1

Droit des Entreprises en difficulté

Pour l’examen : oral écrit2010 : 3 sujets copiés collé du cours toutes les réponses sont dans le cours :

1. Le mandat ad hoc2. Les pouvoirs du débiteur au cours de la période d’observation3. Les conséquences de l’inexécution par le débiteur du plan de sauvegarde et de

redressement

2éme cession

1. Les nullités de la période suspecte2. L’auteur de la déclaration des créances 3. Les comités de créanciers

2011 :1ère cession :

1. Le dispositif de l’EIRL bref présentation et conséquences sur le choix de la procédure de traitement des difficultés applicables

2. Le formalisme de la clause de réserve de propriété3. La liquidation judiciaire simplifiée

2ème cession :1. La confusion des patrimoines2. Les exceptions a la règles d’interdiction de paiement des créances nées avant le

jugement d’ouverture3. L’auteur de la déclaration des créances

2012 :1ère cession :

1. L’arrêt cœur défenses du 8 mars 20112. Les conséquences de l’omission de la déclaration de créances3. Quelles sont les créances éligibles au privilège de procédure

2ème cession :1. Le mandat ad hoc2. Le tribunal compétent en matière de procédure collectives3. La revendication de biens fongibles entre les mains du débiteur en difficultés

Programme de révisions

Pas l’introAspect historique saute aussiAspect internationaux et droit européen d’entreprise en difficultés à voirTITRE 1 : la prévention Détection des ED : sauteSection 1 sur traitement administratifs règles comptables : sauteProcédure d’alerte…TITRE 2 : traitement des difficultés des entreprises§1. Condition de fonds : ok

2

….L’après jugement d’ouverture : saute

Section 2 : §1. Les organes Chapitre 2 le sort des partenaires de l’EDSection 1 : ok la fin deSection 2 : les proprios :Eléments d’intro : saute Droit commun de la revendication : saute§2. Le vendeur de meuble : la vente ordinaire : sauteB.La vente sous réserve de proprioLa clause de réserve de propriété saute

Section 3 : le conjoint : saute

Chapitre 3 : l’issu de la procédure collective : ok

TITRE 3 : les sanctions cela dépend de l’état d’avancement du coursPEROCHON pour ceux qui ont la matière à l’écrit

Pour les étudiants en petite matière : PETEL procédures collectives : collection cours

M. Delpech14/01/13Question sur les partiels : pas de code ce sont 3 ou 4 questions relativement précises Ex les conditions d’ouverture de la conciliation ou les effets de la conciliation. Manuel d’un bon niveau et récent Mme PERROCHON LGDJ. Pour ceux en petite matière PETEL Dalloz

Pour l’examen : oral écrit.............................................................................................................1

Programme de révisions..............................................................................................................1

Pour les étudiants en petite matière : PETEL procédures collectives : collection cours........................2

Introduction.............................................................................................................................. 5

A. L’opportunité d’un droit des entreprises en difficulté..................................................5

B. Evolution du droit des ED................................................................................................6

1. Le code commerce de 1807.........................................................................................6

2. Après la seconde guerre mondiale...............................................................................7

3. La naissance du droit des ED la loi 13 juillet 1967.......................................................7

4. L’objectif prioritaire du redressement : loi du 1984 et 1985.......................................7

5. La priorité à l’anticipation la loi 26 juillet 2005............................................................8

6. Les ultimes reformes du droit des ED..........................................................................8

C. Les aspects internationaux et européen du droit des ED................................................8

1. Le droit commun français de la faillite internationale..................................................9

a. Ouverture des procédures collectives en France.....................................................9

b. Ouverture d’une procédure collective à l’étranger.................................................10

3

2. Le règlement européen du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité.........10

a. Champ d’application du règlement.........................................................................11

b. Fonctionnement du système...................................................................................11

TITRE 1 : la prévention des difficultés des entreprises...........................................................12

A côté, on a mis en place des fonds pour renforcer le fonds des entreprises. Le plus connu, le fond souverain à la française, le Fond Stratégique d’Investissement, financé par l’état et par la caisse des consignations, mécanisme qui donne des fonds propres minoritaires et temporaires à des entreprises de moyenne ou grande taille. Dernière institution à signaler récente et qui est en train d’être mise en place par la loi du 31 décembre 2012, la BPI (la Banque Publique d’Investissement), cette nouvelle BPI est susceptible d’être sollicitée en cas de difficulté de l’entreprise. Il y a un malentendu, car le président de la BPI a dit « qu’elle n’avait pas vocation à venir à la rescousse des canards boiteux ». Cela soulève un certain scepticisme qui devrait être soulevé dans les prochains mois................................13

Chapitre 1 : détection des difficultés des entreprises.........................................................13

Section 1 : les règles comptables.....................................................................................13

§1. La compta classique................................................................................................13

§2. La compta prévisionnelle.........................................................................................13

Section 2 : la procédure d’alerte......................................................................................14

§1. Alerte du commissaire au compte L612-3 Code de Commerce...............................14

§2. L’alerte des associés et des actionnaires................................................................15

§3. Alerte du comité d’entreprise..................................................................................16

§4. L’alerte ou droit de présentation du président du tribunal de commerce...............16

Chapitre 2 : les négociations avec les créanciers................................................................16

Section 1 le mandat ad hoc..............................................................................................17

Section 2 la conciliation instituée par la loi Badinter 1.....................................................17

§1. Les conditions d’ouverture de la conciliation...........................................................18

A. tenant au débiteur............................................................................................18

B. Les conditions procédurales................................................................................18

§2. L’accord de conciliation...........................................................................................19

A. La recherche de cet accord :............................................................................19

B. L’obtention de l’accord :......................................................................................20

C. Portée de l’accord................................................................................................20

1. Les règles communes a l’accord homo et l’accord constaté............................20

2. Les règles spécifiques à chaque type de l’accord.............................................21

a. L’accord constaté..........................................................................................21

b. L’accord homologué......................................................................................21

D. L’inexécution de l’accord de conciliation..........................................................22

1. La résolution de l’accord de conciliation...........................................................22

2. L’ouverture d’une procédure collective............................................................22

TITRE 2 : Traitement des difficultés des entreprises...............................................................22

Chapitre 1 : l’ouverture de la procédure collective.............................................................23

4

Section 1 : conditions d’ouverture d’une procédure collective.........................................23

§1. Conditions de fond...................................................................................................23

A. Qui est éligible à la procédure collective..........................................................23

1. Les personnes physiques..................................................................................23

a. Le commerçant individuel.............................................................................23

b. L’artisan........................................................................................................23

c. Les agriculteurs :...........................................................................................24

d. Le professionnel indépendant :.....................................................................24

e. Cas particuliers :............................................................................................24

α. EIRL (Entrepreneur individuel à responsabilité limité) :................................25

β. L’exploitation en commun d’une entreprise :...............................................25

Δ. Le professionnel retiré :................................................................................26

Ω. Le professionnel décédé :............................................................................26

2. Les personnes morales :...................................................................................26

1. L’extension de procédure.................................................................................27

a. La confusion des patrimoines :................................................................27

b. La fictivité :.................................................................................................28

c. Le régime de l’extension...............................................................................28

B. La situation financière du débiteur......................................................................29

1. Le redressement judiciaire l’exigence de l’état de cessation de paiement du débiteur..................................................................................................................29

a. Définition de la cessation de paiement.........................................................29

α. le passif exigible :.........................................................................................30

β.l’actif disponible :..........................................................................................30

Δ. l’impossibilité de faire face :.........................................................................30

b. Question complémentaire.............................................................................30

α. Cessation de paiement et notions voisines..................................................31

β. La preuve de la cessation de paiement........................................................31

∑.la date de la cessation de paiement..............................................................31

2. La liquidation judiciaire.....................................................................................32

3. La sauvegarde de l’entreprise..........................................................................32

a. Présentation de la procédure de sauvegarde................................................32

b. Conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde................................33

c. La sauvegarde financière accélérée : SFA.....................................................34

§2. Condition de procédure...........................................................................................35

A. Compétences....................................................................................................35

Section 2 : la mise en place de la procédure....................................................................38

§1. Les organes de la procédure...................................................................................38

Chapitre 2 : le sort des partenaires du deb en difficultés....................................................50

5

Section 1 : les créanciers.................................................................................................50

Section 2 : Les propriétaires.............................................................................................60

§ 1 : Le droit commun de la revendication....................................................................61

§ 2 : Le vendeur de meuble...........................................................................................62

A) La vente ordinaire............................................................................................63

B) La vente sous réserve de propriété.....................................................................63

Section 3 : le conjoint.......................................................................................................65

Chapitre 3 : l’issue de la procédure collective.....................................................................66

Section 1 : L’adoption d’un plan de sauvegarde ou de redressement..............................66

§1. L’élaboration du plan...............................................................................................66

§ 2 : Arrêté du plan :.....................................................................................................69

§ 3 : Effets du plan :......................................................................................................71

Section 2 : La liquidation judiciaire :................................................................................73

§ 1 : La situation du débiteur dans le cadre de la liquidation judicaire :.......................73

§ 2 : La réalisation de l’actif :........................................................................................76

TITRE 3 : les responsabilités et sanctions...............................................................................83

IntroductionC’est un droit de nature extrêmement instable qui a connu de très nombreuses évolutions car l’existence même d’un droit des entreprises en difficultés est un droit qui fait débat et les objectifs et les finalités de ce droit ont varié suivant les époques.

