Cours Droit Des Contrats Publics, L2 AES

Droit des contrats publics L2 AES

Les contrats administratifsL'administration (services centraux et déconcentrés) et les établissements publics ainsi que les personnes morales de droit public (régions, départements, communes et leur regroupement de communes) ont recours à la technique du contrat pour l'accomplissement de leur mission de service public (voirie, eau, nettoiement, enlèvement des ordures ménagères). En effet, elles peuvent soit les exécuter elles-mêmes soit passer une convention avec une personne morale de droit privé ou public en leur concédant l'exécution de ce service public. Ces contrats sont qualifiés de contrats administratifs et ont certains traits communs avec les contrats de droit privé. Néanmoins, le principe civiliste de l'autonomie des volontés est battu en brèche par l'insertion dans ces contrats de clauses particulières qualifiées de clauses exorbitantes de droit commun. Ces clauses ne sont pas admises en droit privé. Elles sont imposées par la personne morale de droit public à son cocontractant. Ces clauses soulignent l'inégalité qui règne entre les parties, la personne de droit moral de droit public étant en position de force par rapport à son cocontractant. Le recours à ces clauses exorbitantes de droit commun se justifie par l'intérêt général. Cependant, ces contrats administratifs se distinguent aussi des contrats civils par les conditions de leurs exécutions. Ces conditions sont particulièrement contraignantes pour le titulaire du contrat. En revanche, le régime juridique du contrat administratif admet la révision du contrat dans le cadre de l'imprévision.Il sera nécessaire d'examiner la définition et les critères du contrat administratif ainsi que les règles qui le président. Ensuite, nous verrons son exécution et son extinction.

Titre 1 : La définition et la formation du contrat administratif

Un contrat administratif est un contrat passé par une personne publique, mais il peut aussi être passé par une personne privée, soumis à la compétence du juge administratif et au droit administratif. Ce régime est soumis par disposition expresse de la loi soit en raison de la présence de clause exorbitante de droit commun soit dès lors que la loi lui confère un caractère administratif ou soit en raison de la participation directe à l'exécution du service public. Tous les contrats des personnes publiques ne sont pas des contrats administratifs. En d'autres termes, certains sont soumis aux règles du droit privé. La définition du contrat administratif est plurielle. Ce contrat peut être passé en de multiples situations : fournitures de matériaux, concession de service public ou encore exécution de travaux public.La jurisprudence a permis d'établir des critères d'identification. Il existe différentes catégories de contrats administratifs.

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Chapitre 1 : Les critères du contrat administratif et les différentes catégories de contrat

Section 1 : Les critères du contrat administratif

Ces critères sont très divers. Un contrat peut être considéré comme administratif soit pare que la loi en décide ainsi soit en raison d'un critère organique, ce qui signifie que le contrat associe une personne publique à une personne privée, soit en raison de la nature même du contrat. Ce dernier critère est qualifié de critère matériel.

=> LoiContrat administratif => organique

=> matériel => Service public

I- Les contrats administratifs par détermination de la loi

Ces contrats sont rares. Il s'agit tout d'abord des contrats relatifs aux travaux publics en vertu de la loi du 28 pluviôse en 8. On entend par travaux publics le travail exécuté pour le compte d'une personne publique dans un but d'intérêt général dans l'objectif d'une construction ou d'une réhabilitation. Exemple de travaux publics : la construction d'autoroutes, d'une voirie d'un lycée... Sont aussi des contrats administratifs par détermination de la loi les contrats relatifs aux ventes d'immeubles d'état et les contrats portant occupation du domaine public cela en vertu d'un décret du 17 juin 1938 devenu l'article L 384 du code du domaine de l'Etat. En revanche, les contrats conclus entre les cocontractants et leurs sous-traitants sont des contrats de droit privé même si leur contentieux relève du juge administratif cela en vertu de la loi du 31 décembre 1975.

Personne publique ============> Personne privée ============> sous-traitants Contrat administratif contrat privé

Enfin, la loi MURCEF (mesures urgentes à caractère économique et financier) du 11 décembre 2001 a inclus les marchés publics dans la catégorie des contrats administratifs.

II- La qualité des personnes contractantes (critère organique)

La présence d'une personne publique est une condition nécessaire pour que le contrat soit qualifié d'administratif. Arrêt du conseil d'Etat du 13 décembre 1963, Syndicat des Praticiens de l'art dentaire du département du Nord, recueil du conseil d'état page 623. C'est une condition nécessaire mais qui n'est pas suffisante. En effet, la condition d'une personne publique présume du caractère administratif. Néanmoins, la situation d'un contrat dont l'objet fait naître entre les parties des rapports de droit privé est un contrat de droit privé. Dans une décision du tribunal des conflits en date du 21 mars 1983, décision UAP, les juges ont indiqué « qu'un contrat conclu entre deux

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personnes publiques revêt en principe un caractère administratif. ». Cela signifie deux choses. D'une part, les contrats conclus entre deux personnes publiques sont présumés administratifs. D'autre part, dans le cadre d'un contrat faisant naître entre les parties des rapports de droit privé, ce contrat est un contrat de droit privé.

Organique :Personne publique ===========> personne privée

Contrat administratif

Personne publique =============> personne publiqueContrat administratif

Sauf si rapport de droit privé : contrat privé

Sera ainsi qualifié de contrat de droit privé une convention de location passée entre un office public HLM qui est un établissement public administratif et le bureau d'aide sociale d'une commune. Arrêt du conseil d'état du 11 mai 1990, Bureau d'aide social de Blénod les Pont à Mousson. En outre, les contrats passés entre un usager et un service public à caractère industriel et commercial relèvent du droit privé. Dans une décision du tribunal des conflits de 1962, Dame Bertrand, les juges ont estimés que la nature du lien juridique entre un usager et un SPIC relève du droit privé même si le contrat contient des clauses exorbitantes de droit commun, même si le dommage est un dommage de travaux publics. La jurisprudence société entreprise Peyrod, du tribunal des conflits du 08 juillet 1963 apporte une autre exception au critère organique. En principe, les contrats conclus entre deux personnes privées sont des contrats de droit privé. A ce principe, les juges du tribunal des conflits qualifient de marché public un contrat par une société d'économie mixte (SEM) est passé avec des entreprises privées pour des travaux concernant la construction d'une autoroute et confie le contentieux au juge administratif. Pour le juge, la SEM ayant agit au nom et pour le compte de l'Etat alors que la construction des autoroutes et des routes appartient par nature à l'Etat. Ainsi, la SEM est considérée avoir reçu un mandat d'agir au lieu et place de l'Etat. La conséquence de ce mandat est le fait qu'il s'agisse de travaux publics entraîne la compétence du juge administratif. La conviction du tribunal des conflits repose sur trois considérations :

les travaux publics sont un domaine fortement attractif du droit public ces travaux concernaient la construction d'une autoroute qui est une activité par nature

publique cette activité est exercée le plus souvent en régie directe

La jurisprudence a élargi la solution de la décision entreprise Peyrod en considérant les relations existantes entre un contractant et une personne publique notamment lorsque ces relations font apparaître que l'une agit pour le compte de l'autre. C'est une notion qui a été élargi dans deux autres jurisprudences. Dans un arrêt du conseil d'État du 30 mai 1975, Société d'équipement de la région Montpelliéraine et une décision du tribunal des conflits du 05 juillet 1975, Commune d'Agde. Dans cette décision une SEM concessionnaire de l'Etat et de la commune pour le développement d'une station touristique avait pour mission la construction d'un réseau d'assainissement et de distribution d'eau potable. Cette SEM avait reçu un mandat pour agir au nom et pour le compte de ces personnes publiques. Par conséquent les contrats passés par la SEM devaient être considérés comme administratifs.Le recours à la théorie du mandat demeure équivoque. Les considérations sur lesquelles les juges du tribunal des conflits se sont basés rencontrent un large consensus. Exceptionnellement, il arrive que le juge tire les conséquences du caractère fictif de certains démembrements de l'administration ainsi une association est considérée avoir reçu un mandat dès lors qu'elle agit pour le compte de la personne morale qui la contrôle. Décision du tribunal des conflits du 22 avril 1985, Laurent.

