DROIT DES AFFAIRESMr Davout

Indications bibliographiquesCode de commerce en 9 livres : étude du livre premier. Fichier PDF dans lequel est reproduit la partie législative du code de commerce en 97 pages. Possible à l’examen. Manuels : droit commercial ou des affaires JGDJ. Mr Blaise. Livre 2005 : plus technique pédagogique M’ Didier (père et fils) Paul et Philippe aux éditions economica tome 1

Examen terminal   : écrit simplifié en 1h30, petites questions de savoir mais aussi de savoir faire. Intelligence juridique. Analyse proposition juridique de valeur législative, d’une décision de justice, cas pratique.

Cours d’introduction au droit des affaires. 2nd semestre : prolongement sur le droit de la concurrence droit de la propriété intellectuelle et distribution.

Comment on est passés d’une matière classique appelée le droit commercial, au droit des affaires, plus moderne. Explication de la transition. Se familiariser avec les sources de la matière.

Section 1   : Le droit commercial traditionnel

§ 1   – Aspects historiques

A. Le fait commercial du point de vue économique et social.

Le fait commercial est un fait ancien. Civilisations de l’antiquité comme les grecs plus que les romains et notamment les phéniciens qui en avaient fait leur spécialité. Fait qui gravit autour d’une donnée : la marchandise. L’activité commerciale ce sont des « fils de marchandise ». Le mot commerce vient du latin « commercium », cum : avec la marchandise. Racine de l’activité éco à l’époque ou l’économie avait essentiellement pour objet des richesses matérielles. On considère que le commerce renaît en France et en Europe autour de l’an 1000, 2nde partie de MA. Extension commerciale. On distingue deux formes d’activités commerciales.

1. Le petit commerce.

Commerce de détail par opposition au commerce de gros. Forme ambulante et sédentaire. Phénomène essentiellement urbain et sédentaire. Florence en Italie. Activité exercée en public, avec une organisation particulière : échoppe au rez-de-chaussée et famille au 1er étage. 2 caractéristiques intéressantes produisant des conséquences aujourd’hui

- On se distingue pas l’activité de négoce de l’activité manuelle artisanale : activités mélangées. - La vie professionnelle non distincte de la vie personnelle.

Le droit commercial à l’époque c’est le droit d’une classe sociale particulière, qui prend appui sur l’activité éco.

2. Le grand commerce.

Activité mobile, non sédentaire. Marchandises acheminées en grande quantité et le marchant se déplace. On franchit les frontières des états et les mers pour apporter les richesses : routes de la soie et des épices. Commerce longue distance. Ce grand commerce a ses spécificités, ≠ du petit commerce citadin. Le droit répond à ses spécificités assez tôt, not dans le droit maritime qui connaît des institutions spéciales.

- « phénomène des caravanes ». Le commerçant au long cours est un aventurier absent longtemps, qui circule historiquement avec sa famille : civilisations nomades du moyen orient à l’origine. Chacun va avoir des attributions spécialisées (sécurité, langues, ravitaillement). Les gens qui s’adonnent au grand commerce s’organisent et créent une société ayant en droit ses pratiques propres. Caractère spontané d’un certain nb de règles applicables au commerce.

- Activité extrêmement risquée. Le transport comporte de nombreux dangers : risque corporel, économique (taxes).

B. L’organisation juridique du commerce pendant l’ancien droit.

3 brèves remarques :

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- L’organisation n’est pas figée, elle est évolutive sur une période du XIe au XVIIIe- L’organisation commune à l’Europe médiévale, pas propre à la France . Mis toutes les régions d’Europe n’ont pas eu les mêmes rôles a ≠

époques. Italie précurseur pendant longtemps car commerce maritime arrivant par Venise. - Une organisation d’ensemble qui réalise un alliage subtil entre deux corps de règles de droit : du droit spontané (= informel, pas

directement créé par l’autorité publique, pratique secrétées par les commerçants eux mêmes. « Lex mercatoria » : loi des marchands.) mais il y a eu aussi une part de droit délibéré, autoritaire, secrété par l’État. Les deux types de lois interagissent.

1. Les lieux d’échange

Réglementation des lieux d’échange. Institution ++ du MA : la réglementation des foires et des marchands. Les foires sont l’institution qui est dédiée au grand commerce. Il faut fixer dans l’année des périodes et des lieux ou les commerçants pourront effectuer leurs échanges commerciaux. A cause de la position centrale de la France en Europe, de nombreuses foires se tiendront en France du XI au XIII, notamment en Champagne. Déplacement au XV et XIV à Lyon. 2 remarques :

- le droit favorise l’accès aux foires. Les commerçants vont bénéficier d’un régime particulier facilitant leur accès au foires : « la paix des foires » = assurance de protection par les seigneurs, assurance de ne pas être inquiétés.

- Organisation particulière de la foire en elle même : périodes de 8 semaines divisées en 2 phases, la phase des échanges et la phase des règlements (exécution des contrats). Profession des changeurs : profession qui a réalisé la fluidité des échanges.

- Problème de fiabilité collective de ces foires si incapacité de paiement, insolvabilité (faillite) qui entraine l’insolvabilité du vendeur. Pour assurer la fiabilité, on invente la procédure particulière d’exécution collective contre celui qui est insolvable : la banqueroute ou la faillite. C’est la procédure spécifique d’exécution forcée du commerçant. Cette procédure a traversé les temps et les époques sans interruption : on la retrouve sous le nom de procédure collective ou procédure d’insolvabilité aujourd’hui. si un commerçant n’a que 10 d’actifs, et le reste de passif, deux méthodes pour saisir l’actif :

o on empoche ce qui reste ou bien o procédure de faillite, tout le monde fait un effort et se partage dans l’égalité les actifs restants.

A ce droit des foires, est associé un système juridictionnel spécifique : le droit des foires.

2. Les professions commerciales

Dans l’imaginaire collectif des français, quand on parle de réglementation des professions on parle d’un avant et d’un après la R°. Vision réductrice. La caractéristique dans l’ancien droit c’est que cette réglementation n’est pas unique, il y a plusieurs métiers ayant chacun leur représentation commerciale. Apres la R°, unification de la réglementation. Ancien régime : Les métiers jurés étaient régis par la jurande : métiers divisés : corporatisme : fait que l’État reconnaisse que pour accéder à une nouvelle activité, pour intégrer une profession reconnue par l’État, il faut verser une contribution financière. Sous Louis XIV, et Colbert, le droit français va le plus fidèlement se reconnaître dans l’idée d’une division des métiers pour éviter la concurrence. C’est Colbert qui exprime et rationnalise à paris les ≠ métiers avec l’ordonnance du code des 6 métiers. Sous Louis XV et Louis XVI, le système corporatif va être le plus décrié et le ministre libéral de louis XVI, Turgot, entreprend en 1676 l’acte majeur d’abroger les corporations. A partir de maintenant il sera libre à chacun d’exercer le métier de son choix. Les parlements se rebiffent et les professions aussi, Edit de Turgot révoqué. R° française. En 1791, idée de Turgot reprise par les constituants, avec le décret d’Allarde des 3 et 17 mars 1791 qui abroge le système des corporations permettant à chacun d’exercer le métier de son choix, moyennant le paiement d’une patente. La vraie distinction : autrefois il y avait une réglementation du commerce sectorielle, passée à une réglementation transversale qui existe encore aujourd’hui. Le droit commercial recouvre un certain nb d’activités indépendantes. Il existe cependant encore des professions réglementées (avocat, pharmacien), résidu moderne du corporatif d’autrefois.

3. L’activité économique déployée et la manière dont elle était régie par le droit.

C’est surtout la réglementation de contrats. Le premier d’entre eux, le contrat roi du commerçant est le contrat de vente. La vente commerciale subit de très bonne heure une déformation par rapport à la vente civile. Le régime de la vente de marchandise n’est pas le même que celui de la vente d’un immeuble. Le régime de la vente trouve ses principes communs dans le droit civils mais certain nombre de déformations. Ex : • La réfaction judiciaire : possibilité de l’acquéreur de demander la réduction du prix plutôt que de demander l’anéantissement total de la vente lorsque la qualité est moindre. Alors qu’en vente civil, anéantissement pur et simple du contrat. Il est reconnu de lui même par les tribunaux (source informelle du droit commercial). • Contrats satellites : contrats en amont, en aval ou a coté : contrat de transport par ex, de change, d’assurance (inventé par les marchands avant que par les législateurs), droit des instrument de paiement et de crédit : le cheque contemporain est la lettre de change qui permettait à des commerçants de réaliser des paiements à crédit sans remise des espèces monétaires (papier adressé par le créditeur à sa banque)

Particularisme des contrats commerciaux dans deux endroits du CC :

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• Art 1055 qui dispose qu’en substance le contrat est obligatoire pour les parties et qu’il sous entend toutes les suites que lui donne la bonne foi, l’usage et l’équité• Art 1107 qui définit les titres de contrat, « le tout sous réserve des spécificités du commerce ».

§ 2 – La forme actuelle du droit commercial

Le point de départ du droit commercial est une forme codifiée dite « maudite ».

A. Les deux versions du code de commerce à la française .

1. Le code de 1807

Dans les tous derniers mois de l’ancien régime, 1788 et 1789, projet de code de commerce mis aux oubliettes avec la révolution. Le code de commerce du 1807 s’insère dans le mouvement napoléonien du droit français. Une commission Geroneau en 1801 composée de magistrats et commerçants. En 1805, Napoléon fait face a un problème de crise éco en France et à paris. Il ordonne la sortie des oubliettes du projet de 1801 et le fera voter en moins d’un an. Entre en vigueur en 1808. Ce code ne présente pas une unité de pensée, pas d’esprit de système, les grands débats de l’époque de sont pas tranchés tels que

- le débat entre un droit commercial au sens large (civil, pénal, privé) et un droit commercial au sens étroit (privé). - Le droit commercial au sens objectif ou subjectif. Objectif : réglementation des activités commerciales, subjectif ; réglementation des

personnes.

Aucune position de principe. Code de commerce qui reprend le droit ancien en adjoignant des modifications. Le code ancien était un grand texte de droit de l’ancien régime, ordonnances de Colbert de sur le commerce maritime (1681) et terrestre (1673). On reprend l’ordonnance de Colbert, en l’expurgeant de ses traces corporatives.

• Ce code débute par une partie sur les commerçants, et l’art L 121-1 du code d’aujourd’hui est la reprise de l’art 1 de l’ordonnance de 1673. Puis énumération des professions commerciales typiques : le courtier et le commissionnaire. Le courtage marchand est l’activité qui consiste à se faire rencontrer un acheteur et un vendeur. Le commissionnaire est celui qui va conclure l’affaire en son nom propre mais dans l’î d’un tiers. • Dans le Livre 2 : on incorpore dans le code de commerce le droit maritime, joyau de la législation de l’ancien régime avec l’ordonnance de 1681.

• Dans le livre 3, les faillites, auxquelles tenait tant Napoléon• Livre 4 : juridiction commerciale, avec institution de la justice consulaire (tribunaux de commerce) que la R° n’avait pas abrogée. Composée de magistrats élus, non professionnels du droit.

Le code n’est pas parfait mais centralise beaucoup de questions et attire de nombreux juristes sur le droit commercial, qui sera des lors enseigné à paris, dès 1811 : naissance d’un ensemble de doctrine du droit commercial avec Mr Pardessus, Savary. Noms éclatant de la doctrine commercialiste française : fin du XIX grand traité avec Lyon-Caen et Thaller, Ripper. Tout au long du XX, il va y avoir des décodification du droit commercial français. Des matières sortent du code du commerce comme le droit des sociétés, des faillites. D’un code qui contenant 650 articles il ne reste dans les années 70 qu’une soixantaine.

2. Le code de l’an 2000

Conçu dans la vague de recodification administrative du droit français. A partir de 1989, commission administrative chargée de re-codifier et rassembler des textes dans des ouvrages cohérents sans ne rien changer au fond. La commission va être saisie d’une demande sur le code de commerce : entrée en vigueur d’un nouveau code de commerce du moi s, ordonnance de septembre 2000, ratifiée par le parlement en 2003. Mission de rassembler les ≠ parties d’une même matière.

- Livre 1 : du commerce en général : question de l’acte de commerce et ensuite des commerçants- Livre 2 : les sociétés- Livre 3 : de certaines formes de ventes - Livre 4 : de la liberté des prix et de la concurrence reposant dur ordonnance de 1986- Livre 5 : des garanties et de la protection de l’entrepreneur individuel : contenu disparate et désordonné - Livre 6 : procédures de faillite (anciennes procédures collectives)- Livre 7 : institutions commerciales- Livre 8 : de certaines institutions commerciales- Livre 9 : application dans les DOM TOM.

Remarques : - code construit à partir de procédé de numérotation indiciaire (type L121-1)- une distinction en fonction de la source de l’arrêt : articles de valeurs législative (L121-1) et de valeur réglementaire (articles R et A) qui ont

été codifiés en 2006 pour les réglementaires et en 2009 pour les arrêtés ministériels.

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- Toutes les réformes du droit commercial après le codification ont été inscrite dans le code de commerce, il garde un caractère d’un recueil aussi exhaustif que possible de la partie écrite du droit commercial.

- Les observateurs spécialisés ont eu l’occasion de détecter de regretter certains oublis, certaines erreurs et manifestations

B. Le code actuel, un code disparate et incomplet.

« Le code de commerce ne renferme pas que du droit commercial et il ne renferme pas tout le droit commercial ». Ne facilite pas l’interprétation des textes. Caractère Incomplet : il existe du droit commercial a coté

1. Les législations avoisinantes

a. Lois de sources nationales Lois isolées on tendance a se réduire. Le phénomène le plus saillant est le pullulement des codes qui ont tous leur mot à dire sur l’activité du commerce. Les plus importants dans l’ordre chrono de leur codification :

- 1993 : Code de la consommation. - 1993 : Code de la Propriété Intellectuelle : régime du brevet, de la marque, des ≠ monopoles. - 2000 : Code monétaire et financier qui constitue le pain quotidien des professions bancaires et boursières. Fixe le régime de la monnaie et

des instruments de paiement et de crédit. - 2010 : Code des transports. Mais le code du commerce n’a pas été expurgé des règles qu’il contenait à ce sujet.

b. Lois de sources régionales européennes Début du XX, les diplomates ont négocié de nombreuses conventions sur tel thème du commerce international : 30’s convention de Genève sur le cheque, puis sur le brevet, 80’s sur la vente internationale. Les conventions internationales ne présentent pas vraiment une grande originalité car elles n’accèdent à la vie juridique inter que par leur ratification internationale. (Cf art 55 de la C°)Il faut distinguer radicalement le phénomène d’une législation régionale européenne, c'est-à-dire tout ce qui secrète l’UE. La ≠ entre une règle de cette nature car en principe la règle venue de l’UE s’applique d’elle même, immédiatement phénomène comparable au fédéralisme américain, aux lois fédérales.

La législation régionale européenne recouvre 2 choses : - Des libertés publiques spécifiques qui oriente ensuite l’action des législateurs. Figurent dans les traités fondateurs, on appelle ça el droit

primaire ou originaire de l’UE. Objet immédiatement économique : liberté d’établissement des entreprises, liberté de circulation des travailleurs, des capitaux et liberté de prestation de service. Ce sont des libertés cadres, déjà lois européennes car applicables et invocables par le particulier. Ces libertés peuvent permettre au plaideur bien conseiller de revendiquer une mise à l’écart de la législation nationale si elle leur est défavorable.

- Le droit dérivé de l’UE, c'est-à-dire des règlements du parlement et du conseil ou des directives, qui ne sont pas directement applicables (transposition) ou des règlements. En matière de propriété intellectuelle, le droit des marques, autrefois du niveau national a été recouvert d’une réglementation européenne. Le droit de la concurrence est de niveau national mais aussi de niveau européen. La profession d’agent commercial a fait l’objet d’une uniformisation par voie de directive : un agent commercial est un opérateur indépendant chargé de réaliser la représentation et le placement des produits d’un producteur ou d’un fournisseur.

2. L’articulation des ≠ sources

Sur cette question, le droit commercial ne présente pas par principe d’originalité par rapport aux autres secteurs du droit.

a. Principe Quand deux règles de droit sont applicables et entrent en conflit, on a recours aux outils habituels de résolution des conflits :

- Hiérarchie des normes- Préférence donnée a la loi spéciale : lex specialis. La détermination de cette loi sensée être plus spéciale n’est pas évidente. - La règle de la préférence donnée à la loi chronologiquement la plus récente.

b. Des règles informelles Il se pose encore aujourd’hui la question du statut de ces usages de commerce. Ils ont constitué la source vive du droit commercial non écrit, et non pas disparu avec l’avènement du droit commercial codifié. Ex concret tiré d’un arrêt de la chambre commerciale du 13 mai 2003 : nous sommes dans la région viticole bordelaise, tout tourne autour de la profession de courtier qui se contente de mettre en rapport l’acheteur et le vendeur. Conformant aux usages de la place bordelaise, il a émit une note de courtage notifiée aux deux parties, mais elles n’en n’ont pas accusé réception. Puis changeant d’avis les parties se retirent de l’affaire mais le courtier veut sa commission. Le contrat a t il été conclu par la note du courtier ? Le principe : le silence ne vaut pas consentement dans le contrat dans le droit civil. Les juges du fond considèrent qu’en application de l’usage bordelais, qui est de considère qu’en absence de dénonciation de la note du courtier, le contrat est conclu. Ici le contrat est conclu en vertu du silence.

3 point schématiques :

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- quand est ce que les usages sont applicables ? Ici la réponse est simple, l’usage est applicable au cercle des personnes qui l’ont suscité. On distingue les usages spéciaux (le régime du courtier dans al vente de vin de bordeaux : l’usage ne s’applique que si les deux parties sont bordelaises), et usages généraux qui s’appliquent a toutes les professions et tous les endroits, secrété pas les parties (ex : la règle selon lesquelles les prix entre commerçants et professionnelle est exprimée hors taxe).

- quelle est leur force juridique ? Distinction d’auteurs entre les usages conventionnels et les usages de droit. Les usages conventionnels auraient la valeur d’une signification du contrat donc serraient dans une position d’infériorité par rapport à la loi. Ce qui fait que l’usage s’impose aux parties c’est qu’elles sont présumées l’avoir incorporé dans leur contrat. Usage de droit : usage qui a la valeur de la loi ou de la coutume mais pas contractuelle. L’usage suppose que ls parties y aient pensé ou non. L’usage nait de la pratique dans toutes les circonstances.

Coutume commerciale : Peut elle aller à l’encontre de la loi ? Si la loi écrite est facultative, pas de problème pour la coutume commerciale déplace la loi. Quid du conflit entre l’usage du droit et la loi étatique impérative ? Limite : la règle coutumière antérieure de tradition ininterrompue peut l’emporter sauf si l’intention du législateur a été de la contrarier expressément. Si le législateur a posé sa règle dans l’ignorance de l’usage, pas de raison que la nouvelle loi supère l’usage marchand, qui sera appliqué.

Ex : art 1202 du CC : quand deux débiteurs se sont engagés ensemble, en cas de difficulté d’exécution, la dette se divise. Un sage ancien dit que dans la matière commerciale, si 2 commerçants s’engagent, chacun est responsable du tout. L’usage de l’ancien droit doit être appliqué en priorité par rapport à l’art 1202 du CC.

- comment on les prouve ? Plus l’usage a un champs d’application restreint moins on a de change que le juge le connaissance spontanément. Le juge est sensé connaître la loi pas les règles informelles. On considère que les parties ont la charge de prouver l’existence de l’usage, avec des moyens divers tels que le « parere » : attestation d’une association professionnelle qui certifie. Lorsque l’usage est suffisamment ancien et qu’il a un caractère coutumier, la Ccass acceptera de vérifier qu’il a bien été appliqué.

Il y a certainement une spécificité et une originalité des sources du droit commercial mais cette originalité ne saurait basculer dans l’autonomie. Le droit commercial ne vit pas en toute indépendance du droit civil. RIPPERT « le droit commercial n’est rien d’autre que la collection des règle dérogatoires apportées au droit civil pour l’intérêt du commerce. »

Section 2   : Du droit commercial au droit des affaires

L’intitulé droit des affaire utilisé par la doctrine au début des 70’s. ceux qui enseignaient le droit commercial ont pensé qu’il fallait observer les choses de manière interdisciplinaire, avoir une vision grand angle du phénomène de l’entreprise, que l’ancienne vision était obsolète. Certains nb d’auteurs qui ont écrit qu’a propos de l’entreprise, l’analyse juridique ne suffisait pas qui l fallait les combiner avec les sciences éco et la comptabilité, la gestion.

§ 1 – L’entrepreneur

Sujet de droit particulier du droit des affaires. Le statut autrefois cohérent des commerçants s’est diluée et a perdu sa spécificité il est aujourd’hui octroyé à tous les professionnels indépendants et compétents.

A. Le statut classique du commerçant

Statu unitaire et cohérent, tant et aussi longtemps que la profession de commerçant correspondait à une réalité sociologique.

1. Identité du commerçant au sens traditionnel

On vise un sous ensemble des professionnels indépendants. On peut le décrire de maniée positive en énumérant ceux qui en sont inclus, et de manière négative en les excluant.

a. Vision positive : inclus Deux secteurs économiques qui font partie du groupe des commerçants ce sont

- les négociants qui achètent et revendent les marchandises- les industriels qui produisent les marchandises pour les revendre et en tirer profit- certains prestataires de service (pas tous).

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b. Vision négative : ceux qui en sont exclus Les professions pas traditionnellement qualifiées de commerciales sont exclues pour des raisons sociologiques, culturelles, historiques :

- les agriculteurs- les professions libérales- les artisans.

Raisons de ces exclusions : - explications purement juridiques : critère de la recherche du profit. - La vraie raison a des raisons historiques culturelles et sociales profondes ; ces classes professionnelles ne se ressemblent pas et n’assument

pas leur profession dans les mêmes milieux sociaux, géographiques, etc. Les artisans sont un peu un contre ex, pendant très longtemps on ne les a pas distingués des commerçants : professions voisines et confondues, urbaines et sédentaires, avec un même type de réglementations. On fait cette distinction que depuis plus d’un siècle : un des premiers arrêts de la Ccass : affirme l’originalité du statut des artisans par rapport aux commerçants : 22 avril 1909, cordonnier travaillant en arrière cours sans personnel et avec moyens rudimentaires. Un contentieux survient : le cordonnier est il commerçant ? Non dit la Ccass : travailleur manuel, qui n’employait aucune main d’œuvre, ne spéculait pas sur la marchandise individu exerçant une profession civile et non commerciale.

2. Les particularismes juridiques associés au statut de commerçant

Droit commercial codifié mais aussi coutumier. Le droit commercial a été conçu comme droit dérogatoire par rapport au droit civil, avec pour objectif d’épouser et coller aux spécificités du commerce. 2 objectifs d’opportunité de ce droit commercial très saillants :

- la sécurité du commerce- sa rapidité.

a. Le statut du commerçant du point de vue de la sécurité des affaires

2 particularités ++ : - la solidarité des commerçants (présentée au titre des usages). Si les commerçants ‘engagent ensemble vis a vis d’un tiers ils sont tenus

pour le tout. Arrêt de chambre des requêtes de la Ccass de 1920 : explique l’existence e la solidarité : la règle de la solidarité est avantageuse pour tous : le créancier car il est garantie contre l’insolvabilité de ses débiteurs, mais aussi pour les débiteurs qui peuvent mutuellement se servir de garanties. La solidarité peut être stipulée par des professionnels sinon elle n’aura pas lieu d’être.

- l’accord ès aux procédures collectives en cas d’insolvabilité. Il y a une privilège classique des commerçants : s’ils font des mauvaise affaires ils peuvent être placés sous la tutelle du juge (banqueroute, faillite, procédures collectives d’insolvabilité). Le commerçant qui fait des mauvaise affaires doit dans les 15 jours qui suivent son insolvabilité déposer son bilan pour déclarer au juge son insolvabilité, ce qui déclenchera une procédure particulière remédiant a la difficulté et servant à payer dans la mesure du possibles les difficultés du commerçant. Les améliorations récentes apportées au droit des procédures collectives, ont eu pour objectif de rendre ces procédures attractives pour les débiteurs commerçants insolvables. On a alors estompé l’aspect répressif sanctionateur des procédures collectives, en apportant des mesures de soutient à l’entrepreneur. On a essayé de dissocier le sort de l’H du sort de l’entreprise. L’entrepreneur n’est pas forcément fautif dans la faillite. Avec cette issue très favorable que le commerçant insolvable qui na pas commis de faute caractérisée (de bonne foi) pourra sortir de la procédure moyennant l’effacement de son passif (ses dettes). La procédure collective, initialement conçue dans l’intérêt du créancier est aussi dans l’intérêt du débiteur. Elle est un instrument de minimisation des risques liés à l’exploitation commerciale.

b. Particularités au titre de la rapidité des affaires.

On passe les contrats en matière commerciale plus vite qu’en matière civile. On ne garde pas en toute circonstance une trace écrite aussi parfaite que pour l’achat immobilier. Le droit commercial offrait aux commerçants un certain nb d’avantages. 2 éléments principaux de la sécurité des affaires :

o L110-3 du code du commerce : la liberté de preuve : À l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyen à moins qu’il n’en soit dispensé autrement par la loi. Principe qui s’oppose aux règles particulières sur la preuve en matière civile, not la règle de l’art 1241 du CC qui dispose que les actes passés pour une valeur excédant 1500 € doivent nécessairement se prouver par écrit. Quelque soit la valeur de l’affaire passée, lorsqu’il s’agit de commerçant on peut trouver l’affaire par tout moyen : témoignage, écrit non signé, enregistrement sonores, etc. si écrit imparfait, pas de réduction de sa force probatoire. « A l’égard des commerçants, les actes de commerce se prouvent par tout moyen » : règle qui prend pivot sur la qualité particulière du défendeur. Dans une relation mixte entre un commerçant et un consommateur, cette règle peut être difficile à appliquer : selon celui qui demande l’exécution forcée du contrat, les règles de preuves seront civiles ou commerciales. Un commerçant ne pourra pas opposer a un non commerçant le principe de liberté de la preuve.

o L110-4 : le régime particulier de la prescription commerciale.

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« Al 1 : les obligations nées à l’occasion de leur commerce, entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent pas 5 ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions sociales plus courtes. Al 2 : prescriptions anales. »Cet article a été réécrit en 2008 à l’occasion de la reforme transversale droit civil/droit commercial du droit français de la prescription, qui a consisté à abréger les délais. Comparaison avant/ Apres

avant 2008 : délai prescription droit commun en droit civil français était de 30 ans. A la même époque en droit commercial, le délai était de 10 ans. Un professionnel civil commet une erreur qui engendre un préjudice a un tiers, sa responsabilité pouvait être recherchée pendant 30 ans, que 10 ans pour le professionnel commercial.

Aujourd’hui dans le droit civil comme dans le droit commercial le délai est le même : 5 ans, prescription quinquennale. Entre commerçants on pratiquait la capitalisation des intérêts : si les intérêts ne sont pas remboursés à la fin de l’année, ils produisent eux même des intérêts ajoutés au capital.

B. Dans quelle mesure ce statut a été étendu aux autres entrepreneurs.

La tendance à l’assimilation de toues les professionnels indépendants.

1. les professionnels visés

Tous les acteurs économiques sont visés sauf les acteurs économiques dépendants, subordonnés c'est-à-dire les salariés, soumis à un régime distinct. On intègre Agriculteurs, artisans, professions libérales. Cette intégration s’est faite sur demande particulière intéressée : demande des syndicats, honorées par le législateur.

2. Point sur lesquels cette assimilation est à l’œuvre

Procédure collectives d’insolvabilité : elles étaient autrefois répressives, elles sont aujourd’hui protectrices de celui qui fait des mauvais affaires. Il était donc inéluctable que les agriculteurs, les artisans, etc. veuillent bénéficier de cette procédure de désendettement, sinon constitution d’une injustice. Le législateur a alors fini par englober tous les professionnels indépendants. 1988 : l’agriculteur est assimilé au commerçant2005 : les professions libérales peuvent revendiquer les bénéfices des procédures collectives. Les seuls qui ne peuvent pas demander ces procédures sont les salariés et les consommateurs qui ont des procédures spéciales (Cf livre 6 du code du commerce). La technique des sociétés est ouverte assez largement à tous les professionnels indépendants, les dispositifs auxiliaires d’accompagnement des débits d’activité économique (aide publique et financière de l’État versée autrefois aux entrepreneurs indépendants). Le choses se déclinent dans un autre secteur du droit des affaires largement entendu : la sécurité sociale, etc.

§ 2 – L’entreprise, objet de réglementation transversale

Remarques :- Cette notion d’entreprise n’est pas éminemment juridique, concept développé par les sciences éco. Les juristes ne cherchent pas à créer un

concept totalement indépendant, ils se réfèrent à cette acquis des sciences éco qu’est l’entreprise : association d’un certain nb de moyen qui permet durablement l’exercice d’une activité profitable.

- Une réglementation transversale : lorsque le droit s’intéresse a l’entreprise, il s’y intéresse pas seulement dans le secteur du droit privé, il s’y intéresse aussi en droit public. Par tradition, droit des affaires enseigné par les privatistes, mais il ne faut pas ignorer la place particulière du droit public.

A. Le rôle constant du droit public

L’entreprise n’est pas seul point de rencontre des réglementations publiques et privées. A coté des règles supplétives de volonté, règles de d’ordre public, causes de nullité des acres juridiques privés (les plus vigoureuses sont les règles d’ordre public de direction). Le slieux d’interpénétration du droit privé et du droit public sont bien plus importants que le droit des affaires seul. On peut le comprendre en balayant les 2 grandes formes d’organisation politiques et juridiques : les système dirigistes ou interventionnistes et les systèmes libéraux.

1. Les systèmes dirigistes.

Il faut se garder d’associer intellectuellement dirigisme et socialisme soviétique. La réalité des rapports entre le gouvernement politique et l’économie sous Louis XIV était caractérisée par un système dirigisme dont Colbert est le père. Comment peut on définir de manière rapide le dirigisme et quel est son impact sur l’organisation d’un État ? Un système est dirigiste a partir du moment ou le système politique entend dirigera lui seul l’ensemble des relations économiques et entend donc dominer l’intégralité des forces privées économiques. Cet élu dirigisme se traduit par des règles de droit public et par une très forte dose de réglementation public de l’économie et de ses acteurs, de l’entrepreneur. L’entreprise est impérativement définie par des textes classifiés, la création est contrôlée, les transactions

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passées entre entreprises sont nommées par le loi, les prix sont fixés par l’État. (ex : fixation des prix de l’essence mais à titre d’exception). Abrogation du contrôle des prix en France en 1986. Un cadre administratif contraignant étendu, une réglementation publique qui a une justification tout au long de la vie de l’entreprise, la planification économique (pas seulement en URSS) qui est l’autorité politique qui se fixe et fixe a la nation toute entière un certain nb d’objectifs et qui détermine le moyens d’y arriver. = système français d’après guerre jusqu’en 1980.