A. L’opportunité d’un droit des entreprises en difficulté

Dans une éco à caractère libérale, il n’allait pas de soi que l’état se manifeste ou intervienne pour aider les ED car pour une raison idéologique c’était celle du laisser-faire laisser passer : l’état n’avait pas vocation à intervenir dans l’économie.Au deb du 19e l’éco française était rurale manufacture : éco balbutiante et donc quand une entreprise disparaissait ce n’était pas grave car impact très limité. Toujours selon cette approche libérale qui a d’ailleurs encore cours dans certains états marqué par le darwinisme sociale alors le fait que les entreprise meurt c’est qque chose d’assez naturel car c’est un peu comme les êtres humains elles ont une durée limitée cf 99 ans de l’art L.210-1 donc si l’entreprise connait des difficultés cela peut s’expliquer par le fait qu’elle n’a pas été en mesure d’anticipée les exigences éco. Elle n’a pas su s’adapter a son marché.Si on suit l’évolution du secteur de la distribution en particulier produit culturels cf VIRGIN cela montre que certaine entreprises n’ont pas su s’adapter à l’évolution personnalisé par les géants de l’internet et sont en gde difficultés.Le droit des ED c’est un droit empirique qui constate ce phénomène naturel : les entreprises si elles n’arrivent pas à s’adapter elles vont disparaitre.On considère que dans une éco capitaliste le rôle des pouvoirs public n’est pas d’aider des canards boiteux a se redresser par ex sous forme de subvention voir nationalisation car on considère aujourd'hui que le rôle des pouvoirs pub c’est de favoriser l’innovation et promouvoir la création d’entreprise.Une politique pub visant à favoriser la création d’entreprise est tt a fait légitime et les pouvoirs pub ne s’en sont pas privée : ex création EURL.L’état doit favoriser la transmission d’entreprise : par ex retraite du dirigeant. Mais une politique en faveur des entreprises ne peut pas se limiter à ça l’état ne peut pas rester inerte face à des défaillances d’entreprises. Il pourrait tt de même se le permettre si on était dans une éco de très

6

petites entreprises. C’est le cas en France 90% : mais les faillites peuvent frapper des grandes entreprises. Un adage anglais  « to big to fail ». Aujourd'hui aucune entreprise n’est à l’abri, les faillites sont nombreuses et les grosses entreprises ne sont pas épargnées. Le cas de la France, la liste est longue : SURCOUF mis en liquidation judiciaire en oct. 2012, aout 2012 le spécialiste de la volaille DOUX, l’inventeur des fameux chariots de courses en mars 2012. En 2011, année de crise près de 60 000 Procédure Collectives ont été ouverte en France. en 2012 on serait autour de 62 000.Ces faillites ont un cout social important car entraine des licenciements massifs et également au niveau social car des fois perte de savoir-faire. Elle a aussi un effet domino, les sous-traitants qui perdent des marchés ce qui peut les mettre à leur tour dans une situation délicate.En période de crise éco principe de redressement des entreprises car les pouvoirs pub ne peuvent pas rester les bras ballants et sont amené a intervenir en mettant en place un arsenal de moyen juridiques, c’est le droit des ED. car ce serait une situation qu’il fallait absolument éviter.

B. Evolution du droit des ED

1. Le code commerce de 1807En réalité il faudrait partir de beaucoup plus loin. Il a tjrs existé depuis le droit romain pour se systématiser avec l’ordonnance de Colbert, il a tjrs existé un droit des ED. Mais sous cette appellation et pas aussi compliqué du droit des ED de aujourd'hui. On parlait de droit de la faillite qui était réservé aux seuls commerçants personne physique ou morale. Il n’était pas tourné vers le redressement mais vers le règlement des créanciers le respect de la parole donnée. Et la faillite apparaissait comme une sorte de voie d’exécution une procédure d’exécution forcée des biens du deb mais avec cette particularité qu’elle avait une dimension coll. très marquée. Collective veut dire qu’elle n’obéissait pas à la logique individualiste qui est celle du droit civil : le paiement est le prix de la course = 1er arrivé 1er servi. Si on appliquait cette règle cela reviendrait a privilégier certains créanciers // a d’autres car actifs du deb insuffisant pour satisfaire tous les créanciers. On considère qu’il est normal et équitable que quand gage des créanciers limité qu’il fasse des sacrifices équivalents et non pas que les plus rusés soit satisfaits. Et cela est un principe universel de droit de la faillite celui de l’égalité des créanciers et donc pour le respect de ce principe il faut que les créanciers soient soumis à une discipline commune. Et donc cette notion collective de droit de la faillite imprègne la matière. Mais la recherche du redressement de l’entreprise en difficulté n’était pas totalement absent dans l’esprit du législateur en fait il était subordonné au bon vouloir des créanciers. Le deb pouvait conclure un accord pour remettre à plus tard un règlement ou conclure une remise de dettes : c’était le concordat dit amiable. On en trouve des traces tjrs aujourd’hui en droit positif sous les traits de la procédure de conciliation. C’était un plan d’apurement du passif comportant des remises et autres / paiement accordé au sein de l’assemblée concordataires. L’accord en lui-même ne suffisait pas car la considération morale avait un rôle dans ceci : cette institution était réservée au deb malheureux et de bonne foi. Les deb de mauvaise foi étaient donc exclus du mécanisme du concordat. Ce droit de la faillite du Code de Commerce il revêtait une dimension répressive extrêmement marqué ; on dit que Napoléon était intervenu dans ce sens car certains fournisseurs des armées il y avait eu une série de faillite retentissante il est donc intervenue comme en matière de divorce pour rendre ce droit plus dur.La faillite était considérée comme une mesure d’assainissement l’objectif c’était d’éliminer celui qui avait été manqué de dignité. Cette faillite entrainait donc une série de sanction parfois sévère. La contrainte par corps qui entrainait l’emprisonnement du commerçant, plus certaines déchéances comme ne plus pouvoir faire des affaires mais également des déchéances civiles. La faillite pouvait avoir des conséquences sur son épouse : les biens de l’épouse étaient étroitement règlementés et elle pouvait perdre ses biens propres car le deb aurait pu mettre ses biens à l’abri en les transférant dans le patrimoine de son épouse. Le faillit pouvait difficilement échapper à une sanction pénale qui est la banqueroute pouvant aller jusqu’au bagne quand faillite frauduleuse. Mais les commerçants pouvait échapper facilement en liquidant leur entreprise à l’amiable devant le tribunal de commerce en trouvant un accord avec leur créanciers.Evolution au XIX se traduit par des notions contradictoires. 2 lois en 1868 et 1889 ont adoucit mais dans la première moitié du XXème décret-loi 1935 et loi du 16 nov. 1940 : ont étendu les procédures au dirigeant de sociétés et administrateurs des sociétés commerciales. Sarl

7

1925 : nombreuses avait pour dirigeants de véritables prête-noms donc l’extension des sanctions des commerçants en cas de faillite au dirigeant était dans le but de faire cesser ces agissements.

2. Après la seconde guerre mondiale

Décret de 20 mai 1955 : faire une distinction entre les bons et les mauvais commerçants. D’un côté le règlement judiciaire qui devient le mode normal de règlement du passif qui était applicable à tous commerçant qu’il ne paraissait pas nécessaire d’éliminer de la vie des affaires et cette procédure devait déboucher sur l’adoption d’un concordat mais si il ne l’obtenait pas alors il y avait LIQUIDATION JUDICIAIRE qui débouchait sur la vente des biens du deb. Il y avait de l’autre côté la faillite qui subsistait marqué de répressif encore plus que par le passé elle était réservée au commerçant indigne car elle emportait obligatoirement la liquidation forcée des biens du deb. Le critère de choix entre ces deux procédures fondé sur la malhonnêteté ou non du deb c’est révélé anti éco car la faculté de redressement d’une entreprise n’était pas lié seulement à sa valeur intrinsèque et donc uniquement du comportement de son dirigeant ce qui aboutissait à des résultats absurdes une entreprise viable pouvait être éliminée car son patron était indélicat alors que une autre avec des objectifs de redressement nul pouvait être prolongée

3. La naissance du droit des ED la loi 13 juillet 1967Le législateur c’est efforcé de dissocié plus le sort de l’entreprise de celui qui en est à sa tête. C’est donc ce constat qui signe l’acte de naissance du droit moderne des ED qui est soucieux de redresser les entreprises viables indépendamment du comportement de celui qui en est à sa tête.Cette formule on la droit au doyen HOUIN c’est la distinction de l’homme et de l’entreprise avec la loi de 1967 le tribunal a tjrs le choix entre deux procédure d’abord le règlement judiciaire comme autrefois et cela si le redressement de l’entreprise est envisageable ce qui suppose un accord entre le deb et ses créanciers ; et la liquidation des biens pour les entreprises non viables économiquement le deb sera dessaisi au profit du syndic qui procèdera a la réalisation de l’actif. Mais avec cette loi le terme faillite prend son sens moderne ce n’est plus qu’une sanction prof qui frappe le deb ou le dirigeant de la personne morale indépendamment du sort de l’entreprise. Ce dispositif a été complété par une ordonnance du 23 sept 1967 qui a instituée une règle novatrice : la suspension provisoire des poursuites exercées par les créanciers contre leur deb en difficulté qui offre une reprise à l’entreprise quand sa situation financière tout en étant difficile n’est pas irrémédiablement compromise. Interventionnisme du juge alors qui lui permet d’aider les ED le cas échéants en imposant aux créanciers des sacrifices

4. L’objectif prioritaire du redressement : loi du 1984 et 1985La loi de 1967 n’a pas tenu ces objectifs car les deb même en cas d’un reprise par le juge ils étaient dans l’incapacité d’assurer le règlement des créanciers surtout des chirographaires. Et puis on est à la fin des 30 glorieuses crise pétrolière  éco frappée de plein fouet, chômage de masse. Nécessité alors d’approche plus volontariste avec l’idée de rompre avec l’esprit d’avant c’est que les lois de la faillite ne doit plus avoir comme objectif principal le règlement des créanciers. Cela devra être le redressement de l’entreprise (Badinter)La loi de 1984 : son objectif est celui de la prévention. Elle institue donc un certain nombre de procédure qui doivent permettre au chef d’entreprise de mieux desseller les signes annonciateurs. Cela avant que l’entreprise ne se trouve en cessation de paiement donc l’idée c’est anticiper. Cette loi a donc étendu les obligation comptables des entreprises en obligeant les entreprises de gde taille à tenir une compta prévisionnelle, cette loi a également instituer une procédure d’alerte pour obliger le chef d’entreprise à prendre des décisions pour remédier le plus tôt possible au fait de nature à compromettre la pérennité de l’entreprise. Elle a également institué une procédure amiable qui correspond au concordat : délais de paiement et remises de dettesA côté elle a institué des procédures qui nécessité que le deb soit en cessation de paiement : procédure coll. La loi de 1985 a institué les procédures de redressement judiciaire et liquidation judiciaire. Dans le cadre de cette procédure va s’ouvrir une période d’observation destinée à faire le bilan. Cette période devait normalement déboucher sur la notion d’un plan de redressement. Le plan peut prendre deux formes : un plan de continuation le chef d’entreprise demeure à la tête de l’entreprise grâce aux accords avec les créanciers. Et il y a aussi le plan de cession le chef d’entreprise abandonne son

8

entreprise au profit d’un repreneur. Mais si redressement pas possible alors il y avait liquidation judiciaire.Mais cette loi a été un échec : les lobbies des établissements de crédits et les banques ont réclamé union européenne révision de la loi.Loi du 10 juin 1994 qui a procédé a un toilettage de la loi de 1985 : elle a amélioré les droit des créanciers en particuliers les créanciers munis de sureté fondé sur le droit de propriété (ex entreprise de crédit-bail...)