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Personne privée ===========> personne privéeContrat privé sauf

Dans le cas d'un mandat : contrat administratif

C'est un critère qui est nécessaire mais pas suffisant.

III- Le critère matériel : les clauses exorbitantes de droit commun

A- La présence de clause exorbitante de droit commun

Ces clauses ne sont pas admises en droit civil. Elles autorisent la personne publique à imposer un certains nombres de règles à la personne privée. Ces clauses n'ont pas de définition précise. La notion de clause exorbitante de droit commun est reconnue par la jurisprudence depuis l'arrêt du conseil d'état du 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges. Il s'agissait en l'espèce d'un contrat de fourniture de pavés pour la ville de Lille. Une des clauses du contrat prévoyait des amendes forfaitaires dans le cas de retard dans la livraison. Cet arrêt marque le début de la reconnaissance des clauses exorbitantes de droit commun comme critère du contrat administratif. Le conseil d'état a défini la notion de clause exorbitante de droit commun dans un arrêt Stein du 20 octobre 1950, « ce sont des clauses ayant pour objet de conférer au partie de droit ou de mettre à leur charge des obligations étrangères par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consenti par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales. » Ces clauses exorbitantes de droit commun sont d'une nature très variable. Elles peuvent concerner la renonciation au bénéfice de la garantie décennale dans le cas d'une construction d'un bâtiment ou encore il peut s'agir de la faculté de résiliation unilatérale par la personne publique contractante. Décision du tribunal des conflits du 07 juillet 1980, Société d'exploitation touristique de la haute Mauriène. De même, il peut s'agir de la faculté de donner des ordres, de diriger ou de surveiller l'exécution du contrat. Il faut bien noter que la présence d'une clause exorbitante de droit commun ne peut suffire à attirer le contrat dans la sphère publique. Les juges administratifs vont le plus souvent s'attacher à étudier si un ensemble des clauses du contrat peut permettre de conclure sur le caractère administratif de celui-ci. Arrêt du conseil d'état du 26 février 1965, Société du Vélodrome du Parc des Princes. Dans le contrat de location des terrains sur lequel est édifié le Vélodrome du Parc des Princes comportait les clauses suivantes :

la clause subordonnant les manifestations à une autorisation spéciale du préfet un droit de contrôle des résultats financiers de l'exploitation le pouvoir de résiliation unilatérale du préfet après mise en demeure.

Pour le conseil d'état, ce sont des clauses exorbitantes de droit commun. En outre, les contrats conclus entre les SPIC et leurs usagers sont des contrats de droit privé même si ces contrats contiennent des clauses exorbitantes de droit commun.

B- La participation à l'exécution d'une mission du service public

Ce critère est fondamental. La jurisprudence a reconnu la participation à mission de service public comme critère du contrat administratif dans un arrêt du conseil d'état du 04 mars 1910, Thérond. En l'espèce, la ville de Montpellier avait passé avec Monsieur Thérond un contrat concernant la capture et la mise en fourrière de chiens errants dans les gares, sur les voies publiques ou au domicile des particuliers. Le conseil d'état a estimé que le contrat qui le liait à la ville de Montpellier le faisait participer à une mission de service public et que par conséquent le contrat était un contrat administratif. Néanmoins, des controverses subsistent sur le fait de savoir si ce critère est à lui seul suffisant ou si il ne produit ses effets qu'en se cumulant avec des clauses exorbitante de droit commune. L'arrêt du conseil d'état Epoux Bertin, en date du 20 avril 1956 dispose que les deux conditions sont désormais alternatives à la condition qu'il ne s'agisse pas d'une simple

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collaboration au service public. Un contrat verbal avait été établi entre l'administration et les époux Bertin en vue de leur confier l'hébergement de citoyens soviétiques dans l'attente de leur rapatriement en union soviétique. Le conseil d'état considéra que l'absence de clause exorbitante de droit commun n'était pas un obstacle à sa qualification de contrat administratif puisque les époux Bertin participaient directement à l'exécution d'une mission de service public. Il faut relever que certains contrats passés entre l'état et une société privée chargée de la construction d'un pipeline n'est pas un contrat administratif. Arrêt du conseil d’état du 13 juin 1997, Société des transports pétroliers. Le critère de la participation directe d’exécution de service public trouve son application en matière de convention d’engagement de personnel qu’il s’agisse de contractuel, de titulaire ou de collaborateur. Dans un arrêt du 04 juin 1954, « et infortite », le conseil d’état avait que les contrats conclus en vue de l’engagement de certains personnels des SPA étaient administratifs en raison de leur objet et cela même en l’absence de clause exorbitante de droit commun. En exigeant la participation directe l’arrêt Epoux Bertin vient compliquer cette jurisprudence. La participation directe à l’exécution d’une mission de service public est reconnue au gardien d’un grand groupe d’immeubles d’un office public HLM chargé de sa surveillance. Arrêt du conseil d’état du 20 mars 1959, Lauthier. En revanche, cette participation est refusée au personnel chargé des tâches de nettoyage, tribunal des conflits du 07 juillet 1980, Rosa Merinon. Néanmoins, en ce qui concerne les cuisinières et serveurs dans les cantines d’école maternelle, elles sont reconnues comme participant à une mission de service public, conseil d’état, 27 février 1987, Demoiselle Selbolle. Ces subtilités aboutissent à une situation incongrue. En effet, une employée d’une école maternelle s’adressera à deux juges différents pour l’octroi d’éventuelles indemnités, tribunal des conflits, 25 novembre 1963, Dame Veuve Mazerand. En l’espèce, une femme de service employée au nettoyage des locaux entre 1942 et 1946 puis à la surveillance des enfants entre 1946 et 1952 est considérée avoir participé à une mission de service public dès lors qu’elle effectuait la surveillance des enfants en plus de ses travaux de nettoyage. De même, le contrat de travail d’un enseignant vacataire relève de la compétence du juge administratif quand il enseigne au personnel paramédical d’un hôpital. En revanche, quand il enseigne au personnel de ménage, le contrat qui le lie avec l’administration en ce qui concerne les cours pour les femmes de ménage est un contrat de droit privé, Tribunal des conflits, 29 juin 1987, Bungener. Un revirement de jurisprudence est opéré dans une décision en date du 16 novembre 1990, Demoiselle Salliège. En l’espèce, Mademoiselle Salliège était affectée à l’assistance des malades dans leurs déplacements, de travaux de buanderie jusqu’en 1988. Après 1988, elle fut affectée uniquement aux travaux de buanderie jusqu’en 1989, date de son licenciement. Les juges du conflit ont décidé de se référer aux fonctions qu’elle exerçait au cours de la période précédant le licenciement. Or les travaux de buanderie ne la faisaient par participer directement à une mission de service public, le contrat relève par conséquent du droit privé. Avec Mademoiselle Salliège, les juges vont s’attacher à la fonction à la fin du contrat, au moins au moment du litige. L’arrêt du conseil d’état, 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes / Berkani opère un revirement total des jurisprudences Salliège et Mazerand. En l’espèce, un litige qui oppose un aide cuisinier du CROUS est un litige de droit public en raison de la personne qui l’emploi. Les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un SPA sont des agents contractuels de droit public. Cette décision a été confirmée par le conseil d’état dans un arrêt du 26 juin 1996, Commune de Céreste. Les personnels des SPIC sont des contractuels de droit privé. De plus, les contrats aidés tels que les CES, les emplois jeunes, les contrats d’avenir… sont toujours des contrats de droit privé et cela en vertu de la loi.