2. Le système libéral.

Dans un système libéral, que peut on die de la place du droit public ? Elle est évidemment réduite en volume, mais aussi en intensité, mais n’est pas inexistante. La philosophie libérale accepte la coexistance du marché et de l’État. Ce n’est pas une différence de nature, mais de degré entre le système dirigiste et libéral. On ne fixe pas de la même manière le principe et l’exception. Libéral : l’intervention éco vient des systèmes privés, des systèmes publics dans le système dirigiste. On fait confiance à l’autonomie des acteurs privés, aux forces spontanées du marché et not on reconnaît un effet positif au phénomène de la cc, on laisse les entreprises se créer spontanément et de manière relativement souple, les règles administratives n’intervenant alors qu’a titre correcteur lorsque cette intervention est jugée nécessaire pour l’équilibre du système. La grande majorité des systèmes juridiques contemporains fonctionnent aujourd’hui celui cette procédure libérale. Ce principe libéral n’exclut pas l’intervention de l’administration (qui a un rôle accompagnateur). Certain nb d’institution supranationales nt été conçues autour de ce principe et ont eu pour vocation de le promouvoir dans le monde. Ex : organisation libérales d’après guerre : les communautés économiques européennes, devenue UE, ont eu pour point de départ d’associer tous les États européens autour d’un certain nb de principes directeurs éco comme les libertés fondamentales de l’entreprise, la libre circulation des capitaux, sans autorisation administrative, le GATT (General Agreement on Tarif and Trade de 1947) devenue en 1994 OMC. Ce système GATT devenu OMC regroupe plus de 150 membres sut environ 180 Etats. Parmi eux : la Chine, la Russie. Le système dynamique GATT OMC est fondé sur l’option libérale du laisser faire, laisser passer. Idée : lutte vs le protectionnisme éco, l’abaissement des frontières. Amélioration économique par le jeu spontané des entreprises privées. L phénomène du protectionnisme douanier a quasiment disparu. Principe : Libéralisme dans le commerce des services, de la PI, des produits manufacturés, etc. Il est aujourd’hui difficile de fixer une organisation interne dans un état différente des principes du GATT OMC. L’État n’est pas pour autant interdit d’intervenir par voie de réglementations contraignantes. L’État qui agit ainsi doit être en mesure de justifier le bien fondé de son intervention. Il est difficile de revenir pour les états à un système interventionniste.

Quelque soit la forme d’organisation politique, le droit public n’est jamais totalement absent de la réglementation de l’entreprise privée.

B. La coordination, l’articulation du droit public et du droit privé des affaires.

DOMAT disait qu’à ses yeux le droit commercial était du droit public (valable à son époque, sous le système de Colbert).

1. Méthodes employées.

a. Un phénomène de spécialisation du droit. Le droit public et le droit privé sont en dialogue par le législateur qui créé des branches spécialisées du droit, hybrides du droit privé et du droit public. Ex : Le droit fiscal traité au sens des finances publiques, mais qui maintenant est aussi le droit fiscal des affaires, méthode d’optimisation de sa situation ; Le droit du travail qui n’était pas indépendant du droit commercial jusqu’à la fin du XIX. Le droit du Travail est un code de la modernité. Législation à croissance exponentielle qui constitue un compromis avec le droit public et les règles qui déterminent la validité ou la rupture du contrat (droit privé). Le droit du travail est devenu une matière indépendante parce que composite et hybride ; le droit de la sécurité sociale, le droit des entreprises publiques, le droit de la régulation.

b. Le phénomène de dialogue des juges Il y a des possibilités de dialogue entre les juges diversement spécialisés. Par ce dialogue des juges on arrive à faire évoluer harmonieusement le droit public et le droit privé. Ex : mécanisme de la question préjudicielle adressée au juge européen. Dialogue des juges également à l’intérieur d’un même système juridique : rôle du Conseil Constitutionnel dans la matière du droit des affaires. Décret d’Alarde 1791 posant le principe de libre accès de… demeure en vigueur et toujours site par le CE ou le Ccass. Le conseil constitutionnel a un équivalent du décret d’Alarde. Il a consacré la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre : décision rendue en 1982 à l’occasion des nationalisation du début du septennat de Mitterrand. LE Conseil Constitutionnel a fait découler de l’Art 4 DDHC qui pose le principe général de liberté individuelle, la liberté d’entreprendre. Principe vif qui permet l’articulation de l’architecture du droit public et du droit privé des affaires= les QPC qui sont depuis quelques années transférées au Conseil Constitutionnel. On a la un dialogue des juges tout à fit vif et qui constitue un moyen d’articuler les différentes subdivisions de la législation française. Le Conseil Constitutionnel ne devient pas un nouveau législateur, il est très respectueux de la marge de manœuvre du législateur.

Ex : QPC 3 décembre 2010 : jeu et paris en ligne : quand le législateur a voulu faire tomber le monopole du PMU sur les paris il n’a pas pu car il y a la moralité. Atteinte à la liberté d’entrepreneur justifiée.

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QPC 20 mai 2011 sur les débits des boissons : code des débits et boisson indiquant que celui condamné pour proxénétisme ne peut ouvrir un bar : attentatoire liberté entreprendre mais CE dit que législateur juste conciliation des intérêts contradictoires.

2. Les aboutissements des résultats.

Source du droit commercial e droit des affaires. Ce dernier est un droit qui ne se laisse pas sectoriser, il est mixte, privé et public. C’est un droit qui présente toujours cette originalité d’associer les sources écrites légiférées à des sources spontanées. Il est évolutif et présente la caractéristique de demeurer à l’heure actuelle particulier à l’échelon national et étatique. On ne peut pas décrire le droit des affaires comme uniforme : particularité nationale.

TITRE 1 : L’entreprise dans son environnement

institutionnel

Chapitre 1 Étude de la justice spécifique des affaires

3 remarques : • Il y a un certain b de contentieux d’affaires chargés d’une grande complexité technique et confiés à des juges spécialisés (ex : le

contentieux de la propriété intellectuelle, ou le contentieux des baux• Si l’on se place dans la perspective d’une entreprise et qu’on imagine la diversité des contentieux auxquels elle peut être

exposée on se rend contre qu’il y a des contentieux de nature homogènes entre personnes égales (entreprises), et hétérogènes (inégalitaires) opposant professionnels et profanes (one ne parle pas du consommateur). Le contentieux du T est confié à une juge spécialisé, le juge prud’homal. Relations de nature homogènes entre entités de même nature

• Il y a une tension assez vive entre deux modes principaux de résolution des litiges : la justice publique et un mode plus original, une vraie justice, d’ordre privé, l’arbitrage, authentique justice contraignante pour les parties mais administrée par une personne privée. Il y a le choix entre ces modes de résolution des conflits. Les clauses des contrats qui prévoient par avance le mode de règlement des différences sont des clauses accueillies avec faveur lorsqu’on à a faire à des professionnels indépendants : prévision du mode de règlement des différents : sécurité, prévisibilité.

SECTION 1   : LE TRAIT SPÉCIFIQUE DE LA JUSTICE PUBLIQUE EN FRANCE   : LE TRIBUNAL DE COMMERCE.

Son histoire est très ancienne. Un de ses lointains inspirateur sont les institutions des foires (justice spécifique née des besoins de la pratique). En Italie c’étaient les consuls : on parle aujourd’hui des tribunaux de commerce comme de la juridiction consulaire. Ordonnance du chancelier de 1563 : a institué a paris la figure du tribunal de commerce. (Avait déjà instaurée dans d’autres villes de France)Juridiction ancienne qui a traversé la révolution sans difficulté mais qui est assez largement décriée a la fin du 19e, lorsque le code du commerce allait fêter son centenaire : Edmond THAMER avait signé un article contre la justice d’exception, considérant qu’elle n’avait plus lieu d’être. Trois arguments :

- les règles et les usages du droit commercial sont de moins en moins spécifiques- les juges consulaires ne sont pas des spécialistes du droit- les pays voisins s’en sont passés (Italie, Allemagne) pourquoi pas nous.

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Rapport MONTEBOURG de 1998 : « la justice consulaire une justice en faillite » : dénonçait les malversations des notables justifiant l’abrogation des tribunaux de commerce.

Toutes ces critiques n’ont jamais été suivies par les faits car c’est une justice qui ne coute quasi rien à l’etat : justice financée par les professionnels eux même.

Sous section 1   : l’organisation du tribunal de commerce

Les règles figurent aujourd’hui dans le code du commerce et non plus el code de l’organisation judiciaire qui dit que le tribunal de commerce est une juridiction d’exception et renvoie vers le code du commerce. Livre 7 du Code du commerce art l721-1 et suivants jusqu’au 744, auxquels il faut ajouter les articles de la partie réglementaire : art R721-1 à R744. « Les tribunaux du commerce appliquent les principes directeurs du procès »

§ 1 – Nature et composition du tribunal de commerce.

Art L721-1 code du commerce « les tribunal de commerce sont des juridiction du premier degré composés de juges élus et d’un greffier »

A. Le tribunal

• Juridiction entièrement composée de juges élus, non professionnels du droit. Ne pas confondre avec l’échevinage, juridiction mixte avec des juges non professionnels élus et un magistrat qualifié. Deux exceptions à ce principe :

- Les trois départements d’Alsace Moselle pour des raisons historiques au temps de son appartenance allemande. La justice commerciale est rendue au sein du TGI, avec forme mixte d’échevinage contrairement au reste de la France.

- Les DOM qui connaissent une formule d’échevinage, les tribunaux mixtes de commerce.

• Quelle est la justification de cette organisation particulières ? on peut résumer l’idée par le terme d’autorégulation. Les milieux d’affaires sont les mieux placés pour le faire car proximité avec les types de litiges possibles. De plus proximité avec les usages, non connus par les juges professionnels ou les non professionnels. Certains disent qu’il s’agit d’une justice d’entre- soi, d’une justice de notables, complaisante.

• L’implantation territoriale de ces tribunaux de commerce. Si un appel doit être interjette contre une juridiction de commerce, il le sera devant les juridictions de droit commun. Plus de 200 tribunaux de commerce sur le territoire français. On tente de réduire son nb : aujourd’hui 130 suite à la reforme de 2008 (plus d’un tribunal par département). Dans les cas rares ou un ressors juridictionnel n’a pas de TC, l’affaire sera porté devant le TGI qui statuera comme s’il était un tribunal de commerce.

B. Le personnel du tribunal

L’art L721-1 le dit bien : juridiction de 1er degré composée de juges élus et d’un greffier. Le greffier est un secrétaire. Il insiste sur le rôle particulier du greffier.

1. Les juges du TC, les juges élus.

a. Leur identité. Qui les compose ?

- Des commerçants personnes physiques en règle avec l’administration (inscrits et immatriculés), - des cadres de société inscrite au registre du commerce (cadre du boucher ou d’une grande entreprise dans ces cas la ce seront souvent les

juristes dans grandes entreprises). Aucune qualification juridique n’est préalablement exigée, c’est la seule légitimité électorale qui fait force. Il y a cependant une formation adossée à l’ENM pour les juges consulaires qui ne connaitraient rien a la procédure.

b. Leur origine, accès à leur fonction Il s’agit d’une élection, scrutin majoritaire à deux niveaux. Tous les commerçants immatriculés vont élire des représentants portant le nom de délégués consulaires, qui se réunissent a leur tour pour élire au scrutin majoritaire les membres du TC. = élection majoritaire indirecte.

c. l’activité des juges consulaires Véritables juridictions juridictionnelles. Disent le droit. Le Mandat à 3 caractéristiques. Les missions du juges sont :

- Permanentes on est élus pendant toute la durée du mandat. - Non continues : on peut continuer à travailler - Gratuites : titre honorifique des fonctions, cet honneur ne se monnaie pas.

Il y a désormais une instance consulaire pour les juges consulaires qui ne se comporteraient pas comme il doivent.

2. Le greffier

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Il est la cheville ouvrière du TC c’est pas lui et grâce a lui que tout fonctionne. Sans lui, TC paralysé.

a. La profession Art L 741-1 TC : « les greffiers du TC sont des officiers publics et ministériels ». C’est une profession libérale ! Personne privée qui exerce une profession libérale. Officiers public est ministériel : profession libérale limitée a laquelle on y accède une fois qu’on a été consenti par l’État. Profession contingente. Agit a ses risques et pour son propre profit. Il a le pouvoir d’émettre valablement des actes publics (not quand il signe les jugements ou en remet une copie au justiciable). L743-13 et R123-40 : modalités de rémunération des greffiers.

b. les attributions La loi déclare le greffier membre de la juridiction. Cela veut dire que le greffier a un rôle à tenir pendant le développement du procès. Il a une mission d’administration judiciaire. Articles R741-1 et R741-2 : rôle ++ du greffier pour le fonctionnement du tribunal et l’assistance des juges. Il tient l’agenda du tribunal de commerce. Il tient le secrétariat de l’audience. Il met en forme les décision du TC telles quelles ont été prises et motivées par le juge. Eventuel glissement dans la pratique : le greffier qui est un professionnel du droit va souvent être sollicité au delà de sa mission seulement administrative.

Le greffier a également des missions d’administration non judiciaire : rôle cardinal dans le domaine particulier de la police commerciale et de l’information légale : charge de tenir le registre du commerce et des sociétés. Ce registre existe en version locale tenue par les greffiers et une version nationale tenue par une institution spécialisée. Le greffier a la charge de détenir toutes les déclarations qui d’après la loi doivent être portées sur le registre du commerce et des sociétés. Le greffier diffuse ces informations vers le TC et not vers son président ou le organes compétents pour réaliser la publicité légale comme le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, annexe du Journal officiel (JO))

Le greffier des qu’il reçoit diligence, il percevra un droit ou une taxe pour gérer ses missions. Le greffier est l’agent de la publicité légale : reçoit et distribue les informations.

C. Quelques intervenants extérieurs au tribunal   : Les professions spécifiques

• Le ministère public : l’avocat général. TGI. L’intervention du ministère public devant le TC n’est formellement prévu que depuis les années 1970’s. Intervention qui s’est accentuée a mesure que le tribunal de commerce devenait le juge de droit commun des procédures d’insolvabilité.

• Un certain nb de professions règlementées qui interviennent à l’occasion des procédures du tribunal (insolvabilité) ou parallèlement à celle ci. Il y en existe 3 et elles sont détaillées au livre 8 du Code de commerce. Professions à caractère civil :

- Les administrateurs judiciaires : professionnels spécialisés dans l’administration des entreprises. Les dirigeants d’une entreprise en faillite peuvent être remplacés par les administrateurs judiciaires sous demande du juge

- Les mandataires judiciaires : ou les « syndics de faillites » autrefois. Le mandataire judiciaire est celui qui a la charge de représenter les créanciers de l’entreprise en difficulté, et faire valoir leurs créances. Ce même mandataire va vendre au nom des créanciers les actifs ou les branches de l’entreprise.

- Les experts en diagnostics d’entreprise : L113-1 spécialistes du chiffre et de la finance auquel un juge peut avoir recours pour être éclairé sur la situation financière d’une entreprise rapport Sartorius affaire PSA.

• Quelques autres professions satellites figurant dans le Code de commerce : - Les courtiers interprètes et conducteurs de navires (figurait dans le livre 1er du code de commerce n’existent plus). Le courtier est celui

qui met en relation des entrepreneur mais ne passe pas lui même les transactions (celui ci est le commissionnaire). Profession particulière : les courtiers étaient les intermédiaires obligatoires entre les gestionnaires des navires étrangers et les commerçants français. Certains avaient le monopole de la signature des contrats de location de navires.

- Art L131-12 et suivants : Les courtiers de marchandise assermentés (profession dans le nouveau code de commerce : toute récente). Ce sont des agents spécialisés dans le négoce de certaines marchandises (blé métaux). Ce sont des professionnels reconnus et surveillés par l’État. Ces courtiers ont un certain nb de mission d’î général juridique et judiciaire : reconnus compétentes pour attester le cours d’une marchandise. Ils ont une compétence pour procéder à la vente forcée en justice des marchandises. peut être une question pour le partiel

§ 2   : La procédure

Quelles règles de procédures sont appliquées par le TC ? Toute la procédure civile française en version allégée. « Le tribunal du commerce applique les principes généraux du procès » elle demeure débitrice des standards fondamentaux de la justice. Pour autant la réglementation du détail de la procédure du TC est allégée.

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A. Le principe d’oralité

Les procédures sont orales (art 860-1 du code de procédure civile). Il est de plus en plus exceptionnel devant les juridictions judiciaires ordinaires mais est maintenu en matière commerciale. Explication historique : autrefois au XVI et XVII, à l’époque ou les juridiction consulaires étaient corporatives, les commerçants juges voulaient voir les parties en face et les juger sur parole. Aujourd’hui on retient les avantages de l’oralité comme étant un caractère souple et informel de la procédure. Ce principe d’oralité peut jouer des tours à l’avocat contemporain qui n’y aurait pas été suffisamment prévenu.

B. Certains autres traits de la procédure consulaire

• Distance du ministère d’avocat : la représentation d’un avocat n’est pas nécessaire au commerce : 853 du CPC. • La procédure commerciale présente un certain nb d’institution spécialisés, des procédures urgentes et simplifiées, autrefois l’apanage du commerce mais aujourd’hui banalisées et répandues devant les autres juridiction. Ex : La procédure d’injonction de payer qui permet d’obtenir un ordre du juge sensé convaincre le débiteur de payer qui existe désormais aussi dans la procédure civile ordinaire. Ou bien la procédure urgente de référé commercial. Des mesures conservatoires peuvent être demandées au président. • Le tribunal de commerce n’est jamais compétent pour connaître de l’exécution forcée de ses propres jugements. CPC art 870• Une faveur assez nette à l’arrangement amiable : si les parties se sont engagées à tenter le conciliation avant le procès (clauses de conciliation préalables) l’accord des parties sera honoré et le juge ne statuera jamais, mais quand les parties ne se sont engagées à rien du tout, on se retrouve devant le juge consulaire qui se dit que les points de vue ne sont pas si opposés que ça, et il peut prendre l’initiative de renvoyer les parties présentées devant lui à la conciliation, au médiateur. Art 660-2 CPC. • Quel est le taux de ressort s’agissant de la justice consulaire ? 4000 euros : pour les jugements rendus avec affaires inférieures à 4000 euros, l’appel ne sera pas recevable, au dessus oui. Grand enjeu : avec l’appel on se retrouve dans un schéma civil classique.

Sous section 2   : la compétence du tribunal de commerce

§ 1 – Les fondements de la compétence d’attribution

Attribution : matière ≠ règles de compétence territoriales. Quand pourquoi comment le tribunal de commerce est compétent par rapport aux juridictions civiles ? La compétence territoriale du tribunal de commerce présente assez peu de spécificités. La compétence d’attribution oui. Le tribunal de commerce constitue une juridiction d’exception et non d’attribution : les exceptions sont d’interprétation très stricte. En cas de doute on en retourne à la compétence des juridictions de droit commun. Les textes ont donc une importance particulière. S’ils sont obscurs il ne convient pas de les interpréter de manière démesurément large.

A. Les idées qui permettent de déterminer cette compétence

Trois oppositions successives qui sont empotées les unes dans les autres.

1. l’idée d’une compétence sui serait soit réelle soit personnelle. Une compétence d’ordre personnelle prend directement appui sur les qualités particulières des justiciables (commerçant). On peut aussi tenir compte des faits plutôt que des personnes : le tribunal de commerce est compétent si les faits et les actes litigieux revêtent cette qualification spécifique d’être de nature commerciale. En faveur de la compétence personnelle, on cite le mode de composition des membres du tribunal de commerce qui sont des commerçants élus. Mais il faut aussi se rappeler le corporatisme de l’ancien droit : on ne veut plus d’une justice de classe, on ne veut plus distinguer la population française depuis la R°. RIPPERT et JOSSERAND se sont affrontés sur cette notion, ce dernier dénonçant l’avènement d’un droit de classe, Rippert plaidant pour la consécration d’une justice professionnelle.

2. Le droit commercial est il d’ordre objectif ou subjectif ? Dans la majeure partie des cas le problème n’existe pas. Un litige est mené dans le cadre d’une relation d’affaire avec des professionnels donc de manière objective le droit commercial s’applique. Néanmoins, difficultés pouvant apparaître : une personne profane qui ponctuellement va réaliser un acte de commerce : que se passe t il si elle signe un cheque (lettre de change) ? Tombe t elle sous la coupe du tribunal de commerce ? Cas inverse : un commerçant de métier va t il être jugé par le tribunal de commerce lorsqu’il fera des actes relevant de la compétence civile ?

3. la différence entre la vie privée et la vie professionnelle. Le tribunal de commerce est ne juridiction spécifique dont le champ d’action est l’activité professionnelle. Il est clair que deux commerçants, ne divorceront jamais devant le tribunal de commerce.

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Le domaine de compétence est donc l’activité professionnelle. Le tribunal de commerce est une juridiction connaissant des activités professionnelles de certains entrepreneurs indépendants (pas tous : les commerçants), opposés aux trois grandes catégories particulières : les agriculteurs, les artisans.

B. Les textes qui permettent de déterminer cette compétence

Succession de textes sur 4 ou 5 siècles. Ils se sont succédés depuis 1553 (création du tribunal de commerce). Et des textes ont été repris, sans être repensés au daté de l’histoire. En 1807, on n’a pas repensé les compétences du tribunal de commerce.

1. Les textes d’autrefois

1673 : première ordonnance de Colbert sur le commerce par terre ; elle renvoie et reprend en réalité la formule de 1563 (premier tribunal de commerce a paris) « Les tribunaux de commerce auront connaissance des procès qui sont venus entre marchands et pour fait de marchandise seulement. » Double critère : personnel et subjectif, puis un correctif d’ordre réel, objectif pour fait de marchandise seulement. L’ordonnance de 1673 procède par voie de précisions et d’illustrations ensuite. La juridiction consulaire c’est incontestablement la juridiction des commerçants.

1807 : on été ennuyés parce qu’on se situe après le R°, on aurait du bazarder l’approche subjective et personnelle de la compétence et basculer dans un système de compétence réelle et objective. Nos législateurs ont été empêchés de la faire par un certain nb d’objections formulées disant qu’il serait grave qu’un profane, qui parce que sans le savoir aurait passé un acte de commerce, se trouve exposé à cette justice consulaire, spécifique, et dangereuse (oralité, rapidité, informalité). Résultat de ce débat : un code qui fait du sur place. Statut quo. Se traduit dans le code de 1807 par trois textes, placés à la fin du Code de commerce : articles 631, 632 et 633 a partir des quels on a tout malaxé en 2000 pour fixer les actes de compétence du tribunal.

Art 631 : « Les tribunaux de commerce connaitront : premièrement de toute contestation entre négociants, marchants ou banquiers. Deuxièmement, les tribunaux connaitront entre toutes personnes des contestations relatives aux actes de commerce. » Loi de pandore ? En réalité il n’est pas avéré que les rédacteurs aient voulu avoir une approche indépendance et distincte entre la première partie et la deuxième. On a juste voulu s’assurer d’avoir concerné tout le monde susceptible de connaître des actes de commerce.

Art 632 : constitue une liste d’activités commerciales résumées. Le texte commence par « est réputé acte de commerce, …» suivant un inventaire des activités commerçantes.

Art 633 : retrouvé aujourd’hui à l’art L110-2 du Code (totalement désuet) : constituait un bloc de compétence relatif aux activités maritimes. On a fait ca en 1807 parce que les révolutionnaires avaient supprimé les tribunaux spécifiques maritimes. Le code de 1807 a été l’occasion de fusionner le droit commercial et le droit maritime.

2. Les textes d’aujourd’hui

a. Les textes du code de l’an 2000 La codification à droit constant de l’an 2000 a créé entre les anciens articles 631- 632- 633, une scission. Une partie des textes que l’on retrouve à la fin, livre 7 et une autre partie qu’on retrouve au tout début.

• Les textes au bout du code dans le livre 7 : L’histoire commence par L721-3 alinéa 1 (ancien article 631 modifié). L721-4 : le billet à ordre, titre de paiement, aujourd’hui appelé chèque, mais distinct de la lettre de change : titre de paiement régit par le droit commercial. C’est ce qu’on appelle un « titre négociable », puisqu’il peut passer de main à main et être signé par plusieurs négociateurs. Si les signatures sont des signatures de commerçants, alors compétence d’attribution du tribunal de commerce, mais si le billet est signé par des non commerçants, bascule vers des tribunaux de grande instance.L721-5 : à lire ! relatif au cas du SEL : sociétés d’exercice libérales : forme qui a permis à des professions libérales de se regrouper en forme de société commerciale SARL ou SA constituées pour un exercice libéral par exemple. L721-6 : exclusion des professions agricoles, des actes personnels commerciaux de la compétence des tribunaux de commerce mais L131 du code minier : l’exploitation de mine a un caractère commercial. L311-1 du code rural qui permet de définir plus en précision la notion d’activité agricole. Récemment, on a depuis une loi non codifiée du 22 mars 2012 on a la définition d’une profession libérale qui est due au « caractère intellectuel de la prestation ».

• Livre 2 : art L210-1 ajouté pour simplifier les choses : « le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme ou par son objet. » Alinéa 2 : « Sont commerciales à raison de leur forme et quelque soit leur objet les sociétés en commandit collectif, simple, SARL ou sociétés par action » = commercialité par la forme. Lorsque des personnes ont eu recours au code du commerce, la société en question aura toujours qualification commerciale.

Livre 1 : L121-1 : « des commerçants » sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Reprise de l’article premier du code de commerce. Titre 1 du livre 1 « de l’acte de commerce », articles L110-1 et 110-2 : énumération des actes de commerce au sens du droit commercial français. Reprise respective de l’art 632 et 633.

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L110-1 : « la loi répute acte de commerce … » énumération voir alinéas 2, 3, 4, 6, etc. aliéna 10 : « sont réputées commerciales entre toutes personnes les lettres de change » = acte de commerce absolu : par le simple fait de la signer, on a passé un acte de commerce. Conclusion L110-1 : on a bien reconnu a travers les différents aliénas, les trois grandes subdivisions de la profession commerciale : le négoce (achat vente meuble immeubles), l’industrie (la production), les services.

b. Efforts de rationalisation scientifique de ces textes Deux tendances doctrinales :

- Doctrine conceptuelle, abstraite. On voudrait un critère unique. Il y a eu trois critères successivement proposés :

o L’acte de commerce, la profession commerciale c’est l’activité de spéculation : le commerçant prend des risques. Marche pour l’achat – revente et la banque mais pas pour les prestataires de services.

o Début du XXe : critère de l’entremise : les commerçants sont des entremetteurs. Intermédiation entre la sphère de la production et la sphère de la consommation.

o 1950 : le critère de l’entreprise. Figure dans la liste L110-1 alinéa 4 et 5. Critère anachronique. L’entreprise telle qu’on la conçoit aujourd’hui n’est pas la même qu’au milieu du XX. Ce critère ne nous permet pas de faire distinction entre les entreprises à caractère commercial et celles a caractère civil. Cette doctrine conceptuelle cherche un critère unique : spéculation, entremise.

- Doctrine pragmatique : accepte de ne pas tout réduire au fonctionnement d’un critère unique. Représentation de la question de la compétence autour d’un noyau dur : l’entreprise commerciale c'est-à-dire un homme et une activité spécifique (activité commerciale). Dans ce noyau dur on retrouve les trois domaines inclus : négoce, industrie, services, et les domaines traditionnellement exclus : agriculture, artisanat, professions libérales.

Sur ce point la JP est assez abondante : activités que la JP qualifie de commerciales alors même que l’activité en question ne figure pas dans l’article L110-1. Ex : l’édition, les assurances terrestres, agences de voyage, hôtellerie, cliniques, les agences matrimoniales, les pompes funèbres. 3 notions doctrinales qui ont un mérite pédagogique : permettent de fixer avec une formule courte un certain nb de solutions :

- L’acte de commerce par la forme, absolu : ex la signature de la lettre de change. (Alinéa 10 de l’article L110-1). Tout le contentieux qui en nait va au tribunal de commerce, même quand elle st signée dans le domaine d’une activité domestique. Ce qui vaut pour la lettre de change ne vaut pas pour les chèques.

- L’acte de commerce par accessoire : fondé sur cet adage selon lequel « l’accessoire doit suivre le principal ». Un acte de commerce par accessoire est un acte qui isolément considéré aurait une nature civile mai qui va être qualifié de commercial car il est affecté à l’activité de l’entreprise. Ex : achat de fournitures réalisé par un commerçant. Notion d’acte civil par accessoire : Cas d’un professionnel civil qui de manière occasionnelle, pour les besoins de son activité civile, effectue un acte de nature commerciale. Ex : l’agriculteur qui achète un quantité de poussins pour faire produire des œufs, puis vend les œufs. L’entreprise est de nature agricole mais a caractère civil. S’il vend son surplus de poussins, on a affaire à un achat pour revente tel qu’il est décrit par l’alinéa 1 de l’article L110-1. Peut on dire que le professionnel dédouble son activité ? son activité commerciale marginale qui s’inscrit dans son activité agricole à caractère civil, on dira que son « accessoire » de nature civil deviendra commercial.

- Notion de commerçant de fait : celui qui exerce dans les faits, une activité commerciale ponctuelle et manière irrégulière, sans avoir rempli les conditions administratives nécessaires (inscription sur le registre). Ex : le rentier spéculateur en bourse, qui pratique des opérations comparables à celles du banquier, mais a titre personnel. S’il ne rembourse pas ses dettes quel est le juge compétent ? la JP décide que si l’ampleur est si importante qu’elle pourrait être celle d’un commerçant, donc on le traitera comme un commerçant de fait, mais en situation irrégulière et donc il sera jugé par le tribunal de commerce. Ex : le notaire spéculateur : faire du profit sur des sommes qui lui sont temporairement confiées. Dans quelle mesure son activité annexe de spéculation du notaire est susceptible de le transformer en un commerçant ? Lorsque son activité est telle qu’elle aurait l’ampleur d’être celle d’un commerçant. Théorie de l’apparance : celui qui créé l’apparence trompeuse d’être un commerçant sera traité par le droit de celle ci.

§ 2 – La mise en œuvre des règles de compétence

A. Les relations commerciales homogènes

Une relation commerciale homogène relève du tribunal de commerce a trois conditions : - Condition subjective : que les deux protagonistes soient commerçants.

Pour que le tribunal soit compétent dans cette condition, le demandeur et le défendeur doivent avoir qualité de commerçant. Pas difficile pour les personnes morales : règle de l’art L110-1.Pour le reste, personnes physiques, la qualité de commerçant se vérifie par qualité de l’examen de l’activité commerciale.

- Condition objective : le procès est à raison d’activité commerciale

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Il faut que le litige soit né à raison de leur activité professionnelle. Règle de la présomption de ce que tous les actes du commerçants se rattachent à son activité commerciale : théorie de l’acte de commerce par accessoire. L721-6 : les affaires personnelles du commerçant ne vont pas devant le tribunal de commerce, il doit prouver le caractère civil de l’affaire. Cas particulier : ce sont les actes éventuellement passés dans la vie civile qui prennent pour objet une société commerciale. L’acquisition d’action de société et les litiges qui peuvent en naitre avec les dirigeants ou les associés de l’entreprise, sont toujours exercé dans un contexte de commerce. Règle art L721-3 alinéa 1 deuxièmement. La JP décide que l’achat d’action est un litige relatif aux sociétés commerciales.