5. La priorité à l’anticipation la loi 26 juillet 2005

La loi de 1985 même revisité en 1994 n’a pas convaincu et n’a pas atteint ses objectifs. On a donc considéré qu’il était tant de procéder avec audace en prenant en compte certaine évolution étrangère en la matière. Et donc la loi de 2005, a institué une nouvelle procédure dit de sauvegarde. L’inspiration vient du droit fédéral américain « le chapter eleven » : c’est une procédure en réalité un peu bizarre en fait c’est une procédure qui a du mal à entrer dans les catégories traditionnelles car se situe a mis chemin de la procédure coll. et la procédure de prévention. Le deb n’est pas obligé d’être en cessation de paiement mais il connait des difficultés trop importantes pour que les techniques de prévention soient encore adaptées. La philo est qu’en intervenant en amont de la cessation de paiement alors on va traiter les difficultés de l’entreprise alors qu’il existe des chances sérieuses de redressement de l’entreprise. La loi de 2005, a également renforcé le volet préventif en rénovant la technique du mandat et la procédure du règlement amiable de la loi de 1985 devenu procédure de conciliation. Elle a rationalisé le champ d’application du droit des ED en l’ouvrant aux professions libérales et elle a également renforcé les droits des créanciers des gdes entreprises qui peuvent se regrouper dans des comité de créanciers

6. Les ultimes reformes du droit des EDLa loi de 2005 n’a pas convaincu car complexe et peu de lisibilité pour les chefs d’entreprise. Celui-ci a une multitude de procédure mais on s’y perd car laquelle choisir !Donc 1ère critique est son manque de lisibilité. 2ème critique la procédure de sauvegarde n’a pas convaincu (1%). le législateur a donc compris nécessité d’améliorer l’ensemble des procédures existantes mais surtout la sauvegarde en simplifiant ces conditions d’ouvertureEt cela est l’objet de l’ordo du 18 déc. 2008 portant réforme du droit des ED qui a institué la fiducie. Cette ordo a ouvert la boite de pandore car les reformes se font maintenant à un rythme effréné.Info : VIRGIN redressement judiciaire avec période d’observation de 4 mois. 59780 procédures collectives en 2012 en 2009 62000.

Suite du cours : la réforme qui est intervenu le 18 déc. 2008 avec l’ordo relative aux ED le législateur a voulu améliorer en simplifiant les conditions d’ouverture des procédures. Cette ordo a cherché a acclimaté et a mieux réceptionner une institution récente soit la fiducie. Elle a brisé le rythme décennal des réformes désormais on a assisté à une frénésie des réformes. En particulier une loi du 22 oct. 2010 une loi bancaire qui a institué la sauvegarde accélérée. Ordo du 9 dec 2010 qui a adapté au dispositif de L’EURL le droit des ED pour tenir compte de la faculté de scindé son patrimoine entre perso et prof. Loi du 17 mai 2011 dite de simplification et d’amélioration du droit et la loi du 22 mars 2012 relatives à la simplification du droit (VARSMAN 1 et 2). La loi PETROPLUS du 12 mars 2012 relative aux mesures conservatoires en matière de procédure de sauvegarde elle vise a lutter contre les insolvabilité organisées dans un contexte international. La possibilité d’autres réformes n’est pas impossible. Rapport gallois : le 1er ministre a repris certaines dispositions contenues et sur cette base il a conclu un pacte de compétitivité des mesures qui visent à améliorer l’efficacité commerciales et des procédures collectives. Le droit des ED est aujourd’hui en perpétuel mouvement. Objectivement ce n’est pas très satisfaisant car la matière est trop mouvante car de plus en plus difficile à appréhender y compris pour les spécialistes de la matière. La matière ressemble de plus en plus a un empilement de strates successives, la législation ancienne continu a s’appliquer au procédure en cours. Donc de nombreuses lois cohabitent et il n’est pas tjrs facile de savoir laquelle appliquer.

9

C. Les aspects internationaux et européen du droit des ED

En droit international privé, le terme faillite est désuet en droit positif on ne l’emploi plus que pour viser les sanctions mais c’est un terme que les internationalistes continu à utiliser. Il recouvre la procédure collectives ou les procédures de type bankruptcy il faut que la faillite présente un élément d’extranéité donc elle est susceptible de se rattacher a plusieurs ordres juridiques qui sont en concurrence. La faillite revêt une dimension internationale quand le débiteur dispose d’éléments d’actif repartis dans plusieurs états ou bien s’il est en relation d’affaire avec des partenaires établies à l’étranger envers lesquels il est titulaire de droits ou tenu d’obligations. En ce qui concerne la 1re hypothèse : s’il est mis en redressement judiciaire en France et également proprio d’un immeuble à l’étranger et que ses créanciers vont chercher à vendre cet immeuble pour être désintéressés de leurs créances. 2ème hypo : société française qui a noué des relations commerciales avec un partenaire société étranger par ex fournisseur français qui exporte des biens aux pays bas. Là on ne retrouve rien d’autre que le critère du contrat international cf doctrine matérialiste : flux et reflux par-delà les frontières. Le critère de l’internationalité est un phénomène récent avec la notion de groupe de sociétés (filiales). Par ex société canadienne qui possède en France une succursale ou encore un bureau c'est-à-dire des entités éco mais non doté de la perso juridique donc on est en présence d’une personne juridique on serait en présence d’une faillite internationale avec le critère de dispersion des biens. Si en présence d'’ne filiale et connait des difficultés et dans ce cas elle serait une société française et la procédure serait purement interne et de son côté si c’est la société mère qui serait en difficultés la procédure serait canadienne. Il faut des rapports contractuelles financiers a caractères commerciaux au niveau international pour avoir une faillite international. Le 1er principe on l’appelle le principe de l’unité et de l’universalité de la faillite (le débiteur ne peut faire l’objet que d’une seule procédure et cette procédure doit déployer ses effets dans tous les pays ou le débiteur a des biens. Tous les créanciers peuvent exercer leur droit uniquement dans le cadre de la procédure ouverte) et le 2nd est celui de la pluralité et de la territorialité de la faillite (une faillite ne peut avoir des effets que territoriaux elle est bornée par les frontières de l’état où elle est ouverte donc potentiellement autant de procédures qu’il existe de pays dans lesquels débiteur possède de biens. Et ces procédures se déroulent indépendamment les unes des autres et chaque procédure a également ses propres organes)Le droit français n’a pas tranché entre ces deux approches il est même un petit peu schizo. Aujourd'hui il tend à favoriser la 1ère approche en vertu du principe français d’unité de patrimoine mais en même temps il n’a pas totalement exclu le principe de la territorialité : la réponse n’est pas la même selon que l’on se situe dans un cadre européen (application d’un droit spécial) ou extra européen (droit commun de la faillite très ancien).

1. Le droit commun français de la faillite internationale D’abord un droit conventionnel mais de manière marginale. La France n’est liée que par 4 traités internationaux avec la Belgique l’Italie Monaco et l’Autriche. Les droits nationaux des procédure collectives sont assez rebelles a toutes tentative d’unification, la seule avancée c’est une loi dans le cadre de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International) qui n’a pas vraiment encore eu d’application. En réalité le régime français a essentiellement été rédigé par les tribunaux mais également le droit français a élaboré un certain nombre de principes prétoriens comme cass 19 nov. 2002

a. Ouverture des procédures collectives en FranceEn réalité pas absolument nécessaire que le débiteur ai son siège en France même à défaut de siège sur le territoire français le juge français est compétent dès l’instant ou le débiteur exerce une activité en France : le critère est celui du centre des intérêts principaux cela désigne le lieu le centre d’affaire où le débiteur gère effectivement ses activités ; Civ 1° 21 mars 2006 : société sans filiale française mais avait fait immatriculé son établissement principal à Puteaux dans les hauts de Seines et donc les juges ont en déduit que le centre des affaire de cette société était du ressort du tribunal de Nanterre donc compétence pour en connaitre pour le juge français. Dans certaines circonstances compétence du juge français quant à procédure à l’encontre d’un débiteur dont le centre d’intérêts n’est pas en France. Cette notion sert à désigner le juge compétent territorialement, selon la jurisprudence pour qu’une procédure collective soit ouverte en France il suffit que le débiteur ait une succursale ou des locaux commerciaux ou des bureaux en France donc pas de nécessité vraiment de centre d’intérêts. Donc quand procédure collective à caractère

10

international est ouverte en France le juge français va lui appliquer la loi française en tant que lex fori et ici on parle de lex concursus qui est compétente pour régir l’essentiel des questions qui intéressent le régime. Par ex condition d’ouverture dessaisissement ou non des dirigeants, contrat en cours question des revendications en sachant que toutes ces règles sont d’ordre public. Mais le droit français n’a pas une portée universelle donc loi étrangère peut être invoquée : le créancier étranger du débiteur touché par la procédure collective : Cette question ne s’apprécie pas seulement au regard du droit français mais aussi au regard de la source arrêt de principe dit arrêt Belvédère com. 13 sept 2011 (Une question logique de détermination de la loi applicable se posait préalablement: en effet, le pourvoi faisait valoir qu’étant une condition de l’admission de la créance, la qualité de créancier de l’auteur de la déclaration devait être appréciée au regard de la loi d’ouverture de la procédure, c’est-à-dire la loi française. Sur ce, la Cour de cassation, suivant en cela les motifs de l’arrêt attaqué, opère cette distinction classique entre la loi applicable à la production, la vérification et l’admission des créances, qui est celle de l’État d’ouverture, tandis qu’il revient à la loi de la « source » de la créance de définir la qualité de créancier. Il appartenait donc aux juges, sur le fondement de l’article 4.2 h) du règlement CE n° 1346/2000, d’appliquer la loi de l’État de New York pour apprécier si le trustee et les agents des sûretés avaient la qualité de créanciers: emprunt obligataire émis par cette société française Belvédère mais soumit au droit de l’état de new York. C’était dans le cadre d’un trust, et le juge s’est tenu a une application classique du CONFLIT DE LOI en laissant la loi source régir la qualification du trustee donc le loi de New York. La jurisprudence française, qui consacre en quelque sorte la thèse de l’universalité de la faillite, considère que la procédure collective prononcée en France produit des effets extra territoriaux partout où le débiteur possède des biens arrêt du 19 nov. 2002 : « Vu le principe de l'universalité de la faillite, ensemble l'article L. 621-83, alinéa 4, du Code de commerce ;Attendu que sous réserve des traités internationaux ou d'actes communautaires non applicables en l'espèce, et dans la mesure de l'acceptation par les ordres juridiques étrangers, le redressement judiciaire prononcé en France produit ses effets partout où le débiteur a des biens» mais les états en question doivent accepter ces effets mais nul ne les y oblige.

b. Ouverture d’une procédure collective à l’étrangerDans cette hypothèse le droit français n’ignore pas cette procédure mais refuse de la prendre en compte complètement en considération. Il faut distinguer selon que ce jugement étranger a reçu ou non l’exequatur. L’exequatur c’est une procédure qui vise à conférer l’autorité de chose jugée et à rendre exécutoire sur le territoire français une décision étrangère. Sinon effet limité en France de ce jugement. Par ex le syndic nommé à l’étranger ne pourra pas s’approprier les biens du débiteur sur le territoire fr et le débiteur ne pourra jamais être dessaisi de ses biens en France. Les créanciers ne pourront pas se voir opposer l’arrêt des poursuites ils pourront même demander l’ouverture d’une procédure en France même si déjà ouverte ailleurs. En revanche si exequatur il y aura alors pleine application de la procédure étrangère et pour cela le juge est tenu de vérifier si la décision a été prise par l’autorité compétente et en matière de procédure collectives le juge de l’exequatur va vérifier si la décision est conforme à l’ordre public international c'est-à-dire effet atténué de l’ordre public international : civ 1°,18 janvier 2000 : procédure coll. contre un non commerçant ok / ordre public fr. la décision produit ses effets non pas au jour de l’exequatur mais rétroactivement c'est-à-dire à la date de la décision dans le pays de la procédure coll. par arrêt KLEBER : 25 fév. 1985.Conséquences de cet exequatur : débiteur dessaisi au profit du syndic de la procédure étrangère, et les créanciers ne pourront plus poursuivre ni demander l’ouverture d’une procédure coll. en France et de son côté le juge de la faillite pourra poursuivre en France les biens du deb.