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Chapitre 2 : Les catégories de contrats administratifs

L’article 1134 de code civil pose le principe de l’autorité de la chose négociée en affirmant que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. En droit administratif, le souci d’assurer la protection d’intérêt général conduit à reconnaitre à l’administration le pouvoir de modifier unilatéralement voire de résilier les contrats administratifs et cela même en l’absence de manquement du contractant. Elle dispose durant sa négociation puis son exécution de prérogatives déséquilibrant les relations contractuelles.

I- Les règles générales des contrats administratifs

La personne publique ne doit pas s’engager conventionnellement dans une matière échappant à sa sphère matérielle et territoriale. Par ailleurs, au sein de cette personne morale, le pouvoir d’engager celle-ci n’appartient qu’à certaines autorités. Arrêt du conseil d’état, 13 octobre 2004, Commune de Montélimar : seul le conseil municipal délibère sur les marchés publics. En d’autres termes, un agent ne peut s’arranger du pouvoir dévolu au conseil municipal. Depuis les lois de décentralisation de 1982 les contrats ne peuvent être signés qu’après transmission au contrôle de l’égalité. D’autres limitations à la liberté contractuelle consistent en des mentions d’obligations. Notamment en ce qui concerne l’objet, le prix et la durée du contrat.

II- Les règles particulières

1- Les marchés publics

Les marchés publics selon la définition donnée par le code des marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs (personnes publiques) et des opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à leur besoin en matière de travaux, de fourniture ou de service. Les marchés publics sont des contrats administratifs. L’article premier du code des marchés publics en défini parfaitement l’esprit. La passation de ces contrats doit respecter les principes de liberté d’accès à la demande publique, d’égalité de traitement des candidats ou encore le principe de la transparence des procédures. Les dispositions particulières sont d’autant plus contraignantes que le montant du contrat est élevé. Les marchés de fournitures et de services compris entre O € et 193 000 € HT relèvent de la procédure adaptée. Hormis la publicité obligatoire, l’autorité compétente détermine librement les modalités de passation. Ces mêmes marchés doivent être attribués au terme d’un appel d’offres lorsque le montant est supérieur à 193 000 € HT. Il s’agit d’une procédure qui permet à une commission d’appel d’offres après publication d’un avis d’appel public à la concurrence d’ouvrir les offres et de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse en fonction de critères définis. En ce qui concerne les marchés de travaux, la procédure adaptée s’applique jusqu’au seuil de 4 845 000 € HT. Le code des marchés publics encadre la forme et l’exécution de ces contrats. Tout d’abord, il s’agit toujours d’un contrat écrit. Il s’agit également d’un contrat précédé d’un avis d’appel public à la concurrence et d’une délibération du conseil, de l’assemblée délibérante. C’est une procédure très encadrée. Les marchés publics sont encadrés en ce qui concerne leur procédure mais aussi par le juge administratif qui peut intervenir avant la conclusion du contrat notamment par référé précontractuel mais aussi postérieurement à la signature du contrat où il y a deux types de recours possibles : le recours de

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plein contentieux et le recours pour excès de pouvoir. Depuis un décret du 28 novembre 2009, un référé contractuel permet au juge d’être saisi en urgence sur la légalité d’un contrat.

2- Les délégations de service public

L’expression « convention de délégation de service public » est issue de la loi du 29 janvier 1993 (loi sapin). Elle a soumis ces contrats à quelques principes destinés à éviter d’éventuelles dérives dans leur attribution. Bien que ces principes soient largement inspirés des règles valant pour les marchés publics, il est indispensable de distinguer les deux types de contrat. La jurisprudence à due pallier l’absence initiale de définition législative. Elle a ainsi qualifiée de convention de délégation de service public les contrats ayant pour objet de confier la gestion d’une mission de service public à un tiers qui tire une part substantielle de sa rémunération des revenus d’exploitation. Cela vise les contrats de concession, d’affermage et certains contrats de régie intéressée. Le législateur a ensuite officialisé ce critère pourtant ambigu. Pour le législateur, une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. Le souci d’assurer la transparence des procédures et le libre accès se manifestent comme un marché public par la participation d’un avis d’appel public à la concurrence. Le candidat présentant des garanties professionnelles et financières est jugé apte à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers. Lorsque l’autorité délégante est une collectivité territoriale, les contraintes sont renforcées par l’exigence d’une décision initiale de l’organe délibérant. La loi du 29 janvier 1993 prévoit que la durée des conventions et du montant des investissements à la charge du délégataire. Leur reconduction au-delà d’un an n’est autorisée qu’en cas de réalisation de travaux et de nature à modifier l’économie générale de la délégation de service public. Dans un tel contexte la distinction des marchés publics et des délégations des services publics est justifiée par le développement des pratiques publiques en matière de gestion des services publics. Les prestations de service public acquises auprès d’une entreprise privée revêt différentes formes qui composent les différents types de convention de délégation de service public :

La concession et l’affermage dans lesquels le fermier se fait rémunéré grâce aux redevances versées par les usagers à l’occasion du service rendu. Il ne conserve pas la totalité des redevances acquittées et les reverse aux délégants. La réalisation des ouvrages, des travaux incombent à la collectivité territoriale, dans les deux cas la collectivité dispose d’un pouvoir de sanction.

La gérance et la régie intéressée : le délégataire se fait rémunéré forfaitairement sur les résultats d’exploitation. Dans ces types de contrats, le délégataire n’agit pas à ses risques et périls mais pour le compte de la collectivité territoriale.

La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public résulte du mode de rémunération retenu. Pour un marché public, le paiement est intégral et immédiat et effectué par la personne publique. En revanche, au regard de la jurisprudence la rémunération de la délégation de service public doit être substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation du service. Conseil d’état, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône et 30 juin 1990, Smitom. Ceci suppose que le délégataire assure une part du risque d’exploitation. Conseil d’état, 15 juin 1994, Syndicat intercommunal des transports publics de la région de Douai (SMTD). Dans un arrêt du conseil d’état du 07 novembre 2008, Département de la Vendée, le juge administratif a estimé que le risque engagé par le délégataire dans la gestion d’une délégation de service public était un critère suffisant pour présumer de la catégorie du contrat et cela même si 80 % des résultats d’exploitation provenaient de subventions du département.