- Condition négative : il ne faut pas être dans un cas d’exclusion ponctuelle de la compétence commerciale. Nous ne sommes pas dans un cas ou la compétence du tribunal de commerce serait ponctuellement exclue/ cas ou une juridiction civile spécialisée se voit reconnaître une compétence exclusive. Ex : les litiges de la propriété intellectuelle : contentieux de marques ou de brevet (Samsung/Apple), litiges des baux, les accidents de la circulation routière. Ce type de litige ira devant un TGI, et non un TC. Les parties peuvent aussi décider de ne pas saisir le TC mais une juridiction spécialisée.

B. Les relations commerciales mixtes.

Relations non homogènes, faisant naitre des litiges entre des personnes ou des parties qui ne sont pas toutes commerçantes. L’autre est une personne civile : un profane ou un professionnel civil. Les schoses sont plus compliquées le TC peut être compétent mais le procès a une application distributive des compétences. Les solutions ne vont pas être les mêmes en fonction de la personne du demandeur

- Si le personne demandeur n’est pas commerçant : choix : aller devant son juge naturel, le juge civil, ou devant le juge naturel du défendeur, le tribunal de commerce.

- SI le demandeur est le commerçant : il ne peut pas contraindre l’autre partie à venir devant les juridictions commerciales, il est donc en principe obligé d’aller devant le juge civil.

Une relation mixte peut donc être soumise devant une juridiction commerciale mais jamais contre la volonté de la personne non commerciale : principe impératif auquel on ne peut pas renoncer par avance.Quelques solutions, exceptions inédites : certains litiges qui ne pourraient jamais aller devant le TC même avec accord du profane : le litige du travail.

C. Questions communes   :

1. Complications procédurales

• Si deux défendeur commerçant, l’autre pas. Est ce qu’on fait jouer la règle de la majorité, ou bien on fait primer le principe de non imposition au profane. On repose sur le principe qui est que la compétence commerciale est une compétence d’attribution, donc dans un cas comme tel , le principe prime, on saisira la juge civil. • Lorsqu’un litige est de nature commercial avec une question incidente de droit civil : le TC va renvoyer la question au TGI : navettes.

2. Les clauses

Que dire des clauses contractuelles qui prétendent fixer la compétence des juges ?• les commerçants peuvent renoncer ç la compétence d’attribution du TC mis s’inverse n’est pas possible pour le juge civil. • Les clauses modifiant la compétence territoriale sont licites au terme de l’article 48 du CPC a condition d’avoir été stipulées de maniées apparente en tre c• Les clauses qui modifient la coméptence d’attribution ou territoriale est inopposable, réputée non écrite : le non commercant peut faire comme si la clause n’exitait pas• cet esprit de faveur aux clauses de prévision du juge dans les relations entre commerçant se traduit dans deux figures possibles : les clauses de médiation préalables et les clauses d’arbtirage L721-3 alinéa 2

SECTION 2   : L’ARBITRAGE

Justice de source privée, très ancienne. Initialement destinée aux commençants, mentionnée dans le code de commerce L721-3 alinéa 2. L »arbitrage : alternative à justice d’État entre les commerçants. Se trouve dans deux endroits : codes de valeur législative dans le CC art 2059 et suivants, et textes de valeur réglementaire dan le CPC art 142 et suivant ; ces textes ont été refondus par un décret du 13 janvier 2011. Droit relativement stable.

En 2001, élargissement considérable du domaine de l’arbitrage. Reforme par le législateur de l’art 2061 du CC pour permettre à tous les professionnels indépendants d’avoir recours s’ils le souhaitent à l’arbitrage.

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§ 1   – La nature de l’arbitrage

A. Une justice d’origine privée

• L’arbitrage nait à partir du moment ou on est en recense d’un accord des parties, de confier à une ou plusieurs personnes privées le règlement juridictionnel de leurs différents. L’arbitre est une personne investie du pouvoir de trancher de manière contraignante un litige : vrai juge, vraie autorité, mais trouve son pouvoir dans la volonté des parties (≠ médiateur). On peut recourir a l’arbitrage a partir de n’importe quel moment de la naissance du litige : par avance, dans les clauses du contrat (« clause compromissoire ») ou bien même après avoir déjà saisi le juge. Une fois que le litige est né : compromis.

• Justification du recours à l’arbitrage : plusieurs types, cumulables : - La rapidité de l’arbitrage- La confidentialité - L’expertise- Adaptation aux difficultés du litige- Matière internationale : justice neutre (non étatique).

• L’arbitrage institutionnel : il y a en pratique deux formes schématiquement opposées de l’arbitrage : - Arbitrage ad hoc : free lance. - Arbitrage institutionnel : géré par des organismes privés spécialisés dans l’accompagnement de l’arbitrage. (en France, chambre de

commerce international).

B. Une justice alternative a la justice d’État

1. L’arbitre

Formule plurale et interne est la plus classique : les trois parties nomment leur arbitre, et eux nomment un président. On a pas besoin d’être juge professionnel pour être nommé arbitre, pas besoin non plus de formation juridique particulière. La seule aptitude indispensable est de convenir aux parties. L’arbitre doit être un vrai tiers et ne pas se confondre avec l’intérêt des parties. L’arbitre une fois nommé se doit d’être indépendant.

2. La convention d’arbitrage

Deux variantes de la convention d’arbitrage : clause compromissoire (avant litige), et compromis (après litige). C’est elle qui cristallise l’accord des parties, et d’elle l’arbitre tire son pouvoir juridictionnel. Les obligations essentielles des parties :

- obligation positive, de faire : saisir l’arbitre si le litige survient- obligation négative : obligation de ne pas faire, c'est-à-dire ne pas saisir le juge étatique. Renonciation au juge du droit commun, à la justice

d’État : code de commerce L721-3,1. On ne peut renoncer à la justice d’État s on est une partie faible (genre consommateur) au contrat.

3. coopération de la justice arbitrale et de la justice d’État

Coopération qui se traduit a toutes les phases du procès : • Si un juge étatique est saisi par une partie et que ce juge apprend l’existence de la convention d’arbitrage, il doit se désister et affirmer son incompétence : respect de la convention. • Si un arbitre a des difficultés à avancer et a du mal a obtenir des éléments de preuve, il peut demander au juge étatique de recueillir pour le compte de l’arbitre les éléments de preuve nécessaires. • Si l’arbitre a déjà donné sa sentence, on retourne devant le juge d’Etat dans une « procédure d’exequatur » affin qu’il confère à l’acte privé, à la sentence, sa force exécutive. Coup de tampon imposé par le juge « formule exécutoire ».

Aller voir la réglementation de l’arbitrage sur Légifrance

§ 2 – Le fonctionnement de l’arbitrage

A. Le déclenchement de l’instance

Question centrale : question de l’investiture des arbitres. Quelles sont les conditions essentielles d’investiture ? Quelles sont les difficultés susceptibles de se poser ?

1. L’investiture du tribunal

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2 conditions cumulatives : une condition d’arbitrage valable et l’acception de leur mission par les arbitres.

- Cette acceptation peut survenir de manière implicite ou explicite, par tout moyen, oral ou écrit. Cette acceptation noue une relation contractuelle particulière entre l’arbitre et chacune des parties. Celui qui est le juge en donnant son acceptation, conclue en même temps une convention de prestation de service particulière : la convention d’arbitre. Elle fait naitre des obligations réciproques entre les parties, comme dans tout contrat : d’ou le fait que l’arbitre pourra demander le paiement d’un honoraire particulier, ou que l’arbitre pourra voir sa responsabilité engagée.

- Convention d’arbitrage valable : élément central. Pose la question de la validité et de l’efficacité de l’arbitrage. Sous questions quels sont les critères de validité, de consentement, forme particulière ? Les textes exigent la forme écrite sous peine de nullité, les consentements des parties, et une absence d’illicéité. Prévu dans les CC aux articles 2059 et 2060 : textes de valeur législative fixant la boussole de la licéité des conventions d’arbitrage. On en peut aller à l’arbitrage dans de matières tels que le divorce. Seuls litiges de personnes privés nés de relations d’affaire.

Qui est l’autorité compétence pour constater la validité de la convention d’arbitrage ? L’arbitre est compétent pour statuer sur sa propre compétence. On dit que ‘arbitre a la compétence d’apprécier sa propre compétence. Ce principe s’appelle le « principe compétence »

2. Les difficultés d’investiture

• Résistance d’une partie : Que se passe t il si une partie qui s’est obligée par une convention d’arbitrage refuse de nommer son arbitre ? Réponse particulière dans la procédure civile française : institution du juge d’appui (coopération encore). On saisit le juge étatique en ordonnant à la partie de donner sous astreinte son arbitre. En principe c’est le président du TGI. Si arbitrage institutionnel, l’organisme privé peut aussi faire pression.

• Empêchement du tribunal constitué : sur les trois arbitres, un des membres est empêché, ou suspecté de partialité donc une des parties demande qu’il se recluse. Soit les parties se mettent ok, à l’amiable : nomment de nouveaux arbitre. Ou bien les parties pourront se tourner vers une institution privée d’arbitrage ou vers le juge étatique pour qu’une aide leur soit donnée pour la reconstitution du tribunal. Le juge d’appui est en principe le président du TGI : pourquoi alors que l’arbitrage est une justice d’affaire ? Pourquoi pas tribunal de commerce ?pour des raisons de spécialité des juges.

B. Le déroulement du procès

Le CPC contient un certain nb de règles : Art 1450 et autres. Le droit arbitral est libéral : les interdictions faites aux parties sont libres. Ex : un arbitrage doit se dérouler dans une période maximale de 6 mois. • Le régime procédural qui s’impose a l’arbitre :

- règle applicable à la procédure : l’arbitre doit suivre les règles de procédure civile si les parties le décident, d’autres si elles le veulent. - Les parties peuvent imposer les règles de procédure applicables. si elles ne le font pas, les parties choisiront les règles qui leur paraitront

appropriées- Les quelques articles les plus généraux, sur la manière dans laquelle la justice est rendue, devront être respectées. On ne peu renoncer au

principe de la contradiction par ex, ou le principe de l’égalité des parties. Sur la procédure concrète ce sont les parties qui fixent les standards techniques et cela est respecté dans la limité de la non atteinte aux principes généraux.

• Les règles applicables au fond du litige : sur la quelle base de laquelle va t on condamner une des parties ? si l’arbitrage est international les règles sont autres et la liberté des parties s’accroit. Pour l’arbitrage interne, le CPC offre aux parties une option (art 1478) : l’arbitre statue en droit ou alors en amiable composition. Choix important.

- arbitrage en droit : le tribunal arbitral va être obligé de mettre en œuvre le droit positif français (écrit : législatif, mais aussi les sources ++ c'est-à-dire les usages et les règles non écrites de valeur coutumière).

- Arbitrage en amiable composition : pouvoir reconnu à l’arbitre d’écarter la conséquence de la règle de droit lorsque cette conséquence lui paraît évitable. Résurgence d’une forme d’équité : droit strict corrigé par le jugement d’équité. Mais ne permet pas à l’amiable compositeur de ne pas justifier ses actes.

• notre arbitre a été investi, il attenu l’audience et a délibéré, il rend sa sentence et le droit français de l’arbitrage dit que la sentence doit être obligatoirement motivée, pour expliquer aux parties les raisons du jugement et faciliter un éventuel contrôle.

§ 3 – La sentence arbitrale

Sentence arbitrale : nom particulier de la décision juridictionnelle des arbitres. Une fois rendu elle est obligatoire et définitive comme un jugement, mais elle est privée de la force exécutoire : pour l’obtenir recours formé devant les juges étatiques possible.

A. La valeur de la sentence

• Art 1484 CPC :

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- La sentence est dotée de l’autorité de la chose jugée, la décision est définitive et obligatoire, on ne pourra pas renouveler ce même litige ni devant un arbitre ni devant un juge.

- La sentence doit être notifiée aux parties et elle peut être assortie de l’exécution provisoire.- Une fois la sentence rendue, l’arbitre est dessaisi du litige. Si erreur fondamentale commise, on ne peut pas l’annuler seule l’exception, les

parties peuvent exercer un recours en interprétation ou en rectification d’erreur matérielle. - En cas de résistance de la partie condamnée et pour obtenir l’exécution forcée de la sentence, la partie victorieuse devra adresser au TGI

une demande d’exequatur. Elle va conférer la force exécutoire dans une ordonnance non contradictoire. « Après s’être assuré que la sentence n’est pas manifestement contraire à l’ordre public ». Intérêt : procédure secrète ! le fait que ce coup de tampon soit donné dans une procédure unilatérale, est essentiel pour déjouer les tours des mauvais payeurs.

B. Les voies de recours étatiques

Il y a des voies de recours disponibles aux parties mecontentes, une fois que la sentence est rendue et même aprees exéquatur. Il y a trois principales voies de recours :

- L’appel exercé contre la sentence arbitrale. Avant 2011. Une sentence peut être frappée d’un appel devant la cour d’appel : la première instance sera arbitrale, la deuxième judiciaire. Dans ce système le juge d’appel à la CA exerce ses pouvoirs juridictionnels classiques sur la sentence. Mais quand l’appel est interjette, le jge doit statuer sur les mêmes motifs que l’arbitre. L’appel est de droit sauf si les parties l’ont exclue. Apres 2011 : le principe est désormais que l’appel contre la sentence est en principe exclue, sauf si les parties l’ont spécifiquement prévu : règle supplétive de volonté. Manière particulière du législateur de poser des règles : filet de sécurité si les parties n’ont rien prévu.

- Le recours en annulation de la sentence (++) : délai d’un mois pour former un recours en annulation de la sentence arbitrale. Recours est ouvert quand le recours de l’appel n’est pas disponible. ….. a voir6 points à voir : On demande au juge d’exerce un contrôle sur 6 points (1Art 1491 CC)

- Appel contre ordonnance ayant refusé l’exéquatur (rare). Le juge peut refuser de donner l’exequatur si sentence manifestement contraire à l’OP : la partie ayant perdue la sentence peut demander ça.

Il y a une règlementation et une pratique ≠ de l’arbitrage lorsque l’arbitrage est international dans le cadre des relations d’affaires

Chapitre 2L’organisation administrative et professionnelle

SECTION 1   : POINT DE VUE GÉNÉRAL DE LA FRANCE

Nous vivons depuis la R° dans le mythe de la représentation d’un État central et unitaire. Rejet du modèle corporatiste, dont on trouve encore des traces aujourd’hui. S’agissant de l’organisation administrative, on ne penserait qu’à l’administration centrale. Or on se rend compte que la tendance est à la diversification de l’action administrative et à l’éclatement économique et de la représentation des intérêts professionnels

Il existe un certain nb d’organismes indépendants qui se sont vus reconnaître un pouvoir d’action de manière indépendante au soutien des entreprises

§ 1 – Les ramifications de l’État français

A. Organisation constitutionnelle français

Pas de représentation formellement distincte des intérêts économiques dans les instances décisionnelles de l’État. Pas de bicaméralisme économique dans le système français pour des raisons politiques : expériences attachés à des régimes totalitaires, rejetés. A la fin de l’ancien régime, cette idée d’une représentation distincte avait une forme de vérité puisqu’il y avait des députés de commerce et un bureau de commerce. La représentation démocratique en France est unitaire : la seule chose que nous ayons dans l’administration française est un conseil économique et social (CES) : instance centrale à vocation exclusivement consultative. Organisation représentative des ≠ intérêts économiques de la nation.

B. Les rapports sur ces questions économiques des pouvoirs exécutif et législatif

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• Part réservée à la loi restreint, part majeure posée par l’exécutif : L’organisation actuelle de la France sur ces questions d’organisation de pouvoir, repose sur un domaine très restreint de compétence exclusive du législateur. Seules question exclusivement réservées au législateur (art 34) : nationalisation et privatisation des entreprises. Pour toutes les autres questions en matière économique, la compétence est partagée entre le pouvoir législatif et l’exécutif « pour des obligations civiles et commerciales, questions de droit du travail, droit syndical et droit de la sécurité sociale »• La figure de certaines commissions mixtes : réunissent sur des sujets spécialisés des représentants du parlement, de la haute administration et parfois aussi des représentants des professeurs. Ex : L440-1 :« commission d’examen des pratiques commerciales » : commission mixte qui a pour fonction spécifique d’examiner le caractère loyal et admissible de certaines pratiques commerciales.

Le centre névralgique de conception de la règlementation économique est en France gouvernemental. Observations : • Le gouvernement est conseillé notamment par la CAS « centre d’analyse stratégique », rattaché au PM, qui a pris la suite du commissariat général au plan. • Ils sont rattachés à des directions générales ministérielles, not ministère de l’économie et des finances, notamment la direction générale du trésor, ou la DGGCCRS direction générale chargée des questions de concurrence et de répression des fraudes. Avant l’écriture des règles de portée générale, ces organisations opèrent des consultations auprès des professionnels.

Dans la pratique du ministère de l’économie français, sur le long terme, on observe que ce ministère contenait en son sein des organismes de subventionnement de l’économie. On avait un ancien fond de soutien financier (FSS) qui est réincarné dans le CIRI « comité interministériel de restructuration industrielle ». Disparition progressive de ces cagnottes intégrées aux ministères, mais au profit d’organismes financiers autonomes.

§ 2 – Les organismes distincts de l’État

Ces organismes distincts de l’État sont très divers. Ils se caractérisent par une assez large liberté de gestion qui se traduit parfois par une personnalité juridique reconnue et octroyée à ces organismes. Mais lorsqu’il y a autonomie, il y a quand même toujours minimum de tutelle de l’État sur les matières budgétaire et financières.

A. Les organismes de représentation professionnelle

Des organismes qui ont dans tous les cas une compétence consultative et parfois opérationnelle : pouvoir d’action concrète qui leur est reconnu. Pouvoir de dresser le « parère » : attestation portant sur l’existence d’une pratique professionnelle. 2 organismes cités :

1. Les syndicats patronaux

Réalité reconnue depuis assez longtemps. Ont pu renaitre et se développer à partir du moment ou les libertés syndicales ont été en général admises et reconnues en France : loi de 1884.

- MEDEF ancien CFDS - CGPRE (confédération générale des petites et moyennes entreprises).

Les syndicats sont consultés sur tout le projet de règlementation dans le domaine économique et social. Ils se voient parfois conférer des missions concrètes, comme la gestion de l’assurance maladie et l’assurance retraite. L’adhésion à ces syndicats est libre (pas vrai partout dans le monde). Moralité de quoi un syndicat qui veut plus d’adhérents doit proposer des services incitatifs. Ces syndicats patronaux son regroupés dans des groupements de syndicats étrangers : leur permet d’exercer les mêmes fonctions au niveau des citoyens.

2. Les chambres de commerce et de d’industrie

Les chambres de métiers concernent le secteur de l’artisanat. Pour les professions libérales on parle « d’ordres ». CCI : organismes spécialement dédiés aux commerçants. Réalités très anciennes : traces retrouvées des les 1550’s, not dans les villes portuaires. Malmenées pendant la période révolutionnaire car maillon du système corporatiste. Puis finalement réglementées aux articles L710-1 du Code de Commerce. Autrefois les chambres de commerce et d’industries étaient implantées au niveau municipal, puis en 1838 on les a doublées d’une chambre du niveau régional CRCI (chambre régionale du commerce et industrie), puis en 2005 fédération des chambres de commerce territoriales en un super groupement : le réseau des chambres de commerce et d’industrie. Ce réseau est un interlocuteur privilégié de l’État français, et organisme utile de représentation du commerce français à l’échelon européen et international. Chaque chambre du CI est organisée au moyen d’une assemblée de représentants élus, et il y a un président de direction. L’intégration à la CCI ne repose pas sur l’adhésion volontaire, chaque commerçant, personne physique ou morale, du seul fait de son inscription, est considéré comme ressortissant de la CCI.

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Fonction : - intermédiaire entre les intérêts professionnels locaux et les pouvoir publics, a tous les échelons (municipal, etc),- pouvoir consultatif (le préfet siège dans les CCI)- Pouvoir de gestion : les CCI gèrent les centres de formalité des entreprises, un certain nb d’ecoles de commerce. Rôle sur le thème de la

formation commerciale. Gestion d’equipement publics routiers ou aéroportuaires. -B. Organismes à compétence monétaire et financière

1. Banque de France : définition de la politique monétaire de la France et stabilité des … Missions : elle est responsable des bons fonctionnements des systèmes de paiement et de retrait par carte bleue. Indépendante de l’administration.

2. La caisse des dépôts et des conciliations (CDC) :

Institution ancienne 1816. Initialement mission de gérer les retraites qui été du pour les fonctionnaires de l’Etat. Recevoir des dépôts de l’Etat pour financer les retraites. Il doit les faire fructifier et donc opère des placements stratégique dans le domaine financier ou industrielle. On trouve aujourd'hui le FSI (Fond stratégique investissement) en son sein. Autrefois ministère avaient cagnotte pour placement de denier public dans économie, mais aujourd'hui se fait de plus en plus dans organismes indépendants.

3. COFACE & OSEO & PBI :

il s‘agit d’organisme qui ont le statut des établissements bancaires/d’assurance. Qui effectuent des activités dans intérêt état français dans le domaine des assurances. Le but de la COFACE : établissement public autonome actif en matière assurance et sponsorise le commerce extérieur. OSEO : la banque qui est censée être stimulée le démarrage activité éco des PME et qui peut dispenser des prêts ou donner des garanties pour investissements stratégiques. Vocation à venir se fondre dans le champ de compétence de la future Banque Publique d’Investissement.

C. Autres institutions spécialisées

1. INPI : Institut national pour la propriété industrielle.

Bureau administratif indépendant, autogéré, compétent en matière innovation des entreprises et de publicité professionnelle. C’est ainsi que l’INPI est l’interlocuteur obligé de celui qui veut faire reconnaitre ses droits sur son invention et donc obtenir la délivrance d’un brevet. Même chose pour la marque. L’INPI, est également un agent centralisateur de la publicité légale. Tient version nationale centralisée du registre du commerce (RCS). Gère aussi les journaux dont les missions spécifiques sont d’assurer les annonces légales.

2. Le BVD : bureau de vérification de la publicité.

Association de droit privé qui a appréhende mission service public, et qui a pour mission de contrôler la publicité et d’émettre des recommandations sur les bonnes pratiques de ceux qui procèdent à la publicité.

3. La chambre de commerce internationale :

La CCI (anglais ICC), association de droit privé, qui a pour adhérents les personnes physiques et morales qui sont actif dans le secteur du commerce international. Cette chambre rend service particuliers : réalise des codifications privées des usages professionnels. On retrouve publication dans différents secteur de droit : droit des contrats, des crédits. La CCI présente aussi des services d’arbitrage institutionnel.

SECTION 2   : LES AUTORITÉS DE RÉGULATION EN FRANCE ET EN EUROPE

§ 1 – Description du phénomène

A. Les origines probables du phénomène

C’est un phénomène très récent qui a moins de 50 ans ancienneté en France. Vocabulaire : la dénomination, les intitulés sont resté longtemps peu spécifiques, confus, divers. S’agissant des débuts en France on les désigné sous le vocabulaire de « commission » ou de « conseil » LA CNIL.Origine probable de l’étranger et qui vient plus précisément des USA. Qui ont connus se phénomène avec 50 ans avance sur nous, la première autorité indépendante de l’Etat date de la fin du XIXème siècle et s’appelle la « Commission Commerciale Interétatique » (en anglais).

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1929 : krach boursier : gendarme de la bourse : SEC. Mission de surveillance.

B. Développement en France

De 1970 à nos joursPremière remarque : le phénomène a pu se dev car il n’y avait pas d’obstacle constitutionnel. 1987 décision 86-224 DC du 23 janvier 1987 décision sur conseil de la concurrence, constitutionnalité de la loi ayant instaurée une nouvelle autorité de régulation le conseil de la concurrence et dans cette décision de 1987 le conseil constitutionnel dit que les caractéristique de cette autorité et notamment le fait qu’elle concentre divers pouvoirs :exécutif quasi-législatif quasi-judiciaire, n’est pas contraire aux grandes pp constitutionnels not pas de la séparation des pouvoirs ni de la séparation des deux ordres juridiques. Pas important confusion dès lors que des recours sont prévus contre décision du conseil de la concurrence, et puis dès lors que l’organisation de l’autorité présente degré de précision important. Redit la même chose en 1989 pour le CSA. Deuxième remarque : on constate essor de ces autorités. En 1983 on en comptait 20, en 2006 plus de 40. Parmi toutes ces autorités on peut les classer en deux catégories :

Des autorités de régulations transversales susceptibles de concerner toutes les entreprises : autorité de la concurrence qui est le successeur du Conseil de la Concurrence. Quel que soit secteur économique, comportement peut être apprécié au regard des standard que manie l’autorité de la concurrence. L’AMF : Autorité des Marchés financiers : compétence sur ceux qui émettent des titres, et ceux qui servent intermédiaires.

Des autorités sectorielles : micro secteur de l’économie, c'est à dire l’ACP par exemple, Autorité de Contrôle prudentielle : autorité de régulation dans le secteur des banques et des assurances. AREP : Autorité de régulation du commerce électronique et des postes. ARAF : transport ferroviaire. ARGEL : jeux et paris en ligne.

C. Réplication dans l’UE

A partir des autorités de régulation nationale, il y a des phénomènes de rapprochement et de reproduction dans le système institutionnel dans l’UE. Pourquoi ? Deux raisons : Première raison : L’urgence et les réactions aux crises récentes, réaction crise financière de 2006/2007. Pour faciliter les réactions administratives et la surveillance des opérateurs. 2010 : AES : Autorité Européenne de Surveillance. Il y en a trois : surveillance secteur bancaire, des assurances secteur de la finance et bourse. Elles vont avoir des pouvoirs de sanctions direct sur les opérateurs économiques où qu’ils soient en Europe. Elles pourront aussi dicter aux autorités nationales la marche à suivre quand rencontre difficulté. CE sont elle qui vont proposer à la commission européenne les textes pour ces secteurs. Deuxième raison : on considère qu’elles sont les instruments modernes de la coopération internationale dans certain nombre de secteurs techniques.

§ 2 – Une tentative d’explication du phénomène

USA beaucoup étude de scpo sur ce phénomène : considère que ce phénomène est un signe de la désagrégation des états, démantèlement des états, qui ne serait plus que la somme de compétences sectorielle dans ces autorités qui gère des secteurs et sont indépendantes. Plan juridique ?

A. Terrain du fond du droit

Les autorités de régulation : petit sphère devenue autonomes de création d’interprétation et d’application de … spécialisé. Ou intervention de l’Etat est indirecte. Car état finance les autorités et nomme tout ou partie de ses membres. Une fois en place elle se gère elle-même et exerce en étant indé ces pouvoirs. Institution caractère technique. Deux types explications opposées : 1ère : on peut voir une résurgence du pouvoir des professionnels c'est à dire un néo-corporatisme. Renaissance qui ne dit pas son nom. 2ème : néo-interventionnisme : Etat revient sur le devant de la scène sous l’apparence des Autorités indépendantes.

B. Signification en termes procéduraux et institutionnels

Le propre de ses autorités de régulation est qu’elles rassemblent/fédèrent différents pouvoirs : quasi législatif, quasi judiciaire, quasi exécutif, donc elles reviennent sur le pp de séparation des pouvoirs. Schéma de gouvernement qui ne répond pas schéma de séparation des pouvoirs, donc contre-pouvoir souple et idée de check and balances. Pour autant, même si on est dans un schéma nouveau, système de concentration des pouvoirs avec limitation réciproque des autorités reconnues compétentes on ne peut pas dire qu’il s’agit d’une pure organisation indépendante des professionnels coupés de l’appareil d’Etat. On le voit par les décisions qu’elles peuvent prendre suscitent des voies de recours étatiques. Procédure et nature des sanctions : questions sans cesse remises en cause, et aujourd'hui analysée à la lumière des droits fondamentaux. Ceux qui ont été sanctionné saisissent les tribunaux car disent que pas assez garantie des droits fondamentaux.

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Tendance jurisprudentielle à tenir le raisonnement suivant : sanction administratives quasi-pénale, on importe donc toutes les garanties fondamentales de la justice pénale.

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TITRE 2 Les formes de l’entreprise

Chapitre 1 La variété des formes juridiques

SECTION 1   : GRANDES OPPOSITIONS

§1 – Opposition entre le secteur public et le secteur privé

Entreprise du secteur public : lorsque indépendamment de son organisation technique celle-ci appartient en totalité ou majoritairement à une entité publique par exemple Etat ou collectivité territoriale et qu’elle est de ce fait gérée dans intérêt public.

A. Origine du secteur public marchand

Historiens disent que très ancien. Il a été s’accentuant au cour du XXème siècle. Services public indu et commercial qui engendre règlement particulier de de compétences juridictionnelles à partir du moment ou qualifiée de SPIC, litiges ave usagers sont de la compétence des juridictions judiciaires. On rencontre aujourd'hui deux formes pp entreprises du secteur public. D’abord établissement public personnalisé, c'est à dire entreprise à laquelle a été conféré la personnalité juridique. Seconde forme est celle de société de droit privé qui sont majoritairement contrôlée par l’Etat, comme Air France, les banques qui ont été nationalisée en 1982. Entreprises secteurs privé, organisée société privé, état nationalise les actions. Etat peut nommer les organes dirigés, les membres du conseil d’administration et qu’ils pourront en décidant des affaires courantes, respecté les directives de politiques publiques qui sont données par l’Etat. Ce mécanisme explique que les objectifs des limitations de rémunération des dirigeants soient mises en œuvre. Cas particulier : représentation commerciale des états étrangers ou organisation internationales. Etats étrangers comme entrepreneurs indé.

B. Point d’assimilation des entreprises secteur public et secteur privé

Aujourd'hui le droit des affaires est pensé pour les entreprises du secteur privé. Les entités secteur public sont assimilé que pour certains points à homologue du secteur privé.

Assimilation est récente et variable :Flux et reflux du droit administratif. Droit adm prêtant affecté toute activité de l’administration pas de place pour assimilé les entreprises publics au secteur privé. Donc moment où le droit administratif s’affine, et alors ont dit que les entreprises secteur public doivent être assimilée à leur homologues privés. Dev extraordinaire durant deuxième partie XXème siècle du droit de la concurrence. Car le droit de la concurrence s’est beaucoup dev et surtout échelon européen que les entreprises du secteur public ont été assimilé à leur homologue secteur privé. Art. L 410 de code de commerce issue ordonnance de 1986 sur le droit de la concurrence et dit que le droit de la concurrence s’applique opérateurs privés et aussi aux opérateurs publics dans la mesure où exerce activité éco.