2. Le règlement européen du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité

Dans ce cadre on pense à la C°EDH même si texte de portée générale il peut se voir appliqué dans le cadre de la procédure coll. le droit des procédures collectives malmène quelque peu le droit processuel au détriment des créanciers. La cour de Cassation française comme ses homologues

11

étrangers a été amené à faire application de la C°EDH dans le contexte de faillite internationale voir même des arrêts de la CEDH. Affaire eurotunnel la cass dans ces arrêts elle insiste sur la nécessité de respecter le droit d’accès au juge des créanciers étrangers par ex dans la faculté de former une tierce opposition contre le jugement ouvert en France. Mais la cass applique également dans les procédures purement internes la Convention EDH. Arrêt du com. 10 janvier 2012 : / art 6§ 1 CEDH : toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement. Mais quand droit européen en matière de faillite c’est surtout de l’union européenne dont il s’agit et c’est le cas du règlement 1346/2000 : effet direct mais assez peu de règles matérielles. Sur le plan méthodologique il procède à une simple unification des règles classiques de conflit de loi de droit international privé dans un souci de coordination des différents systèmes nationaux et des procédure de solvabilité ouverte à l’intérieur de l’espace européen. Il s’applique depuis le 31 mai 2002 dans tous les EM à l’exception du Danemark. Donc dans les matières qu’il couvre il a vocation à se substituer aux conventions bilatérales mais comme ne couvre pas tous alors les conventions continuent à s’appliquer pour certains points. Propositions de la commission de l’union européenne dans le but de la révision de ce règlement qui ont été transmise au parlement.

a. Champ d’application du règlement Vise les procédures coll. fondées sur l’insolvabilité du deb qui entrainent le dessaisissement partiel ou total du deb par la désignation d’un syndic.Il y a une annexe A du règlement qui énumère pour chaque état les conditions de sa mise en application c'est-à-dire les procédures concernées. Pour la France : sauvegarde financière judiciaire accélérée, redressement judiciaire, liquidation judiciaire, mais pas la conciliation. Les deb concernés sont ceux qui sont situé sur un territoire d’un EM de l’union européenne et pour les personne morales c’est le lieu du siège statutaire / critère de centre d’intérêt. Pour la CJCE EUROFOODS 2 mai 2006 : « la présomption peut être renversée mais si des éléments objectifs permettent d’établir une situation différente de celle que la localisation au dit siège est censée refléter ». Notamment quand une Sté n’exercerait aucune activité sur le territoire de cet état mais le juge européen ne souhaite pas que ce renversement de présomption soit trop facile : arrêt INTEREDIL Srl CJCE du 20 oct. 2011 : « le centre des intérêts principaux d’une société débitrice doit être déterminé en privilégiant le lieu de l’administration centrale de cette société, tel qu’il peut être établi par des éléments objectifs et vérifiables par les tiers. Dans l’hypothèse où les organes de direction et de contrôle d’une société se trouvent au lieu du siège statutaire et que les décisions de gestion de cette société sont prises de manière vérifiable par les tiers en ce lieu la présomption ne peut pas être renversée ». Cet arrêt apporte des précisions sur la date d’appréciation du centre d’intérêts principaux   : date de demande d’ouverture de la procédure . La jurisprudence a utilisé ce critère pour réunir en un même lieu toutes les procédures qui ont été ouverte contre les différentes entités du groupe.21/01/13Ce règlement s’applique aux entreprises faisant l’objet d’une procédure d’insolvabilité à condition qu’elles soient situées dans un EM (c’est le lieu du siège statutaire qui est pris en compte car plus facilement identifiable). Ce règlement n’a pas été conçu dans l’optique d’un phénomène extrêmement développé today celui des groupes de sociétés. La jurisprudence celle des EM c’est fondée sur le critère des centre d’intérêts principaux pour regrouper toutes les procédure d’insolvabilité dans l’EM où est situé la maison mère il faut que toutes les entités soient elles même en état de cessation de paiement normalement si chacune de ces entités fait l’objet d’une procédure normalement procédure dans le pays du siège statutaire, grâce à cette notion de centre principal d'intérêts il sera éventuellement possible de regrouper l’ensemble des procédure auprès d’un même tribunal celui du lieu de la société mère. Cela ne veut pas dire procédure unique mais des procédures distinctes qui vont concerner chacune des entitésLe procédure union européenne et française a précisé que « le seul contrôle par la société mère sur cette filiale n’était pas suffisant pour renverser cette présomption » : affaire EMTEC (Emtec : Tribunal de Commerce de Nanterre(3ème Chambre) - 15 février 2006 (RG 2006P00149 et 2006P00154) – Gaz. Proc. Coll. 2006/2 p. 12 note F. Mélin) http://www.reajir.fr/pj/simple/32/46438/L_arret_Interedil_de_la_CJUE___notion_de_centre_des_interets_principaux___La_Semaine_Juridique___May_2012.pdf on avait ouvert en France des procédure collectives contre la société mère qui avait des filiales en France et des filiales européennes sur quel indice le juge de Nanterre c’est fondé : il a constaté que c’était les sociétés mères qui assuraient la

12

direction général et l’établissement de la stratégie du groupe cela constituait des indices assez important pour pouvoir dire que les sièges n’avaient aucun pouvoir de direction qui était transféré à la société mère. Le centre d'intérêts principal peut s’appliquer au personne physique et de ce point de vue la jurisprudence considère que le règlement ne présume pas du lieu de son centre d'intérêts principal cette notion concerne le lieu où le débiteur exerce habituellement son activité et gère ses intérêts vérifiable par les tiers. Il faut que la procédure d’insolvabilité produise des effets transfrontaliers : le débiteur doit avoir à la fois son centre d'intérêts principal dans un EM, et qu’il ait un ou plusieurs établissements dans plusieurs autres états c’est l’élément d’extranéité. Tribunal commercial 16 juillet 2008 l’a appliqué dans des situations internes pour regrouper dans un même tribunal des procédures

b. Fonctionnement du système

Le règlement 1346/2000 repose sur plusieurs distinctions : distinction procédure principalQui est ouverte dans l’état de son centre d'intérêts principal et procédure de redressement ou de sauvegarde ouvertes à son encontre : l’articulation entre ces procédures, est faite par le syndic de la procédure principale qui est donc un rouage essentiel. Ce règlement prévoit pour assurer cette coordination qu’elle passe par une obligation réciproque d’info. Autre conséquence de l’effet universel de la procédure principale la procédure doit être reconnue de plein droit dans tous les états membres sans formalité de l’exequatur. Elle produit les effets de l’état dans laquelle elle a été ouverte, que lui attribue la loi de cet état dans tous les EM comme l’a jugé MG Probud Gdynia sp. z o.o., 21 janvier 2010, C-444/07 CJUE. Dans cet arrêt répondant à une question préjudicielle de l’état allemand La Cour de Justice dit pour droit : “Le règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil, du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité, notamment ses articles 3, 4, 16, 17 et 25, doit être interprété en ce sens que, dans une affaire telle que celle au principal, postérieurement à l’ouverture d’une procédure principale d’insolvabilité dans un État membre, les autorités compétentes d’un autre État membre, dans lequel aucune procédure secondaire d’insolvabilité n’a été ouverte, sont tenues, sous réserve des motifs de refus tirés des articles 25, paragraphe 3, et 26 de ce règlement, de reconnaître et d’exécuter toutes les décisions relatives à cette procédure principale d’insolvabilité et, partant, ne sont pas en droit d’ordonner, en application de la législation de cet autre État membre, des mesures d’exécution portant sur les biens du débiteur déclaré insolvable situés sur le territoire dudit autre État membre, lorsque la législation de l’État d’ouverture ne le permet pas et que les conditions auxquelles est soumise l’application des articles 5 et 10 dudit règlement ne sont pas remplies”La Cour rappelle tout d’abord que l’article 3 du règlement n° 1346/2000/CE prévoit deux procédures d’insolvabilité :La première dite « procédure principale » produit des effets universels car elle s’applique aux biens du débiteur situés dans tous les Etats membres dans lesquels le règlement est applicable.La seconde dite « procédure secondaire » peut être ouverte sur le territoire de l’Etat membre où le débiteur possède un établissement et ne produit que des effets sur les biens du débiteur situés dans cet Etat.La Cour ajoute que seule la procédure secondaire est susceptible de restreindre la portée universelle de la procédure principale d’insolvabilité.Par ailleurs, elle rappelle que la détermination de la juridiction compétente entraîne celle de la loi applicable. Dès lors, la décision d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité dans un Etat membre doit être reconnue dans tous les autres Etats membres dès qu’elle produit ses effets dans l’Etat d’ouverture.Pour la Cour de Justice, cette règle de priorité repose sur le principe de la confiance mutuelle (10). En référence à son arrêt Eurofood IFSC, elle précise qu’il est inhérent à ce principe de confiance mutuelle que la juridiction d’un Etat membre saisie d’une demande d’ouverture d’une procédure principale d’insolvabilité vérifie sa compétence au regard de l’article 3, paragraphe 1, du règlement n° 1346/2000/CE, ce qui implique qu’elle examine si le centre des intérêts principaux du débiteurs se situe dans cet Etat membre. En contrepartie, les juridictions des autres Etats membres doivent reconnaître la décision ouvrant une procédure principale d’insolvabilité, sans pouvoir contrôler l’appréciation portée par la première juridiction sur sa compétence.La Cour relève que, conformément au vingt-deuxième considérant du règlement, il n’existe que deux motifs de refus pour lesquels les Etats membres ne sont pas tenus de reconnaître ou d’exécuter une décision prise dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité :

13

- Si une telle décision aurait pour conséquence de limiter la liberté individuelle ou le secret postal ;

- Si cette reconnaissance ou exécution produirait des effets manifestement contraires à l’ordre public de l’Etat membre concerné, en particulier à ses principes fondamentaux ou aux droits et aux libertés individuelles, garantis par sa Constitution. Ce second motif de refus ne doit jouer néanmoins que dans des cas exceptionnels.