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3- Les conventions de partenariat (ou partenariat public privé)

Créé au début des années 1990 en Angleterre, les contrats de partenariat ont été institués par l’ordonnance du 17 juin 2004. Ainsi, en droit interne existe une nouvelle possibilité d’associer le secteur privé aux politiques publiques nationales et locales dans le financement, la construction puis la gestion d’équipement aux investissements lourds. L’ordonnance de 2004 insert un nouveau chapitre 4 intitulé « les contrats de partenariat » dans le code général des collectivités territoriales. Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs globaux par lesquels les personnes publiques ou leur établissement associent un tiers au financement, à la conception, à la réalisation ou à la transformation, à l’exploitation ou à la maintenance d’un équipement public. Ces contrats se caractérisent par un partage de risque. La rémunération du contractant défini dans le contrat ne peut être liée substantiellement au résultat de l’exploitation du service. Ces contrats répondent à des motifs d’intérêt général tel que l’urgence à rattraper un retard préjudiciable d’un équipement ou d’un service donné. Préalablement au lancement de la procédure les personnes publiques devront procéder à une évaluation du projet en terme économique, financier et d’intérêts pour le service. Le contrat de partenariat n’est pas un marché public, ni une délégation de service public. Néanmoins, il existe de nombreuses similitudes avec la délégation de service public et les marchés publics. Concernant les similitudes avec la délégation de service public, la durée des contrats de partenariat doit être adaptée à l’objet et au financement du contrat. Les éléments de calcul de la rémunération et leur évolution doivent obligatoirement figurer dans le contrat de partenariat : le fonctionnement et le coût financier, le fonctionnement et les garanties financières. Des objectifs de qualité et de performance doivent être indiqués dans le contrat. Les sanctions, si les objectifs ne sont pas atteints doivent également être indiqués. L’ordonnance du 17 juin 2004 assujettie les contrats de partenariat au principe de la commande publique qui sont le principe de liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures (articler 1er). De plus, le code général des collectivités territoriales renvoi aux procédures issues du code des marchés publics. Par conséquent, la procédure sera déterminée en fonction de ces mêmes montants.

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Titre 2 : Le régime juridique des contrats administratifs

Chapitre 1 : La liberté contractuelle et ses limites

L’existence de la cause s’apprécie au moment de la conclusion du contrat. Si l’objet est illicite, le contrat est nul et les parties peuvent s’en prévaloir. Arrêt du conseil d’état, 25 juillet 1944, Etat contre Ali Tur. Si le contrat perd son objet en cours d’exécution la résiliation est obligatoire. L’annulation est prononcée si les clauses irrégulières ont un caractère déterminant, arrêt du conseil d’état, 09 décembre 1944, Chami. L’appréciation de la liberté contractuelle et de ses limites impliquent l’examen des interdictions mais aussi la détermination des droits et obligations et enfin l’examen de la sanction applicable lors de la conclusion d’un contrat illicite.

I- Les interdictions

Ces interdictions concernent soit certains contrats ou soit certaines clauses.

A- L’interdiction de certains contrats

La première série d’interdiction procède du respect dû au pouvoir des décisions unilatérales. En effet, il est impossible à l’autorité administrative de conclure des contrats lorsque les textes lui impose d’intervenir par voie de réglementation. Arrêt du conseil d’état, 08 mars 1985, association « les amis de la terre » où il s’agissait d’un contrat anti pollution. La seconde interdiction résulta de l’interdiction de concéder certaines missions comme la police administrative en raison de sa nature. La même raison s’oppose à ce que le département concède les services de prévention des maladies infantiles à des associations. Enfin, les personnes publiques ne peuvent aliéner leur domaine public. Le recours aux clauses compromissoire ou d’arbitrage est très limité. Une clause compromissoire est une clause qui va permettre aux parties d’un contrat administratif d’effectuer un compromis, une transaction sur un litige plutôt que de recourir à la décision du juge administratif. Cette clause compromissoire est autorisée dans les contrats conclus par la Poste, France Télécom, la SNCF.

B- Les clauses interdites

Les clauses de renonciation à l’exercice de la responsabilité sont interdites. L’article L 322-5 du code général des collectivités territoriales énumère limitativement les cas dans lesquels une collectivité territoriale peut prendre en charge les dépenses incombant aux SPIC exploités en régie notamment en excluant la compensation pure et simple d’un déficit de fonctionnement. De même, est illégal la clause stipulant qu’un établissement public puisse prendre en charge le déficit constaté pendant un exercice budgétaire d’une société d’économie mixte. Tribunal des conflits de Versailles, 30 juin 1994, Préfet de l’Essonne contre la SAN d’Evry. Enfin, sont interdites les clauses par lesquelles l’administration s’engagerait à renoncer à son pouvoir de modification unilatéral et/ou à son pouvoir de résiliation dans l’intérêt du service.

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II- Les droits et obligations

Ces droits sont fixés soit par la loi (la loi du 07 juillet 1983 dispose que les contrats conclus entre les collectivités territoriales et les SEM doivent comporter des dispositions relatives à la prorogation, à la résiliation et aux pénalités) soit, notamment en ce qui concerne les marchés publics, par le code des marchés publics notamment dans son article 11 : un marché doit obligatoirement indiquer les parties au contrat, leur forme juridique, les délais d’exécution, la durée du marché, le prix, les conditions de règlement ou encore la résiliation. Enfin, certains droits et obligations sont fixés par des documents qu’on nomme les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) approuvé par décret. En revanche, le principe de l’autonomie contractuelle autorise les parties à limiter la garantie contractuelle du constructeur en matière de responsabilité décennale (qui n’est pas un principe d’ordre public).

III- Les sanctions applicables lors de la conclusion d'un contrat illicite

Le champ d'application de ces sanctions concerne la nullité, l'annulation ainsi que la responsabilité.

A- La nullité

La sanction d'illégalité d'une clause contractuelle n'est pas obligatoirement la nullité. Il arrive que la clause illicite soit seulement déclarée inapplicable. Arrêt du conseil d'état, 21 mai 1969, Entreprise Vannier. Il s'agit d'une clause contraire à la réglementation du prix. L'action en nullité peut être formée pendant un délai de 30 ans, il s'agit presque toujours d'une nullité absolue en ce sens que toute cause peut être invoquée par n'importe quelle des parties. Néanmoins, la jurisprudence limite le droit de demander la nullité aux seules parties au contrat. S’il apparaît que la clause inégale à un caractère déterminant, la déclaration en nullité portera sur l'ensemble du contrat.

B- L'annulation

L'annulation peut porter soit seulement sur un acte détachable du contrat soit sur l'ensemble du contrat et sur les actes qui s'y rattache. Deux recours sont recevables au fin d'annulation d'un contrat administratif. Tout d'abord le recours pour excès de pouvoir mais aussi le déféré préfectoral. Le recours pour excès de pouvoir n'est recevable que contre les actes émanant de la seule autorité administratif ce qui exclu les contrats. Mais les actes qui conduisent à la conclusion du contrat, comme la délibération, sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Le seul fait de signer un contrat est considéré comme constitutif d'une décision détachable. Le requérant peut être une tiers personne notamment l'entreprise évincée. Il peut être un membre de l'assemblée délibérante ou un usager du service. Le requérant peut aussi de manière exceptionnelle être l'une des parties au contrat. Arrêt du conseil d'état, 05 décembre 1958, Secrétaire d'état à l'agriculture contre l'union des pêcheurs à la ligne et au lancé de Grenoble. A l'appui de la requête, peuvent être invoqué des moyens tirés de la violation des règles de passation ou des vices propres à l'acte détachable. Mais le juge n'exerce sur le choix du contractant qu'un contrôle restreint. Ce contrôle ne porte que sur l'erreur manifeste d'appréciation. Il y a une telle erreur lorsque le contractant retenu ne possède manifestement pas les conditions de qualités techniques requises pour l'exécution du contrat.