Assimilation partielle : Toutes les règles du droit des aff ne sont pas applicables aux entreprises secteur public. Une partie de ses règles applicables seulement. Les règles sur la publicité légale et professionnelle, inscription registre commerce vaut pour les entreprises du secteur public. Le commerçant doit se faire immatriculer. Les entreprises du secteur public exploité directement par l’Etat ou coll. Public, alors l’établissement est immatriculé mais la personne de son propriétaire ne peut être commerçant car statut commerçant ne peut s’appliquer à l’Etat. Initialement les entreprises secteur public ne pouvait profiter des baux commerciaux. La jurisprudence avait décidé que Etat ne pouvait bénéficier de cette législation au titre des types d’entreprises qu’elles exploite. Mais aujourd'hui l’Etat et coll. Publique peuvent profiter des baux commerciaux = grâce à la loi qui a combattu jurisprudence. Procédure insolvabilité : entreprise secteur public devient insolvable, peut-on déclencher procédure contraignante c'est à dire procédure collective/insolvabilité ? Les personnes de droit public ne peuvent pas faire faillite. Si entreprise considérée est organisée en forme de société de droit privée : normalement la procédure collective est possible et l’Etat actionnaire subira les conséquences.

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Si établissement autonome de droit public : procédure de faillite pas applicable sauf si un texte le définie. Lorsque entreprise secteur public passe des contrats, contraintes particulières, règle dérogatoires. Ne peuvent pas aller à l’arbitrage. Obstacle est que l’Etat ne peut normalement pas compromettre.

§ 2 – Exploitation individuelle et exploitation collective.

Opposition sociologique, et qui ne constitue pas opposition tranchée. Passage d’une exploitation sous forme individuelle à exploitation sous forme collective en fonction des besoins du moment.Quand fondée sous forme exploitation individuelle, le passage exploitation collective peut être le décès, mais sinon cela repose sur la question du financement, entrepreneurs ne peut investir dans son entreprise donc cherche des ressources extérieurs.

A. Les besoins de l’entreprise

Les besoins sont humains, matériel, et financier. Comment se les procurer ? par des contrats, qui figuraient autrefois dans CC, mais aujourd'hui des contrats spéciaux, et des contrats disponible pour exploitant individuel. Besoin financier : le contrat de prêt bancaire et la figure plus spécifique du prêt participatif. Le prêt donné par banque et le prêt spécialisé prêt participatif : prêteur prend des risques et accepte être rembourser qu’après tous les autres créanciers. Prêt participe : exploitation individuel et le créancier est extérieur même si étroitement lié aux risques. Besoin humain : contrat de travail qui comporte des contraintes. Parfois consulté les salariés, pour autant le recours contrat de travail ne fait pas des salariés des co-gérant de l’entreprise. Contrat de sous-traitance = pas de forme intégration du sou- traitant à entreprise.

B. La mise en commun des ressources

Contrat de société : contrat spécial opérant la mise en commun de certaines ressources, il faut donc des apports, et ensuite il faut que ces apports soient gérés dans l’intérêt de tous les associés. Quand recours contrat de société, décide d’exploiter collectivement une même entreprise mais pour autant ne créé pas une entité juridique autonome. Société en participation ou la société créé de fait = ont la caractéristique d’être de simple contrat. Pole bancaire : ???

Contrat affiliation des entreprises : entreprise distinctes : emboitement d’entreprise ou on se rend compte que la vie des entreprises est lié par rapport de dépendance. Droit de la distribution : contrat de franchise, de concession exclusive. McDonald pas schéma entreprise diffuse, mais entreprise franchisé (Mcdo St michel) est dans un rapport éco avec entreprise qui donne contrat de franchise. Si retire mandat, pouvoir de représentation des prioduit :entreprise disparaissent

§ 3 – Distinction opérée en fonction de la taille de l’Entreprise

La taille de l’entreprise est l’idée simple selon laquelle une petite entreprise ne sera pas traitée de la même manière par le législateur qu’une petite.

A. distinction par la technique des seuils législatifs et réglementaires

Règles de droit qui s’appliquent par paliers. Entreprise > 11 salariés doit nommer un délégué du personnel // Entreprise > 50 salariés : on doit constituer un comité d’entreprise On ne doit pas imposer un Conseil d'État au sein d’une micro entreprise.

En droit comptable, un commerçant est tenu de tenir à jour une comptabilité fidele de l’entreprise. Au delà de 20 salariés et d’1 million de chiffre d’affaire on attend des dirigeants d’entreprises qu’ils établissent un rapport de gestion en plus des actes comptables ordinaires. Au delà de 300 salariés et 18 millions de CA, l’entreprise devra établir une comptabilité prévisionnelle.

Pour les personnes morales de droit privé, et les établissement publics industriels et commerciaux (EPIC), le droit français impose de nommer un personnage particulier : le CAC (commissaire au compte : expert comptable particulier assermenté). Art L612-1 et suivants du Code du commerce : obligation de nommer CAC si l’entreprise franchit 2 des 3 seuils suivants : au minimum 50 salariés permanents, 3 millions de CA HT et un bilan annuel de plus de 3,5 millions d’euros.

Dans le droit de la cc de l’UE on distingue aussi fréquemment en fct de la taille de l’entreprise. Recommandation UE datant de 2003 distingue 3 types d’entreprises particulières :

- l’entreprise dite moyenne = moins de 250 salariés et 50 millions de CA- l’entreprise dite petite = moins de 50 salariés et un bilan de moins de 10 millions d’euros.

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- L’entreprise dite micro = - de 10 salariés et un bilan de moins de 2 millions de CA. Recommandation non contraignante et usage restreint. Mais classification intéressante car pourrait szrvir de base une généralisation du procédé qui consiste à voir le droit des affaire en fonction de la taille de l’entreprise.

B. Nous dirigeons vers un droit du «   Small business   »   ?

1. Idée de ce droit du Small business Idée venue aux autorités européennes et par suite aux françaises, alimentées par les réalisation du droit américains : « Small business act » qi existe déjà aux US, réglementation particulière pour les petits entrepreneurs. Objectif : favoriser initiative économique, assouplir réglementation pour les petites entreprises afin qu’elles grandissent. Moyen de diminuer les statistiques du chômage aussi , en incitant l’ouverture de nouvelles entreprises…

2. Moyens Allègement du formalisme administratif de constitution et de gestion des entreprises. Elément incitatifs :

- financement du démarrage de l’entreprise, - garantie accès au crédit, - protection vs le risque d’échec.

3. Eventuelles réalisations . Dans le droit du travail : le droit du T français contient de nombreux dispositifs favorable à l’essaimage du salarié en dehors de l’entreprise. Notre droit du licenciement propose des formules comme

- des contrats de sécurisation professionnelle : on est an le cadre d’un licitement pour motif économique, on lui propose un contrat contenant une formation et une aide à l’installation de ce salarié comme entrepreneur indépendant.

- Il existe aussi des dispositifs permettant aux volontaires de poser des congés spécifiques pour la création d’une entreprise nouvelle.

Dans le droit civil et des affaires Livre 1, article L127-1 du code du commerce. Issue d’une loi de 2003. On appelle ca « des dispositifs de couveuse d’entreprise » ou d’ « incubateur de Start up » : une grande entreprise, dotée de moyens, va accueillir et protéger provisoirement le développement d’une entreprise qui n’en est qu’à ses débuts. Le législateur français exprime cette idée à l’aide d’un contrat nommé « le contrat d’appui au projet d’entreprise. Le 2e dispositif : L127-9 est appelé le « tutorat rémunéré en entreprise », institution utile en cas de vente et de reprise d’une entreprise pré existante. Permet au repreneur de continuer à se former et à bénéficier des services du vendeur.

SECTION 2   : LA PERSONNALITÉ MORALE

La personnalité morale est devenue la technique majoritaire d’organisation de l’entreprise. Le droit des sociétés a pris une place ++. La figure première qui intéresse le droit des affaires est celle des sociétés personnes morales (§1), et d’autres formes de groupements (§2)

§ 1 – Les sociétés personnes morales

Toutes les sociétés ne sont pas dotées de l’autonomie juridique. Il y a aussi des sociétés qui dépassent le stade contractuel et deviennent des sujets de droit à part entière.

A. Les sociétés considérés isolément

1. Typologie : oppositions importantes • 1ère opposition : les sociétés à risques illimités et les sociétés à risque limité.

- Les sociétés à risque illimité sont les plus anciennes. Dans les illimités les associés engagent leur fortune propre dans l’hypothèse que la société fait de mauvaises affaires. Les associés vont être tenus sur leur patrimoine propre au paiement des dettes de la société. Ces sociétés sont des personnes morales. Forme de transparence : les passifs et les dettes de la personne morale contaminent le patrimoine des associés. Manque de sécurité. Modèle d’exception aujourd’hui.

- Les sociétés à risque limité : opaques. Dotées d’un K lors de leur constitution (somme des apports) et si la société fait des pertes, elles ne pourront s’imputer que sur les apports, sur le K.

• 2e opposition : les sociétés dites « ouvertes » et les sociétés dites « fermées ».- Les sociétés ouvertes (de capitaux) : sociétés de plus grande ampleur : les associés sont utiles à raison de leur financement et non de leur

personne. On peut y entrer et en sortir plus facilement, on parle d’actions au lieu de parts sociales (plus facilement vendables). Accès à des facilités comme la cotation en bourse : la société ne connaît pas son actionnariat.

- Les sociétés fermées (de personnes) : vocation à constituer une collectivité fermée et étanche. Sociétés qui sont conclues en considération de la personne (intuitu personae) : l’associé qui est dedans ne pourra pas céder librement et à la personne de son choix ses parts. Forme typique : SARL.

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2. Mention des formes sociales du droit français et du droit européen. Nous avons dans le droit français une variété de formes sociales :

- il y a des formes sociales à caractère civil comme les SCP (sociétés civiles professionnelles), SCM (sociétés civiles de moyens), les SPFUL (société de participation financière destinée aux professions libérales). Ces sociétés civiles sont un cadre possible por l’organisation des entreprises à caractère civil. Dotées d’un régime juridique particulier autrefois qui tend à se rapprocher des sociétés à caractère commercial. Ex : autrefois le régime du commerce et des sociétés était r »serve aux sociétés commerciales, mais depuis réforme dans les 70’s, il ne peut pas exister de société de forme civile personnalisée sans que celle ci n’ait été inscrite au régime du commerce et des sociétés. Dans certaines circonstances le législateur permet à a des professionnels civils de s’organiser au moyen de sociétés e formes commerciales.

- Les sociétés commerciales : livre 2 code du commerce. o La SNC (société nombre collectif). Société à risque illimité, forme la plus ancienne de société disponible pour les commerçants qui veulent

s’associer. o La SARL : société à responsabilité limitée. Invention récente inspirée du droit allemand qui constitue une société à risque limité. o La SA : ouverte. o La SAS : Société par action simplifiée : un peu comme une SA mais avec mode de gestion très souple et la possibilité d’avoir une gestion

comme on peut l’avoir dans une société fermée. o Sociétés de forme européenne : SE : société européenne, SEC : société de coopérative européenne et bientôt une forme moderne SPE

Société privée européenne destinée aux petites entreprises.

3. Le cas particulier des sociétés coopératives Sociétés sans modèle capitaliste : entités du secteur solidaire. Forme étonnante mais présente dans la vie des affaires. Grandes idées : existe une loi en France non codifiée de 1947 sur le statut des coopératives. Une coopérative peut réaliser des profits comme toute autre société, mais elle ne peut distribuer les bénéfices. Elle doit stocker ses profits. Les pouvoir de décision ne sont pas attribués en fonction des parts de K : un Homme = une voix. Les sociétés de statut coopératif sont sinon des personnes morales indépendantes qui permettent de rationnaliser la gestion collective de l’entreprise.

B. Les groupes de sociétés juridiques

• Les groupes de société constituent une réalité pratique indéniable mais pas une réalité juridique indépendante en tant que telle. Les sociétés membres du groupe jouissent de la personnalité juridique, Mais il n’y a pas de personnalité distincte du groupe en tant que tel. Corolaire : le groupe n’a pas de patrimoine propre ni de pouvoir propre d’engagement de ses sociétés. • Néanmoins, et de manière exceptionnelle, le groupe peut être considéré comme unité dans les secteurs particuliers suivants : comptabilité, fiscalité, droit social ou droit du travail, droit de la concurrence. Dans ces branches il existe des règles qui tiennent compte du phénomène économique de regroupement de société. • Le droit de la responsabilité civile sanctionne au titre de la faute les cas de gestion abusive du groupe de société. La faut est initialement simple : c’est le nom respect de l’autonomie des sociétés membres du groupe.

§ 2 – D’autres formes de groupements personnalisés

Groupement qui ne sont pas des sociétés, visés par la loi comme des personnes morales de droit privé ayant une activité économique

A. Le GIE   : groupement d’intérêt économique

L251 et suivants du Code de commerce. Invention française de 1967. Essentiel pour fournir aux entreprises une structure d’appui indépendante pour l’organisation d’un projet accessoire. Le GIE le plus connu est le GIE carte bancaire dont sont membres toutes les grandes banques français et qui a consisté à mettre en commun la conception des CB.

Le but du GIE n’est pas de réaliser des bénéfices mais de réaliser une économie. Le GIE en tant que tel n’a pas de capital social, il ne repose pas sur des apports, et les personnes qui en deviennent membres sont responsables de l’intégralité des dettes du GIE. Transparence au plan de la responsabilité. La responsabilité est solidaire si et seulement si le GIE a un objet commercial. Lien entre commercialité et solidarité. La personnalité morale du GIE s’acquiert par l’immatriculation au code du commerce et des sociétés. Au niveau européen : GEIE groupement européen d’intérêt économique, au niveau transfrontières.

B. Les associations et les fondations

Personnes morales de droit privé. Mais ce qui les distingue fondamentalement des autres c’est qu’elles ont un objet désintéressé. Mais se livre à une matière économique accessoire souvent, et de ce fait, entrée indirectement en contact avec le droit des affaires

1. Association loi du 1 er juillet 1901 Objet association loi 1901 : ce sont des structures qui peuvent et doivent servir à la mise en commun de connaissance d’activité dans un but autre que le partage des bénéfices. Tout partage de bénéfice serait entaché de nullité absolue.

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Constitution : libre, par la réunion de ses membres et la signature d’un acte fondateur. Les associations n’acquièrent la personnalité juridique moyennant une formalité de déclaration en préfecture. « Petite personnalité juridique » : petite capacité de gestion autonome. Peuvent être remplacées par une grande personnalité juridique si l’association est déclarée et reconnue d’utilité morale.

2. La notion de para commercialité Vise le cas ou des associations a but non lucratif exercent de manière accessoire une activité économique et même commerciale = L’arrêt de la chambre commerciale du 24 novembre 1958. Cela n’est pas contraire à l’orientation principale des associations qui est d’exercer des activités non lucratives. Néanmoins, le code du commerce art L442-7 dispose qu’une association qui veut exercer une activité commerciale doit le prévoir dans ses statuts à peine de responsabilité pénale. Le droit comptable et le droit fiscal réagissent de manière indépendante à ce phénomène de para commercialité. Le droit fiscal taxe la réalisation d’un profit en se souciant peu de l’organisation reconnue au sens du droit civil ou du droit des affaires. Phénomène du franchissement de seuil permet d’être assujetti à la TVASi une association ne maintient pas ses activités commerciales comme étant secondaires, elle dégénère et devient un commerçant de fait. On pourra lui impliquer toutes les règles du droit commercial alors même qu’elle n’est pas un commerçant de droit. (Ex : preuve par tout moyen).

3. Les fondations de droit commun, fondations d’entreprises et fonds de dotation Ce sont des institutions particulières pouvant être dotés de la personnalité juridique. Trois groupements qui ont un but non lucratif comme les associations. Regroupent des biens, ensemble de biens dotés de l’autonomie juridique et géré dans un but non lucratif. Les fondations de droit commun trouvent le siège de leur régime juridique dans une loi de 1987 sur le mécénat art 18. Ce modèle a connu deux principales déclinaisons dans la législation ultérieur : loi de 1990 qui a fait de la fondation un outil à disposition des entreprises (fondation d’entreprise), art 19 loi de 1987. Elle peut être doté de la personnalité morale, ne peut être créé que par des personnes morales ayant une activité éco (des sociétés), et ne peut être abreuvée que par l’argent et les biens des sociétés fondatrices. Pour assurer la pérennité de la fondation d’entreprise les fondateurs peuvent la doter de titres sociaux. Cette fondation d’entreprise peut se retrouver indirectement impliquée dans le vie des affaires lorsqu’elle est propriétaire de parts sociales. Enfin, loi de 2008 qui créé les fonds de dotation, qui sont ouverts aussi bien aux personnes physiques que morales, mais surtout aux personnes physiques. Les riches peuvent démembrer leur patrimoine pour créer un fond de dotation auquel ils affecteront certains éléments de richesse (solution de défiscalisation, affecter ses œuvres d’art à une fondation à but désintéressé).

Chapitre 2 Le statut traditionnel de commerçant

Mots clés : Publicité, comptabilité, loyauté.

SECTION 1   : ACCÈS AU STATUT DE COMMERÇANT

Conditions fonds et conditions de forme. Ces dernière n’ont cessé de se densifier et de s’accroitre.

§ 1 – Les conditions formes   : l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés

L’immatriculation au registre du commerce est une formalité accomplie localement par le greffier du tribunal de commerce, agissant sous le contrôle d’un juge particulier du tribunal de commerce, chargé de la surveillance des registres. Immatriculation locale répercutée sur un registre national, registre reflet qui est tenu par l’INPI (institut national pour la propriété industrielle)Décret du 31 juillet 2012 facilite le dépôt de dossier préalable.

A. Les raisons d’être de l’immatriculation

1. Fournir des renseignements d’ordre économique. Ex : les statistiques de création d’entreprise en France. Organisme dédié à la collecte de ces informations : l’INSEE, connectée avec les registres du commerce et des sociétés. Autre fois, cette collecte était réalisée de manière unitaire par les professions, avec l’institution du « matricule corporatis », enregistrement de tous les professionnels indépendants dans les professions. Création du registre du commerce des entreprises françaises en 1919.

2. Le contrôle administratif des entreprises. Suppose que les entreprises soient identifiées, localisées, et qu’on puisse suivre leurs actions. L’État a besoin d’un tel contrôle parce que tout début d’activité économique suscite des obligations d’ordre social et fiscal.

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L’immatriculation au registre du commerce consiste à créer un dossier, et on attribue à cette personne physique ou morale un numéro. En composante : RCS, la ville, et 9 chiffres. Permet de relier l’entité économique active a un certain nombre d’informations. Aujourd’hui les entreprises ont deux numéro : le RCS et un numéro national, attribué par l’INSEE, numéro Sirène, unique, octroyé après l’immatriculation. R123 220 et 221Simplifier les procédures de dépôt et de déclaration préalable. Technique du guichet unique, et le mec effectue par un seul acte de multiples dépôts et déclarations. Aujourd’hui les CCI doivent avoir un service de CFE. On peut débouter une activité devant le guichet unique du tribunal de commerce ou de la CCI.

3. L’information du public et le renseignement des créanciers privés de l’entreprise = Le banquier qui va fournir un crédit, le fournisseur de marchandises, etc. qui ont besoin de connaître les caractéristiques essentielles de leur interlocuteur via le registre du commerce et des sociétés. Le RCS favorise la connaissance du public en général.

B. Le régime de l’immatriculation

Il y a quelques indications fournies par la partie législative du code de commerce : L123-1 et suivants du code, et par contre un amas d’informations dans la partie réglementaire : R123-31 et suivants. « A connaître et savoir appliquer »La grande distinction est celle de l’immatriculation des personnes physiques et celle des personnes morales. L’immatriculation ORCS a un caractère déclaratif pour les personnes physiques, et constitutif pour les personnes morales. Art 1842 du Code Civil répercuté dans le L210 du code du commerce : les sociétés acquièrent leur personnalité juridique par leur immatriculation. Pour les personnes physiques, l’immatriculation n’a qu’un caractère déclaratif, elle peut même survenir postérieurement au début de l’activité économique.

1. Les éléments communs aux personnes physiques et morales

a. Précisions sur le registre en lui mêmeUn RCS est un répertoire chronologique des demandes d’immatriculation. Ce sont des fichiers individuels numérotés qui contiennent un certain nombre de renseignements obligatoires et des pièces annexes. L’art R123-31 pose un principe important : l’immatriculation des commerçant a un caractère personnel et unitaire. On immatricule que des personnes, et chaque personne n’est en principe immatriculée qu’une seule fois. Le dossier est tenu au RCS du lieu du principal établissement de la personne.

Remarques : • Si la personne qui demande l’immatriculation n’a pas d’établissement, la législation récente a prévu la domiciliation de l’entreprise. Peut avoir lieu au domicile de la personne physique qui gère l’entreprise ou bien au près d’une entreprise privée spécialisée dans la domiciliation des entreprises. • Quid de l’entreprise qui aurait plusieurs établissements ? Figure de l’entreprise à succursales multiples, la succursale se distinguant de la filiale, qui est une personne morale autonome alors que la succursale n’a pas de personnalité juridique. Il faudra procéder à une immatriculation principale, à une ou plusieurs immatriculations secondaires dans chaque lieu d’implantation de succursales, et des flux d’informations vont être échangées entre les différents registres, en coordination. • Le cas de celui qui a un établissement principal à l’étranger avec des succursales françaises. Il faudra procéder à une immatriculation et tenir un dossier propre au lieu de l’établissement français. • Le commerçant ambulant. Il est immatriculé au point ou il est administrativement fixé et il doit avoir une carte d’identité de commerçant ambulant.

b. La procédure d’immatriculation Dépôt papier soit au CFE soit au greffe qui contient une déclaration dont le contenu est fixé par les lois et règlements. Elle donne lieu à l’émission d’un récépissé. Ensuite, doit avoir lieu un contrôle de régularité de la demande par le greffier. Article L123-2 du code de commerce « nul ne peut être immatriculé au registre s’il ne rempli les conditions nécessaires à l’exercice de son activité. Les personnes morales doivent outre avoir accompli les formalités nécessaires… » IMPORTANTDans les cas extrêmes le greffier pourrait engager sa responsabilité s’il inscrit des personnes qui n’y ont pas droit. Réglementation en 1 jour ouvrable le greffier doit contrôler que la demande soit en apparence et formellement régulière. Une fois l’immatriculation autorisée, attribution numéro RCS et Sirène et l’immatriculation déclenche également une mesure automatique de publicité au « Bodacc » (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales). L125-5 les fausses déclarations sont sanctionnées pénalement assure la fiabilité du RCS.

2. Les régimes propres aux personnes physiques

a. Spécificité de la procédure de déclaration spécifiqueL123-3 alinéa 1 : le juge qui apprendrait qu’une commerçant personne physique a débouté dans se faire immatriculer, a un pouvoir d’injonction sur les commerçants récalcitrants.

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Contenu : autrefois, jusqu'à 2007 le commerçant devait indiquer son régime matrimonial. Mais suppression en 2007. Mentions obligatoires : nom, pseudonyme, domicile, nationalité, activités exercées, et le site internet possible. Toute modification ultérieure de ces données devra être mentionnée.

b. Spécificité des effets de l’immatriculation L’immatriculation du commerçant emporte consolidation de son statut de commerçant. Elle va parfaire et compléter ce statut commercial. Cela s’est réalisé techniquement dans notre droit par le jeu de certaines présomptions simples. Celui qui ne se fait pas immatriculer, ne pourra pas se prévaloir de sa qualité de commerçant.

3. Les éléments propres aux personnes morales

a. les effetsLes effets de l’immatriculation des personnes morales sont tout a fait particuliers ? Elle fait acquérir la personnalité juridique. Elle est donc constitutive et pas déclarative. Les sociétés peuvent avoir un objet civil ou commercial mas elles doivent se soumettre a ce formalisme. Cette formalité d’immatriculation se fait devant le greffier du TC. Une fois une société immatriculée, le code de commerce déclenche le jeu de le présomption irréfragable de commercialisés pour les sociétés nommés à l’article L210-11. Elle est tenue pour commerçant même si elle ne fait pas d’activité commerciale en soi. Origine de la présomption irréfragable : scandale de panama.

b. contenu spécifique du dossierR 123-53 il faut donner la dénomination sociale, la forme juridique, adresse siège social, activités sociales choisies par les statuts, identité des associés, identité des dirigeants. Les tiers qui vont vouloir passer un contrat avec la société peuvent s’assurer qu’ils traitent avec la bonne personne. R123-103 : il convient de déposer en annexe du dossier, un exemplaire des statuts de la société (statut = acte fondateur). Si modification il faudra procéder à une actualisation du dossier. Ces inscriptions modificatives, seront requises de l’intéressé mais pourront aussi survenir d’office par le greffierR123-5-1 : le tribunal de commerce a un pouvoir ‘injonction sur le dirigeant de la personne morale en cas de manquement aux obligations particulières de déclaration.

§ 2 – Les autres conditions de fond

Ce sont des restrictions particulières.

Remarques préliminaires : • Ces restrictions sont surtout susceptibles d’être contrôlées et éventuellement mises en cause au regard du principe fondamental de la liberté d’entreprendre. Décret d’Alarde de 1791 qui pose le principe que chacun pourra choisir et exercer la profession de son choix. Il permet de contrôle l’obstacle de nature réglementaire au début d’une activité professionnelle. La liberté d’entreprendre s’est vue reconnaitre une valeur constitutionnelle. Principe : liberté, exception : empêchement. • Finalités des restrictions : protéger le candidat commerçant, les tiers contre les ravages d’un malhonnête• Des restrictions qui peuvent viser voit la personne du commerçant soit l’activité commerciale, soit le jeu d’exercice du commerce. Ex ++ dans le droit de la distribution : depuis 1973 date de la loi ROYER, il existe dans notre droit des contraintes d’urbanisme commercial, qui ont pour but de protéger les petits commerçants des centres villes. Genre interdire ouverture grande surface dans le centre ville.

• Dans les livres classiques, il y a une terminologie savante qui consiste à penser toutes ces restrictions en leur donnant des noms particuliers : opposition entre les incapacités spéciales et les incompatibilités qui constituent la notion d’ensemble regroupant les interdictions et les déchéances d’activités commerciales. Mais pas de régime juridique individuellement associé à ces terminologies.

A. Les restrictions inhérentes à l’État civil et à l’individu

Ces restrictions ont évolué dans l’histoire récente comme une peau de chagrin : amenuisement.

1. Les conditions abandonnées

a. Condition inhérente au sexe Incapacité commerciale de la femme mariée jusqu’à la moitié du XXe. Dans cette tradition, la femme était envoyée à un service auxiliaire du fond de son mari. Protection de la femme contre le droit commercial, seul le mari pourra être attaqué. Evolution avec le Code de commerce de 1807 : règle selon laquelle la femme mariée qui entend exercer un commerce ≠ de celui de son mari, doit requérir l’autorisation spéciale de ce dernier. L’égalité professionnelle absolue de l’Homme et de la Femme : loi de 1965, parachevée par lois de 1982 et 1985. Principe dans le Code Civil art 223. Il subsiste aujourd’hui dans le code de commerce la règle L121-3 : « le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux ». Il n’est plus question d’autorisation donnée, simplement présomption de commerce séparé pour que les deux soient considérés comme commerçants. Textes de 1982 : prévoient place qui peut être accordée à l’Homme ou à la femme de celui qui est titulaire du fond de commerce. Encouragement du commerce familial.

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b. Condition inhérente à la nationalité La France en période de crise a fait le choix de favoriser les français par rapport aux étrangers à l’égard de la constitution d’un commerce. Discriminations juridiques importantes. Dispositif de carte identité de commerçant étranger. Décret de loi de 1938 pose « les étrangers sont incapables d’exercer une activité commerciale en France sauf s’ils y ont été préalablement autorisés par l’administration. Ce régime était assorti de sanctions efficaces : pénales, tous actes passés sans cette carte étaient nuls. Pouvoir véto de l’administration.Assouplissement et libéralisation. Disparition avec reforme 2006. Mais résidu dans les règles 122-1 et suivants. Libéralisation encourue avec internationalisation, marché commun. De plus, certain nombre de conventions bilatérales. On a remplace la carte de commerçant étranger par une exigence de déclaration administrative préalable au début de son activité. Distinction binaire = Soit l’étranger est résidant en France, soit non. L’étranger non résidant devra notifier concrètement son activité au préfet du département, l’étranger résidant devra obtenir une carte de séjour, relativement indépendante de l’activité professionnelle, lui autorisant l’exercice d’une activité professionnelle en France.

2. Les conditions subsistantes

Minimum de capacités requises de capacité commerciales, greffées sur les exigences civiles de capacité des individus.

a. Pour les mineurs Dispositif récent d’autorisation judiciaire spéciale du mineur émancipé. L121-2 code du commerce. Commerce ok si spécialement autorisé par le juge. Dispositif introduit en 2010. Avant 2010 : incapacité commerciale spéciale et absolue du mineur, même émancipé civilement. Evolution physionomie générale : droit passé de sanctionateur à protecteur.

b. Pour les majeurs La même que dans le droit civil. Le majeur sous tutelle ou curatelle ne peut pas exercer une activité commerciale. Un commerçant immatriculé devient incapable au cours de ses affaires, alors le code de commerce prévoit qu’il faudra publier au RCS le jugement de mise sous tutelle ou curatelle et confier la gestion de l’entreprise à un tiers. Pour le mec qui est sous sauvegarde de justice (protection la plus souple) peut rester dans les affaires.

B. Une considération de l’individu dans ses relations aves les tiers   : moralité des commerçants

Objectif : éviter que des escroc exercent un commerce à titre habituel. Dispositif de nature pénale : l’interdiction professionnelle. En cas d’un certain nombre d’infractions pénales, le juge pénal va pouvoir prononcer à titre de sanction complémentaire une interdiction professionnelle qui empêchera au condamné d’exercer dans le futur une activité économique indépendante. Dispositif remplacé par fichier spécial loi du 22 mars 2012, dit « fichier des interdits de gérer », fichier distinct du casier judiciaire, tenu par les greffiers du tribunal de commerce.

C. Règles relatives à l’aptitude professionnelle et les incompatibilités professionnelles.

Il s’agit soit d’interdiction radicale d’exercer simultanément deux professions ou alors il s’agit de mesures administratives de qualification des professionnelles ou de contrôle des professionnelles parce que l’activité qu’ils exercent est sensible.

1. Les incompatibilités

Les fonctionnaires, cela repose sur une loi de 1983 qui déclare les fonctionnaires inaptes à exercer une activité professionnelle. L’explication est le caractère exclusif du service de l’Etat et la dignité particulière de cette fonction. La deuxième série d’incompatibilité vise les parlementaires et les officiers ministériels, ils n’ont pas le droit d’exercer des activités commerciales. On ajoute s’agissant des officiers ministériels la nécessaire impartialité des organes de l’Etat.La dernière incompatibilité vise les professions libérales. Il existe un cas dans lequel le droit contemporain assouplit cela : le cas de reprise d’une entreprise familiale.

2. Le problème de la qualification artisanale

C’est une question qui procède de règles françaises à caractère administratif et professionnel qui ont été édictées sur demande des métiers concernés tout au long du XXe siècle. Ce sont des contraintes administratives et professionnelles particulières qui s’imposent en raison du métier manuel concerné.