La loi applicable : le conflit de loi donne compétence en principe à lex concursus mais à côté des lois ou de la loi étatique désigner par la règle de conflit de loi le règlement prévoie des règles matérielles propres au règlement ex en ce qui concerne un contrat de travail même dans le contexte d’une procédure d’insolvabilité il reste régit par la loi de l’état ou le travailleur travail. Tels sont les éléments de droit international privé et de droit de l’union européenne.

TITRE 1 : la prévention des difficultés des entreprises

Les reformes se sont soldées par un échec.Le droit ne peut pas tout c’est un outil parmi d’autres.La principale raison de ces échecs tient a ce que quand procédure collectives ouverte il est souvent trop tard. Quand une entreprise se trouve en cessation de paiement condition d’ouverture de la procédure l’entreprise a atteint un niveau critique pour que son redressement soit possible. Donc mieux vaut prévenir que guérir. Le législateur a essayé de mettre en œuvre cette maxime par la loi du 1er mars 1984 car il est pertinent de pouvoir intervenir à un stade antérieur à la cessation de paiement c'est-à-dire a un stade ou l’entreprise n’a pas atteint un stade sans retour. Car ces techniques de prévention incitent à rechercher un accord amiable entre le débiteur et ses créanciers et il ne sera pas dessaisi de ses prérogatives de chef d’entreprise alors que la procédure collective sera plus lourde.Ces techniques de prévention se sont développées. Celles instituées par l’état et les collectives locales : dispositifs d’aide financière sous forme diverses prêt bonifiés garanties de prêt bancaires sont extrêmement encadré car la commission veille au grain. Le droit l’union européenne limite de façon drastique les aides et même exige parfois leur remboursement.Today, si on s’en tient aux dispositifs étatiques ils sont mis en œuvre essentiellement à deux niveaux :

- CODEFI : à l’échelle départementale : (Comité Départemental d’Examen des difficultés de Financement des entreprises) est une instance administrative, locale, compétente pour examiner la situation des entreprises de moins de 400 salariés, tous secteurs confondus (les grandes entreprises sont traitées par le CIRI). Elle réunit l'ensemble des services de l'Etat dans le département placé sous l'autorité du Préfet. Elle dispose d'une permanence située à la trésorerie générale. Son champ d'activité se situe en amont des difficultés de l'entreprise, elle permet le financement du diagnostic et d'un audit de l'entreprise et peut servir de médiateur entre l'entreprise et les administrations fiscale et sociale et les établissements bancaires.

- CIRI : à l’échelle de l’état (entreprise de plus de 400 salariés)Les entreprises peuvent obtenir dans ce cadre un diagnostic de leur situation, le financement d’un audit et plus rarement des prêts. le médiateur du crédit aux entreprises, depuis juin 2012 les fameux commissaires au redressement cognitif qui sont présentés comme les interlocuteurs privilégiés des entreprises et ont reçu comme mission de coordonner sous l’égide du préfet l’ensemble des actions de l’état et de tous les partenaires compétent dans ce domaine. Mais il ne peuvent pas intervenir a la place du juge et se sera ce dernier qui décidera de l’ouverture de la procédure. Donc le rôle de ces commissaires ne peuvent que proposer des solutions pérennes dans le but d’assurer la continuation de l’entreprise.

14

A côté, on a mis en place des fonds pour renforcer le fonds des entreprises. Le plus connu, le fond souverain à la française, le Fond Stratégique d’Investissement, financé par l’état et par la caisse des consignations, mécanisme qui donne des fonds propres minoritaires et temporaires à des entreprises de moyenne ou grande taille. Dernière institution à signaler récente et qui est en train d’être mise en place par la loi du 31 décembre 2012, la BPI (la Banque Publique d’Investissement), cette nouvelle BPI est susceptible d’être sollicitée en cas de difficulté de l’entreprise. Il y a un malentendu, car le président de la BPI a dit « qu’elle n’avait pas vocation à venir à la rescousse des canards boiteux ». Cela soulève un certain scepticisme qui devrait être soulevé dans les prochains mois.

Chapitre 1 : détection des difficultés des entreprises

Section 1 : les règles comptablesLa compta a dépassé cette approche descriptive qui était la sienne. Elle est devenue un véritable outil d’info du chef d’entreprise mais aussi des tiers et également un véritable outil de gestion. L’info comptable est destinée à guider le chef d’entreprise lorsqu’il prend des décisions qui affecte l’entreprise.

§1. La compta classique

Elle comprend 3 types de doc comptables qui sont regroupés sous les comptes annuels : le compte de résultat, le bilan, et l’annexe. L’annexe fait apparaitre les différents engament de l’entreprise qui peuvent avoir des conséquences sur les résultats de l’entreprise.Cette compta traditionnelle a une dimension rétrospective elle regroupe le passé elle est statique surtout / au bilan qui correspond a la situation de l’entreprise a un instant T. mais Néanmoins les informations qui y figure sont intéressantes car elles mettent en évidence les difficultés potentielles que l’entreprise est susceptible de rencontrer, ce pourquoi le législateur par des réformes successives, a étendu l’obligation de tenir une comptabilité. Autrefois cela n’était obligatoire que pour les commerçants (personne physique ou morale) ou encore pour les sociétés civiles. Depuis la loi 29 mars 1984, la tenue de la comptabilité est devenue obligatoire pour les personnes morales non-commerçantes qui exerce une activité économique si elle remplisse 2 seuils sur 3 :

- lorsqu’elle dépasse 500 salariés, - si elles ont plus de 3 100 000 millions euros de chiffre d’affaire HT, - 1 550 0000 millions pour le total du bilan de l’entreprise .

Le législateur a voulu viser les associations para-commerciales, toutes les structures qui ne sont pas commerçante mais qui exerce une activité économique (qui voulaient se soustraire aux obligations du commerçant). Ces seuils sont ceux qui déclenchent la désignation d’un commissaire aux comptes.

§2. La compta prévisionnelle

Au regard du droit des entreprise en difficultés, l’obligation pour le chef d’entreprise d’établir une comptabilité prévisionnelle est quelque chose qui est fondamentale. Car elle revêt une dimension essentiellement prospective, et non pas rétrospective. Destinée à éclairer le chef d’entreprise dans ses décisions futures. C’est une contrainte, ce pourquoi elle ne s’applique pas à toutes les entreprises. Elle s’applique aux sociétés commerciales, groupement d’intérêt public, personnes morales non-commerçante ayant une activité économique ont l’obligation de faire cette comptabilité prévisionnelle lorsqu’elle dépasse au moins l’1 des 2 seuils suivants ou les 2 en même tps :

- soit 300 salariés, - soit 18 millions d’euros HT de Chiffre d’affaire annuel.

Mais rien n’empêche les autres entreprises situées en dessous de ces seuils, de se soumettre à la tenue d’une comptabilité prévisionnelle mais il faut savoir que cela à un coût. La comptabilité prévisionnelle comprend deux séries de documents :

- Les premiers rendent compte de la situation actuelle de la trésorerie de l’entreprise de manière plus précise que la comptabilité traditionnelle, les documents en question comportent une description de la situation de l’actif réalisable et disponible ainsi que des valeurs d’exploitation exclues de cet actif et du passif exigible. Cela permet d’apprécier si l’entreprise est en cessation de paiement. Ces documents comprennent un tableau de financement.

15

- Les autres documents sont destinés à apprécier la situation à venir de l’entreprise et comprennent un compte de résultat prévisionnel et un compte de financement

Ces documents sont répartis comme suit :- deux documents prospectifs :

° compte de résultat prévisionnel° plan de financement prévisionnel

- deux documents rétrospectifs :° La situation de l'actif réalisable et disponible et le passif exigible° Le tableau de financement

- Rapport d'analyse des documents ci-dessous (rapport collectif ou individuel à chacun des 4 documents) précisant comme l'annexe des comptes annuels les principes retenus pour l'établissement de ces documents et les principaux commentaires associés.

Section 2 : la procédure d’alerte

En pratique bien souvent le chef d’entreprise hésite à signaler lui-même les difficultés rencontrées par son entreprise. Le chef d’entreprise est souvent pris par la gestion de ses affaires et ne prend pas tjrs conscience des difficultés naissantes dans l’entreprise.Il faut partir d’un constat, ce constat est qu’en pratique bien souvent le chef d’entreprise qui est un peu dans sa bulle, hésite souvent à signaler lui-même les difficultés qui sont rencontrées par son entreprise. Il existe un obstacle légitime d’ordre psychologique, car annoncer, se rendre compte de ces difficultés, cela ressemble fort à un aveu d’échec. Et puis le chef d’entreprise est souvent pris par la gestion au jour le jour, il a « le nez dans le guidon », il ne prend pas toujours conscience en temps utile des difficultés naissantes. Dans un cas comme dans l’autre, fierté mal placée ou cécité, la capacité du chef d’entreprise peut conduire rapidement à des difficultés insurmontables qui auraient pu être traitées en temps utile. C’est pour cette raison que le législateur a conféré à un certain nombre de partenaires incontournables de l’entreprise, un certain nombre de prérogatives qui les oblige ou qui leur offre la faculté, lorsque l’entreprise rencontre des difficultés qui sont portées à leur connaissance. C’est transmis au commissaire aux comptes, aux personnels, au président du tribunal.