Un acte détachable est les actes qui conduisent à la conclusion du contrat. Exemples : délibération, avis d'appel public à la concurrence...Si, par exemple, la délibération est illégale, le juge annule le contrat et celui-ci est censé ne jamais avoir existé.

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Le déféré préfectoral a été créé par la loi du 02 mars 1982. Le déféré préfectoral est la possibilité pour le préfet de saisir le juge administratif en vue de l'annulation d'un contrat. Le délai de recours devant le juge administratif a pour date de départ la transmission de l'acte au représentant de l'état. La grande particularité du déféré préfectoral tient en ce qu'il peut être dirigé non seulement contre les actes détachables mais aussi contre les contrats eux-mêmes. Les contrats soumis au contrôle de légalité sont la délégation de service public quelque soit leur montant, les contrats de partenariat, les arrêtés portant titularisation des fonctionnaires et enfin les marchés publics supérieurs à 193 000 € HT.

C- La responsabilité

L'article 7 de la loi du 03 janvier 1991 crée un délit pénal qualifié de délit de complaisance ou de favoritisme. Ce délit consiste à procurer un avantage à autrui qui a pour objet de limiter la liberté d'accès et d'égalité des candidats. Cependant, la responsabilité de la personne publique peut être engagée sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle dans le mesure où le contractant de l'administration a pu être amené à entreprendre des frais d'étude ou des travaux pour finalement ne pas être retenu. Dans d'autres cas, la faute de l'administration peut entacher un acte d'illégalité et engager sa responsabilité. Le juge administratif estime que l'entreprise peut prétendre à la réparation du dommage et le cas échéant demander à ce titre le paiement du préjudice subit.

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Chapitre 2 : Les effets du contrat et son exécution

Le contrat a des effets obligatoires entre les parties. Même si le principe de l'autonomie contractuelle permet d'affirmer que le contrat a été librement négocié entre les parties, il est vrai que c'est la puissance publique qui impose ses clauses et ses obligations à son contractant. Il importe ainsi d'examiner les droits et obligations des parties et notamment le respect des obligations.

Section 1 : Les droits et obligations des parties

Ces obligations ont leurs sources dans l'intérêt général manifesté par le caractère unilatéral du contrat. Néanmoins, le contractant n'est pas sans droit face à la personne publique. Cette dernière doit lui garantir un droit à l'équilibre financier qui soit rémunéré directement par elle (contrat de partenariat et marchés publics) ou d'une redevance payé par l'usager (délégation de service public). L'examen des droits et obligations implique l'étude des prérogatives de l'administration avant d'examiner la question de la rémunération du contractant.

I- Les prérogatives de l'administration

Ces prérogatives permettent à l'administration d'imposer sa volonté de façon unilatérale. Cette volonté se manifeste dans son pouvoir de modification et de résiliation mais aussi dans le respect des lois du service public.

A- Le pouvoir de modification et de résiliation unilatérale du contrat

L'administration peut imposer à son contractant des modifications unilatérales. Ces modifications sont justifiées par l'exécution du service et par l'intérêt général. A charge pour elle d'indemniser le cocontractant des charges financières supplémentaires qui en résultent. Le pouvoir de modification unilatéral a été reconnu par la jurisprudence dans un arrêt en date du 21 mars 1910, Compagnie générale française des tramways. En l'espèce, le contrat de concession d'une ligne de tramway fixait le nombre de voyages quotidiens mais un décret donnait au préfet le pouvoir de fixer le tableau des services des rames. Le préfet pris un arrêté augmentant le nombre de voyages et par la même, le nombre de rames sans recueillir le consentement de la compagnie de tramways. Cette dernière fit un recours rejeté devant le conseil d'état estimant que le préfet avait le droit sur la base d'un décret de prescrire les modifications nécessaires afin d'assurer dans l'intérêt du public la marche normale du service. Le conseil d'état admis que la compagnie était en droit de demander une indemnité en réparation du préjudice résultant de l'aggravation de sa charge. Ce pouvoir de modification unilatéral existe même en l'absence de clauses le prévoyant. Néanmoins, ce pouvoir n'est pas illimité. Il doit être justifié par un motif d'intérêt général et les modifications ne doivent pas avoir pour effet de bouleverser l'économie ou l'équilibre du contrat. C'est dans une même perspective qu'est reconnu le pouvoir de résiliation lorsque le montant ou la nature du contrat ne correspond plus à l'intérêt du service. Le préjudice résultant de la résiliation doit être réparé dans sa totalité et correspond à la fois à la perte subie et au manque à gagner du contractant de l'administration. Il doit par ailleurs couvrir la partie non amortie des investissements lorsqu'il y a concession de service public ou contrat de partenariat avec construction d'un ouvrage.

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B- La théorie de l'imprévision

Cette théorie est, sauf exception, rejetée par le droit civil. Elle se caractérise par la révision des clauses en raison du changement des conditions socio-économiques qui avaient présidés à se conclusion. Le conseil d'état l'a admise dans une jurisprudence du 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux. Cette compagnie était concessionnaire de l'éclairage au gaz de charbon. L'occupation des régions minières, à partir de 1914, avait multiplié le prix du charbon par 4. La compagnie demande à la ville une renégociation du contrat portant sur l'augmentation du prix du gaz. Le conseil d'état considéra que le concessionnaire devait assurer la continuité du service public mais que la personne publique devait l'aider financièrement à assurer cette continuité lorsque l'aléa dépasse toutes les données qui ont pu être raisonnablement évaluées lors de la conclusion du contrat. La théorie de l'imprévision n'est acceptée que si des difficultés d'exécution du contrat relèvent de circonstances économiques ou de phénomènes naturels. La théorie de l'imprévision ne s'applique qu'aux conventions conclues pour une longue durée et si les parties n'ont pas pu prévoir les conséquences financières d'un événement par lui-même prévisible ou d'une situation déjà existante à la date de conclusion du contrat. Arrêt du conseil d'état du 22 février 1963, Ville d'Avignon. La théorie ne peut pas fonctionner en matière de contrat de transport sur la fourniture de carburant. En général, des clauses de révision de prix permettent l'ajustement des prix du carburant à l'augmentation en vigueur. En outre, la théorie de l'imprévision ne s'applique pas à tous les contrats administratifs. Le juge administratif refuse le bénéfice de l'imprévision dans le cas des contrats d'occupation du domaine public car ces contrats sont conclus uniquement dans un but lucratif pour la personne privée. Le bénéfice de la théorie de l'imprévision s'applique uniquement aux contrats et conventions chargeant la personne morale de droit privé d'une mission de service public. De surcroit, l'évènement doit être étranger aux parties. Si la perte subie par le cocontractant est due au fait de l'administration il faut appliquer la théorie du fait du prince.

C- La théorie du fait du prince

Le fait du prince est une mesure prise par l'autorité publique, partie au contrat, dans le cadre de prérogatives autres que celles qu'elle détient dans le cadre du contrat notamment par l'exercice de ses pouvoirs de police, ce qui distingue le fait du prince du pouvoir de modification unilatérale. Il s'agit en général de lois ou de décrets ayant des incidences sur l'exécution des contrats en réglementant les prix ou en prohibant l'emploi de certains produits. L'évènement du fait du prince doit bouleverser l'économie du contrat mais sans en rendre impossible son exécution. Si elle est impossible, il s'agira de la force majeure. C'est une théorie qui va permettre aux contractants de se libérer du contrat car celui-ci est devenu impossible à exécuter. Trois conditions doivent être réunies pour la force majeure : le caractère irrésistible, imprévisible et extérieur. Le titulaire qui subit un préjudice du fait du prince doit être intégralement indemnisé. Arrêt du conseil d'état du 25 janvier 1963, Société des alcools du Vexin.

