Cours d’histoire du Droit de Geneviève Chrétien

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    24-Jun-2015

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Cours d histoire du Droit de Genevive Chrtien-Vernicos (GVERNICOU@aol.com) DEUG Premire anne - Universit Paris 8 Vincennes - Saint Denis - 2001-2002 Cours n 1

INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROITDEUG DROIT Premire anne Cours de Genevive CHRETIEN-VERNICOS ##Chapitre1 L impossibledfinitiondudroit ## Chapitre 2 La diversits des droits PREMIERE PARTIE LES DIFFERENTES CONCEPTIONS DU DROIT CHAPITRE 1 - L IMPOSSIBLE DEFINITION DU DROIT Le droit appartient la famille assez tendue des concepts qui ne sont clairs qu entrevus de loin (N. Rouland). En 1787, Kant crivait dans son fameux ouvrage (La critique de la raison pure) Les juristes cherchent encore une dfinition pour leur concept du droit. Plus de deux cents ans plus tard ils en sont toujours au mme point. En 1989, une exprience a t tente par la revue Droits (une importante revue franaise de thorie juridique) L ide avait t de demander une cinquantaine d auteurs de donner en quelques pages leur conception du droit. Ensuite un travail de synthse aurait dgag quelques grandes options, dfaut de parvenir une solution unique. Les contributions furent runies (47) mais l objectif ne put tre atteint en raison de la trop grande diversit des dfinitions donnes. Le doyen Vedel commena mme la sienne par ces mots : Voil des semaines et mme des mois que je sche laborieusement sur la question, pourtant si apparemment innocente [...] : Qu est-ce que le droit? Cet tat dj peu glorieux, s aggrave d un sentiment de honte. J ai entendu ma premire leon de droit voici plus de soixante ans ; j ai donn mon premier cours en chaire voici plus de cinquante ; je n ai cess de faire le mtier de juriste tour tour ou simultanment comme avocat, comme professeur, comme auteur, comme conseil et mme comme juge. Et me voil dconcert tel un tudiant de premire anne remettant copie blanche, faute d avoir pu rassembler les bribes de rponse qui font chapper au zro. nanmoins il conclut en disant : ... si je sais mal ce qu est le droit dans une socit, je crois savoir de que serait une socit sans droit. De ces nombreux efforts, il ressort qu il y a deux grandes catgories de dfinition du droit, celles donne par les juristes eux-mmes et celles donns par les anthropologues du droit. Dfinitions juridiques du droit (Section 1) Dfinitions anthropologiques du droit (Section 2 INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 10

Sections 1 Dfinitions juridiques du droitOn a crit que l tude du droit ...par les juristes fait parfois penser une science de la religion conduite par les prtres de cette religion, une sorte de logique de l absolu. 1 Les juristes pensent effectivement qu ils sont les seuls pouvoir tudier le droit de l extrieur et tout particulirement le dfinir. Aussi tous les cours de droit priv de premire anne, intituls Introduction au droit commencent par une dfinition (plus ou

moins rapide) du droit. Ces dfinitions ont beaucoup de points communs, mais les lire, on s aperoit qu il est possible de les regrouper en deux catgories. En effet, certains ne dfinissent le droit que par la manire dont il se prsente, dfinitions formelles (1) tandis que d autres s attachent son fond, dfinitions substantielles (2).1 DEFINITIONS FORMELLES

Les dfinitions formelles les plus nombreuses, [car le plus neutre et s appliquant parfaitement au droit occidental], dfinissent le droit comme un ensemble de rgles, pourvues de la sanction tatique. A Droit ensemble de rgles C. LARROUMET : Le droit est un corps de rgles ordonnant la vie en socit de faon viter l anarchie entre les membres du corps social. 2 Grard CORNU, dans son Vocabulaire juridique: Ensemble de rgles de conduite socialement dictes et sanctionnes qui s imposent aux membres de la socit. 3 Boris STARK, dans son introduction au droit : ensemble des rgles de conduite qui gouvernent les rapports entre les hommes et dont le respect est assur par l autorit publique. . Et pour mieux cerner le droit, aussitt le mme auteur, compare la rgle de droit d autres rgles de conduite, rgles morales, de convenances, religieuses etc. Cette dfinition est reprise par J. BONNARD qui ajoute que ce serait plus simple de dire que le droit est un ensemble de lois mais que ce serait inexact car le droit (donc les rgles) peut avoir d autres sources (coutumes, jurisprudence, doctrine)4. J.P. GRIDEL rgle ou srie de rgles appeles rgir de faon identique des cas dfinis par leur commune caractristique 5. Si l on prend les grands anciens : les frres MAZEAUD dans leurs Leons de droit civil, au sommaire de la premire leon, le mot droit a deux sens : la rgle de droit ou droit objectif ; les prrogatives dont une personne est titulaire ou droits subjectifs (p. 13) Dans le dveloppement Tantt on entend par droit l ensemble des rgles juridiques , p. 15.11 ASSIER- ANDRIEU Louis, le juridique des anthropologues, Droit et socit n5, 1987, LGDJ, pp. 89-107, p. 89 2 Droit civil, tome 1 Introduction l tude du droit priv, Paris, Economica, 1984, p. 8 3 Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2 d. 2001, mot Droit, 1, p.312. 4 BONNARD Jrme, Introduction au droit, Paris, Ellipses, 1995, p. 6e