§1. Alerte du commissaire au compte L612-3 Code de Commerce

Art L.823-10 Code de Commerce : « Les commissaires aux comptes ont pour mission permanente, à l'exclusion de toute immixtion dans la gestion, de vérifier les valeurs et les documents comptables de la personne ou de l'entité dont ils sont chargés de certifier les comptes et de contrôler la conformité de sa comptabilité aux règles en vigueur. Ils vérifient également la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations données dans le rapport de gestion du conseil d'administration, du directoire ou de tout organe de direction, et dans les documents adressés aux actionnaires ou associés sur la situation financière et les comptes annuels. Ils attestent spécialement l'exactitude et la sincérité des informations relatives aux rémunérations et aux avantages de toute nature versés à chaque mandataire social.Ils vérifient, le cas échéant, la sincérité et la concordance avec les comptes consolidés des informations données dans le rapport sur la gestion du groupe.»Article L612-3 Code de Commerce : « Lorsque le commissaire aux comptes d'une personne morale visée aux articles L. 612-1 et L. 612-4 relève, à l'occasion de l'exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de cette personne morale, il en informe les dirigeants de la personne morale dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. »Il doit déclencher la procédure d’alerte quand il relève des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation terme comptable a l’origine. Mais on considère qu’il ne doit pas se tenir seulement a une analyse comptable pour apprécier la santé de l’entreprise. Il doit prendre aussi en considération un certain nombre de donnés extra comptable quo concerne aussi la conjoncture juridique de l’entreprise, données sociales ou environnementales, dès lors que ces éléments peuvent avoir des conséquences sur la situation de l’entreprise.1ère étape :Il doit d’abord informer les dirigeants, qui sont tenus de répondre par LRAR dans les 15 jrs sur les faits, en cas de réponse satisfaisante le commissaire aux comptes en prend note et la procédure s’arrête là.2ème étape : A défaut de réponse dans le délai de 15 jours ou si cette réponse ne permet pas au commissaire d’être assuré de la continuité de l’exploitation et bien il est tenu de maintenir l’alerte en

16

saisissant, s’il en existe un, l’organe collégiale d’administration ou de surveillance de l’entreprise (SA : Conseil d’administration ou conseil surveillance). Il l’invite à délibérer sur les faits relevés. Il va être communiqué au comité d’entreprise ou à défaut au délégué du personnel ainsi qu’au président du TC ou du TGI. Pour SARL et SAS on passe à la 3ème étape directement forcément.

3ème étape : Si l’organe collégiale n’a pas été réunie ou lorsque le commissaire aux comptes n’a pas été convoqué à cette séance ou encore s’il constate qu’en dépit des décisions qui ont été prises soit par le dirigeant ou par l’organe collégiale, la continuité de l’exploitation demeure compromise, et bien une AG doit être provoqué. Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial qui est destiné à cette assemblée et qui est également communiqué aux organes représentatifs du personnel.

4ème étape : Si à l’issue de cette assemblée, le commissaire considère que les décisions prisent ne permet pas encore d’assurer la continuité de l’exploitation de l’entreprise, il informe de ses démarches le président du TC et lui communique les résultats. La mission du commissaire est achevée et c’est au tour du président du tribunal de prendre le relais. Innovation, loi de simplification du droit du 17 mai 2011, il est prévu que l’alerte peut être interrompue. Si cela a été interrompu, le commissaire peut reprendre la procédure au stade où elle a été interrompue. Si le commissaire estime satisfaisant la décision reçue, il peut mettre fin à l’alerte mais désormais il peut reprendre l’alerte au point où il l’avait estimé. En effet comme on l’a vu il peut y mettre un terme mais lorsque l’information donnée a été présentée de manière un peu trop flatteuse ou autre chose, dès que la continuité est compromise et si l’urgence commande des mesures immédiates, nous dit la loi, la reprise de la procédure est possible au moment où elle s’est arrêtée. L’alerte ne peut être reprise au plus tard dans un délai de 6 mois à compter de son déclencheur. L’alerte ne peut être reprise que dans les 6 mois a compté de son déclenchement25/01/13En ce qui concerne spécifiquement cette alerte du commissaire, c’est une obligation légale et évidemment lorsque ses conditions de mise en œuvre sont remplies. Si le Commissaire ne l’a met pas en place, il commettrait une faute d’abstention génératrice de responsabilité civile, ce qui enlèverait son mandat. Au vu du régime de responsabilité qui lui est applicable, vaut mieux qu’il déclenche l’alerte à tort, plutôt qu’il s’abstienne de le faire lorsque cela s’impose, donc selon le professeur « le doute profite à l’alerte ». Mais en pratique les dirigeants des sociétés vivent assez mal cette procédure d’alerte car ils sentent cela comme une remise en cause de leur gestion. Et par conséquent pour leur épargner, ce qu’ils peuvent ressentir parfois comme une véritable humiliation, les commissaires préfèrent alerter de manière informelle le dirigeant ce qui offre des résultats satisfaisants et cela fait en plus l’économie d’une alerte officielle.

§2. L’alerte des associés et des actionnaires

Un pouvoir est reconnu aux associés et actionnaires de certaines sociétés commerciales dans les mêmes conditions qu’auparavant, c'est à dire en présence de tout fait de nature à compromettre la continuité de la société.

Pour la SARL, tout associé (non gérant forcément), quel que soit la fraction du capital qu’il détient, peut, deux fois par exercice, poser par écrit à ou aux gérant (s) des questions sur tout fait sur cette nature qui compromet la continuité de l’entreprise. La réponse donnée par le gérant est communiquée au demandeur mais également, s’il y en un, au commissaire au compte, qui pourra déclencher, à son tour, sa propre alerte, L223-36 Code de Commerce.

Pour les sociétés à actions cela peut être fait par tout actionnaire représentant au moins 5% du capital ou par une association d’actionnaires, L225-232 Code de Commerce.

Cette alerte n’existe pas dans les autres formes sociales.

§3. Alerte du comité d’entreprise

Le comité d’entreprise, lui également (s’il y en a un) a la faculté de mettre en œuvre une procédure d’alerte, L2323-78 et suivants du C. du Travail, lorsqu’il a connaissance de « faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise ». Cette procédure est réservée aux entreprises de certaines tailles, celles qui comportent au moins 50 salariés. Ce n’est

17

pas ouvert aux délégués du personnel, s’il n’y a pas de comité d’entreprise. Cette procédure présente une physionomie particulière, elle se déroule en trois étapes :- Une demande d’explications à l’employeur,- Elle peut se poursuivre, à défaut de réponse ou à défaut de réponse satisfaisante, par la rédaction d’un rapport d’alerte du comité d’entreprise qui peut se faire assister par un expert-comptable (rémunéré par l‘entreprise).- Ce rapport est communiqué à l’organe collégial, le conseil de surveillance (s’il y en a un) ou à défaut aux associés ou actionnaires.

§4. L’alerte ou droit de présentation du président du tribunal de commerce

Le président du TC, selon article L611-2 Code de Commerce, peut convoquer les dirigeants de toutes entreprises commerciales ou artisanales en difficultés pour que soit envisagées les mesures propres à redresser la situation. Ce pouvoir d’alerte est encore une simple faculté.Il est exercé dans deux séries de circonstances :1er cas de figure : En ce qui concerne toutes les sociétés artisanales ou commerciales quel que soit leur forme, cela est possible lorsqu’il résulte de tout acte, document ou procédure d’alerte que l’entreprise connait des difficultés de nature à compromette la continuité de l’exploitation.2ème cas de figure : Concerne uniquement les sociétés commerciales quel que soit leur forme ou encore désormais les entrepreneurs individuels, qui ont adoptés le statut d’EURL, en cas de défaut de dépôt de comptes annuels par exemple.Cette procédure est réservé au Président du TC, le Président du TI ne dispose pas de cette prérogative à l’encontre des entreprises qui exercent une activité de nature civile, comme les professions libérales ou agriculteurs.

Le Président du TC va convoquer le chef d’entreprise pour que soit envisagé les mesures propres à redresser la situation selon article L611-2 Code de Commerce. Il n’a pas de contrainte légale à l’égard du chef d’entreprise récalcitrant. Simplement, à l’issue de cet entretien ou si le dirigeant en se rend pas à la convocation, il pourra obtenir communication, des commissaires aux comptes, des représentants du personnels ou tout organisme public, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière de l’entreprise du débiteur et cela sans qu’il puisse se voir opposer le secret professionnel. Le but poursuivie ici c’est de mettre le chef d’entreprise devant ses responsabilités et de l’inciter à prendre les mesures de redressement adéquate au regard de la situation de l’entreprise. C’est simplement un pouvoir d’incitation qu’a le juge, car le juge est tenu d’un pouvoir de non immixtion dans la gestion de l’entreprise.Après l’alerte c’est la négociation avec les créanciers.

Chapitre 2 : les négociations avec les créanciers

Désormais le chef d’entreprise éventuellement par la procédure d’alerte il a pris conscience de la situation et va contacter ses créanciers pour essayer d’y remédier. Il faut savoir qu’en pratique c’est assez difficile a concevoir car cela suppose que le chef d’entreprise possède un pouvoir de négociation fort. Les créanciers ne voudront pas tjrs prendre des risques donc il est plus rassurant de faire appel a un tiers nommé par le juge. Ce tiers c’est soit un mandataire ad hoc soit un conciliateur

Section 1 le mandat ad hoc

C’est une institution né de la pratique du TC et aujourd’hui elle a été consacrée par le législateur à l’article L611-3 du Code de Commerce. Le texte est assez peu explicite et on considère que ce dispositif est pour toutes les entreprises quel que soit leur structure juridique. Il peut être pertinent de rechercher le concours d’une personne qui est extérieure aux parties, qui est de cofinance et qui bénéficie d’une parfaite légitimité puisqu’il agit dans le cadre de la justice. En pratique c’est souvent un administrateur judicaire car il présente toute garantie, il a une bonne pratique des difficultés de l’entreprise. La loi ne précise pas les conditions de fonds de désignation d’un mandataire ad hoc, mais il est admis généralement que le débiteur doit connaitre des difficultés à caractère financière mais qu’il doit être in bonis. En effet, s’il est en cessation de paiement, il vaut mieux passer par le biais d’une procédure collective. Il peut être désigné par le Président du TGI, par le TC et TI mais seulement à la demande du chef de l’entreprise. Le Président du Tribunal ne pourrait pas, de

18

son propre chef, désigner un mandataire ad hoc. De son coté, même si le débiteur lui en fait la demande, le Président peut valablement refuser cette désignation notamment s’il estime que ce n’est pas un dispositif approprié à ce stade. Car par exemple il estime que l’entreprise est en cessation de paiement et qu’il vaudrait mieux passer aux procédures collectives. Le Président le désigne mais le débiteur a la faculté de proposer le nom du mandataire, mais bien entendu le Président peut ne pas être d’accord sur cette proposition car le chef d’entreprise pourrait demander cela à un ami.