II- La rémunération du cocontractant de l'administration

Le cocontractant a droit à une rémunération qui est payée soit par l'administration (marchés publics) ou soit par une redevance de l'usager. La rémunération par la personne publique doit permettre de parvenir à l'équilibre financier du contrat. Théoriquement, le prix est irrévocable néanmoins, ce prix peut être modifié dès lors que le contrat est fixé pour une durée longue. Cette variation intervient en fonction d'une formule de révision du prix fixé par le contrat lui-même. S'agissant de la rémunération par l'usager, qui doit être substantiellement assurée par les résultats d'exploitation. Cette rémunération peut contenir elle aussi une clause de révision de prix afin d'obtenir l'équilibre du contrat dans un souci de continuité du service public. Les communes ont le droit de substituer une rémunération directe notamment en ce qui concerne les services d'enlèvement des ordures ménagères à la recette du caractère fiscal.

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Section 2 : Le respect de ses obligations

I- Le pouvoir de contrôle

Ce pouvoir porte sur l'exécution du contrat administratif. C'est un pouvoir qui n'existe que pour l'administration. Il porte tout d'abord sur l'équilibre financier du contrat mais aussi sur la bonne exécution des besoins à satisfaire par la personne privée. Ainsi, l'administration engage sa responsabilité dès lors que le concessionnaire ou le contractant de l'administration ne respecte pas ses obligations en matière fiscale et de droit du travail. En d'autres termes, l'administration doit s'assurer que l'entreprise privée n'engage pas des travailleurs illégaux mais aussi que celle-ci est à jour de ses cotisations fiscales et sociales. L'administration a tous les pouvoirs pour ordonner des injonctions de faire ou de ne pas faire.

II- Le pouvoir de sanction

Ce pouvoir est celui de prononcer des pénalités en raison d'une inexécution ou d'une exécution partielle des obligations contractuelles. Ces sanctions doivent être prévues et doivent être proportionnelles au manquement considéré dans le cadre des obligations contractuelles. Cela peut être des pénalités pour des retards de livraison mais aussi pour une livraison irrégulière ou incomplète. L'administration doit mettre son cocontractant en demeure d'agir avant de prendre une sanction à son encontre. Faute de quoi cette dernière est illégale. Toutes les sanctions doivent avoir au préalable une mise en demeure. Il en est de même si la sanction est prise avant l'expiration du délai fixé par la mise en demeure. Ces sanctions sont en premier lieu les pénalités financières. Si le cocontractant a pris du retard dans l'exécution du contrat, aux pénalités s'ajoute le surcoût éventuel des frais engagés par l'administration. La sanction la plus grave est la résiliation sanction. C'est une sanction dans laquelle le cocontractant perd non seulement le bénéfice du contrat mais aussi le droit à indemnisation. Si l'inexécution fautive du contrat est le fait de l'administration, le contractant privé ou public peut demander au juge administratif la résiliation de la convention au tord de l'administration. Le conseil d'état a pu considérer qu'une interruption par le concessionnaire de la collecte des ordures ménagères est justifiée lorsque la commune a cessé de lui verser la rémunération convenue. Dès lors, la fragilité financière de l'entreprise la mettait dans l'impossibilité de poursuivre le service. La loi du 04 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs unilatéraux impose la motivation de toutes les sanctions dont la résiliation pour faute. Arrêt du conseil d'état, 23 juin 1987, Thomas. La résiliation ne peut être prononcée sans mise en demeure préalable. Cette dernière n'est pas nécessaire si le fonctionnement du service est durablement défectueux. Arrêt du conseil d'état, 23 décembre 1925, Houssin.

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Section 3 : L'échange des consentements

Les parties au contrat doivent toujours être dotées de la personnalité juridique. Les sociétés de fait non aucune existence juridique. A ces règles habituelles de capacité s'ajoute des prescriptions particulières. Ces prescriptions particulières dictées par l'intérêt général limite l'autonomie contractuelle. L'échange des consentements est soumis à certaines procédures qui peuvent être plus ou moins formalistes.

I- Les limitations au droit de contracter

Ces limitations tiennent soit à la personne privée ou soit à la personne publique.

1- Les limitations tenant à la personne du contractant privé

Aucun contrat administratif ne peut être passé avec une personne privée en état de liquidation judiciaire ou qui ne serait pas en règle avec l'administration fiscale ou les organismes sociaux. Par ailleurs, pour les marchés publics de travaux ou pour les contrats de partenariat, les entreprises doivent souscrire obligatoirement une assurance responsabilité civile afin de garantir contre les risques de construction. D'autres exclusions sont plus générales. Elles concernent les fonctionnaires et les élus locaux notamment lorsqu'ils agissent en tant que personne privée ayant des liens avec une entreprise soumissionnaire. La première limitation de contracter résulte de l'article 175 du code pénal qui réprime le délit d'ingérence. Des poursuites sont engagées sur la base de ce texte contre les agents publics ou les élus locaux qui abusent de leur fonction en vue de se procurer un gain ou même seulement un avantage personnel notamment à la conclusion des contrats. Le délit d'ingérence est constitué si le conseil municipal adopte une délibération par laquelle une commune achète une parcelle de terrain appartenant au maire, cour administrative de Bordeaux, 21 février 1995, Durand. Constitue une prise illégale d'intérêt le fait d'accorder une subvention ou de passer une convention avec une société dirigée par un membre de la famille dans laquelle la personne est dépositaire de l'autorité publique, arrêt de la cour de cassation, chambre criminelle, 19 mai 1999. Néanmoins, cette prescription est détournée lorsqu'un conseiller municipal s'adresse à un prête nom (personne qui va agir au nom et pour le compte d'une autre) qui conclu le contrat en son nom et lui cède ultérieurement la créance moyennant le versement d'une commission. Si l'assemblée délibérante conclu un contrat avec l'un de ses membres au mépris de l'intérêt général, la décision de contracter est susceptible d'être annulé pour détournement de pouvoir. Enfin, la loi du 02 mars 1982 interdit d'accorder des renseignements particuliers à un candidat donné.

2- Les limitations tenant au cocontractant à la personne publique

Il est nécessaire que la personne publique contractante soit compétente pour passer le contrat et que ce contrat porte sur un objet relevant de cette compétence. L'autorité compétente, pour signer un contrat administratif, varie selon le fait que le contractant public soit une collectivité territoriale ou un établissement public. Pour un établissement public, l'autorité compétente est déterminée par les statuts de chaque établissement. Il s'agit soit du directeur soit du conseil d'administration ou soit pour les établissements publics de coopération intercommunale du président de cette établissement public. Pour les collectivités territoriales, l'autorité compétente est l'assemblée délibérante. C'est elle qui autorise l'organe exécutif à signer le contrat. Elle l'autorise en prenant une délibération. En début de chaque mandat, l'assemblée délibérante peut déléguer la préparation, la coordination et l'exécution à l'exécutif de la collectivité. Cette délégation est possible pour les marchés inférieurs à

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193 000 € HT pour les fournitures courantes et services et inférieur à 4 845 000 € HT pour les travaux. Les règles relatives à la compétence des autorités habilités à signer le contrat sont d'ordre public c'est à dire elles peuvent invoquées à tout moment de la procédure même si le contractant privé n'a formulé aucunes protestations ni réserves au moment de la signature du contrat et cela même si le contrat a fait l'objet d'un commencement d'exécution. Ce qui veut dire qu'à partir du moment où le maire n'a pas été habilité à signer, le contrat est nul, conseil d'état, 28 janvier 1977, société Heurtey.