GRIDEL Jean-Pierre, Notions fondamentales de droit et droit franais, Paris, Dalloz, 1992, p. 8. INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 115

Jean Luc AUBERT ensemble de rgles destines organiser la vie en socit 2 Devant une telle unanimit il semble qu il n y ait plus qu s incliner. Effectivement, cette dfinition s applique trs bien un droit comme le droit franais par exemple. Mais nos auteurs, qui certes ne prtendent pas faire une introduction aux droits

du monde entier, certains intitulant mme leur ouvrage notion fondamentale de droit franais (GRIDEL) entendent bien ce moment donner une dfinition gnrale du droit. ET c est l o le bt blesse, car cette dfinition ne correspond pas au droit de toutes les socits, dj elle ne correspond pas aux droits des systmes de common law, qui sont des droits casuistiques et non pas vraiment composs de rgles gnrales. Mais il y a aussi de nombreuses socits o les rgles sont beaucoup moins valorises, o le droit est plutt compos de modles de comportement. Peut-on dire que ce n est pas du droit ? Non ! La maxime romaine ubi societas, ibi jus, o il y a une socit il y a du droit, n est plus conteste par personne, et l homme tant un animal politique c est dire un tre social, vit toujours en socit, cela signifie qu il y a partout du droit, mais il n est pas partout compos de rgles. Cette premire dfinition formelle n est donc pas adquate pour dfinir le phnomne juridique dans son universalit. Qu en est-il du caractre de ces rgles, prsent comme spcifique de la rgle juridique ? B Rgles sanctionnes par l tat Selon les juristes, la spcificit de la rgle de droit c est d une part, son caractre obligatoire, c est--dire que son non-respect est ncessairement sanctionn, et que cette sanction est tatique, autrement dit le droit est li l tat.. 1 - La rgle de droit et la sanction On peut lire p. 24/25, dans l ouvrage des MAZEAUD : la rgle de droit est sanctionne par la contrainte. il y a l un caractre spcifique de la rgle de droit. Une rgle qui ne serait pas obligatoire, ne serait pas une rgle de droit. Et M. J. L. AUBERT, dit sensiblement la mme chose : p. 20 : la caractristique dcisive de la rgle de droit consiste en ce qu elle est une rgle la fois obligatoire et sanctionne par l tat . Pourtant, on a montr que la sanction n est pas inhrente au droit, qu il peut y avoir du droit sans sanction aussi bien dans notre systme juridique que dans d autres traditions plus loignes a La sanction n est pas inhrente la rgle de droit dans notre systme juridique M. LARROUMET dmontre que la rgle de droit n est pas toujours sanctionne, aussi bien en droit international public qu en droit interne. y En droit international public, c est--dire dans les rapports entre tats, il est difficile de concevoir et surtout d appliquer des sanctions adquates en cas de violation de ses obligations par un tat. C est une des raisons pour lesquelles certains nient l existence

1

MAZEAUD, H. L. et J., Leons de droit civil, tome premier, 5 ed. par Michel de JUGLART, Paris 1972, ed. Montchrestien.

2 AUBERT Jean-Luc, Introduction au droit et thmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand colin, 1984, collection U, p. 7.

INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 12 d un vritable droit international public pour y voir seulement un ensemble de rgles plus ou moins morales. Une telle prise de position, nous dit l auteur, suppose non seulement qu il n y a de rgles de droit que si la rgle est dpourvue de sanctions, mais encore qu une rgle morale la diffrence d une rgle de droit est toujours dpourvue de sanction. Or, il existe des sanctions morales comme il existe des sanctions juridiques. Certes les sanctions ventuellement prvues en cas de violation de ses obligations par un tat sont imparfaites et souvent inefficaces, mais l absence ou l imperfection de la sanction ne saurait permettre d affirmer l inexistence d un systme juridique ds lors qu il y a bien organisation sociale, en l occurrence organisation de la socit inter tatique. y En droit interne, Tant en droit public (organisation des pouvoirs publics, rapport particulier avec l administration) qu en droit priv (rapports des particuliers entre eux) il existe des rgles de droit sans sanction.