Il existe un Code de l’Artisanat qui aurait pu devenir le recueil exhaustif mais ce code constitue une imagerie, à partir d’un moment donné le législateur n’a plus intégré la législation comme loi Raffarin en 1996 et un décret de 1998.La qualification artisanale et la qualification commerciale ne se situent pas sur le même plan. La qualification artisanale relève du domaine administratif. La qualification commerciale quant à elle est une qualification qui produit des conséquences dans le domaine du contentieux. Plus généralement elle a une importance dans le domaine du droit privé. De temps à autres il peut y avoir des chevauchements.

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Dans un premier cas un professionnel peut être artisan sans être commerçant. Il va être inscrit dans un registre spécifique : le répertoire des métiers. L’obligation de se déclarer en tant qu’artisan est fixée par l’article 19 de la loi Raffarin. Cet article dispose que « Toute personne physique ou morale exerçant un des métiers considéré comme relevant de l’artisanat doit se faire inscrire ». Les nouveaux entrants sont soumis à un certain nombre de règles au moment de l’inscription : le candidat artisan doit être soumis à un stage préalable obligatoire pour avoir le droit de porter le titre d’artisan. Les professions organisent et soumettent les nouveaux entrants à un brevet d’aptitude professionnelle décerné par la chambre des métiers. L’exigence d’un contrat préalable est elle conforme à la liberté professionnelle d’entreprendre ? Le Conseil Constitutionnelle a répondu dans une décision de 2011 par la positive. Un arrêt de Chambre commerciale du 11 mars 2008 concernant un plombier chauffagiste a répondu à la question de savoir si c’était un commerçant ou un artisan. Il existe deux cas de surveillance : administrative et professionnelle. Il s’agit de professions sensibles où la nécessité d’une vraie aptitude professionnelle et jugée nécessaire.

La sanction du non respect de ces activités est une question sur laquelle la jurisprudence a longtemps hésité. La réponse de principe est que les actes professionnels entrepris au mépris de ses incompatibilités ne sont pas en principe sanctionnés de nullité pour une raison simple qui est de protéger les tiers. Celui qui méconnait ces incompatibilités se voit appliquer le régime du commerçant de fait à son détriment. Du point de vue administratif le professionnel peut être sanctionné.

SECTION 2   : LES OBLIGATIONS DU COMMERÇANT EN COURS D’EXPLOITATION

Pendant très longtemps le statut professionnel du commerçant était un faisceau de droit et d’obligations qui a au fur et à mesure du temps perdu de sa spécificité. Un certain nombre des avantages ont progressivement déteint sur le statut des professionnels non commerçants. Celui qui est en règle avec le statut de commerçant peut avoir un fond de commerce et il peut aussi bénéficier d’une forme avantageuse de contrat de location immobilières : le bail commercial.

Parmi les obligations du commerçant on retrouve l’obligation d’avoir un compte bancaire. La loi évoque cela « pour les commerçants », néanmoins en pratique les autres professionnels indépendants sont fortement incités à avoir un compte en banque, s’ils n’ont pas de compte bancaire ils ne peuvent pas s’affilier à une association de gestion agréée, c’est un coup de bambou fiscal. On oblige les professionnels à avoir un compte bancaire pour avoir une forme de traçabilité des entrées et des sorties, cela joue dans l’intérêt des créanciers mais également dans l’intérêt des créanciers publics. Les obligations fiscales du commerçant comportent trois composantes :

la contribution économique territoriale : elle a succédé en 2010 à la taxe professionnelle. Elle se compose de deux éléments : une contribution foncière des entreprises qui est assise sur ce qu’on appelle la valeur locative des locaux de l’entreprise : plus les locaux sont importants plus elle sera importante. Il y a également une cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) qui est constituée d’une taxation d’1,5% du bénéfice lorsque le chiffre d’affaire est supérieur à 152 000 euros

La TVA : c’est une fiscalité qui frappe la consommation. On la mentionne parce que le commerçant est un organe obligé de collecte de cette taxe. Le commerçant est assujetti vis-à-vis du fisc au paiement de la taxe engendré. En pratique le professionnel assujetti ajoute à la valeur brute de sa vente le montant proportionnel de TVA qui est du, il reverse la taxe collectée en en déduisant la transaction qu’il en a payé en amont.

La fiscalité des bénéfices de l’entreprise : il existe en France deux voies alternatives de taxation. La première est celle qui s’applique normalement aux personnes physiques au titre de l’impôt sur le revenu : on parle de taxation des BIC qui sont intégrés à l’IRPP. Les modalités d’établissement du résultat fiscalisé sont variables en fonction du résultat réalisé par ce commerçant. Le régime normal que l’on appelle le régime réel de taxation des BIC consiste à partir du résultat comptable de l’année : les entrées moins les charges auquel on ajoute ce que l’on appelle les charges non déductibles. Il existe un régime micro, quand on est en vente de marchandise le seuil est 26 000 euros de chiffre d’affaire, quand on est vente de prestations le seuil est de 36 000 euros. Le résultat taxable sera le chiffre d’affaire minoré de la valeur forfaitaire de 50% (déduction forfaitaire de 50% de la charge). Les obligations quotidiennes de gestion comptable ne sont pas les mêmes pour les petites entreprises et pour les grandes entreprises. Le petit commerçant peut avoir une comptabilité plus laxiste. L’autre voie alternative c’est l’imposition spéciale de certaines sociétés commerciales : l’impôt sur les sociétés. C’est la voie particulière de taxation de certains sociétés commerciales : les SA, les SAS et les SARL. Il s’agit d’une imposition non pas professionnelle mais d’une taxation à taux fixe qui est de 33, 33 qui s’applique aux bénéfices de la société qu’ils soient distribués aux actionnaires ou gardés dans les réserves de la société.

Cela explique en partie le fait que le commerçant est soumis à un certain nombre d’obligations d’ordre fiscal.

§ 1 – Les obligations comptables

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Dans le code de commerce il s’agit de la tenue de certains livres : les livres des commerçants et de l’entreprise de certains écritures comptables périodiques. Le siège de l’obligation des commerçants à la comptabilité figure à l’article L 123-12. « Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant son entreprise, ces mouvements sont enregistrés chronologiquement ». Ces obligations comptables consistent en un enregistrement chiffré et un enregistrement à caractère chronologique. Cette matière est née spontanément. C’est une pratique, un usage avant d’être une obligation inscrite dans la loi. Cependant quand on regarde les choses de manière instantanée ces obligations font l’objet d’une réglementation compact.

A. Les origines de l’obligation comptable

1. Les origines pratiques Ces origines sont très anciennes, la comptabilité est à ses origines une bonne pratique professionnelle et une bonne pratique professionnelle d’intérêt privé. C’est à dire que cela sert les intérêts de celui qui s’astreint à cette discipline. Dans le très ancien Moyen Age lorsqu’on expérimente les premières méthodes de comptabilité on le fait dans le but de garder une place probante des contrats passés par l’entreprise. Il le faisait dans un livre comportant deux colonnes où le commerçant inscrit ce qu’il doit à ses fournisseurs et ce qui lui est dit par sa clientèle.

2. Son but probatoire

Les articles 2223 du Code civil disposent que la comptabilité tenue par le commerçant peut lui être opposée. Cet article reprend l’article 17 du Code de commerce de 1807. Il pose le principe de la force probante de la comptabilité entre commerçants. Il dispose que « La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce ». Cela illustre le principe de liberté de preuve. De plus « si elle a été régulièrement tenue elle ne peut être invoquée à son profit ». On peut seulement l’utiliser pour faire preuve des obligations d’un autre.

3. La deuxième phase

Au XIIIe siècle les Italiens sont à la pointe du droit commercial avec la banque. En Italie la comptabilité devient plus compliqué, ce n’est plus le système de comptabilité simple (un seul registre avec deux seules colonnes). La comptabilité en partie double est un procédé qui consiste à démultiplier les registres d’écriture. On n’a plus un seul registre avec deux colonnes : on a plusieurs ensembles de comptes. Le commerçant se représente lui même avec un compte particulier : le compte de caisse Il y a le compte de caisse et le compte quotidien. Chaque opération fait donc l’objet de deux écritures solidaires dans les deux comptes concernés. Si le commerçant paye à l’un de ses fournisseurs une de ses marchandises cela va susciter deux écritures : une écriture de débit dans le compte caisse et une écriture de crédit dans le compte du client. L’intérêt de cela est d’avoir une vue plus précise de la gestion de l’entreprise : on sait d’où l’argent vient et où il va. Cela a vocation à être exhaustif et à vocation à s’appliquer à n’importe quelle transaction de l’entreprise. Cette comptabilité en partie double lorsqu’elle est bien tenue est la boite noire des opérations de l’entreprise. On sait d’où vient la marchandise qui a été livrée aux tiers, on retrouve les deux dimensions d’intérêt privé que les professionnels ont développé eux mêmes.

Plus récemment il y a eu une nouvelle obligation imposée dans l’intérêt des tiers à l’entreprise et dans l’intérêt de l’Etat. La comptabilité commerciale a été rendue obligatoire par l’ordonnance de Colbert de 1673. Cela préfigurait le première codification du droit commercial terrestre. A partir de ce moment là date en France l’obligation des commerçants de tenir une comptabilité régulière. Cela ne saurait surprendre si on ne rappelle que sous Colbert l’Etat st interventionniste. Il n’y a pas que l’Etat qui puisse être intéressé pour accéder à la comptabilité des entreprises commerciales, le banquier peut avoir un intérêt à connaître a bonne santé d’une entreprise, il le fait par la lecture de sa comptabilité. Celui qui veut être financé par un banquier lui produira ses documents comptables. Il y a aussi dans le cas où l’entreprise est gérée sous forme de société personnalisée l’intérêt des associés et des actionnaires. La comptabilité est aujourd’hui un instrument obligatoire de gestion de l’entreprise qui est imposé à fins de contrôle de cet gestion. Cela explique certains traits fondamentaux de la réglementation contemporaine de la comptabilité.

S’agissant des sources Le droit comptable se souvient de ces origines historiques anciennes : les bonnes pratiques des professionnels ont un rôle auteur. Les normes ne sont pas en majeure partie dictées par l’Etat, elles sont suggérées par les activités des professionnels eux mêmes. La normalisation professionnelle a une grande place. Cela s’illustre à l’échelon de l’UE et à l’échelon français.A l’échelon de l’UE nous avons dans le droit des textes : règlements, directives, sur les obligations comptables. On constate que les directives et surtout les règlements qu’ils prennent appui sur les normes professionnelles. En matière comptable ils opèrent, renvoient ou incorporent en leur sein des normes conçues et rédigées par des organisations professionnelles de la comptabilité au niveau mondial. Il y a les normes IAS –GATT (International Accounting Standards). Il y a également les normes IFRS qui sont des normes professionnelles de comptabilité d’information financière qui concernent les sociétés cotées en bourse.

A l’échelon de la république française il y a également des spécificités telle qu’une bible de la comptabilité.

La force des sanctions En cas de manquement aux obligations comptables il y a des sanctions. Le commerçant risque gros : parmi les deux plus grandes sanctions encourues il y a : dans les procédures d’insolvabilité le commerçant négligeant risque des sanctions personnelles à caractère pénal et notamment la sanction de l’interdiction de gérer La deuxième sanction, dans les SARL et les SA, il existe un délit spécifique qui est le délit de présentation de comptes inexactes. Les comptes doivent en effet être rendus et publiés tous les ans.

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B. Les principes de la réglementation actuelle

1. Les actes de comptabilité

a. Les documents comptables Cela renvoie aux règles les plus générales qui figurent dans le Code de commerce. S’agissant de la comptabilité on a affaire à quinze articles de valeur législative et une trentaine d’articles dans la partie réglementaire. On les retrouve aux articles R 123-172 et suivants…Ces principes de la réglementation comptable actuelle on peut dissocier les actes de la comptabilité et les règles qui leur sont applicables.Les livres comptables du commerce sont décrits à l’article L 123-12. Cet article se fait le reflet de l’idée que les écritures comptables doivent s’effectuer de manière chronologique durant l’année. Le droit impose une activité d’écriture régulière et continue au nom de la loi et qui s’appuie sur le premier livre : le livre journal du commerçant. Il est sensé recueillir au jour le jour la trace de toutes les opérations patrimoniales. Le deuxième livre comptable est le grand livre. C’est en principe le recueil de tous les droits, il reprend les opérations enregistrées aux livres journal et les ventilent dans les différents comptes de la comptabilité. Le livre d’inventaire est tenu une fois par an et doit faire figurer un relevé exhaustif de tous les éléments d’actif et de passif de l’entreprise au jour considéré avec des indications de leur valeur.

b. les documents récapitulatifs annuels Ils figurent à l’article L 123-13. Il y a tout d’abord le bilan. C’est un tableau récapitulatif qui répertorie les éléments du patrimoine de l’entreprise selon le double critère de la destination des biens à gauche du tableau et de leur provenance à droite du tableau. Dans la colonne de gauche il y a l’immobilisation mais aussi les actifs circulants, c’est à dire les biens de l’entreprise qui n’ont pas vocation à rester de façon permanente. Parmi les actifs circulants il y a les stocks, les liquidités de l’entreprise. De l’autre coté, dans la partie passive on trouve tout en haut les capitaux propres (apports réalisés par les associés), les provisions pour risque et dépréciation et les dettes de l’entreprise. Cela se solde dans des sous totaux et totaux. La particularité c’est que normalement les deux colonnes s’équilibrent. La présentation française du bilan impose de doubler chacune des colonnes afin de représenter les résultats et les évaluations de l’année passée. Chacune des sous rubriques présente les chiffres récapitulatifs de l’année et de l’année n-1, l’utilisateur du bilan peut donc se rendre compte de l’évolution de l’entreprise.

Le compte de résultat qui est un document qui détaille pour l’année passée les charges de l’exploitation (les dépenses réalisées) et les résultats d’exercice poste par poste. Il fait apparaître un solde unique qui représente les bénéfices ou les pertes de l’exercice. L’annexe est un document récapitulatif qui présente la particulier d’être rédigé et non pas chiffré, c’est une partie rédigée très importante parce qu’elle a pour but d’expliquer les réalités comptables attestées dans les documents chiffrés. La loi oblige à faire figurer un certain nombre d’informations légales dont les informations susceptibles d’influencer la situation patrimoniale de l’entreprise. Si des risques imprévus ont été décelés il convient de les faire figurer dans l’annexe. L’article R 123-23 dispose que l’annexe doit faire figurer la liste des dettes à moyen et long terme de l’entreprise.

c. le régime juridique de ces documents Concernant le régime de ces documents il faut remarquer que lorsqu’ils sont bien comptablement tenus ils ont force probante. Ils doivent être libellés en euros et rédigés en langue française. Les entreprises de petites et de moyennes tailles (L 123-16) ont un droit de présentation simplifiée sur le plan comptable. L’article L 123-25 dispose que les personnes qui sont imposées au régime micro (moins de 81 000 euros de vente) sont dispensées de la paperasseries : le droit comptable minimal leur est imposé. Celui qui tient sa comptabilité est libre de la présenter aux tiers, dans le cadre de la communication de justice de la comptabilité on prend en compte l’intégralité du document comptable, le mot communication s’oppose au mot de production. Les cas dans lequel on peut le faire sont restreints et visés à l’article L 123-23, ce sont essentiellement des cas de succession. Dans le cadre des procédures d’insolvabilité, l’entreprise qui est insolvable est soumise à la procédure collective, pour répartir les biens la comptabilité doit être ouverte : on parle souvent de dépôt de bilan. Hormis ces cas tout commerçant a le droit de garder secrète sa comptabilité avec une exception très importante : les sociétés commerciales à risque limité (les SA et les SARL) sont obligées de déposer tous les ans leur comptabilité auprès du registre du commerce et des sociétés. Cela est du au fait que ces entreprises soient opaques.

2. Les principes juridiques applicables aux écritures comptables

a. Le principe de l’image fidèle Le principe premier est le principe de l’image fidèle que l’on retrouve à l’article L 123-14 alinéa 1 er. « régulier, sincère et donner une image fidèle ». On attend pas simplement le respect de la légalité. Il ne s’agit pas simplement d’assurer la légalité, il faut assurer l’honneté, de la fiabilité et du réalisme de ces écritures. Il y a une conséquence juridique très importante de cela : lorsque les normes comptables pourraient aboutir à délivrer de l’entreprise une image non fidèle il nous est fait l’obligation de déroger aux normes comptables. Il y a un certain nombre de principes complémentaires à l’article L 123-17 qui pose la continuité des exercices comptables et des méthodes de comptabilité : chaque nouvelle année on doit prendre la suite des résultats de l’année passée.

b. Les principes complémentaires inscrits dans le code de commerce L’article L 123-19 pose le principe de l’exhaustivité des écritures comptables. Il est absolument interdit de compenser des éléments d’actif et de passif.

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L’article L 123-20 pose le principe de prudence comptable : les biens doivent être évalués à leur valeur d’exploitation, le commerçant est obligé de réaliser des amortissements ou de passer des provisions pour tenir compte des pertes de valeur avérées ou qui risquent de se produire dans le futur. A propos de l’amortissement il faut noter que c’est la manière de faire traditionnelle en France.

§ 2 – Les autres obligations du commerçant

A. La publicité légale en cours d’exploitation

En cour d’exploitation il va falloir tenir à jour et actualiser les données inscrites au registre du commerce.

1. L’actualisation du fichier tenu au RCS

a. Les types d’informations qui doivent être transmises : Pour certaines sociétés commerciales il faut transmettre les résultats annuels par le biais du dépôt de comptabilité. Pour toutes les sociétés et les commerçants personnes physiques plus généralement, une mesure de publicité est requise lorsque l’entreprise connaît une évolution structurelle susceptible d’intéresser l’intérêt public : par exemple décès de la personne physique, mesure d’interdiction professionnelle.

b. Le régime de ces déclarations Il y a deux manières de modifier le fichier tenu au RCS. Elles sont prévues par le Code de commerce : • La possibilité de modification réalisée d’office, par le greffier. • sur déclaration de l’intéressé ou du notaire rédacteur d’actes :Il peut également y avoir modification sur la demande des assujettis. Lorsque la mesure de publicité est passée devant un notaire, le notaire a l’obligation de demander lui même la publication au RCS à peine d’engager sa responsabilité. La situation du notaire est différente de celle du notaire, il n’est pas visé par les mêmes prescriptions, l’avocat est cependant tenu à une obligation de conseil : s’il sait que l’acte accompli sous ses yeux doit être rendu public, s’il viole ce devoir de conseil sa responsabilité pourra être engagée. Si l’acte n’est pas publié il est inopposable aux tiers, l’article L 123-9 alinéa 2 pose cela. Il dispose que « La personne assujetti à un dépôt d’acte ou d’annexe … ALLER VÉRIFIER » Il y a une différence en droit entre un cas d’inexistence et d’inopposabilité.

2. L’accomplissement des autres mesures obligatoires

a. Publicité au BODACC Ces autres publicités obligatoires sont multiples. La plus importante étant la publication des actes ou des faits dans des journaux d’annonce légale. Toute inscription réalisée au RCS déclenche automatiquement ce que l’on appelle la publicité BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales) qui passe par l’INPI. Cela figure à l’article R 123-25.

b. Autres journaux d’annonces légales La loi prévoit le recours à d’autres publications dans des journaux d’annonces légales. Pour les sociétés cotées en bourse il y a un journal spécifique qui s’appelle le BALO. Pour tous les commerçants il existe des procédés de publicités qui passent par des annonces dans des journaux locaux d’annonces légales : dans chaque chef lieu il y a des journaux qui couvrent le département ou la région. En cas de vente d’un fond de commerce par exemple la vente doit être publiée dans un journal local d’annonces légales. Dans un certain nombre de cas le commerçant va être obligé de procéder à des publicités multiples : inscription au RCS plus inscriptions à des journaux multiples.

c. problème du cumul des mesures de publicité et sanction de leur défaut d’accomplissement Mais un problème peut survenir : il peut y avoir des publicités discordantes : par exemple si on a pas réalisé l’inscription au RCS mais qu’on a publié dans le BODACC cela pose un problème. La loi y a répondu dans le premier alinéa de l’article L 123-9 qui dispose que « les dispositions des alinéas précédents sont applicables aux faits et actes sujets à mention ou à dépôt même s’ils ont fait l’objet d’une autre publicité légale, ne peuvent s’en prévaloir les tiers et l’administration qui avaient connaissances des faits ». Lorsqu’il y a cumul toute défaillance est susceptible d’être une cause d’inopposabilité sauf si on peut prouver que le tiers qui invoque le défaut de publicité est de mauvaise foi. Cela se traduit en pratique dans un arrêt de la Chambre commerciale du 20 septembre 2011 à propos de la dissolution d’une société qui avait été publiée dans un journal d’annonce légale mais non publiée au RCS. Un tiers se présente et n’a pas pris connaissance de la publication dans le journal et il se prévaut de l’état dans le registre. Ce cumul de publicité s’il n’est pas respecté peut engendrer des problèmes.

d. renseignements par l’assujetti (papiers d’affaire, site internet, conditions générales de vente) Enfin il faut remarquer que le droit des affaires impose une dernière forme de publicité et qu’on peut présenter comme une publicité spontanée réalisée par le commerçant lui-même à travers son site internet, ses papiers d’affaires ou ses conditions générales de vente. Ne pas respecter les mentions obligatoires peut être qualifiée de faute et engager la responsabilité. Aujourd’hui ces publicités spontanées et notamment celles qui sont effectuées par un affichage en ligne sont moins onéreuses et plus simples à mettre en œuvre.

B. La loyauté du comportement professionnel

Elle est composée de branches du droit nouvelles.

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1. Les sources de ces règles

a. la jurisprudence Nous avons connu dans les cinquante dernières années une évolution assez nette quant à ces sources. Traditionnellement elles étaient nées de la pratique et consacrées par la jurisprudence. C’est ainsi que la jurisprudence française a créé la responsabilité du commerçant pour fait de concurrence déloyal. Cela se rapporte à l’article 1382 du Code civil.Le fait de concurrence déloyal peut s’illustrer par exemple dans les faits d’imitation ou de dénigrement de la concurrence. C’est la jurisprudence accompagnée par le travail de systématisation de la doctrine qui a créé cette notion.

b. le droit de l’UE Dans le droit de l’UE et dans le droit légiféré français les sources formelles en sont venues à s’intéresser à la question de la loyauté des opérateurs économiques. Dans les Livres 3 et 4 du Code du commerce dans le Droit de la consommation on trouve de très nombreuses obligations de loyauté et de transparence. Le Code de la consommation prévoit à l’article L 120-1 la notion générale de pratique commerciale déloyale : « une pratique qui est contraire aux exigences professionnelles et qui altère le comportement économique du consommateur ». Dans le Code de commerce on troue un certain nombre d’obligations de loyauté telle que l’obligation de transparence qui impose notamment de pratiquer affichage des prix, un étiquetage des produits vendus. L’obligation de transparence oblige le commerçant et tout opérateur économique l’oblige à transmettre à quiconque lui demande ses conditions générales de vente

2. Les destinataires de ces règles

Lorsque l’on parle d’obligation légale de bonne conduite la loi est souveraine pour nous dire quelle est l’étendue des obligations qu’elle prévaut, Il y a parfois des facteurs de contingence. On a assisté à un élargissement du champ d’application de ses obligations s’appliquaient aux commerçants au sens strict, aujourd’hui elles concernent tous les opérateurs qui interviennent à titre indépendant sur le marché économique. Ces règles qui imposent un comportement loyal dans les affaires et qui ont tendance à être de plus en plus précisées par la loi forment un nouveau noyau dur de ce droit des affaires.

Chapitre 3 Les dispositifs spécifiques à l’exploitation individuelle

PARTIEL

En France, 2 millions d’© dont 1 millions sont exploitées en forme individuelle, soit 11% du PNB français et 15% de la valeur ajoutée ; environ 1millions 5 salariés.Les problèmes spécifiques : sujétion administrative (=grand formalisme administratif) dissuade du débat d’activité et au bon développement + risque de la mauvaise exploitation qui met en péril le patron individuel et familial car il y a unicité du droit patrimonial d’Aubry et Rau => à une personne, un patrimoine unique.

SECTION 1   : DISPOSITIFS D’INCITATION PONCTUELLE

§1 – statut social et fiscal d’auto entrepreneur

instauration par Loi LLE du 4 août 2008 : dispositif entrée en vigueur très célèbre : dispositif de mise en place de l’auto- entrepreneur. Il ne crée pas un statut intégral, mais statut ponctuel qui joue tant sur le paramètre social que sur le formalisme administratif.

A. terminologie et sociologie

1. La terminologie

L’auto entreprise n’apparait pas dans le texte de la loi c’est un vocabulaire de marketing. Il n’est pas porteur d’une signification juridique. Mais peut apparaitre dans des règlements, et sur le site spécialisé.Le terme d’« Auto entrepreneur » est inspiré de la législation américaine de 1954 : « self employment contribution act. » rappel de l’idée d’incitation de rendre la population salariées auto entrepreneuse.

2. La sociologie

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Le statut de self employment doit permettre de favoriser le début d’une activité secondaire pour laquelle il serait leur propre patron compatibilité avec une activité principale de salarié. On a une volonté d’amenuiser le choc des cultures entre le monde du salariat et le monde de l’©.C’est un statut complémentaire ou transitoire

B. Fonctionnement

Le statut d’auto entrepreneur dépend d’un seuil maximal du chiffre d’affaire annuel fixé par le Code de la sécurité sociale. (L123-1-1 du code de commerce y renvoie). Ce seuil correspond à la défintion du régime micro en matière fiscale l’activité envisagée ne doit pas excédée 80 000€ de CA qd vente de marchandise ou 32 000€ de CA qd prestation de service (≠ expliquée par le prix des charges importantes pour les marchandises). Le statut d’auto entrepreneur peut être maintenu tant que les seuils ne sont pas franchis.

1. Dispense d’immatriculation sur les registres professionnels Article L123-1-1 du Code de commerce : pas besoin de se présenter au RCS, mais il faut déclarer le début de l’activité au centre de formalité des entreprises (CFE) afin de déclencher l’attribution d’un numéro sirene par l’INSEE.Le statut d’auto entrepreneur ne comprend aucune limitation en termes d’activité exercée ou d’incompatibilité. C’est l’entreprise pour tous. L’accès est facile, par simple déclaration, minimum de coût.

2. Prélèvement libératoire social et éventuellement fiscal Pas de soumission à la TVA dans le cas de l’auto entreprise. L’idée à la base du statut auto entrepreneur est celle qu’on ne paie qu’en fonction de ce qu’on a gagné. Cela se traduit par l’exercice d’une option pour le régime dit du micro social paiement libératoire forfaitaire de 12 ou 18% du chiffre d’affaire à charge.On ajoute à ce régime une variable qui ne sera pas attribuée à tous les auto-entrepreneurs, qui replace ce système aussi sur les impôts. Sur le terrain fiscal, on a la possibilité d’avoir un régime de paiement libératoire de l’impôt de 1 ou 2% du chiffre d’affaire. Les gens dont le revenu est trop élevé ne peuvent pas en bénéficier.

3. quelques problèmes liés à ce régime Problème technique : l’auto entrepreneur n’est pas immatriculé au RCS pas de privilège pour le statut des baux commerciaux. Forme de concurrence injuste selon les professionnels de plein exercice. Les artisans ont cependant réussi à obtenir que l’auto entrepreneur qui veut exercer une profession artisanale doit avoir fait un stage. Assurance de la sincérité des revenus déclarés : soumission au régime comptable ? Le législateur a prévu une comptabilité se résumant à la tenue d’un livre de recette au jour le jour. Contrainte dans l’article L123-1-1 du code du commerce : salarié ne peut pas prospecter chez les clients de son employeur.

Le pouvoir règlementaire prévoit des formulaires types à remplir facilite l’accès à l’auto entreprise. C’est encore une intention de faveur d’accès à la libre entreprise.

Ce dispositif est de portée limitée, l’auto entrepreneur n’est pas un statut complet. Ce n’est qu’une simple simplification administrative fiscale et sociale.

§ 2 – Protection des intérêts de la famille

2 remarques : il existe des dispositifs dans le droit des successions. Dans le droit bancaire, règle Madelain de 1994 des règles existent qui sont dans le code monétaire et financier sur les garanties qu’un banquier est en droit d’exiger d’un entrepreneur indépendant et sur l’ordre des poursuites exercées par le banquier quand il n’est pas payé (poursuite en priorité des biens de l’entreprise).

A. protection du conjoint (L121-4 s)

Loi de 1982 : égalité professionnelle des hommes et des femmes + dispositif de protection du conjoint => L121-4 du Code de commerce. La loi dit qu’elle s’applique aux entreprises quelles qu’elles soient. Le dispositif est applicable aux personnes mariées et pacsées. La loi prévoit 3 statuts parmi lesquels les époux peuvent faire un choix :

- statut de conjoint salarié : sous l’autorité hiérarchique du conjoint (paiement des charges sociales). Tout le droit du travail s’applique. - Statut de conjoint associé : les 2 sont co exploitants et participent aux risques de l’entreprise- Statut de conjoint collaborateur : hybride collaborateur occasionnel et intermittent. Le conjoint n’est pas payé, mais des cotisations à la

sécurité sociale seront versées pour assurer une protection sociale. La loi impose que l’option soit déclarée au CFE ou au registre des publicités professionnelles.

L’option implique des conséquences sur la gestion de l’© face au 1/3 :

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- L121-5 si le chef de l’entreprise souhaite vendre ou conférer à un tiers des droits doit recueillir le consentement du conjoint, sinon une action en nullité peut être ouverte.

- L121-6 et L121-7 : propre au statut de conjoint collaborateur : « il est présumé avoir un mandat général d’administration de l’© » supposition légale que le conjoint à le droit de passer des actes de l’entreprise au nom de l’entreprise. Donc le conjoint collaborateur, passant à un acte, pourra engager le chef d’entreprise. L’exploitant individuel est tenu, le conjoint, lui, ne l’est pas. Mais quand la confiance n’existe plus entre les époux, il y a possibilité de révoquer le mandat après passage devant un notaire.

B. Déclaration d’insaisissabilité de l’immeuble (L526-1 s)

C’est la déclaration d’insaisissabilité de l’immeuble 2003, modifié ensuite par le législateur => Livre V, articles L526-1 et suivants du Code du commerce. Cela permet à la famille de ne pas être mise à la rue en cas de mauvaise gestion des affaires.C’est le retranchement au domaine de poursuite des créanciers d’un ou plusieurs immeubles. Le texte est applicable à tous les entrepreneurs. La résidence principale et toutes les résidences secondaires peuvent bénéficier de cette protection. Elle se réalise de manière formelle devant un notaire soumise à une double publicité : au registre CS et/ou sur le registre de la publicité foncière. Ce texte a eu peu de succès depuis 2003 : 20 000 déclarations étant donné le coût. Tout créancier ne pourra pas poursuivre sa créance après la naissance de la déclaration.Si entrepreneur est dans une procédure d’insolvabilité, l’insaisissabilité résiste et a une efficacité dans la procédure de faillite (Com, 28 juin 2011).

Ccl° : La loi de 2003 qui a instauré la déclaration de l’insaisissabilité a ajouté d’autres mesures de protection des intérêts familiaux (L526-4 : justification de l’information du conjoint de la vie des affaires sur le patrimoine de vie des époux et -5 : prise de crédit dont la garantie repose sur gains personnels, alors il sera protégé comme un consommateur.) volonté de limiter au mieux les risques pesant sur l’exploitant et sa famille.