II- L'expression du consentement

Le droit public français impose un certains nombre de règles de forme dans la passation des contrats. La conclusion du contrat est précédée d'une phase de négociation entre les parties. Il n'existe pas de principe général imposant aux personnes publiques de mettre en concurrence les éventuels contractants. Néanmoins, cette obligation existe en matière de marchés publics, de délégation de service public et de contrat de partenariat. Ces contrats doivent ainsi respecter les principes de la commande publique que sont la liberté d'accès, légalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Dans le cadre de ces contrats, un avis d'appel public à la concurrence est publié dans un journal d'annonces légales ou au bulletin officiel des annonces de marchés publics. Cet avis d'appel public à la concurrence doit indiquer l'objet du marché, les caractéristiques des prestations ou travaux à effectuer, la durée du contrat et les critères selon lesquels la personne publique va juger les candidats à ces contrats. L'entrepreneur, qui a déposé une offre, est désigné par le mot de soumissionnaire. Dès la remise de son offre à la personne publique ou à la personne privée, l'entreprise ne peut plus modifier ni retirer son offre. Dès que la personne publique a fait son choix, en fonction de critères objectifs, elle ne peut plus choisir un autre soumissionnaire. En revanche, elle pourra toujours déclarer sans suite le marché pour des raisons d'intérêts général. Le conseil d'état exerce un contrôle in concreto (en considération des faits) sur les motifs de la décision. La personne publique doit ainsi justifier de son choix. Dans le cadre du choix, la personne publique doit ainsi respecter une procédure objective. En revanche, durant l'exécution du contrat, elle possède tout pouvoir pour l'exécuter.

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Chapitre 3 : L'extinction du contrat administratif

L'extinction du contrat peut résulter de différentes circonstances. Il s'agit soit de l'expiration de la convention au terme prévu lors de la conclusion du contrat ou soit d'une expiration anticipée. Cette dernière résulte soit de la résiliation ou soit de la force majeure.

Section 1 : La fin normale du contrat

I- L'extinction du contrat

L'extinction du contrat administratif résulte soit de l'extinction de la durée de la convention soit de son non renouvellement. Ainsi, les contrats administratifs sont prévus pour une durée limitée. En ce qui concerne les marchés publics, ces contrats ne peuvent excéder une durée de 4 ans. Ces contrats sont le plus souvent passé pour une durée d'un an reconductible plusieurs fois dans la limite des 4 ans. En ce qui concerne les délégations de service public et les contrats de partenariat, la durée de ces contrats varie en fonction de l'investissement réalisé par le contractant privé et de l'amortissement de ces investissements. En ce qui concerne les contrats de travail, les fonctionnaires se distinguent en deux catégories. Tout d'abord, pour les titulaires, sauf résiliation anticipé, les contrats de travail sont prévus jusqu'à la durée légale des contrats portant sur la fonction publique. Pour les contractuels, la durée légale varie selon deux cas :

le contractuel remplaçant un titulaire, la durée de ces contrats ne peut normalement excédée trois ans.

Les contractuels à durée indéterminée, cette possibilité est offerte aux personnes publiques depuis 2006. Il s'agit d'un contrat administratif pour lequel la durée est indéfinie. En d'autres termes, les deux contractants peuvent y mettre un terme.

Il existe une autre catégorie qui n'est pas un contrat administratif. Il s'agit des contrats aidés (contrats privés par détermination de la loi).

II- Les opérations finales

On entend par opération finale l'ensemble des procédures de remise de bien et les opérations de caractère financier. Dans le cadre de la remise de bien, l'expiration du contrat entraîne le transfert de la propriété ou de la jouissance des biens. Ce transfert de la propriété a pour conséquence le transfert de la charge de risque. Ce transfert se fait dans le cas des travaux publics par la réception de l'ouvrage. Cette dernière est le point de départ de la garantie décennale. Dans le cas des concessions, l'opération finale consiste dans le transfert de la propriété du bien à titre gratuit. En d'autres termes, tous les investissements réalisés par la personne privée reviennent à la personne publique. Dans le cadre des opérations financières, il s'agit dès lors de la rédaction d'un décompte définitif de l'exploitation. Ce décompte définitif dresse l'état des dettes et créances du contractant privé. Pour les marchés publics, il s'agit du solde de ce contrat.

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Section 2 : La fin prématurée du contrat

I- La résiliation unilatérale

Cette résiliation peut être prononcée soit à titre de sanction ou soit en raison de l'intérêt général. Dans le cas d'une résiliation sanction, le contractant privé n'a pas en principe droit à la réparation du préjudice. Toutefois, il peut avoir droit à une indemnité s’il a réalisé un ouvrage qui n'est pas amorti (notamment dans la délégation de service public et les contrats de partenariat). En revanche, dans le cadre d'une résiliation pour motif d'intérêt général, le contractant a droit à une indemnisation qui répare le préjudice subit. L'indemnisation doit comprendre le manque à gagner et le préjudice subit résultat du non amortissement des ouvrages et investissements. Il appartient à l'autorité concédante, en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, et sans réserve des droits d'indemnisation de mettre fin avant son terme à un contrat dès lors qu'il existe des motifs d'intérêts général justifiant que l'exploitation du service public soit abandonnée ou établie sur des bases nouvelles. En matière de concession et d'affermage, le juge des référés peut prononcer l'expulsion de l'ancien concessionnaire alors que la mesure de résiliation fait l'objet d'un recours devant les juridictions administratives.

II- La force majeure

La force majeure ne fonctionne que lorsque le fait est imprévisible, irrésistible et extérieur. Ce phénomène doit empêcher le contractant de l'administration de continuer ou d'assurer la continuité du service public. Arrêt du conseil d'état, 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg. La compagnie dont l'exploitation était devenue chroniquement déficitaire malgré de nombreuses augmentations de ses tarifs ne pouvait plus assurer la continuité du service public. Le conseil d'état a considéré que la force majeure était établie lorsque les conditions économiques nouvelles ont créé une situation définitive ne permettant plus au concessionnaire d'équilibrer ses dépenses avec les ressources dont il dispose. Les cas de force majeure sont caractérisés en cas de circonstances de guerre ou de catastrophe naturelle.

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Chapitre 4 : La responsabilité

La responsabilité encourue résulte du manquement des parties à leurs obligations tel que prévues dans le contrat. Il s'agit d'une responsabilité contractuelle pour faute et une simple faute suffit pour la caractériser. Au plan pénal, l'article 7 de la loi du 03 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des marchés crée un délit de complaisance qui consiste à procurer un avantage à autrui par un acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires qui ont pour objet la liberté et l'égalité des candidats devant les contrats. La responsabilité peut être engagée de manière contractuelle ou post-contractuelle.

I- La responsabilité contractuelle

Cette responsabilité contractuelle peut être engagée sur le fondement d'une faute mais aussi sur le fondement d'une responsabilité sans faute.