En droit public : le Prsident de la Rpublique est tenu de promulguer les lois votes par le Parlement1. Or aucune sanction n est prvue en cas de non-promulgation de la loi. De mme souvent, le Parlement vote une loi et charge le gouvernement de prendre un dcret compltant la loi, dcret d application qui rgle les dtails d application. En gnral le Parlement assigne un dlai au Gouvernement, mais rien n est prvu en cas de non-respect de ce dlai, ce qui arrive souvent. Il y avait, il y a peu, une obligation, pour toute personne majeure de s inscrire sur les listes lectorales, mais aucune sanction n tait prvue en cas de non-respect. y En droit priv, Il y a des situations dans lesquelles on est tenu d accomplir une formalit de publicit alors qu aucune sanction n est prvue et qu il ne peut y en avoir aucune. On est tenu d informer les tiers, mais si on ne le fait pas, cela n entrane aucune consquence.

L obligation naturelle est un excellent exemple d une rgle de droit non sanctionne. Il s agit d une dette qui pse sur un individu, mais celui au profit duquel elle doit tre excute, c est--dire le crancier, ne peut en exiger l excution notamment par une action en justice. On ne peut dire nanmoins qu il n y a pas d obligation. Car, si le dbiteur s excute volontairement, on considre qu il paie une dette qu il tait tenu d accomplir qu il n a pas accomplit un acte gratuit l gard du crancier, le paiement est considr comme valable et il ne peut pas se raviser. Il s agit d une obligation dpourvue de sanction, son acquittement ne peut tre que volontaire. Le doyen CARBONNIER voque le droit sans obligation ni sanction, il dit que Mme une poque dite tat de droit, beaucoup croient pouvoir et devoir rgler leurs rapports avec leur semblable par le droit sans les lois et les tribunaux tatiques. Il ne s agit pas de morale [...], mais bien d un droit, d un droit qui tranche, qui dcide [...] mais sans formule excutoire. Des exemples entre mille : un prt d outils entre voisins, un legs verbal et mme une union libre.

La promulgation est l acte par lequel la loi pourra tre effectivement applique ; tant qu une loi n est pas promulgue, elle n a pas d existence l gard de ceux auxquels elle doit tre applique. La promulgation se fait par dcret : dcret de promulgation, la date de la loi est celle du dcret.1

INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 13 b La sanction n est pas inhrente au droit dans d autres traditions juridiques La sanction n est pas ignore dans les systmes juridiques non occidentaux, qu ils soient tatiques (Chine, Japon) ou non tatiques (Afrique, Inuits etc.) mais l non plus elle n est pas omniprsente. Les conflits sont souvent rgls de manire ngocie. L application des sanctions obit un principe de flexibilit : des infractions similaires n entranent pas les mmes ractions sociales. En outre, on y retrouve souvent des sanctions psychologiques, blme, mise en quarantaine... Et prcisment, pour les juristes, notamment franais, ce n est pas la sanction en elle-mme qui caractrise le droit mais c est la sanction tatique, ce qui implique de lier le droit l tat. 2 - La rgle de droit et l tat L essentiel des auteurs caractrise la rgle de droit non pas uniquement par la sanction, mais la sanction tatique. Ce qui aboutit lier le droit et l tat. Ainsi, le manuel de Boris STARK (dj cit) contient une subdivision intitule La contrainte tatique, critre de la rgle de droit dans laquelle il nous dit : [...] la spcificit de la rgle de droit rside dans sa sanction. Son originalit ne tient pas tellement l existence mme d une sanction, quelle qu elle soit, mais son caractre de sanction socialement organise. (p. 36) Jean-Luc AUBERT lui aussi p. 23, titre son paragraphe 21 : la sanction tatique de la rgle de droit Il serait fastidieux de citer tous les auteurs qui partagent ce point de vue car ce serait faire une bibliographie complte des ouvrages franais d introduction au droit. Est-ce dire que tous ces minents juristes se sont tromps ? Bien entendu non, leur dfinition concide parfaitement avec le droit tel que nous le connaissons dans les pays d Europe, mais elle ne peut servir comme dfinition universelle du droit. En effet, toutes les socits ne sont pas des socits tatiques, ou n ont pas toujours t des socits tatiques (d autant plus que l tat tel que nous l envisageons aujourd hui, apparat la Renaissance seulement) et pourtant ce ne sont pas des socits sans systme juridique. Comme l crivent A. WEILL et F. TERRE : ... Une rgle n est pas juridique parce qu elle est sanctionne d une certaine manire par le groupe ; elle est sanctionne de cette manire par le groupe parce qu elle est juridique . Les dfinitions juridiques formelles du droit ne sont donc pas des dfinitions du droit mais des dfinitions du droit franais et des droits qui s y rapprochent.

2 DEFINITIONS SUBSTANTIELLES

On peut galement tenter de dfinir le droit en s attachant soit son contenu, soit ses finalits. A Dfinition par le contenu Les dfinitions quant au contenu sont celles qui se rattachent aux doctrines que l on a appeles idalistes ou du droit naturel ou jusnaturalistes. 1 - Les doctrines naturalistes Ces doctrines postulent que le droit positif, le droit effectivement appliqu doit tre conforme un idal de justice. INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 14 Ces doctrines ont toutes la mme consquence mais elles ont des contenus variables a - Consquence co...