Ces mesures même si utiles, sont ponctuelles. Sont-elles suffisantes face à la question de la possibilité d’organiser son patrimoine pour délimiter les risques sur son patrimoine indépendant ? Ce serait une séparation du patrimoine pro et personnel.

SECTION 2   : LES DISPOSITIFS TRANSVERSAUX DE CLOISONNEMENT PATRIMONIAL

Permettant la récente possibilité de séparer les patrimoines figure du patrimoine d’affectation ?Un même sujet de droit pourrait alors avoir un patrimoine de droit commun et personnel combiné avec un autre patrimoine, qui serait affecté aux biens professionnels.

Consécration dès le droit allemand (personne physique a un patrimoine à part pour son activité professionnelle Zweckvormitten( ?)).Rapport du professeur Champeau en 1978 qui favorise la séparation du patrimoine.Rapport CCI de paris en 1981 lettre morteRapport de maitre Barthélemy même chose.

Le législateur a procédé par étape pour instaurer la séparation du patrimoine : consécration cachée derrière les sociétés dotées de la personnalité juridique mais qui ne comporte qu’un seul associé (société uni

personae) consécration frontale avec loi de 2010 sur EIRL.

§ 1 – Les sociétés dites « unipersonnelles »

Aussi appelées sociétés à associé unique, elles constituaient une hérésie, car loi disait qu’une société avec 1 seule personne encourait la nullité. Les PME étaient donc gérés avec un associé de paille. Le législateur a fini par consacré les sociétés à personne unique.

A. Cas de figure (genèse de l’EURL et de la SASU

réforme 1985/1998 : ouverture des SARL aux exploitants individuels, on parle alors d’ EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée). L’EURL est donc une personne morale indépendante. Elle a donc un patrimoine propre. On retrouve la même chose avec EARL pour le domaine agricole Loi de 1999 : les Sociétés par Action simplifiées peuvent être constituées et gérées en forme uni personae.

Le succès est ≠ pour les 2 : - fut assez faibles (moins de 10% des organisations en EURL) - fort pour SASU => structure des groupes de sociétés. Cela permet de cloisonner les risques de responsabilité entre associés.

B. Particularisme de ces sociétés 37

Ce sont de vraies sociétés, le droit des sociétés s’applique avec certaines simplifications. Tout ce qui se détermine collectivement va être consigné sur un registre même pour la société uni personnelle.

On observe que le législateur impose des dispositions de transparence aux personnes morales, mais il va considérer la situation sous jacente de la personne physique quand ça lui est favorable. Ex : matière fiscale : transparence possible : choix de la taxation selon l’IS ou selon l’IRPP (taxation normale pour les personnes physiques). Ou bien, quand exploitant loue un local commercial et qu’il prend sa retraite, la législation protège l’exploitant individuel (article L145-4 et L145-51 dans la règlementation des baux commerciaux).

§ 2 – L’entrepreneur à responsabilité limitée (EIRL)

PARTIEL : Il s’agit de séparer son patrimoine pour cloisonner les actifs et passifs professionnels. EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée) est une institution optionnelle créée par la loi du 15 juin 2010 (possible commentaire en partiel) L526-6 du Code de commerce. Dés lors, les créanciers professionnels ne pourront poursuivre leur créance que sur les biens affectés à l’entreprise.Le législateur avait prévu un complément du dispositif par règlement. Les décrets sont survenus en décembre 2010 dispositif opérationnel. Le décret a créé en plus un registre spécial des EIRL. On va l’appeler le RCSEIRL. Registre spécial de publicité tenu par le greffe publicité légale des EIRL ni commerçantes, ni artisanes. Dans les textes d’application, le gouvernement a mis en place un certain nombre de formulaire type éviter la rédaction. Le législateur veut que l’entrepreneur puisse accéder à l’EIRL sans que soit nécessaire un avocat ou un juriste.

A. Constitution du patrimoine professionnel affecté

Alinéa 1er, article 526-6 figure du patrimoine affecté consacrée, mais il n’y a pas de création de personne morale. « tout entrepreneur » permet d’ôter toute limite au secteur d’activité et au statut de l’entreprise. Ce statut peut être cumulé avec celui de l’auto-entrepreneur. Entrepreneur individuel peut créer plusieurs patrimoines affectés (un par entreprise) « un même bien ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine professionnel affecté ». Il faut faire une interprétation a contrario. Cette possibilité entrera en vigueur au premier janvier 2013.

1. l’acte d’affection (L526-6 s)

Acte par lequel l’entrepreneur va doter son entreprise d’un statut. Il repose sur une déclaration unilatérale de volonté très formalisée.

a. L’objet

On peut affecter, d’après le législateur, des biens, des droits, des obligations (= passif) ou des sûretés (= droits particuliers de garantie). Le législateur a préféré énumérer les biens au sens légal. L’introduction des obligations dans ce patrimoine est contraire au droit civil car on ne dispose pas de ses dettes. Le législateur voulait viser le cas de figure d’un contrat d’assurance composée d’obligations, dettes. Les termes de la loi excèdent la volonté du législateur. L’alinéa 2 distingue les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise, des biens simplement utiles à l’exploitation de l’entreprise. Le législateur impose l’apport des biens nécessaires à l’entreprise, alors que les biens utiles sont facultativement apportés au patrimoine. Ex : camionnette de la pizzeria ambulante nécessaire donc apportée à l’EIRL. Sauf terrain exploité par l’agriculteur qui peut ne pas être apporté à l’EIRL. L’argent est considéré comme des biens utiles.

b. Conditions de validité

L’entrepreneur doit avoir la capacité d’exercer une activité professionnelle (problème du mineur qui a besoin d’une autorisation). Il doit aussi respecter le formalisme des articles L526-8 à -11 imposent des mentions obligatoires (objet de l’activité exercée, information préalable du conjoint, état descriptif des biens affectés à l’égard de leur quantité et de leur valeur, pour les biens affectés en nature il faut une évaluation par un professionnel quand bien supérieur à 30 000€). Si l’évaluation réelle est ≠ de celle déclarée, l’entrepreneur est responsable de la différence d’appréciation.

2. La publicité de l’opération

L’acte doit publier la séparation des patrimoines.

a. diversité des publicités

Cas d’apport de biens déjà soumis à une publicité (ex : bien immobilier qui est doit déjà être publié au registre des hypothèques, de même pour un brevet). On parle alors de publicité réelle.

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La publicité d’ordre professionnelle s’y ajoute inscription de l’EIRL sur le registre de publicité légale : RCS/ Répertoire des métiers/ RSEIRL (si ni commerçant, ni artisan ou auto entrepreneur)Article L526-7 quelqu'un qui est artisan et commerçant peut choisir son registre professionnel de publicité.Tout cela montre la complexité du caractère des publicités.

b. nature et effets de la publicité professionnelle

La mesure de publicité imposée au registre permet l’accomplissement d’un contrôle formel de régularité de l’opération d’affectation ( Art L526-8). On peut mieux identifier le professionnel car il y a déclenchement de l’attribution d’un numéro sirene par l’INSEE.On cherche aussi à permettre l’information des 1/3. Le Code de commerce dit que la déclaration d ‘affectation est conditionnée par la mesure de publicité et qu’une fois accomplie, la mesure d’application permet l’entrée en vigueur de la mesure de publicité au même jour. Cela permet de ne pas faire supporter à l’entrepreneur les délais et retards des procédures administratives.

La constitution du patrimoine est très formelle, mais facilitée par les formulaires types et facilitée par un coût peu élevé. En effet, le coût total de la déclaration est de 42€, les modifications sont à hauteur de 22€. L’entrepreneur est en plus dispensé du service de l’avocat

B. Régime du patrimoine professionnel affecté

1. Efficacité de l’affectation

La conséquence juridique de la déclaration : division des patrimoines personnels et professionnels donc limitation du droit de poursuite des créanciers. Les créanciers seront ≠ en fonction de quel patrimoine. L’entrepreneur a des obligations particulières de bonne conduite afin que l’affectation produise son effet

a. Obligations liées au statut de l’EIRL

• L526-6 arborer le sigle EIRL (avec nom de l’entrepreneur). • L526-13 compte bancaire dédié à l’EIRL + tenue d’une comptabilité autonome pour son activité professionnelle. Cette activité joue à plein, ou de matière réduite selon les seuils dépassés de l’entreprise. • L526-14 dépôt annuel de la comptabilité au registre de publicité professionnelle. Le professionnel est tenu de déclarer les changements apportés au patrimoine.

b. Impact de l’affectation sur les tiers (v L526-12)

opposabilité aux 1/3 du patrimoine (article L526-12) définition des créanciers de l’EIRL : opposabilité aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la déclaration. Donc a contrario, les créanciers antérieurs à la déclaration ne sont pas concernés. Entrepreneur peut rendre opposable la séparation de ses patrimoines aux créanciers antérieurs si :

- mentionné dans déclaration d’affectation- notifie aux créanciers concernés

Conseil constitutionnel a contrôlé la loi en émettant une réserve de déclaration procédure de garantie pour les créanciers antérieurs.

Si toutes les conditions sont réalisées, les 1/3 doivent respecter la séparation des patrimoines personnels et professionnels (L526-12) créanciers professionnels n’agiront que sur les biens affectés à l’EIRL, de même pour le créancier personnel.Le législateur prévoit des exceptions à l’étanchéité des patrimoines si :- EIRL a commis fraude ou manquement grave aux obligations de « bonne conduite » (Respect des règles d’affectation obligatoire des biens

ou bonne tenue des comptes affectés). - Loi n’a pas interdit à un créancier de demander des garanties conventionnelles sur des biens de leur choix pas d’interdiction de prendre

une sûreté sur un bien personnel.

2. pérennité de l’affectation

a. Cas ou l’affectation disparaît (L526-15) il y a deux cas ou le patrimoine affecté disparaît. • Premier cas de disparition du patrimoine de manière rétroactive, lorsque l’entrepreneur renonce au bénéfice de l’affection patrimoniale. Elle a un caractère collectif. On renonce de manière générale au bénéfice de séparation de patrimoine. Mécanisme dangereux pour les créanciers. • Le deuxième cas est le cas de disparition non rétroactive (L526-15). Elle intervient en cas de décès ou en cas de création d’activité avec renonciation concomitante au bénéfice… chaque classe de créancier garde un actif sur lequel les dettes pourront s’exécuter.

b. Cas ou l’affectation se maintient (notamment L526-16 s)

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Art L521-1. En cas de survenance d’une procédure d’insolvabilité. Lorsqu’une procédure d’insolvabilité est ouverte relativement au patrimoine professionnel l’affectation est maintenue. L’insolvabilité professionnelle ne contamine pas le patrimoine personnel. Maintient de l’affectation en cas de reprise successorale par un héritier (L526-16) cas ou l’entrepreneur décède, reprise successorale dans les 3 mois, le patrimoine continue a vivre sa vie, l’affectation ne disparaît pas. Survivance de ce patrimoine lorsque l’entrepreneur décide de le vendre ou de le donner volontairement art L526-17

Conclusion sur ce dispositif et le chapitre 3 : le législateur a prévu un dispositif détaillé mais extrêmement moderne de transfert de l’entreprise parce que l’actif et le passif peuvent être cédés ensemble. La doctrine juridique a été extrêmement critique sur cette institution low cost, au contraire le prof pense que c’est un dispositif simple, efficace, peu couteux qui permet au petit entrepreneur de limiter les risques en séparant son patrimoine en deux.

Titre 3 Les biens de l’entreprise

Nous allons aborder en substance les textes contenus dans le titre 4 du livre du code de commerce « du fond de commerce » L121-1 et suivants du code de commerce. Le titre 4 regroupe des textes sans jamais définir l’objet du fond de commerce. On trouve la réglementation de certains contrats, décrits dans le livre 4. Il y en a 4, dont trois qui visent des opérations sur le fond de commerce, comme la vente de fond de commerce, et un quatrième, distinct, contrat dit « de bail commercial ». Le bail est le dispositif qui permet de louer dans la durée des locaux voués à l’activité commerciale.

Explication : le fond de commerce est uns institution spontanée, née de la pratique des commerçants, relativement récente puisque le mot fond de commerce apparaît approximativement à la fin du XIX. Cette expression est née d’une autre formule « le fond de boutique », ou sont stockées les matières premières, les marchandises, les machines… on s’y est intéressé dans la pratique car lorsqu’un commerçant vendait son activité il cherchait à vendre son fond de boutique, c'est-à-dire son stock, etc. Ces institutions, ces biens et contrats spécifiques vérifient ce constat fait : initialement il s’agissait d’institutions propres aux commerçants et puis peu à peu, elles vont déteindre d’une manière variable sur les autres professionnels (artisans, agriculteurs, libéraux). Cette extension n’a pas été uniforme et intégrale. Ex : le bail commercial était réservé aux commerçants au sens strict exploitant un fond de commerce. Puis, le législateur, a étendu par un texte de loi ad hoc le bénéfice du bail commercial aux artisans.

Un médecin a t il l’équivalent d’un fond de commerce ? Peut il céder sa clientèle, son bureau, ect ? Oui, clientèles cédées très cher. Traditionnellement la notion de fond professionnel libéral était refusée à cause d’un préjugé, mais par un arrêt de revirement important du 7 novembre 2009, la Cour de Cassation a décidé que les règles et les principes de l’ordre public français ne s’opposaient pas à la cession de clientèle libérale.

Chapitre 1 Clientèle et actifs spécifiques de l’entreprise

Objectif de ce chapitre : réaliser un panorama des biens spécifiques de l’entreprise, de ceux qu’on ne rencontre pas habituellement dans le droit des biens. Voir les biens originaux par rapport à la théorie civile des biens.

SECTION 1   : LA CLIENTÈLE

§ 1 – Approche statique

La clientèle est la propriété rêvée de chaque commerçant, mais juridiquement impossible ou très difficile à réaliser.

A. L’idée d’une propriété de la clientèle.

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Trois idées : - l’idée de propriété de clientèle a une grande part de vérité si on se rend compte que la clientèle est essentiellement attachée à l’identité

particulière et aux qualités spécifiques de l’entreprise. - Le caractère incorporel de cette propriété ne constitue pas un obstacle juridique. La division des meubles et immeubles corporels ne

résume pas l’intégralité des propriété juridiquement admissibles. Ex ; brevet des propriétés intellectuelles, régies par le droit de la conso. - La propriété selon le régime précis qui lui est donnée par le régime des biens du droit français (art 544 Code Civil) est discutable : la

propriété est exclusive et perpétuelle, or cela n’est pas envisageable sur autre chose que la matière inerte. « est ce envisageable sur un meuble d’homme et de femme ? ».

B. les obstacles tirés des libertés publiques.

Obstacles incontestables :• Le premier est celui de la liberté de choix des clients. Le client est un homme qui a le droit d’être infidèle dans les relations contractuelles. Le contrat passé entre un client et professionnel ne peut pas être perpétuel, on peut toujours résoudre le contrat. De même, le client a toujours le droit de ne pas contracter. Il ne commet pas de faute en allant à la concurrence. L’arrêt de revirement du 7 novembre 2009, « la cession de clientèle médicale n’est pas illicite, pour autant que la liberté de choix des patients est réservée ». Cette réserve sur la liberté de choix de patient ne vaut elle pas aussi pour les clients d’une activité commerciale ? • Le deuxième obstacle est la liberté d’entreprendre des concurrents . Liberté de concurrence essentielle dans les économies modernes. Elle implique le droit de s’établir, de s’installer, mais aussi le droit de capturer la clientèle du voisin. En revanche, les moyens sont contrôlés : la limite est la faute dans les moyens employés (dénigrement, théorie de la concurrence déloyale).

§ 2 – Approche dynamique

L’objet de clientèle est instable, fugitif, fuyant mais représente une valeur économique. Cette valeur économique est le signe des affaires qui ont réussi. Le signe tangible d’une affaire qui a réussi est celui d’avoir fidélisé de manière informelle des clients. Cette clientèle est susceptible d’être valorisée économiquement et cédée juridiquement. Ex : contrat de présentation de clientèle : on ne cède pas la clientèle mais on détourne cette impossibilité en la présentant à son repreneur. Deux éléments pour rendre ces choses juridiquement plus acceptables :

A. L’opposition entre la clientèle concrète et la clientèle abstraite.

Quand on parle des obstacles à la clientèle, on pense souvent à la clientèle concrète conçue comme l’addition des clients individuels nettement identifiés. Mais on peut aussi envisager cette notion de clientèle de manière plus globale, en supposant que les clients même s’il y a une certaine récurrence ne sont pas toujours les mêmes, il peut y avoir de la clientèle de passage. Cette clientèle abstraite n’est plus réductible à la somme des clients, elle est un volume d’affaire, un chiffre d’affaire récurrent nonobstant le fait que les clients ne sont pas toujours les mêmes d’une année sur l’autre. Cette vision abstraite qui représente la permanence des affaires et néglige la conception de l’individualité des contrats permet de rendre plus acceptable la notion de cession de la clientèle.

B. La clientèle comme flux d’affaire, comme portefeuille de relations contractuelles

Dans cette vision la clientèle représente le public intéressé par l’exploitation, le public susceptible d’acheter des marchandises ou des prestations de services fournies par l’exploitant. Appui sur la qualité de contractant, et fait dire au professeur PAUL DIDIER « la clientèle n’est ni plus ni moins qu’un ensemble de contrats »Arrêt jurisprudence de la Cour de Cassation qui dit que lorsque s’opère entre un exploitant et son repreneur la cession d’un fichier de clientèle, la jurisprudence requalifie l’opération et dit que la cession du fichier est une cession de la clientèle elle même.

Clientèle notion centrale car autour d’elle gravitent les autres secteurs (section 2 et 3) Qu’est ce qu’un fond de commerce ? C’est une masse de bien qui gravite autour d’un élément central, la clientèle.

SECTION 2   : LES FACTEURS ATTRACTIFS DE CLIENTÈLE

Grande variété de facteurs attractifs, disparates. On va essayer de les discerner par leur fonction. Importance : on a impression que ce sont des choses négligeables et secondaires, mais ce sont elles qui permettent de fidéliser la clientèle. Ces facteurs attractifs sont des agents fixateurs de la clientèle et cela explique au moins leur très grande importance économique. Ce sont des actifs qui permettent de donner sa valeur à l’entreprise.

§ 1 – Les facteurs inhérents à la personne de l’entrepreneur (les identifiants de l’entreprise)

A. La dénomination de l’entreprise

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1. La figure du « nom commercial » Le nom commercial est une sonorité et un graphisme. Ce nom commercial peut être évidemment fantaisiste, pas forcément nom propre. Le nom commercial doit être distingué de ce que l’on appelle l’enseigne, réalité ancienne du commerce (excroissance sur la devanture du magasin permettant de le signaliser).

2. Le régime du nom commercial • Si ce nom commercial est distinctif, permet d’identifier la qualité attendue de l’entreprise, alors il peut devenir une valeur patrimoniale cessible. Ex : scotch, identifié au papier collant, il est une valeur patrimoniale. Cela a été admis à parti d’un nom commercial dérivé d’un nom patronymique arrêt chambre des requêtes 1909 champagne HEIDSICK, nom de la famille exploitant le champagne, employé comme nom commercial, entreprise vendue avec le nom patronymique. Pose des problème particuliers si risque de confrontation du nom commercial et du nom civil, patronymique. Jurisprudence 1985 arrêt BORDAS, Chambre commerciale 2003 Alain DUCASSE. Lorsque le nom commercial est cédé, il se détache du nom patronymique et fait interdiction aux cédants de l’utiliser à nouveau pour une activité commerciale autre. • Nuance : si un mec veut ouvrir un magasin avec son nom « Nicolas », liberté du nouvel entrant d’exploiter son nom propre. Mais nuance, sanctionnée par la responsabilité de la cc déloyale : lorsqu’on sait que le nom est déjà exploité notoirement dans le champs de l’activité considérée il faut choisir un nom qui ne créé pas de confusion. Si le mec ouvre une cave Nicolas, avec activité de concurrence déloyale. Il peut s’appeler Cave Edmond Nicolas si ca lui chante.

B. L’emplacement de l’entreprise

1. L’importance de l’établissement géographique de l’entreprise. Celui qui sera le mieux placé sera le plus susceptible de réussir. Achalandage : vient de la clientèle de passage (ex premier magasin de crêpes au mont saint Michel). L’achalandage est le potentiel commerçant d’un endroit. La clientèle est déterminée à raison de l’emplacement de l’entreprise.

2. Les moyens de se procurer un ou plusieurs établissementComment se procurer de bons locaux ? Achat (procuration en propriété) ou location (procuration en jouissance). entreprise avec plusieurs établissements : succursales. Seule restriction : tout local n’est pas affecté à une activité professionnelle. On retrouve la figure des baux et notamment du bail commercial. L’emplacement géographique est tellement décisif que la pratique des baux professionnels impose souvent le paiement d’une somme spécifique « le pas de porte » qui assure un chiffre d’affaire quoi qu’il arrive : paiement anticipé de l’avantage spécifique de l’emplacement. La valeur de l’emplacement est susceptible d’être monétisé. Une fois rentré en jouissance des locaux, l’avantage du statut des baux commerciaux est celui ci : le commerçant a un droit a demeurer presque perpétuellement dans les locaux, renouvellement quasi indéfiniment du contrat de bail. Garantie : si le propriétaire nous met dehors on a droit à une indemnité qui nous couvrira de la perte de CA imposée. statut quasi perpétuel du bail + garantie de l’implantation du bail = forme de propriété, appelée « propriété commerciale » : pas un droit réel, mais droit du locataire de se maintenir dans les locaux. Cette propriété commerciale a été consacrée par la loi sur la pression des petits commerçants.

C. Les autres facteurs de communication

• Un numéro téléphonique. Le propriétaire du 118218 est assis sur un tas d’or. Facteur attractif de clientèle. • Un site internet : constitue il un déterminant du nouveau fond de commerce, électronique ? Le site internet est attribué en application d’une réglementation dense, qui a des garanties légales contre l’expropriation de l’adresse internet. L’adresse internet est aussi un outil de capture de clientèle, qui peut être aussi valorisé et faire l’objet de contrats de cession ou de location. • Le fichier client : si on a réussi à répertorier tous les clients, la liste vaut un certain prix, c’est un facteur attractif susceptible d’être cédé et monayé. Tous ces facteurs attractifs de clientèle sont des facteurs qui permettent d’identifier la personne de l’entrepreneur mais ce sont des facteurs à priori neutres. Ils n’impliquent pas nécessaire une certaine qualité des produits de l’entreprise (≠ §2)

§ 2 – les facteurs de valorisation de l’entreprise et de ses produits

A. Les droits de la propriété intellectuelle

Principalement réglementés dans le CPI (code propriété intellectuelle). Grand auteur de la seconde moitié du XX, doyen ROUBIER, a essayé de classifier ces droits en disant que « ce sont des droits de monopole, ce sont des droits de clientèle ». décrit l’objet de ces droits de PI. On attribue le droit de mettre en œuvre une invention, d’utiliser un signe, afin de fidéliser plus facilement un segment de clientèle. Variété de ces droits de monopole, droits de la PI :

• Les droits sur les créations de l’entreprise, techniques ou artistiques . L’entreprise a inventé quelque chose, on lui reconnaît le droit d’exploiter privativement une invention. Brevets, les obtentions végétales (OGM), le droit d’auteur qui n’est plus cantonné aux créations artistiques mais peut s’appliquer aux logiciels. Deux remarques sur ces droits sur les créations :

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- différence entre le régime des propriétés industrielles (brevet) et les propriétés littéraires (droit auteur). Les propriétés littéraires naissent de manière spontanée, tandis que les propriété industrielles ne naissent que par une publicité d’un brevet, faite auprès de l’INPI (institut national pour la propriété industrielle). La nullité est de 20 ans pour le brevet et de 70 ans max pour les PL.

- on dit souvent que pour une même création l’entrepreneur est face à une alternative : o voie publique : déposer une demande d’attribution de brevet tout le monde prendra connaissance de l’invention, o et la voie privée, on ne le dit à personne, on en fait un « savoir faire » le « know how ». c’est une invention protégée par le régime du

secret. Si on s’est fait reconnaître publiquement, le monopole est efficace et assuré par le droit, poursuite pénale ou civile du chef de la contrefaçon. La contrefaçon a un double volet pénal (emprisonnement et amende) et civil (indemnisation). A l’inverse celui qui usurpe un savoir faire ne risque qu’une chose : la responsabilité civile non pas pour contrefaçon mais en cas de faute prouvée.

Lien monopole sur les inventions et l’attraction de la clientèle.

• Les droits sur les signes distinctifs de l’entreprise : - la marque, protégée sous condition d’inscription pour durée de 10 ans renouvelables. - Les dessins et modèles. - Les indications de provenance : les AOC. Permet de distinguer et valoriser un produit.

Régime fixé par le CPI. Deux distinction susceptibles d’être protégés ; le nom commercial et l’enseigne peuvent bénéficier d’un surcroît de protection s’ils sont distinctifs (seule condition) en étant déposés comme marque.

B. Les autres avantages incorporels

1. Des autorisations administratives Des licences d’exploitation d’un certain nombre de commerces particuliers. Cas exceptionnels ou l’intervention de l’administration créé officiellement la rareté (licence de taxi, de pharmacies), contrôle de la vente de tabac, de boisson, cas particuliers par rapport à la liberté d’entreprendre. L’administration doit donner son autorisation pour l’ouverture d’un commerce dans le domaine considéré. Avantage corporel considéré qui peut prendre de la valeur tout simplement grâce à la rareté.

2. les certifications qualité des produits ou des services normes ISO : normes, chartes de qualité élaborées par des organismes privés. Le fait de se conformer à la charte de qualité et de porter le label est un avantage incorporel particulier qui permet de fidéliser une clientèle et peut être monétisé par l’exploitant lorsqu’il veut louer son affaire.

Si on additionne la clientèle et les facteurs attractifs de clientèle et qu’on y ajoute certains actifs non spécifiques comme le stock, l’outillage, on a la figure d’un fond de commerce.

SECTION 3   : LE FOND DE COMMERCE ET LES AUTRES FONDS PROFESSIONNELS

Le fond de commerce est le plus ancien, le plus classique.Remarques :

- ordre économique : le fond de commerce n’est pas une dénomination passive de l’entreprise. L’entreprise est la réunion d’actifs et de dettes. Or dans le fond de commerce, le passif n’est pas présent de même qu’un certain nombre de contrats.

- Le fond de commerce représente qu’une fraction de la face active et productible de l’entreprise. - Le fond de commerce est une richesse en mouvement (≠inerte) susceptible de disparaître des lors qu’elle n’est pas exploitée.

§ 1 – La définition juridique du fond de commerce

Définition qui n’est pas légale : aucun texte de loi ne définit le fond de commerce, elle est donc jurisprudentielle. Elle est l’œuvre de la doctrine. Plusieurs décisions :

- Cour de Cassation chambre civile du 15 février 1937 : « la clientèle est la qualité essentielle d’un fond ». = le fond gravite nécessairement autour d’une clientèle.

- Affaire de la buvette du champs de course : assemblée plénière avril 1970 : on se posait la question de savoir si l’exploitant de la buvette à l’intérieur de l’hippodrome pouvait prétendre avoir un fond de commerce propre. Sans fond de commerce, pas de conclusion de bail commercial. La Cour de Cassation dit que pour avoir un fond de commerce il faut avoir une clientèle propre, exploitée de manière indépendante : mais ici c’est nécessairement la clientèle du champs de course, donc pas de fond de commerce. Jurisprudence plus récente de la Cour de Cassation qui dit que celui qui exploite un stand dans un grand magasin a un fond de commerce : assouplissement de la jurisprudence.

A. Les 2 qualifications classiques du fond de commerce

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• Le fond de commerce est une universalité de fait. Ce n’est donc pas une universalité de droit comme le patrimoine. Il faut voir là un héritage direct du caractère spontané de l’institution. Assemblage de choses disparates.

• Le fond de commerce est un homme incorporel. On considère donc que c’est un objet de droit indépendant qui peut faire l’objet de contrats.

B. Prolongement et Eléments critiques de ces qualifications

• Qualification en tant que bien incorporel : montre en droit la distinction du tout et des parties. On sein du fond de commerce il peut y avoir des choses de nature corporelle. Malgré cela le tout est distinct de ses parties. Distinction entre le tout et ses parties : montre que les choses corporelles, les actifs individuels qui composent le fond gardent leur nature juridique propre mais qu’elle s’estompe des lors que l’on considère le fond par une opération spécifique.

• Observation sur la qualification mobilière : pourquoi considère-t-on que c’est un bien meuble ? La première raison est d’ordre technique. Le régime juridique des immeubles est nécessairement plus lourd que celui des meubles et le droit français des biens est habitué à appliquer des fictions. Le régime des meubles est plus souple et moins formel : considération pragmatique.

• Qualification comme universalité simple : aurait on pu dire que le fond de commerce constituait un patrimoine d’affectation, une universalité de droit emportant en son seing association d’un passif et d’un actif ? Oui mais on l’a pas fait par attachement au principe directement des biens d’Aubry et Rau, ignorant le droit commercial. Depuis l’avènement des EIRM, la modernité n’est elle pas nécessairement le signe d’une amélioration technique ? Un certain nombre de repreneurs d’entreprises considère que la nature classique du fond de commerce est bonne car on ne rachète que des éléments d’actifs. Les anglais opposent sur ce sujet les share deals et les assert deals. Les share deals sont le rattachement des actions de l’entreprise : on reprend les actifs et les passifs. Les assert deals : on n’achète que les actifs. La pratique trouve donc un avantage a ce que le fond de commerce ne soit pas un patrimoine d’affectation.

§ 2 – La composition du fond de commerce

Elément de complexité dans le droit : il y aune composition standard du fond de commerce et puis il y a des ajouts et des soustractions possibles. Le propriétaire a une marge de manœuvre sur les biens qui composent son fond de commerce.

A. Le périmètre ordinaire du fond de commerce   : composition

Le périmètre ordinaire du fond de commerce : sorte de plafond, de domaine maximal, définit principalement par la jurisprudence à titre accessoire et complémentaire par la loi.

1. Les biens exclus du fond de commerce

• Les droits réels immobiliersNe fait jamais partie du fond de commerce la propriété de l’immeuble de même que tous ses diminutifs, c'est-à-dire les droits réels immobiliers (usufruit, nu propriétaire, hypothèque, servitude). Explication historique et idéologique : pendant très longtemps on a considéré que la possession et la propriété du sol et les activités marchandes étaient mutuellement incompatibles. La noblesse dérogeait à son État quand elle se livrait à une activité commerciale : incompatibilité entre activité commerciale et propriété foncière. Explication de ce pourquoi un droit réel ne peut jamais venir garnir un fond de commerce. Il n’y a pourtant pas d’incompatibilité technique. L’immeuble pourrait appartenir au fond de commerce puisque ce dernier est un bien incorporel distinct des éléments qui le composent. Par tradition un droit réel immobilier ne peut pas faire venir faire partie d’un fond de commerce. Arrêt chambre commerciale 2009 à propos d’un immeuble par destination.La pratique s’accommode très bien de cette incompatibilité traditionnelle. On passera deux contrats : du fond de commerce et de l’immeuble. Le fait que l’immeuble reste par principe en dehors du fond de commerce permet de développer des stratégies d’optimisation et de réduction des risques.