Cette désignation, cette demande, se fait par voie d’ordonnance qui normalement n’est pas susceptible de voie de recours. Une fois cette désignation obtenue, le Président détermine la mission du mandataire et dispose pour cela d’une totale liberté. Le mandataire ne pourrait en revanche solliciter un délai de grâce visé à l’article 1244-1 du Code Civil, seul le débiteur peut prendre cette initiative. L’idée de cette procédure est de permettre de reprendre son souffle ou de régler les conflits entre créanciers et débiteur. Le loi ne prédétermine pas la mission du mandataire ad hoc et est également silencieuse sur la durée du mandat. En fonction de la complexité de la situation de l’entreprise et de la taille de l’entreprise, selon R611-21 Code de Commerce, si le débiteur en fait la demande le tribunal doit mettre fin sans délai à la mission du mandataire, le juge est lié par cette demande. Ce qui veut dire que le débiteur possède d’un droit discrétionnaire d’abréger la mission du mandataire ad hoc car il estime qu’elle ne donne pas les résultats escomptés par exemple, ou encore parce qu’il estime que la situation s’est dégradée et qu’il vaudrait mieux passer aux procédures collectives.On s’aperçoit que c’est une institution qui plait aux praticiens car ils apprécient deux choses, sa souplesse et surtout sa confidentialité, « le secret des affaires c’est le nerf de la guerre ». La décision n’est pas publiée et n’est même pas transmise au MP et de son côté le mandataire est tenu d’une obligation de confidentialité dont la violation peut être sanctionnée mais uniquement au regard du droit civil. Cela préserve le crédit du débiteur car il n’a pas à craindre que ses partenaires habituels (banques, fournisseurs, créanciers, etc.) refusent à l’avenir de traiter avec lui sauf si le mandataire négocie avec eux directement bien entendu car il aura forcément pris attache avec eux. D’où le fait que le mandataire ad hoc doit rester discret et qu’il est important de conserver la confidentialité de la procédure. D’autres avantages, c’est que le chef de l’entreprise n’est pas dessaisi de son pouvoir de gestion, il reste à la tête de son entreprise, il conserve l’intégralité de ses pouvoirs de direction contrairement aux procédures collectives. Et de leur côté les partenaires, créanciers sont préservés car on ne peut rien leur imposer, on ne peut pas leur imposer des délais de paiement. De plus, c’est une procédure qui peut se concilier avec d’autres, comme la conciliation ou la sauvegarde. Le mandataire ad hoc peut être en quelque sorte une pré-conciliation ou une pré-sauvegarde. Toutes ces procédures que le mandataire ad hoc peut préparer ont la caractéristique d’être enfermées dans un délai court, les combiner est donc un moyen d’allonger le délai légal.

Section 2 la conciliation instituée par la loi Badinter 1

La conciliation a été instituée par la loi Badinter 1er mars 1984, elle était appelée autrefois le « règlement amiable ». Et depuis loi de sauvegarde du 26 juillet 1985, elle est devenue une pièce maitresse dans le cas de sauvetage d’une entreprise en difficulté.

C’est une institution à caractère hybride cette conciliation , mi- contractuelle, mi- judicaire, ou les deux, qui est destinée à favoriser le redressement d’une entreprise qui demeure viable économiquement, cela en offrant au débiteur un cadre juridique pour négocier avec ces principaux créanciers et ce qui est important, y compris les créanciers publics, et cela sous l’égide d’un conciliateur dont la mission est précisément de rechercher cet accord, accord qui doit être de nature à permettre le redressement.

Il faut savoir que le débiteur, lorsqu’il est engagé dans une procédure de conciliation, de ce fait il est éligible à une procédure de sauvegarde accélérée s’il remplit les conditions spécifiques à cette procédure, comme notamment les conditions de taille de l’entreprise.

§1. Les conditions d’ouverture de la conciliation

19

A. tenant au débiteur

A qui bénéfice la conciliation ? Selon article L611-4 Code de Commerce, elle bénéficie à toutes les entreprises, entrepreneur individuel ou groupement dès lors qu’ils ont la personnalité morale, à partir du moment où, elles exercent une activité économique, artisanale, commerciale, ou encore une activité indépendante. En revanche ne sont pas éligible à la conciliation, les agriculteurs, car ils sont régis par une procédure spécifique prévu par le Code rural, appelé le « règlement amiable ».

En ce qui concerne la situation financière du débiteur, la loi pose deux conditions cumulatives à la fois positive et négative :

1ère série de critères positifs : Le débiteur, nous dit le texte, doit éprouver une difficulté juridique, économique ou financière avérée ou prévisible. Critère assez vague, ce qui permet de mettre plein de choses, par exemple être en procès avec un client ou qu’il ait un litige entre associés, ou tout avènement qui peut affecter l’activité de l’entreprise, ou un contexte économique défavorable comme une récession, ou concernant les entreprises qui exportent que les taux de change soient modifié entre les monnaies. La difficulté financière peut tenir à des difficultés de trésorerie ou du fait que l’entreprise a perdu la confiance de son banquier qui a rompu les concours financiers qu’il accordait à l’entreprise.

2ème série de critères négatifs : Le débiteur ne doit pas être en cessation de paiement ou s’il est en cessation de paiement, il doit l’être depuis moins de 45 jours. Car la conciliation n’est plus adaptée, il doit solliciter l’ouverture de la procédure collective directement. En effet, les mesures de préventions ne sont plus de mises dans ce cas-là. Le texte est bizarrement fait, car depuis la loi de 2005, le débiteur peut encore se tourner vers la conciliation alors qu’il est en cessation de paiement depuis moins de 45 jours. Les critères se chevauchent, pendant 45 jours on a le choix, redressement judiciaire ou conciliation. Ce n’est pas pour compliquer les choses mais le législateur de 2005 a voulu offrir un peu de répit au débiteur mais aussi un pouvoir de négociation avec ces créanciers. Ce qui lui permet de choisir la procédure la mieux adaptée, il veut lui laisser le temps de négocier avec ces créanciers, c’est un véritable moyen de pression qu’il peut faire sur ses créanciers. Si la procédure de conciliation est ouverte, il ne sera pas possible de l’ouvrir jusqu’à la conclusion de l’accord de la conciliation.

B. Les conditions procédurales

L’initiative de la conciliation appartient au débiteur et à lui seul, le Tribunal ne peut se saisir d’office et les créanciers ne peuvent la saisir. Est compétent pour l’ouverture le Président du TGI, TC ou TI selon s’il exerce une activité commerciale ou civile. La saisine du Président du Tribunal est faite par voie de requête comme pour toutes les procédures dites gracieuses. Cette requête doit être motivée, ce n’est pas un droit discrétionnaire. Le débiteur doit exposer les difficultés économiques, sociales et financières de l’entreprise, il doit également exposer ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d’y faire face. Si on lui demande de présenter facultativement les remèdes, c’est que l’on souhaite qu’il soit un véritable acteur à cette procédure. Et un certains nombres de documents doivent être annexés à cette requête, l’état des créances et des dettes par exemple.

Et dès réception de cette requête le président du TC ou TGI doit faire convoquer le débiteur afin de recueillir ses explications, afin de vérifier que cette demande n’est pas infondée. Le Président en cela dispose d’un pouvoir d’enquête comme dans le cadre de la procédure d’alerte. Le Magistrat peut donc accepter ou pas la demande d’ouverture de la procédure, il statue par voie d’ordonnance et donc la décision qui ouvre la conciliation n’est pas susceptible de recours, ce qui ne bloque pas la procédure, elle est seulement susceptible d’appel de la part du MP. Si jamais le Président refuse d’ouvrir la conciliation, là le débiteur peut faire appel de l’ordonnance, dans les 10 jours de sa notification.

Le Président a des prérogatives assez larges, il choisit le conciliateur parmi les mandataires judicaires et puis, comme pour le mandataire ad hoc, le chef d’entreprise peut proposer une personne, là encore le Président n’est pas lié par cette proposition. Il y a une contrainte qui peut brider la liberté de choix du Président du tribunal, le fait qu’il y ait l’article

20

L611-3 Code de Commerce qui pose certaines règles d’incompatibilité destinées à assurer une parfaite indépendance du conciliateur vis-à-vis à la fois du débiteur et des créanciers. Par exemple, le conciliateur ne pourrait jamais être un des créanciers de l’entreprise à condition qu’il soit engagé dans la procédure de conciliation, ceci est fait pour éviter les conflits d’intérêts. Ces règles d’incompatibilité s’appliquent également au mandataire ad hoc. Le débiteur peut toujours récuser le conciliateur proposé par le Magistrat. Le Président fixe la durée de la mission du conciliateur, cette durée est précisée par la loi, contrairement au mandataire ad hoc, elle ne doit excéder une durée de 4 mois mais le débiteur peut solliciter, sur demande motivée, une prolongation d’un mois, soit 5 mois au total.Si à l’expiration de la période fixée, aucun accord n’est trouvé, la mission du conciliateur va cesser de plein droit et la procédure dans son ensemble va cesser. C’est un moyen de pression ? No, car il arrive souvent que les parties se mettent d’accord le jour avant l’échéance de la procédure. Et de plus, une nouvelle procédure de conciliation peut être ouverte à l’issue d’un délai de 3 mois qui suit la fin de la mission du conciliateur.Ce qui est important, la question du contenu même de la mission du conciliateur, article L611-7, al 1er du Code de Commerce, revêt 3 facettes :

- 1er aspect de la mission : d’abord le conciliateur doit rechercher un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers mais également voir avec ses cocontractants habituels, sous-entendu les personnes qui n’ont pas la qualité de créancier comme par exemple un fournisseur, on peut imaginer que l’accord se fasse entre la société et ses associés aussi. La procédure n’a pas vocation à inclure la totalité des créanciers.

- 2ème aspect de la mission : Comme le conciliateur est également un Expert en matière de traitement des difficultés des entreprises, assez logiquement la loi l’invite « à formuler toutes propositions se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi ». C’est un simple pouvoir de proposition, et non pas un pouvoir de décision, le chef d’entreprise restant à la tête de son entreprise. Ces propositions peuvent être de demander une augmentation de capital car on considère que les fonds propres sont insuffisants, de renégocier certains contrats car ils ont été conclus dans des conditions peut satisfaisantes, etc. En pratique certains conciliateurs se montrent assez persuasifs.

- 3ème aspect de la mission : il doit rendre compte régulièrement au Président du tribunal de l’état d’avancement de sa mission.

§2. L’accord de conciliation

A. La recherche de cet accord :

Le conciliateur est un négociateur dans le cadre de la mission qui lui incombe, qui lui est fixé par le Président du Tribunal. C’est en quelque sorte aussi un médiateur et il joue le rôle de facilitateur quelque fois.Il va s’efforcer de rechercher un accord entre le débiteur et les principaux créanciers. Mais le conciliateur n’a pas le monopole de la négociation, on peut concevoir que le chef d’entreprise le fasse, en effet il doit être actif dans cette procédure, il ne doit pas se décharger sur la tête du conciliateur. La loi fait en sorte que cette négociation aboutisse et elle s’efforce d’encourager les créanciers à conclure l’accord de conciliation en leur renforçant leurs situations et en leurs conférant des avantages et notamment avec des privilèges. Mais néanmoins le Législateur ne souhaite pas leur imposer des restrictions de leurs prérogatives trop importantes au cours de cette phase de négociation, en particulier ils peuvent continuer à exercer leur droit de poursuite. Une loi ancienne de 10 juin 1994 avait admis la possibilité, dès le stade de la négociation, de demander la suspension des poursuites individuelles. C’est vraiment utiliser une procédure trop contraignante par rapport à la situation du débiteur, cette faculté a été peu utilisée et même abrogée par la loi de sauvegarde de 2005. On a voulu donner à cette procédure de conciliation un caractère contractuelles, l’a dé-judiciarisée. Soit on est dans le cadre d’une procédure informelle et confidentielle, et on peut faire la procédure de conciliation. Soit on veut que les droits des créanciers soient plus limités et il faut donc accepter les contraintes des procédures collectives. Il faut savoir que le juge peut toujours consentir un délai de grâce conformément au droit commun, l’article 1244-1 du Code Civil, mais il faut obtenir l’avis du conciliateur. Le délai de grâce est quand même une institution qui a une portée plus étroite que les procédures individuelles car il

21

s’applique dans un rapport juridique particulier entre le débiteur et les créanciers. Pour pouvoir obtenir ce délai de grâce, en particulier dans cette procédure de conciliation, il faut nécessairement qu’au préalable le créancier ait mis en demeure le débiteur de lui payer ce qu’il lui doit.