A- La responsabilité avec faute

La responsabilité pour faute trouve sa source dans une mauvaise exécution des obligations contractuelles. Il doit exister un lien entre la faute d'une des parties et le préjudice éventuellement subit par l'autre. Arrêt du conseil d'état, 17 mars 1971, Vuillemin. Une proportionnalité doit exister entre la faute et le préjudice de telle sorte que la faute ne doit pas devenir un simple prétexte à la responsabilité. Ainsi, il n'est pas concevable que la personne publique justifie la résiliation pour manquement simple au délai d'exécution du contrat sauf à engager elle-même sa responsabilité. Une jurisprudence abondante illustre différente cause de responsabilité de l'administration dans le cadre des relations contractuelles. Les cas les plus courants sont les manquements aux obligations d'information, les manquements aux obligations de paiement des prestations ou encore les manquements dans l'application des prérogatives de puissance publique. Comme pour la responsabilité de l'administration, une importante jurisprudence concerne les cas de la responsabilité des contractants privés. Les cas de responsabilité sont liés au non respect des obligations contractuelles résultant des stipulations du contrat. Il s'agit le plus souvent de retard d'exécution, de mauvaises exécutions des prestations ou non respect des prescriptions techniques. Le dol est accepté comme une faute intentionnelle entraînant le versement des dommages et intérêts. Certains contrats contiennent des clauses limitatives de responsabilité qui sont légalement écartées en cas de faute lourde. S'agissant de la durée des garanties contractuelles, elles s'éteignent en même temps que les relations contractuelles donc soit à l'arrivée du terme du contrat soit à la livraison des prestations. Toutefois, en matière de construction, la réception de l'ouvrage assortie de réserves maintient au titre de ces réserves la garantie de parfait achèvement. La liberté contractuelle autorise l'aménagement voire la limitation des responsabilités. Néanmoins, cette liberté est encadrée pour éviter les effets excessifs qui viseraient à atténuer voire disparaître la responsabilité contractuelle.

B- La responsabilité sans faute

Le fait du prince et l'imprévision peuvent être le fait générateur de l'engagement de la responsabilité sans faute de l'administration. L'incidence sur les contrats doit avoir une importance certaine pour que soit reconnue son bouleversement. La responsabilité sans faute du contractant privé implique au contraire un préjudice pour l'administration. Ce préjudice doit être indépendant de toute faute du titulaire. Cette responsabilité se manifeste notamment dans les cas des problèmes de réparation, d'entretien ou de modification de matériel liés au risque du transport.

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II- Les responsabilités post-contractuelles

Outre l'obligation de remédier aux malfaçons, inexécutions, imperfections relevés dans les réserves et ce dans un délai prescrits par l'administration, le contractant privé est tenu à des obligations post contractuelles durant deux délais et deux responsabilités. Au titre de la garantie parfaite d'achèvement, l'entrepreneur doit exécuter les travaux ou prestations de finition ou de reprise qui ont fait l'objet de réserves lors de la réception de travaux. La garantie de parfaite achèvement ne pèse que sur les entrepreneurs. A l'inverse, la garantie décennale est supportée par tous les constructeurs ainsi que les entrepreneurs. La garantie décennale repose sur les principes définis aux articles 1792 et 2270 du code civil. Arrêt d'Assemblée, 02 février 1973, Trannoy. La garantie décennale repose sur une présomption simple résultant de l'apparition du dommage. La reconnaissance de responsabilité de la part du constructeur interrompt le délai de prescription. La garantie décennale concerne les ouvrages de bâtiments ou de génie civil affecté par un désordre qui compromet la solidité ou l'utilisation des équipements. Les cas les plus importants de la responsabilité décennale sont les affaissements de murs, les fuites de toitures ou encore les fissures provenant d'un éclat de béton. La réparation du dommage doit être intégralement effectuée soit en nature ou encore en argent. Cette réparation financière aura été préalablement établie par une expertise judiciaire. Enfin, s'agissant de la garantie trentenaire, elle couvre les dommages résultant d'une fraude ou d'un dol de la part du constructeur qui suppose une intention frauduleuse ou une faute volontaire. Contrairement à la responsabilité décennale qui implique une présomption de responsabilité du constructeur, la fraude ou le dol doit être prouvé par le maitre d'ouvrage (personne publique). La réparation du dommage est elle aussi intégrale.

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Chapitre 5 : Le contentieux du droit des contrats administratifs

Le juge administratif a la charge de contrôler la légalité des contrats administratifs. Il peut intervenir en urgence dans le cadre des référés précontractuels ou contractuels. Il peut également intervenir dans le cadre du contentieux classique du droit des contrats à travers le recours pour excès de pouvoir ou encore le recours de plein contentieux.

I- Les référés

A- Le référé précontractuel

L'article L 551-1 du code de justice administrative dispose que « les personnes habilités sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésé par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. » Cette disposition qui ne fait que reproduire celle des directives recours (directive n° 89/665CEE du 21 décembre 1989 et la directive 2007/66 du 11 décembre 2007) qui prévoient que la recevabilité d'un référé précontractuel est soumise à deux conditions cumulatives : l'entreprise à un intérêt à conclure le marché ou le contrat, le préjudice de l'entreprise lésé par un manquement de publicité et de mise en concurrence. La recevabilité des conditions du référé était largement entendue par le conseil d'état. Il a ainsi jugé qu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché pouvait invoquer devant le juge des référés tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence sans avoir à justifier que ce manquement lui a causé effectivement le moindre préjudice. Arrêt du conseil d'état, 01 octobre 2000, Société Strereau. Arrêt du conseil d'état, 08 avril 2005, Société Radiometer. Le conseil d'état a opéré un revirement de jurisprudence au terme de l'arrêt SMIRGEOMES du 03 octobre 2008. Désormais, les requérants ne peuvent invoquer devant le juge du référé précontractuel que des manquements aux obligations susceptibles de les léser de façon directe ou indirecte. Ainsi, l'oubli d'une mention dans l'avis d'appel public à la concurrence n'est pas obligatoirement constitutif d'une violation.

B- Le référé contractuel

Le référé contractuel s'envisage dans la continuité du référé précontractuel. Toutefois, afin d'éviter un recours abusif au référé contractuel notamment en cas d'échec du référé précontractuel, le requérant ne peur agir sur le fondement du référé contractuel. Les personnes pouvant exercer le référé contractuel sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésés par le manquement invoqué. De même, le préfet peut saisir la juridiction administrative pour les contrats non soumis au contrôle de légalité. Les délais pour exercer ce recours sont définis à l'article R 551-7 du code de justice administrative.

au plus tard le 31ème jour suivant la publication d'un avis d'attribution suivant la notification du contrat.

En l'absence de publication d'avis le recours doit être exercé au plus tard dans un délai de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.

Si la personne publique décide de publier un avis d'attention de conclure, elle doit observer un délai de 11 jours et dès lors le référé contractuel ne peut plus être exercé.

S'agissant du pouvoir des juges du référé. Le juge des référés dispose de deux possibilités. La première possibilité est la suspension du contrat. La suspension est effective jusqu'au jugement

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rendu sur le fond. Le conseil d'état, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel devront statuer sur le litige aux fins d'annulation ou aux fins de déclaration du contrat devenu licite. Le juge administratif et notamment le juge des référés pourra déclarer l'annulation du contrat. Le juge des référés peu par ailleurs assortir ces mesures de pénalités en cas de levée de la suspension. En d'autres termes, si la personne publique ne suspens pas l'exécution des contrats, elle risque une pénalité forfaitaire par jour d'exécution.

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Documents

Cours Droit Des Contrats Publics, L2 AES