• Les créances et les dettes d’exploitation : les contrats. Arrêt chambre commerciale 21 juin 1950 : principe constant selon lequel les créances possédées par un commerçant même pour cause commerciale ne deviennent pas nécessairement un élément du fond de commerce (à contrario on peut les inclure !). Explication : elle est ancienne et repose sur un fondement juridique technique : en droit civil français on a considéré président très longtemps que les créances et les contrats ne pouvaient pas circuler d’un patrimoine vers un autre patrimoine comme des biens. Le choses ont évolué depuis : le Code Civil admet la cession isolée des créances (la vente des créances). La jurisprudence française admet depuis 1997 que des contrats puissent être cédés, la seule chose qu’elle n’admet pas c’est la cession isolée de dettes. Le droit civil permettrait qu’on dise en droit commercial qu’un contrat d’exploitation qu’une créance puisse faire partie du fond de commerce mais ce n’est pas ce que dit le droit commercial aujourd’hui, les créances et les dettes demeurent exclues du fond de commerce.

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Série d’exceptions posées par la loi pour des raisons disparates lorsqu’un fond de commerce est vendu : - Transfert de plein droit des contrats de travail: protection du salarié- transfert de plein droit du contrat d’assurance avec la chose qu’il assure. - Transfert de plein droit des contrats d’édition avec les auteurs. - Transfert de plein droit de la dette fiscale avec les éléments actifs du fond.

2. Les biens spontanément inclus dans le fond de commerce

Une inclusion possible et qui se réalise sauf exclusion par les parties : le stock et l’outillage et le matériel productif qui font partie du fond de commerce. Ce qui en toute circonstance est inclus dans le fond de commerce est la clientèle et tout ou partie de ses accessoires : les facteurs attractifs de clientèle. De plus, comme la clientèle est un élément fugitif, en cas de contentieux il convient de prouver l’existence de la clientèle au moment pertinent de l’opération passée.

B. Les facteurs de variation au cas particulier

• Les marchandises et l’outillage peuvent faire l’objet d’opérations distinctes. Ex : en matière de prise de garantie, techniquement appelées des suretés. La prise d’une sureté est l’octroi à un créancier d’un droit préférentiel à un bien donné. Ex : hypothèque : le créancier pourra obtenir satisfaction privilégiée sur le bien si faillite.L’entrepreneur peut donner une sureté globale sur le fond de commerce : le nantissement du fond de commerce, acte formel pouvant être publié. D’autres moyens sont offerts par le droit : on peut donner une garantie sur mes stocks, le « gage de stock » article L525-1 du code de commerce, on peut donner une sureté sur l’outillage et le matériel de l’entreprise L525-1.

• Les facteurs attractifs de clientèle peuvent être dissociés, cédés à part, à condition qu’ils ne perturbent pas totalement le lien avec la clientèle. Si je cède le nom commercial de la marque à un tiers et qu’il prend un tel pouvoir identifiant que la clientèle va s’en détourner on met en péril la clientèle du fond de commerce. I

• Le troisième facteur : complément au principe posé par l’arrêt de 1950 : les contrats et les créances d’exploitation cessible peuvent être par le fait d’une stipulation expresse inclues dans le fond de commerce.

§ 3 – Les modes d’exploitation du fond de commerce.

A. Nature des actes d’exploitation sur le fond

Tous les actes possibles pour un propriétaire à partir de ses biens. 3 grands types d’actes :

Le transfert de la propriété du fond de commerce: ↪ Transfert volontaire = vente ou cession. ↪ Transfert successoral. ↪ Transfert involontaire quand fond de commerce est saisi par les créanciers du propriétaire.

La concession à un tiers de la jouissance du fond de commerce : ↪ Location du fond de commerce à un tiers. ↪ Cession du fond de commerce en garantie du propriétaire → figure de la sureté réelle. On octroi au créancier bénéficiaire le droit d’être préféré à tous les autres créanciers.

Acte d’administration ou de disposition portant sur le fond de commerce peuvent être accompagnés d’acte annexe. Concession à un tiers d’un droit réel.

B. Le régime juridique de ces actes d’exploitation.

Certain nombre de règles qui sont spécifiques à ces actes portant sur le fond entant qu’universalité.

Règle de publicité : les actes d’administration, disposition qui porte sur le fond de commerce sont des actes graves actes par lesquels va se dessaisir de manière temporaire ou définitive de son FC, dc acte qui nécessite une forme de publicité au RCS.

D’autres règles impératives car intérêt essentiel à sauvegarder et nomment intérêt des tiers. Règles qui ont pour objet de lutter contre la spéculation des FC. Objectif d’éviter le dépérissement du FC.

A côté de ces règles spécifiques qui visent le fond, des règles qui peuvent cumulativement s’appliquer aux éléments du FC. Ex : FC qui comprend des marques ou des brevets. On cède la propriété du FC à un tiers, respect de toutes les règles particulières à la cession du FC. Faut-il en plus respecter les règles relative au transfert de la proprio pour les droits de propriété industrielle enregistré à

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l’INPI ? Oui. Il faut un respect supplémentaire d’un autre ensemble de règle de droit. Il faut ici pour que le transfert de propriété du fond se fasse, une publicité à l’INPI. Il faut respecter la réglementation propre aux actifs qui sont dans le fond.

Le fond de commerce est un bien a part entière mais en quelque sorte transparent, il n’absorbe pas la spécificité des biens particuliers qui le composent.

Chapitre 2 Les opérations relatives au fond de commerce

Vente, nantissement, bail. Règles regroupées dans le code de commerce ont été édictées par des lois disparates. Loi de 1909 : elle institut et règlemente en détail, la vente et le nantissement. Et après nouveaux actes législatifs. Toutes les opérations portant sur le FC ne st pas regroupées dans le code de commerce. Possible d’appliquer d’autres formules du droit civil comme le crédit bail ou la leasing, la fiducie du FC. Il est toujours possible d’appliquer au fond de commerce les règles du droit commun français. Art L 123-8 dernier alinéa : il oblige le proprio du fond a faire publier sur son propre fichier du registre de commerce toute exploitation… le proprio ne peut rendre opposable le transfert du FC par la publicité.

SECTION 1   : LA LOCATION DE GÉRANCE.

On parle aussi de gérance libre. Art L 144-1 et suivants : règlementation caractérisée par son impérativité et une forme de méfiance contre les abus de propriété.

§ 1 - La formation de la location de gérance.

Régime contraignant de validité.

A. La définition légale de la location gérance .

Art L 144-1 : Nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions du présent chapitre.Dans le location gérance l’exploitation par le tiers doit être indépendante. La location du fond peut se réaliser en tt ou en partie → location partielle du fond de commerce.

B. Les situations voisines.

Situations qui sont à cheval sur le droit commercial et le droit du travail. Il y en a 2 grandes catégories.

1. Les gérants non locataires de fond de commerce

1er cas : le gérant salarié. 2ème cas : L 146-1, c’est le gérant mandataire. Cette innovation de 2005 a été suscitée par des besoins exprimé par des exploitants de chaines hôtelières ou par des commerce de distribution d’essence. Le locataire gérant et en même temps salarié : statut hybride.

Les conditions de gérance : Les conditions générales de validité du droit des contrat s’applique. Toute les règles de validité relative au consentement, à l’objet à la cause s’applique à cette opération particulière car vocation générale du droit civil des obligations.

Les conditions spécifiques du code e commerce ; 3 séries de conditions spécifiques :→ les conditions relatives à la personne du locataire : L 144-2. Celui qui va exploiter doit avoir l’aptitude au commerce t doit se soumettre à l’intégralité du stat spécifique du commerçant. → les conditions spécifiques inhérentes à la personne du propriétaire, on retrouve la méfiance contre les spéculateurs qui s’exprimant autrefois après une règle exigeant du proprio qu’il ait préalablement exploité le fond pendant 7 années. Le filou qui exploite le FC et a qui le juge donne un interdiction de gérer ne pouvait pas transférer son FC. Ce régime a été adoucie. Aujourd'hui la loi L 144-3 se contente d’exiger que la personne qui conclu la location gérante ait exploité le fond pendant 2 ans. Le manquement a cette exigence est sanctionnée

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de nullité absolue, qui est invocable par quiconque, et mm par le proprio. Dispositif restreignant l’accès à cette forme particulière du FC qui est le contrat de location gérance. → condition d’opposabilité du contrat aux tiers : il faut que le contrat de location gérance face l’objet dans les 15 jours de sa signature d’une publication dans un journal d’annonce légale et inscription au registre du commerce et de société. Dans le fichier du proprio on va noter qu’il n’exploite et dans le fichier du locataire gérant on va dire que c’est lui qui exploite maintenant. Ça déclenche la publicité BODACC. Donc 3 mesures de publicité.

§ 2 - L’exécution du contrat.

Les prévision du législateur sont en fait très parcellaires, il ne règle pas l’alpha et l’oméga du déroulement de la location gérance. Le législateur a considéré principalement la Q des dettes de l’exploitation et Q de la protection des tiers.

A. Le régime des dettes et la protection des tiers.

Le point de départ c’est que l’entrée en vigueur d’une location gérance emporte un changement de la personne de l’exploitant. C’est autour de la date pivot de l’entrée en gérance. A la date T créanciers dont les droit été antérieures mais aussi postérieurs.

1. Les créanciers antérieurs.

Du précédent exploitant. Ces créanciers gardent comme seul débiteur l’exploitant antérieur. Il s sont exposé au risque de dépérissement du FC. Leur débiteur s’est séparé de son outil pro, les créanciers ne st plus surs d’avoir un patrimoine solide qui va répondre des créances. Risque que le recouvrement de leurs créances soit plus difficile ou impossible. L’art L 144-6, pour parer à ce risque permet à ces créanciers antérieur de saisir le TC afin que leur créances à terme soient déclarées immédiate exigible. Cette action pour être recevable doit être introduite dans les 3 mois de la publication de location gérance au RCS. Le juge est libre d’examiner la situation pour octroyer aux créanciers cela.

2. Les créanciers ultérieurs

Ceux qui ont passé des contrats après que la location gérant ait été faite. Ils sont peut être devenus les partenaires, les créanciers du locataire gérance sans le savoir. Le législateur a prévu un cas de responsabilité automatique du proprio du fond : cas de responsabilité solidaire, ça veut dire redevable de la dette avec le débiteur principal (locataire gérant) pendant une durée du 6 mois. Donc tous les actes d’exploitation du fond réalisé par le locataire gérant peuvent être imputés aux 2 par les créanciers. Ce délai de 6 mois L 144-7 est déclenché par la publication de location gérance. Si la publicité a été mauvaise, le proprio du fond qui s’est retiré est indéfiniment responsable des dettes du locataire gérant, le délai de 6 mois ne court pas. Le législateur veut brider ceux qui entendent placer leur cash dans un FC.

Exceptions posées par la jurisprudence : 2↪ pour les dettes purement personnelle du locataire gérant.

Cas particulier ou le régime est aménagé↪ procédure d’insolvabilité. Le juge dit que le proprio ne peut plis gérer l’ets. ↪ régime particulier pour les dettes fiscales. `

Quand le propriétaire du fond de commerce est attrait en paiement et qu’il paye à la place du locataire il a un droit de recours intégral contre le locataire gérant. On reporte le risque d’insolvabilité du locataire gérant de la tête de créancier au propriétaire. Par une forme de parallélisme il est indique à l’art L 144-9 que qd la location gérance prend fin, les dettes du locataire gérant deviennent immédiatement exigée.

B. Les autres questions

Obligation conventionnelle des parties : le loyer est fixé librement par les parties. L 144-11, -13. La seule Q problématique est celle de l’évolution possible du loyer à travers le temps. La pratique répond à ce problème en stipulant des clauses d’indexation du loyer : clauses d’échelle mobile. Contestation du loyer : oui qd la variation à la hausse ou à a baisse du loyer excède de 25% le loyer initial. On peut saisir le juge pour qu’il fixe le loyer.

a. Description sommaires des obligations principales : → Du côté du loueur : on attend qu’il réalise la délivrance conforme du FC. → Du côté du locataire gérant : le versement de la redevance stipulée. Mais aussi obligation particulière d’exploiter le fond en bon père de famille.

b. La question de l’obligation de non concurrence entre les parties et de leur loyauté

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Ces clauses sont considérée comme valables qd elles sont limitée dans le temps ou dans le champs d’application géographique. Quid qd pas de clause ? Est ce que la liberté d’entreprendre permet au proprio de se réinstaller ? On considère que obligation implicite du proprio que de na pas venir concurrencer son locataire gérant.

§3 - La terminaison.

A. Les causes

La nullité va être prononcée alors que le contrat a déjà commencé, la nullité est rétroactive mais le code de commerce dit que la rétroactivité ne doit pas produire des effets préjudiciable.

Soit contrat atteint d’un vice de formation : nullité.Soit événement qui intervient en cours d’exécution et déclenche la fin du contra → résolution ou résiliation. Dans ce cas les motifs de la fin du contrat peuvent être examiné par le juge ; mais cette contestation va être examiner par le juge selon les termes du droit commun et la locataire gérant n’a pas à ce stade de protection spécifique. L fin du contrat devra être publié dans les 15 jours afin d’avertir les tiers.

B. Les conséquences Il faut restituer la chose louée. Le fait que la valeur du FC ait baissé, ne peut être reproché au locataire. Risque que doit supporté le propriétaire sauf si on prouve que le locataire s’est mal comporté dans son exploitation.

Le locataire gérant ne peut pas revendiquer le paiement d’une indemnité de fin de contrat et ne peut pas réclamer, le paiement d’un indemnité de clientèle dans l’hypothèse ou par l’effet de son W la valeur du fond se serait accrue. Seule exception c’est qd le locataire gérant pourra démontrer qu’il a créé lui mm une excroissance distincte du FC.

Le locataire gérant une fois libéré des termes du contrat, il a droit au rétablissement professionnel il peut exploiter à nouveau un FC, seule limitée :

- respecter les clauses du contrat qui limite le droit de rétablissement. - pas commettre de fait de concurrence déloyale.

Le proprio a la fin de la location gérance n’est pas obligé de reprendre les stick du locataire gérant.

Le proprio du fond le loue contre rémunération mais il est aussi possible d’opérer des sous location gérance.

SECTION 2   : LA NANTISSEMENT DU FOND DE COMMERCE

C’est la sureté particulière portée sur le FC. Les suretés ressemble beaucoup à l’hypothèque. Les états deviennent efficace par une mesure de sureté.

Le nantissement a été crée par la législateur sur les D particulières des commerçants eux mm qui ont considéré que c’était un bon moyen pour avoir du crédit. Le législateur leur a octroyé cette sureté particulière en 1987 et en 1909. Donner au bénéficiaire de la sureté (créancier inscrit) un droit au paiement préférentiel sur la valeur du FC.

§1 - Les caractéristiques de la sureté.

A. Sureté mobilière incorporelle à raison de son objet.

Art L 142-1 : le nantissement porte directement sur l’universalité c'est-à-dire directement sur le FC mais il précise que le nantissement ne permet pas à son bénéficiaire de s’approprier le FC.

Ce nantissement est normalement octroyé par un contrat. Parfois le nantissement nait aussi par la voie judiciaire. Cette sureté particulière se distingue des autres suretés prévues par le livre 5 du code de commerce. Suretés qui peuvent porter quant à elles sur certaines des composantes du fond de commerce.

Pour que le nantissement soit possible il faut qu’il soit prévu par la loi. Si pas prévu il ne peut pas porter sur un fond professionnel, par ex impossible sur un fond libéral. Fond agricole, la loi a prévu la possibilité d’un nantissement.

B. L’assiette de la sureté.

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Art L 142-2 : ca veut dire ce sur quoi elle porte, le législateur a voulu faire des distinctions entre les ≠ biens particuliers qui composent le fond de commerce. Le législateur les réalise en fixant une assiette minimale sur laquelle le nantissement va en tt circonstances portée. Certains éléments du FC seulement et ces éléments sont ceux a caractère intemporels : l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, l’achalandage et la clientèle. Ces éléments sont de toute façon saisis par la sureté.

Le législateur ajoute que qd le FC comporte des succursales, elles ne st pas visées par le nantissement sauf si le contrat le prévoit expressément.

Des ajouts sont possibles si telle est la volonté des parties, ajouts qui supposent une déclaration expresse des parties, qui peuvent adjoindre aux éléments compris : le mobilier commercial, la matériel et l’outillage, les brevets, les licences et ts les autres droits de propriété intellectuelle.

Les marchandises, le stock n’est jamais inclus dans l’assiette du nantissement et les droits réels immobiliers n’ont plus.

§2 - Le formalisme.

A. Un écrit notarié ou acte sous seing privé enregistré.

Formalisme aussi bien pour la preuve que pour la validité.

B. Une publicité à caractère professionnelle.

Il faut qu’elle soit réalisée sur un registre spécial tenu par le greffe du lieu d’exploitation du fond.La sureté nait de son inscription sur ce registre spécial. Si l’inscription n’est pas requise dans les 15 jours de la stipulation du nantissement celui-ci est nul.

C. Les autres procédures.

Si la nantissement du FC contient dans son assiette contient dans assiette des droits de propriété, des biens soumis à la publicité spéciale il faudra peut être en plus requérir une mesure de publicité spéciale comme celle à l’INPI.

§ 3 - Les effets.

A. Classement des créanciers concurrents.

L’entrée en vigueur permet le classement des créanciers concurrents :→ un créancier inscrit primera j un créancier non inscrit. → si plusieurs créanciers sont inscrits sur le même fond de commerce, priorité est donné au 1er. Si il en y a deux en mm tps alors les deux auront des droits de mm valeur.

B. Protection particulière au créancier inscrit.

Le bénéficiaire du nantissement est particulièrement protégé dans 2 circonstances :→ contre le risque de disparition du FC. Protection légale contre le déplacement du fond art L 143-1 du code. Les créanciers inscrits sont avertir et s’ils craignent la perte du fond ils peuvent saisir pour demander la constitution de nouvelle sureté. Les créanciers sont aussi protégé en cas de résiliation du bail. Résiliation du bail est inefficace tant et aussi longtemps qu’il n’a pas été notifiée aux créanciers. → les créanciers inscrits sont protégés dans les saisies et les ventes forcées en justice du FC. Art L 143-3 et suivants, surtout L 143-13. N’importe quel créancier qui n’est pas payé peu demander que le fond soit saisi et qu’il soit vendu. Il bénéficie d’une prérogative particulière : c’est le droit de surenchère.

SECTION 3   : LES CESSIONS ET LES TRANSMISSIONS DU FOND DE COMMERCE (LA VENTE)

Toutes les hypothèses ou s’opèrent un transfert de la propriété du fond de commerce. Peut survenir en des occasions assez diverses, dont une prépondérante en pratique : le vente amiable, ou cession de fond de commerce.

Remarque commune : attrait aux aspect du droit des biens et consiste à dire que la réglementation des transmissions de fond de commerce est complexe même si bien souvent le droit impose un formalisme publicitaire de ces cessions de transmission de fond. Les principes de

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notre droit civil français s’appliquent également aux questions de droit des biens relatifs aux questions de transfert de propriété du fond de commerce. Consensualisme : la propriété s’opère en droit français à raison du seul consentement. Art 711, 1138, 1583 du Code Civil. La règle de principe du droit civil français est que le transfert de propriété est efficace à l’égard de tous même s’il est demeuré occulte. Dans certaines matières, il y a des correctifs : en matière immobilière il y a le correctif de la propriété foncière, en matière mobilière il y a l’article 2276 du Code Civil « en fait de meuble la possession vaut titre ». L’apparence ne veut que pour les meubles corporels. L’article 2276 n’est pas susceptible d’être appliqué à un meuble incorporel comme le fond de commerce. C’est ainsi qu’une jurisprudence bien établie en France, ancienne, arrêt de principe de Cour de Cassation de 1930 : la Cour de Cassation juge que pour l’efficacité du transfert de la propriété du fond de commerce il faut et suffit que le précédant propriétaire se soit valablement obligé dans un contrat. L’acquéreur premier en date emportera la propriété. Convergence du droit civil et du droit commercial : le droit des affaires prends appui sur certains principes fondateurs : le principe du transfert consensuel de la propriété qui s’applique sans le correctif tiré de l’apparence de l’article 2276.

Sous section 1   : La vente amiable ou cession de fond de commerce

Cette opération particulière est la première qui a fait l’objet de l’attention du législateur : loi de 1909 sur la vente du nantissement du fond de commerce qui a voulu réglementer l’opération de cession volontaire du fond de commerce. Les textes sont aujourd’hui codifiés aux articles L141-1 et suivants du Code de commerce. Réglementation détaillée et complexe qui s’explique par le constat qui est que cette opération, était d’une grande importance pour un certain nombre de tiers et les parties elles mêmes. La loi a entendu satisfaire tous les intérêts qui sont pris en compte par cette opération.

§ 1 – les intérêts en cause

A. Les intérêts des tiers, opposés aux parties.

Trois tiers particuliers :

1. Les créanciers du vendeur En quoi sont ils concernés par cette opération de vente ? Simplement parce que l’opération risque de faire disparaître du patrimoine de leur débiteur le principal actif : l’outil professionnel qui est le fond de commerce. Dans le très ancien droit français, avant la loi de 1909 on avait trouvé un moyen rudimentaire pour protéger cette catégorie particulière de tiers, on utilisait des publicités facultatives de transfert de fond de commerce. C’est principalement pour la protection de ces créanciers est intervenu, et elle a instauré un système de publicité obligatoire de la vente de fond de commerce pour protéger ses tiers, protéger les créanciers du vendeur. La publicité obligatoire de la vente du fond de commerce déclenche deux mesures particulières de protection de ses créanciers :

- un droit d’opposition au paiement du prix - un droit de surenchère sur le prix de vente de l’ordre de 1/6e.

Permet à un tiers de venir contester le prix qui était fixé librement entre un vendeur et un acheteur. Quand l’entreprise veut se dessaisir de cet élément essentiel de son patrimoine il faut protéger l’environnement du créancier.

2. Le fisc et les communes : l’administration française. Ce sont des tiers intéressés par la vente du fond de commerce. • Le fisc, le trésor public, est intéressé par la sincérité du prix de vente. Sur ce prix de vente va venir s’appliquer une taxation particulière de l’opération translative de propriété. Il y a un droit de mutation sur la vente du fond de commerce qui sera de 3 ou de 5% selon la valeur. Lutte contre les dessous de table qui se traduit par un recours à des techniques propres au droit des affaires :

- nullités des contrelettres emportant dissimulation du prix (1321-1 du Code Civil)- obligation de faire enregistrer à peine de nullité les promesses unilatérales de vente des fonds de commerce.

• Les communes sont intéressées par la vente d’un fond de commerce pour des raisons qui tiennent à l’urbanisme et l’harmonie de la présence commerciale dans les villes, à la protection du commerce de proximité et de l’artisanat. On veut donc que les centres villes demeurent peuplés de petits artisans. On va conférer une sorte de contrôle aux municipalités concernant les ventes de fond de commerce. Cela se traduit techniquement par l’instauration d’un droit de préemption : les communes vont pouvoir préempter la vente, elle va pouvoir se substituer à l’acheteur librement choisi par le vendeur.

3. Le conjoint du vendeur N’est pas l’exploitant en titre du fond de commerce, mais y est intéressé. Il peut être protégé par le droit des régimes matrimoniaux. + Dispositif spécifique d’intéressement Article L121-5 : si le conjoint participe à l’activité de l’entreprise, son accord devra être requis pour la vente du fond de commerce.

B. Les parties elles mêmes

Les parties à la vente : le vendeur et l’acquéreur. Sous quels aspects doivent ils être protégés par notre droit ?

1. L’acquéreur

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Il achète à prix fort son outil professionnel, parfois en s’endettant sur le long terme. Cet acquéreur doit être prémuni contre les déceptions, fraudes et mauvaises surprises. L’acquéreur doit percevoir le plus justement la valeur économique de la chose. Voir le dol ou l’erreur sur les qualités substantielles de la chose vendue. Mais est il suffisant pour protéger l’acquéreur ? La valeur économique d’une chose ne fait en soit jamais partie de la substance de la chose au sens de l’erreur sur les qualités substantielles. Il y a la une place non pas pour une réglementation autonome ou exclusive, mais pour une réglementation particulière qui viendrait octroyer à l’acquéreur un supplément de protection par rapport à la protection déjà offerte par le droit civil : droit spécial des obligations. Le droit commercial impose un formalise informatif particulier : protection via la transmission d’informations particulières.

2. Le vendeur (Le droit des affaires n’est pas une activité autonome. Sinon il couperait les ponts avec le droit commun or le droit affaires repose toujours sur le droit commun. En cas de silence de la loi spéciale, le juriste doit revenir au droit commun.)Le vendeur doit être protégé dans le cas particulier ou le paiement du prix est différé, paiement du prix à crédit : rien n’assure que l’acquéreur sera solvable dans le futur. Le vendeur doit être garanti pour le paiement de son prix. Elément sociologique autrefois très important : autrefois le fond de commerce était l’outil professionnel des commerçants, la vente du fond de commerce représentait la retraite du commerçant indépendant. On protège le vendeur avec deux outils de droit civil qui sont combinés et reçoivent un traitement particulier dans le code de commerce qui sont :

- l’action résolutoire : recours offert aux contractants pour sanctionner une résolution du contrat et va aboutir à la disparition rétroactive du contrat.

- Le privilège : forme particulière de sureté, de garantie, portant sur un actif patrimonial qui donne le droit à ce titulaire d’être préféré sur la valeur du bien grevé, c'est-à-dire qui était affecté par le privilège. Un privilégié de premier rang sur le fond de commerce signifie que la créance va pouvoir s’imputer en premier sur le fond de commerce si un jour il est vendu.

Outil de droit civil des obligations qui ont un régime particulier dans le code de commerce.

§ 2 – Une vue chronologique du déroulement correct de cette opération.

Déroulement de la vente en trois temps : - la conclusion de l’opération - la publicité- l’exécution

Depuis peu une étape supplémentaire s’est ajoutée : procédure particulière inhérente au droit de préemption des communes. La complexité du déroulement de la vente du fond de commerce implique un conseil générique spécialisé. Recours quasi systématique à l’aide juridique professionnel qui surenchérie le cout de l’opération. Jurisprudence française ancienne considère comme valables les ventes verbales de fond de commerce. Consensualisme à la française : l’échange du consentement est obligatoire pour les parties. Cette jurisprudence est privée de toute conséquences pratiques : toutes les formalités qui s’imposent imposent le passage par l’écrit. L’écrit n’est pas imposé comme condition de validité de la vente du fond de commerce, mais si pas d’écrit, on se trouvera bloqué à chaque étape de la réalisation.

A. Dès le projet de vente   : purge du droit de préemption des communes

Nouveauté de 2005 codifiée dans le code de l’urbanisme L214-1 : conditions d’application du droit de préemption des communes. La commune considérée doit avoir instauré un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité. Le droit de préemption est susceptible de s’appliquer dans ces zones de sauvegarde aux cessions de fond de commerce ou simple cession de bail commercial et il faut que la surface marchande considérée soit comprise entre 300 et 1000m2.

Modalités de purge du droit de préemption (le faire disparaître) : il faut notifier le projet de cession à la commune en indiquant toutes ses caractéristiques et notamment le prix proposé. La commune peut préempter dans un délai de 2 mois et elle le fait soir au prix proposé soit si ce prix est jugé excessif, à un prix inférieur fixé par le juge de l’expropriation (procédure administrative). Lorsque la commune achète elle est tenue de revendre dans l’année, l’idée n’est pas que l’administration devient propriétaire de tout, elle doit juste avoir un pouvoir de maitrise de l’orientation économique des locaux. Dispositif nouveau et important sanctionné à peine de nullité si on ne respecte pas cette procédure préalable.

B. Lors de la rédaction de l’acte

Deux formalités particulières imposées pour la protection de l’acquéreur. L141-2 : il faut procéder à une vérification de comptabilité. Le commerçant vendeur va devoir présenter ses livres comptables à

l’acquéreur. La loi ajoute même que postérieurement à la cession l’acquéreur est en droit d’examiner à nouveau les livres comptables pendant un délai de 3ans.

mentions obligatoires doivent figurer dans l’acte de vente : présent dans l’article L141-1 depuis 1925.

1. Teneur des mentions obligatoires

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Article L141-1 : liste limitative des mentions obligatoires. Voir fiche. Ces mentions obligatoires s’appliquent aux mentions de vente mais aussi aux avants contrats. Le formalisme de la cession de fond s’applique à toute opération quelque soit son nom, à partir du moment ou l’élément décisif du fond de commerce est transféré, c'est-à-dire la clientèle. L’opération emporte translation de la clientèle. Repose sur un arrêt de principe de 1937 de la Cour de Cassation : « des lors que l’opération sui generis de transfert à pour but le transfert de la clientèle, le formalisme s’applique »Jai un fond de commerce propriété d’une personne morale, société. On peut transférer l’entreprise à un tiers, on réalise ce transfert en transférant les parts de la société « Share deal ». Au sens formel du droit, l’objet de la vente n’est pas le fond mais les parts. Sur ce point délicat il y a une sorte d’opposition du point de vue éco et juridique. Autrefois la jurisprudence était réaliste : Quand majorité des parts cédées ont considère que c’est comme une vente de fond de commerce, formalités s’appliquent. Revirement 1971 confirmé par arrêt 1990 : la cession de parts n’équivaut pas la cession de fond. Cette solution nouvelle est un hommage à l’autonomie juridique des personnes morales, opacité de son patrimoine.

2. La sanction de ce formalisme Le droit des affaires prévoit deux sanctions distinctes qui obligent à distinguer le cas de l’omission des mentions obligatoires des cas ou les mentions données sont inexactes.

a. La sanction de l’omission pure et simple : L141-1 2e, la sanction est celle de la nullité de la vente du fond de commerce qui ne présent pas les mentions requises. Nullité qui présente deux caractéristiques :

- Nullité relative et non absolue, ne bénéficie qu’a l’acquéreur, seul possible de se prévaloir de la nullité. - Nullité facultative pour le juge : il n’est pas obligé de prononcer la nullité : on considère que le juge a le pouvoir de rechercher si l’omission

du formalisme à porté ou non a conséquence. L’acquéreur subit il un préjudice réel de fait de l’omission des formalités ?

b. La sanction des mentions inexactes : responsabilité du vendeur engagée. Article L141-3 qui impose au vendeur de garantir l’exactitude des donnes qui figurent dans le contrat. La loi considère que doit aussi les garantir le rédacteur d’acte qui est de mauvaise foi.

C. La publicité légale de la vente

Avant de déclencher les mesures de publicité il faut aller faire enregistrer l’acte auprès des autorités fiscales. Cet enregistrement déclenche le paiement des droits de mutation.

