits sur ce logiciel ? Justi�ez votre réponse.La société d'assurance est implantée en Europeet dans certains pays étrangers. Comment la sociétécompte-t-elle protéger ce logiciel, qu'elle pense ex-ploiter en France, en Allemagne, en Autriche, enPologne, En Lituanie, en Lettonie, En Slovénie ( en2002) , aux USA, au Canada ? Distinguer les mo-dalités de protection au cas par cas. Quelle formede protection vous semble la plus adéquate ? Argu-mentez.

G.4.2 Solution de l'élèveL'étudiant accomplissant un stage au sein d'uneentreprise n'apas de lien de subordination aveccelle-ci. Il reste lié à l'école exclusivement ; ainsi iln'est pas un salarié et le régime des salariés en ma-tière de brevet ne lui est donc pas applicable.Néanmoins, tout dépend de sa convention destage. En e�et, si par défaut l'invention réalisée ausein de l'entreprise pendant le stage est entièrementattribuable à l'étudiant, une clause de la conven-tion vient le plus souvent préciser le contraire. En

absence d�éléments supplémentaires, nous suppo-serons qu'une clause vient attribuer l'invention àl'entreprise du moment qu'elle concerne le mêmedomaine d'activité ou que l'étudiant a utilisé le ma-tériel ou les acquis cognitifs de l'entreprise : en l'es-pèce tel est le cas. On peut en e�et supposé que lematériel et les acquis ont été utilisés par l'étudiant :n'ayant aucune information sur le logiciel, on peutsupposer qu'il entre dans le même domaine d'acti-vité de l'entreprise. En dé�nitive, l'invention seraattribuée à l'entreprise, même si l'étudiant conser-vera son droit moral.Néanmoins, un autre problème de droit se pose :l'invention en question est un logiciel : or les logi-ciels ne sont pas partout brevetables.En France, les logiciels ne sont pas considéréscomme brevetables puisque n'ayant pas de résultatindustriel. La seule forme de protection reste doncle droit des auteurs qui protégera l'exploitation decet � apport à la création �pendant 70 ans.Pour ce qui est du reste de l'Europe, c'est laconvention de Munich qui s'applique en matière debrevet, ce qui implique que les conditions de bre-vetabilité soient à nouveau véri�ées a�n de pouvoirbéné�cier d'une priorité pendant un an pour dé-poser un brevet dans les di�érents États membres,moyennant le paiement à chaque fois d'une taxe.Néanmoins, ce sont les mêmes conditions de breve-tabilité qui sont véri�ées. À l'heure actuelle, l'Eu-rope est dans une période transitoire en matière debrevet. Mais rien n'est encore en vigueur pour auto-riser la brevetabilité du logiciel par l'o�ce européende brevetabilité. Les logiciels sont donc encore sou-mis au droit des auteurs pour les brevets européen.En�n, il reste le case des USA et du Canada. Cespays, contrairement à l'Europe ont autorisé sousl'in�uence des grandes entreprises la brevetabilitédes logiciels.Ainsi, plusieurs solutions de protection du logi-ciel sont o�ertes à la société selon le pays concerné.Pour ce qui est de la forme de protection la plusadéquate, le droit des brevets semble le droit le plussûr, qui assure à l'entreprise béné�ciant d'un mono-pole d'exploitation d'un monopôle d'exploitation,la meilleure protection. Cependant, cette solutionest restreinte à un nombre de pays limités. Toutdépend alors de sa stratégie et de ses ressources �-nancières : soit elle peut béné�cier d'une protectiondans tous les pays, soit elle décide de se limiter, soitelle privilégie le droit d'auteur (plus durable en ce

122 ANNEXE G. DU COTÉ DES MANAGERSqui concerne la protection de l'exploitation) soit ledroit des brevets (qui est plus protecteur, mais qui se limite à 20 ans voir à 5 s'il s'agit d'un certi�catd'utilité).

Index

Common Law, 10

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