1. La publicité de l’acte de vente : obligatoire.

• Publicité double : Article L141-12 : il faut d’abord publier la vente en la forme d’un extrait au niveau local, dans un journal d’annonces locales. Doit être réalisée dans les 15 jours de la vente. Puis au niveau national réalisée au BODAC (bulletin officiel…). Jusqu'à très récemment, la publicité nationale devait se réaliser dans les quinze jours suivant la publicité locale. Pour des raisons de simplification, modification : les deux publicités locales et nationales doivent être réalisées toutes les deux dans le même délai de 15 jours après la vente. Les mentions obligatoires de ces publicités : rendre public l’identité des parties, la localisation du fond et les parties doivent procéder à une élection de domicile dans le ressort du tribunal de commerce.

• Les effets : cette publicité est cruciale parce que c’est elle qui déclenche le droit d’opposition des créanciers du vendeur, c'est-à-dire le remède qui permet de bloquer le paiement du prix. Le droit d’opposition des créanciers du vendeur s’exerce dans le délai de 10 jours à compter de l’accomplissement de la dernière mesure de publicité. Conséquence : si la publicité a été bloquée, le délai de droit d’opposition des créanciers ne courre pas, et tout paiement du prix réalisé au mépris du droit d’opposition du créancier risque d’être inopposable.

2. La publicité facultative du privilège du vendeur Cette publication est pertinente si le propriétaire du fond a vendu a crédit et s’il veut se garantir des paiement futurs.

a. Généralités sur le privilège : L141-5 : pour que le privilège puisse être publié, il convient que la vente soit notariée ou qu’elle ait été constatée par un acte sous seing privé enregistré. Pour que le privilège devienne efficace (comme pour le nantissement) il faut qu’il soit inscrit sur un registre spécial obtenu par le greffier du tribunal de commerce du lieu ou le privilège est exploité . Le privilège du vendeur du fond de commerce a comme le nantissement un assiette spéciale : il ne s’impute pas de la même manière sur tous les éléments pris sur le fond de commerce. L’assiette du privilège porte sur les éléments de fond de commerce spécialement énumérés par les parties. Si le contrat ne précise pas l’assiette c’est la loi qui le fait et elle dit qu’a défaut de précision des parties le privilège ne portera que sur certains éléments incorporels du fond de commerce : l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle. La loi prévoit que le privilège du vendeur s’impute distinctement sur trois groupes d’actifs qui sont : les marchandises (le stock), la matériel d’équipement et les éléments incorporels. Pour que le privilège s’impute de manière distincte sur ces trois parties il faut que dans l’acte de vente la valeur respective de ces trois parties soit fractionnée : on aura une clause sur le prix particulière. Décomposition du prix en trois.

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b. Modalités de publication de ce privilège : L141-6 le privilège du vendeur doit être inscrit dans les 15 jours suivant la vente et si le privilège est valablement inscrit, il rétroagit à la date de la vente. Ce qui s’est passé dans les 15 jours n’est pas opposable au vendeur. Garantie ++ des droits du vendeur qui vend à crédit.

3. Modification du fichier RCS vendeur

Il faut demander la modification du fichier qui est tenu au RCS et si le propriétaire du fond ne le fait pas, Art L123-8 al2 (à maitriser !), il est présumé aux yeux des tiers être toujours le propriétaire du fond et être responsable des dettes qui vont être engendrées par son successeur. Si dans le fond de commerce il y a des droits de PI engendrés à l’IMPI il faudra faire faire une insertion modificative auprès de l’IMPI pour que le brevet passe au chef de l’acheteur.

D. Exécution de la vente

1. Paiement différé du prix

a. Les raisons du différé (droit d’opposition L141-14)C’est une nécessité, il y a un différé nécessaire de dix jours. Ce différé peut être utile en opportunité lorsque l’acheteur a demandé des délais de paiement. C’est une nécessité parce que cela tient au mécanisme correcteur du créancier qui est le droit d’opposition du créancier. Le vendeur et l’acheteur doivent attendre pour procéder à la réalisation du paiement parce qu’il existe ce droit de paiement du créancier. L’article L 141-14 fixe les modalités du droit d’opposition des créanciers. Les créanciers peuvent bloquer le paiement dans un délai de 10 jours, les créanciers peuvent se manifester par un acte d’huissier qui doit être adressé au domicile élu. Si on est dans la période intercalaire des dix jours la prérogative offerte au créancier de s’opposer au paiement est sanctionnée. Le Code de commerce dit que tout paiement intervenu avant l’expiration du délai d’opposition devra payer deux fois. L’article L 141-15 dispose que le vendeur peut néanmoins obtenir son paiement en saisissant le président du TGI en référé pour obtenir de ce juge la main levée de l’opposition.

b. Modalités du paiement différéLe procédé des billets de fond : engagement solennel pris par l’acquéreur de payer une fraction du prix à une date. Il est analogue à un chèque, à un moyen de paiement Le vendeur va pouvoir escompter les billets de fond à son banquier qui va lui donner du liquide. Si le vendeur a pris le soin de faire inscrire son privilège sur le registre spécial, le porteur du billet de fond va être subrogé dans le privilège. On va automatiquement céder le privilège portant sur le fond de commerce avec la cession du billet de fond, on va investir le porteur du billet de fond de la titularité du privilège.

2. Remises en cause de la vente a. surenchère des créanciers

Article L141-19 La surenchère des créanciers c’est le deuxième moyen spécifique de protection offert aux créanciers du vendeur qui cède son outil productif. On veut éviter que le vendeur ne se soit séparé de son outil professionnel à un trop bas prix. C’est pour cela que pour une courte période après la vente les créanciers du vendeur peuvent surenchérir sur le prix de vente. Dans les 20 jours suivant la publication au BODACC tout créancier du vendeur qu’il soit inscrit ou non va pouvoir contester la vente en offrant de payer 1/6 ème de plus non pas sur l’intégralité du prix de vente du fond mais sur les éléments incorporels du fond. Si la surenchère est exercée on bascule alors dans une procédure judiciaire de vente aux enchères du fond de commerce. Lorsque l’adjudicataire est déterminé celui ci ne paye pas directement le prix au vendeur mais remet le prix dans les mains d’un tiers, un mandataire de justice, ce dernier va en quelque sorte se dépouiller pour régler l’ordre des créanciers et donner le reliquat au vendeur.

b. Résolution pour inexécution En cas d’inexécution de l’une ou de l’autre des parties d’une des obligations essentielles du contrat on peut en demander la résolution. Le code prévoit cela spécialement du chef du vendeur. Si le vendeur n’est pas payé du prix il peut choisir la voie particulière de l’anéantissement du contrat. Le Code de Commerce à l’article L 141-6 alinéa 6 dispose que pour que la résolution soit mise en œuvre par le vendeur il faut que la clause résolutoire ait été publiée au RCS parallèlement à la publication du privilège du vendeur. Ici on protège les tiers auxquels l’acquéreur aura éventuellement conféré des droits sur le fond de commerce. La résolution ne pourra être mise en œuvre que pour le temps pù l’inscription est efficace. L’article L 141-8 indique que pour pouvoir jouer la résolution du contrat doit être préalablement notifiée au créancier inscrit sur le fond de commerce. Le banquier qui a obtenu une sureté le banquier peut décider de payer à la place de l’acquéreur. L’article L 141-7 décrit les conséquences : la résolution emporte l’anéantissement rétroactif de la vente et obligation des parties de se remettre mutuellement dans le statut qui était le leur avant la vente. La seule exception est que s’il y avait des marchandises incorporelles dans le fond de commerce le tiers de bonne foi pourra prétendre en garder la propriété pleine et valable et selon la maxime en fait de meuble possession vaut titre.

3. Garanties de l’acquéreur contre le non rétablissement du vendeur

§ 3 – Situations particulières

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A. Fonds à succursales

Si le fond de commerce vendu comporte des établissements multiples, notre droit dit à son propos à l’article L 141-18 que dans ce cas la régulation de la vente impose une démultiplication des mesures de publicité.

B. Apports en fonds de société (L141-21 et -22)

Cela consiste en le transfert du fond de commerce à une SARL qui en contrepartie va verser des titres. L’apport du fond de commerce en société est traité comme une vente cependant des règles particulières sont prévues. Un dispositif particulier de protection des créanciers est prévu aux articles L 141-21 et L 141-22. Il faut retenir deux choses. La publicité est simplifiée à raison de la publicité s’imposant aux sociétés. Il y a également une protection particulière des créanciers : une période de dix jours est offerte aux créanciers, pendant cette durée les créanciers peuvent déclarer leur créance au TC du lieu de situation du fond. Si de telles créances sont déclarées les associés de la société ont un délai de 15 jours pour demander la nullité de l’apport. Si les associés de la société qui recueille le fond de commerce n’exercent pas cette action dans les quinze jours le Code de commerce dit que la société devient solidairement débitrice de la créance déclarée au tribunal.

Sous section 2   : Les autres modes de transmission de la propriété du fond de commerce.

A. Les transferts involontaires

Cela se fait en cas de saisie du fond de commerce, en cas de procédure d’insolvabilité

B. Les transmissions familiales

Cela se fait dans le cadre procédural (article 831 du Code civil PARTIEL) : attributions préférentielles des entreprises. Mais aussi dans le cadre des régimes matrimoniaux.

1. Partages successoraux 2. Liquidation du régime matrimonial

C. Remarques ultimes (publicité légale; commercialité des transmissions de fonds)

Chapitre 3 Le bail commercial

Il s’agit d’une institution originale du droit français qui n’est pas partagée par nos voisins européens. Elle a été obtenue par les commerçants. Cette institution consiste à procurer à ces commerçants une forme de protection impérative contre les pouvoirs du propriétaire foncier. Elle figure aux articles L 145-1 et suivants, c’est une vieille législation sans cesse retouchée. Il y a des avocats qui ne font que des baux commerciaux. Un certain nombre d’observateurs soulignent l’effet anti économique de cette surprotection des preneurs.

SECTION 1   : ORIGINALITÉ DU BAIL COMMERCIAL

§ 1 – Originalité par rapport au bail de droit civil

A. la réglementation originelle du droit civil

Dans le Code civil depuis les débuts il y a des règles sur le contrat de bail. On trouve ces règles aux articles 1713 et suivants du Code civil intitulé « Le louage de chose ». Il est instantanément applicable au louage des choses mobilières et immobilières. Elles sont supplétives : c’est une illustration du consensualisme contractuel. Parmi ces règles supplétives les règles sur la fin du contrat posait problème. Les deux problèmes particuliers pour le commerçant sont d’une part le fait que le commerçant a peut-être réalisé des investissements. Le deuxième problème renvoie au cas où lorsque l’échéance du bail arrive, le propriétaire risque de perdre sa clientèle. Cela fait que les commerçants qui prennent les locaux à bail sont mal à l’aise avec cette location supplétive. Il y a une vocation résiduelle de ces règles du Code civil sur le bail ce qui explique qu’en cas de silence de la réglementation spéciale on puisse se fonder sur elles.

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B. L’apport de la réglementation de 1962 (loi) et 1953 (décret)

La loi du 30 juin 1926 satisfait une revendication professionnelle, elle a également un caractère électoral. On l’appelle dans la pratique « la propriété commerciale ». La loi reconnaît la pertinence de son existence, c’est l’idée d’une forme de maîtrise des locaux par les commerçants dans des locaux dont il n’est pas propriétaire. La loi de 1926 donne un avantage décisif aux locataires commerçants en leur donnant le droit de se maintenir dans les lieux. Cela se traduit par l’institution d’une prérogative originale : le droit au renouvellement du bail commercial : le bail arrive à échéance, le locataire a un droit à ce que le contrat soit renouvelé. Cela est accompagné d’une autre prérogative : en cas de refus de renouvellement par le propriétaire le locataire pourra prétendre au paiement d’une indemnité : l’indemnité d’éviction. Toutes les conséquences économiques défavorables imputables au déménagement devront être indemnisées par le propriétaire. La deuxième apport a été réalisé par le biais du décret du 30 septembre 1953 modifié en 1965. Ces interventions ont été motivées par l’idée d’ordre public : il faut motiver les preneurs. Le législateur encadre les loyers notamment lors du contrat renouvelé : le propriétaire ne doit pas avoir la possibilité d’imposer un loyer excessif, arbitrairement fixé. Une autre institution est créée, elle participe de l’idée que le locataire est chez lui et qu’il doit pouvoir mener son activité professionnelle librement dans les locaux. C’est le droit dit de déspécialisation des locaux. Le locataire peut imposer au propriétaire un élargissement de l’objet de ce contrat de location. Il faut également souligner que malgré le particularisme du bail commercial les règles de compétence judiciaire sont assez largement communes pour les baux du droit civil et les baux du droit commercial. Le Code de commerce considère que pour tous les litiges naissant des spécificités du droit commercial applicable au bail commercial c’est le TGI qui est compétent.

§ 2 – Originalité par rapport aux autres baux professionnels

Le bail commercial est susceptible d’être appliqué aux commerçants en règle de même qu’aux artisans inscrits au répertoire des métiers. Cela exclut les professions libérales et agricoles. Le législateur a prévu des baux spécifiques pour ceux qui veulent prendre des locaux dans un but professionnel.

A. une réglementation du bail professionnel

Le bail professionnel trouve le siège de sa réglementation dans l’article 57 A d’une loi de 1986. Ces baux particuliers ont été conçus à destination principale des professions libérales mais également les personnes morales exploitant une clientèle à caractère civile, c’est une création qui n’offre pas des garanties analogues que celle du bail commercial. La loi de 1986 prévoit la figure d’un contrat écrit d’une durée standard de six ans, il peut se renouveler du fait de l’accord des parties mais également par tacite reconduction. Ce contrat ne confère pas le droit au maintien dans les lieux ni au paiement d’une indemnité en cas de congé. Si les parties jugent la protection insuffisante une passerelle leur est offerte vers le droit des baux commerciaux. Cela figure à l’article L 145-2 du Code de commerce.

B. Une réglementation du bail rural

C’est le fruit d’une revendication corporative du milieu rural. En 1947 cela a aboutit à la création d’un bail rural qui figure à l’article L 411-1. Cela confère aux agriculteurs une quasi propriété sur les terres louées : il a droit à un renouvellement perpétuel du bail. C’est une forme de décalque du bail commercial.

SECTION 2   : DÉCLENCHEMENT DU STATUT PROTECTEUR

Importance sur le plan technique. A quelles circonstances s’applique le statut protecteur ?

§ 1 – Champs d’application objectif de la loi

A. cas normal

L145-1 du Code de commerce : dispositions du chapitre s’applique aux baux où un fonds est exploité

1. Conditions de l’article L145-1

a. baux protégés - condition d’exploitation d’un fonds : Les locaux doivent être destinés au fond de commerce - condition d’immatriculation du propriétaire du fonds : commerçant doit être immatriculé

b. précision quand à l’objet loué (locaux principaux et accessoires) Le législateur précise que les locaux susceptibles d’être inclus dans un bail peuvent être divisés entre :

locaux principaux : destinés à recevoir le public seul soumis aux dispositions du bail commercial locaux accessoires : greffés autour du local principal. Ex : garage, cave, chambres pour le personnel. Le contrat qui concerne ces locaux ne

relève d’un contrat de bail commercial

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2. certaines difficultés rencontrées en jurisprudence

a. le commerçant de fait Celui en situation irrégulière, pourra conclure un contrat de bail, mais ne bénéficiera pas des protections insufflées par le régime des baux commerciaux. Pour les commerçants de fait qui sont dans des situations d’incompatibilité professionnelle (notaire qui spécule par exemple) ne pourront pas être concernés par les protections des baux commerciaux.Pourtant la jurisprudence est très souple pour l’applicabilité de la protection des baux commerciaux

b. le commerçant de droit dépourvu de fond de commerce En général cas des sociétés qui sont dites commerçantes sans exercer d’activité commerciale ne bénéficie pas la protection.Ce commerçant doit se tourner vers le bail professionnel et alors éventuellement opté pour la protection du bail commercial par une clause précise

c. problème de l’appartenance du fond et de la clientèle

Une jurisprudence abondante existe sur les fonds de commerce enclavés ou dépendants.

- jurisprudence relative aux fonds enclavésArrêt de 1970 : buvette installée sur le champ de course exploite-t-elle une clientèle propre ? Le client de la buvette doit déjà être client de l’hippodrome fonds enclavé. L’exploitant de la buvette n’avait pas de clientèle propre et n’était propriétaire ni du fonds ni de la clientèle aussi il ne pouvait pas bénéficier des baux commerciaux.Cette jurisprudence est en voie de libéralisation exploitant en situation d’enclave pourra prouver qu’il a une clientèle propre puisqu’il déploie des efforts pour la maintenir.

- jurisprudence relative aux fonds dépendants (franchisés) : Les fonds dépendants, entreprises dépendantes cas des entreprises franchisées en général. Ex : Macdo est une © qui dépend du droit d’utiliser la marque. Autrefois, on considérait que cette entreprise n’avait pas de clientèle propre car bénéficiait de la marque pas de fonds de commerce propre pas de baux commerciaux applicables.revirement de l’arrêt Trevisan en 2002 qui reconnait la clientèle propre du franchisé. Donc l’exploitation d’un fonds de commerce distinct et autonome est reconnue soumis à la protection des baux commerciaux.

B. Preneurs assimilés aux commerçants (L145-2)

Ils sont inventoriés à l’article L145-2 Pas de rationalité dans la liste législateur qui ne se soucie pas de maintenir une certaine cohérence, manifestation d’un certain arbitraire.

- établissements d’enseignement- communes- EPIC- Quelques sociétés coopératives- Artistes

§ 2 – Situations exclues

A. Exclusions légales (baux emphytéotiques ou de moins de deux ans)

L145-«3 et -5 sont retranchés de l’application des baux commerciaux les baux :- de très longues durées emphytéotique (minimum de 18ans) : simple fait de donner un tel bail confère déjà une protection.- de très courte durée location saisonnière. Les baux dont la durée est inférieure à 2 ans ne sont pas des baux commerciaux. Cette durée

peut s’apprécier en additionnant les fractions de location successives. Conventions d’occupation précaire de droit public non soumises au droit des baux commerciaux

B. Ajouts jurisprudentiels (notamment convention d’occupation précaire )

Certaines conventions d’occupation précaire passées entre personnes privées. Ex : construction d’un pavillon sur la plage. Jusqu’à la fin des travaux, une personne veut exploiter les locaux, convention précaire, car dès le début il est convenu qu’à la fin des travaux, l’exploitant ne pourra plus utiliser les locaux.

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Justification dans une clause de l’existence de cette convention la jurisprudence est exigeante. Le motif doit être légitime et objectif. La convention non assez justifiée sera soumise aux protections du bail commercial

§ 3- influence des volontés individuelles

En général : cas d’une location qui ne tombe pas objectivement dans le champ d’application de la loi. C’est vrai pour une association de la loi de 1901 qui loue un local ce n’est pas un bail commercial. Mais par leur volonté, les parties peuvent elles rendre le statut protecteur applicable, alors qu’il manque une des conditions objectives de son application ?

A. Soumission conventionnelle au statut

La jurisprudence admet que le statut des baux commerciaux soit rendu applicable par la volonté des parties à partir du moment où cette volonté est non équivoque de se soumettre à l’intégralité des règles des baux commerciaux à titre subjectif. La simple mention d’une règle particulière du droit des baux ne suffit donc pas à faire plonger le contrat entièrement sous le statut du droit des baux.

B. Conséquences de la soumission (Assemblée Plénière 17 mai 2002)

Arrêt d’assemblée du 17 mai 2002 : « en présence de la volonté non équivoque des parties, l’ensemble des règles impératives du droit des baux commerciaux devient applicables […] et ce à peine de nullité. »

Source d’application des règles : le caractère obligatoire des règles vient du fait que le contrat est valide. Elles peuvent se retourner contre la volonté de ceux qui les ont posés. On aurait plutôt pu retenir la solution disant que la nullité du contrat de devrait pas être envisagée.

Le rédacteur d’un bail immobilier doit donc être très attentif pendant la rédaction du contrat de location :- au voisinage des ≠ statuts il faut faire un diagnostic exact. - Conseiller exactement les parties qui veulent se soumettre au statut du droit des baux commerciaux en précisant qu’il sera applicable dans

son entier.

SECTION 3   : MODALITÉS DE LA PROTECTION

Quelques remarques : On appelle les baux commerciaux les baux 3-6-9 ; c'est-à-dire que leur durée standard est de 9 ans. Le loueur a une possibilité de résilier le

contrat tous les 3 ans faculté de résiliation triennale. Cela témoigne à nouveau de l’inégalité entre bailleur et repreneur Les baux commerciaux ont un objectif d’ordre public de protection. On cherche à protéger le loueur <== insusceptibilité de renonciation à

la protection du statut. Mais au moment du litige, la personne protégée peut explicitement et en conscience renoncer au bénéfice de la protection.

Compensation du caractère rigoureux de la législation par la durée très brève de la prescription : 2ans

Caractéristiques générales : baux 3/6/9 + ordre public d eprotection : régime des règles impératives.

Sous section 1   : le droit au maintien dans les locaux, protection en nature

§1 – modifications possibles du bail

A. régime du loyer

1. La révision triennale

• Liberté du loyer initial (+ éventuel pas de porte)• révision à la valeur locative

Cela signifie que le loyer peut évoluer tous les 3 ans.Lors de l’entrée dans le milieu, la fixation du loyer est libre principe d’autonomie des volontés.

Tous les 3 ans, les parties peuvent ajuster à la hausse ou baisse le loyer. Le droit précise que si la révision est mise en œuvre (L145-33 et -38) alors le loyer doit correspondre à la valeur locative des locaux. Il s’agit de mettre en conformité le loyer avec la valeur objective locative des locaux (qui tient compte de la clientèle, de la configuration des lieux, du potentiel marchand). Ce principe est à l’origine de nombreux contentieux. Aussi le législateur a mis en place une présomption tirée de l’application d’indices officiels :- ICC (indice du coût de la production) - ILC (indice des loyers commerciaux)

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Il considère que la valeur présume fluctuer proportionnellement à ces indices. Une partie peut récuser cet indice en apportant la preuve que la valeur locative a évolué ≠t de plus de 10%.

2. Les clauses alternatives de fixation du loyer

• Clause – recette Lors de la location des locaux, le propriétaire ne connait pas la valeur du commerçant locataire loyer sera indexé sur le chiffre d’affaire du commerçant. Il va évoluer selon les bénéfices du commerçant.C’est le témoignage d’un rapport de confiance beaucoup de production bénéfique pour les deux parties. Cela paralyse la révision triennale car elle perd de son sens.

• clause d’indexation conventionnelleOn parle aussi de clause d’indexation ponctionnelle.Le prix va évoluer selon un indice choisit par les parties.

Quand l’indice choisit fait fluctuer le loyer à +/- 25%, on peut saisir le juge pour contester l’indice au regard de la valeur locative des locaux loués.

L’autonomie de la volonté est respectée au début du contrat, mais à intervalle périodique, l’évolution du prix doit rejoindre la valeur locative des locaux droit prévoit des mécanismes pour protéger le locataire contre une évolution excessive de ces prix.

B. Evolution de l’activité du preneur   : «   la déspécialisation   ».

Pendant le bail, le preneur a le droit à la mobilité économique ajuster son activité économique. Sans cette possibilité de déspécialisation, le commerçant devrait renoncer à son local. Cette faculté de déspécialisation de l’objet de bail permet l’évolution de l’objet spécial du contrat de bail. L145-47 et -48. On distingue 2 déspécialisations qui déclenchent des conséquences juridiques ≠

1. Les deux formes de déspécialisation (L145-47 et -48) Déspécialisation partielle et plénières sont distinguée

a/ déspécialisation simple ou partielle droit absolu du preneur permet d’ajouter une activité accessoire ou connexe à l’activité initialement autorisée. Cela respecte l’objet principal qui a été approuvé contractuellement

Le preneur doit alors notifier cette déspécialisation partielle par acte d’huissier au bailleur. Celui-ci a un délai de 2 mois pour contester la déspécialisation en justice. Il devra pour se faire s’appuyer sur le champ d’application de la reconnaissance de la faculté contestation du caractère accessoire de l’activité.

b/ Déspécialisation plénière changement total de l’objet de la location. droit dit que cette déspécialisation ne constitue pas un droit nécessaire consentement du propriétaire pour qu’elle soit applicable. il y a un formalisme de la demande d’autorisation : une fois la demande adressée au propriétaire, celui-ci a 3 mois pour s’opposer et en l’absence de réponse, on considère qu’il a implicitement approuvée la déspécialisation plénière

2. Problèmes particuliers de la déspécialisation partielle

Le propriétaire peut il faire échec à la déspécialisation demandée par un des locataires pour tenir compte de l’activité économique exercée par n des autres locataires ? le propriétaire peut il demander à ses locataires d’occuper une sphère d’activité spéciale ?

Question en jurisprudence de savoir si ces clauses de non concurrence contenues dans les contrats de bail commercial étaient efficaces et si elles pouvaient tenir en échec la procédure légale impérative de déspécialisation du bail ? Conflit entre le régime normal du bail (on ne peut pas renoncer à la déspécialisation spéciale) et une clause de non concurrence justifiée en terme de rationalité d’exploitation d’un immeuble. Jurisprudence +++ arrêt assemblée plénière janvier 1973 : nullité des clauses de non concurrence qui sont inséparables des rapports entre le bailleur et le locataire. Si c’est une clause purement contractuelle, nulle car elle contrevient directement à la faculté impérative de demander la déspécialisation. A CONTRARIO si la lause de non concurrence est détachable des simples relations propriétaire locataire, alors elle est susceptible d’être valable et de brider le commerçant souhaitant déspécialiser.

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C. l’encadrement du pouvoir de résilier le bail. Régime particulier pour la clause résolutoire.

Dans quel type de circonstances va t on demander la résiliation du bail avant échéance ? lorsque l’une ou l’autre des parties n’exécute plus son obligation (ex : paiement de loyers). Les contrats contiennent des clauses résolutoires de plein droit pour cela, et assez logiquement le droit Français des baux commerciaux encadrent ces clauses résolutoires. Encadrement :

- La clause ne joue pas de plein droit elle peut être mise en œuvre après une mise en demeure formelle (par un huissier) restée sans réponse pendant un mois.

- Le juge peut être saisi de la contestation et il a le pouvoir d’accorder au locataire des délais de grâce art 1244 du Code Civil. Durant le bail initial le régime qui est donné à ses clauses résolutoires pour protéger l’exploitant qui connaît des difficultés en saisissant le juge pour lui octroyer un délai.

§ 2 – Le droit au renouvellement du bail

Rappel : Première revendication des commerçants qui aboutit à la loi de 1926. Prérogative centrale, phare de la section du code de commerce. Les conditions sont fixées par les articles L145-8 et suivants du code, celui ci posant à titre de condition principale « le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fond qui est exploité dans les lieux ». 2 conditions :

- une personnelle : le propriétaire doit être en règle - une matérielle : le fond peut être exploité sinon pas de mise en œuvre de la prérogative du renouvellement du bail.

Prérogative exorbitante du droit commun qui était de ce fait réservée autrefois et pendant très longtemps, exclusivement aux commerçants français : Article 145-13 finalement déclaré contraire à la CEDH par une décision de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation en 2011.

A. La procédure de congé ou de renouvellement

1. Une procédure formaliste Formalisme de tous les actes pertinents pour mettre fin au contrat ou en demander la continuation. Ces actes formels doivent pendre la forme d’un acte signifié par voie d’huissier + le propriétaire qui ne souhaiterait pas renouvellement son échéance doit signifier sa décision au plus tard 6 mois avant l’échéance du bail. La réglementation exige que

- l’acte de congé reproduise les règles impératives de protection du commerçant - le congé doit être motivé (comme une lettre de licenciement)

2. Cas particuliers • La lettre de congé : contient simultanément la proposition d’un nouveau bail avec un prix différent de la part du propriétaire (demande de partir ou de rester avec nouveau prix). • Cas ou rien ne se passe : 6 mois savant échéance du bail, et rien de s’est passé, la réalisation contractuelle continue dans le silence dans ces cas la : tacite reconduction : la relation contractuelle va repartir automatiquement.

B. Les conséquences pour le locataire

• En cas de renouvellement du bail, que celui ci soit explicitement consenti ou tacite reconduction, un nouveau bail commence pour durée minimale de 9 ans et notre droit dit que le loyer doit correspondre à la valeur locative qu’on pourra contester tous les trois ans moyennant la procédure triennale. Si divergences de point de vue entre le locataire et bailleur pour le prix, mécanisme juridique : commission départementale de conciliation composées de manière égalitaire de propriétaires et locataires, saisie pour tenter conciliation. Précodure amiable et n’exclut pas qu’on saisisse un juge pour fixer de manière contraignante le loyer.

• En cas de refus de renouvellement, conséquence : - le locataire expulsé a le droit à une indemnité d’éviction. Notre droit dit que le locataire peut se maintenir dans les lieux tant qu’il n’aurait

pas reçu d’indemnité - La réglementation ajoute que le locataire dispose d’un délai de trois mois pour partir après paiement des indemnités.

Sous section 2   : les prérogatives patrimoniales du preneur

§ 1 – le droit à diverses indemnités

• L’indemnité d’éviction L145-14 voir alinéa 2 qui définit de quoi est compos cette indemnité : elle comprend la valeur marchande du fond de commerce augmentée des frais normaux de déménagement et mutation ainsi que des frais imputés pour un fond de même valeur. Commerçant locataire est considère comme étant exproprié, et le propriétaire doit lui payer l’entière valeur du fond de commerce, et les frais de déménagement !! Redoutable. Article L 145-17 : cas exceptionnels pour l’indemnité n’est pas due notamment

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- le cas quand le propriétaire des murs peut faire valoir un motif grave et légitime à l’encontre du locataire. - Si le locataire est mis dehors pour dans raisons de reconstruction de l’immeuble.

• Indemnité de dépossession temporaire et de déménagementArticle L145-6 -7 -18 : cas indiqué ou il faut restaurer et réhabiliter les locaux. On met le commerçant provisoirement dehors. Une indemnité spécifique est prévue pour couvrir les frais de déménagement et réinstallation.

• Indemnité de perfectionnement L145-46 une indemnité peut être due du propriétaire au locataire à raison des perfectionnements réalisés par le locataire.

§ 2 – Cession par le preneur de ses prérogatives tirées du bail commercial.

• La sous location Elle est en principe interdite (L145-31), sauf clause contraire du contrat. Si elle a été autorisée dans le contrat, le code de commerce prévoit que le locataire doit prévenir le propriétaire et lui faire signer l’acte de sous location.

• La cession du bail En principe possible en revanche (exception) peut être restreinte par les clauses du contrat, exception à l’exception : L145-16 et L145-51 : aucune clause du contrat de bail ne peut faire échec à sa cession au moment de la cession de l’entreprise ou de la cession du fond de commerce.

• La location gérance du fond de commerceHypothèse ou le local fait l’objet d’un bail commercial. Un dc y est exploité et le propriétaire veut confier le fond à un tiers moyennant le contrat de location gérance. Le droit prévoit que le propriétaire put interdire la location gérance par une clause expresse du contrat, car la location gérance est dangereuse et risque de faire perdre les droits au paiement du loyer du propriétaire.

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