B. L’obtention de l’accord :

Un accord va être conclut entre le débiteur et ses créanciers, seulement les créanciers concernés par la conciliation, seulement ceux avec lesquels le conciliateur a négocié. Cet accord est un véritable contrat, un contrat collectif comme il est dit dans la terminologie. Il prévoit un rééchelonnement de passifs, c'est à dire des délais de paiement voir même des remises de dette (en générale partielle mais qui peuvent être totale). Il peut même prévoir l’obtention de nouveau concours financiers. Depuis la loi de sauvegarde de 2005, innovation à l’époque, désormais l’administration fiscale et organismes sociaux (c'est à dire les créanciers publics), qui en pratique ont concentré le passif accumulé, peuvent consentir des délais de paiement mais pas des remises.

Mais de son côté c’est un contrat, donc chacun doit faire des sacrifices, le débiteur peut y être invité par le conciliateur, il va prendre des engagements qui vont être consignés ce qui va favoriser le redressement de l’entreprise, engagement de vendre certains éléments d’actifs qui ne serait pas stratégiques.

Mais la conciliation peut être un échec, il se peut qu’aucun accord ne soit conclu ou que l’accord ne soit pas homologué par le juge. Dans ce cas, le Président va mettre fin à la mission du conciliateur. La loi n’est pas claire sur ce qui va se passer, mais en général on va dire que ce n’est pas bon signe, car en général c’est le prélude de l’ouverture de procédures collectives. Dans l’hypothèse de la cessation de paiement, l’article L631-4, al 2 du Code de Commerce prévoit que le Tribunal se saisit d’office ou qu’il est saisi par le MP pour statuer sur l’ouverture d’une procédure de redressement judicaire. Il a donc l’obligation de se saisir et d’ouvrir une procédure collective. Une QPC est en cours et elle devrait aboutir au fait que cet article n’est pas conforme à la Constitution. De plus, le juge doit ouvrir d’office une procédure de liquidation judicaire si les conditions sont remplies selon l’article L644, al 2 du Code de Commerce, mais là encore pas certain que ce texte soit conforme à la constitution.

C. Portée de l’accord

L’art L611-8 Code de Commerce prévoit que le débiteur a le choix entre faire homologuer la conciliation ou le faire constater. La portée de l’homologation est plus gde mais ce n’est plus vraiment le cas depuis l’ordo de 2008

1. Les règles communes a l’accord homo et l’accord constaté

Quel que soit par homo ou constaté il produit des effets prévus si L611-10-1 à L611-10-3 Code de Commerce :

- Les créanciers ne peuvent pas agir en justice contre le débiteur pour obtenir le règlement de leur créances, les actifs du débiteur deviennent insaisissable à partir du moment où ces créances sont compris dans l’accord cette interdiction ne concerne que les actions qui ont un autre but que le paiement (revendication..) et les créances non incluses dans l’accord

- Les coobligés : codébiteurs et les personne ayant consenti une sureté personnelle au débiteur que ce soit cautionnement garantie autonome garantie imparfaite, celles-ci peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord c'est-à-dire délai de paiement consenti par les créanciers ; ce qui est justifié en ce qui concerne la caution. Il fallait par contre qu’une disposition le prévoit pour les co obligés car leur engagement n’est pas calé sur l’engagement du débiteur.

22

- Elles bénéficient également à d’autres personne celles ayant affecté ou cédé un b en garantie : celles qui ont pris une sureté réelle pour autrui. Les personnes qui ont cédé un b en garantie cela vise la fiducie sureté : sureté fondée sur le transfert de propriété au profit du créancier qui a consenti le crédit.

- Les dispositions de l’accord bénéficient aux personnes physiques et personnes morales

2. Les règles spécifiques à chaque type de l’accord

a. L’accord constaté

Le constat est fait par le président du tribunal. La décision qui constate l’accord n’est pas publiée et pas susceptible de recours : confidentialité préservée : les partenaires présents ou éventuels du débiteur ne vont pas être alerté et pourront continuer à traiter avec lui sans s’inquiétéL’accord non homologué produit des effets seulement entre les signataires : le débiteur concerné (force obligatoire du contrat)L’accord constaté ne produit aucun effet à l’égard des tiers : en particulier à l’égard des créanciers qui ne font pas partis de l’accord.

b. L’accord homologué

Les conditions de l’homologation Elle est donnée par le tribunal dans sa formation collégiale à la suite d’un débat contradictoireLa demande émane du seule débiteur juridiquement mais en pratique ce sont les créanciers qui incite le débiteur a la demander. L611-8 Code de Commerce subordonne cette homologation a  La réunion de 3 séries de conditions très difficiles à remplir :

- Le débiteur ne doit pas être en cessation de paiement à l’ instant ou le juge statut : il ne doit pas être en cessation de paiement ou l’accord conclu doit y mettre fin

- Les termes de l’accord doivent être de nature à assurer la pérennité de l’entreprise : l’accord de conciliation ne doit pas être une sorte de bouée de sauvetage dont les effets seraient tout à fait transitoires. Il doit assurer un redressement durable de l’entreprise

- L’accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers non signataires : ces créanciers conservent leurs prérogatives de créanciers ex droit de poursuite individuel. Ce droit ne peut en aucun cas être neutralisé car le débiteur n’a même pas a ce stade sollicité le juge pour demander un délai de grâce de droit commun.

Effets de l’homologation si elle est donnée la conciliation va perdre son caractère confidentielle et contractuelle pour revêtir un caractère judiciaire marqué. Le jugement d’homologation va être déposé aux greffes du tribunal mais surtout il va être publié. Il va être publié comme le jugement d’ouverture d’une procédure collective au BODACC mais le contenu de l’accord lui-même n’est pas entièrement rendu public. Ce jugement peut faire l’objet de recours et est susceptible d’appel par le MP par les parties à la conciliation que ce soit le débiteur ou les créanciers contractants. Le refus de jugement ne peut pas faire l’objet d’un appel. Les créanciers n’ayant pas pris part à la conciliation ne peuvent faire appel mais peuvent faire tierce opposition et si leur opposition est retenu le jugement ne leur sera pas opposable.

Cette homologation présente 3 avantages qui profitent soit au débiteur soit au créancier signataire

- 1er avantage : L’accord homologué entraine la levée de plein droit de l’interdiction d’émettre des chèques quand elles trouvent sa source dans un incident antérieur a la conciliation

- 2ème avantage La loi confère au jugement d’homologation l’ACJ. L’intérêt de l’ACJ réside dans le fait que lorsqu’il y a échec : conciliation puis redressement puis liquidation : l’art 638 al 2 prévoit qu’il n’est pas possible de faire remonter la cessation de paiement du débiteur a une date antérieure a l’homologation sauf faute. Pendant la période

23

suspecte certains actes accomplis par le débiteur pendant cette période peuvent être annulés par le juge comme les suretés etc et donc quand on dit que le jugement d’homologation a l’ACJ cela veut dire que si le jugement d’homologation intervient pendant la période suspecte les actes accomplis avant ne peuvent pas être remis en cause. Ces actes sont inattaquables ce qui sécurise la situation des tiers qui ont traité avec le débiteur.

- 2ème avantage : L’idée c’est d’inciter les partenaires de l’entreprise en difficultés à l’accompagner par ex en lui accordant de nouveaux crédit L611-11 leur accorde des privilèges dit privilège de conciliation = privilège de fresh money. Ce privilège profite aux personnes créanciers qui dans le cadre de l’accord homologation auront accordé au débiteur un nouvel apport en trésorerie cela peut être un crédit ou une avance en compte courant mais cela ne peut être une annulation de dettes. Cela concerne les nouveaux b ou services qui seront apportés au débiteur et tout cela dans le but d’assurer la continuité de l’entreprise ainsi que sa pérennité. Ce privilège va pouvoir être exercé si la conciliation échoue et qu’elle débouche sur une procédure collective. Ce privilège offre a son bénéficiaire un rang favorable il est primé par le super privilège du salarié et le privilège des frais de justice ; en revanche il prime les créances postérieures au jugement de la procédure collectives. L650-1 Code de Commerce : le créancier qui consenti un concours au débiteur dans ces circonstances bénéficie du principe d’irresponsabilité même en cas de soutien abusif

D. L’inexécution de l’accord de conciliation

Deux séries de conséquences

1. La résolution de l’accord de conciliation

L611-10-3 du Code de Commerce prévoit qu’en cas d’inexécution des engagements résultant de l’accord le tribunal s’il constate cette inexécution va prononcer la résolution de l’accord à la demande de celui qui l’a sollicitée. Le plus souvent c’est une inexécution d’un engagement à caractère financier mas egalement elle peut être d’un autre type comme refus de vente d’actif non indispensablePur que le tribunal la prononce le manquement doit être assez grave. Le tribunal sera plus portée a prendre la décision si cessation de paiement du débiteur

Elle entraine la déchéance des délais de paiement consentis par l’accord de conciliation. Le prononcé de cette déchéance ne constitue qu’une faculté pour le tribunal qui dispose d’une marge d’appréciation, on considère que cette déchéance devrait entrainer l’anéantissement des remises consenties dans l’accord de conciliation

2. L’ouverture d’une procédure collective

Le Code de Commerce ne le prévoit pas expressément mais c’est la conséquence la plus probable car l’inexécution par le débiteur de ses engagements n’est pas un bon signe mais cela n’est pas automatique. Le tribunal doit constater la cessation de paiement et dans l’affirmative il doit se saisir d’office et statuer sur l(ouverture d’une procédure collective. L.631-4 al. 2 Code de Commerce : Le tribunal pourrait même prononcer immédiatement prononcer la liquidation judiciaire si nécessaire.Le débiteur peut respecter ses engagements mais quand même se retrouver en cessation de paiement et alors il faudra se diriger vers la procédure collective. L’ouverture d’une procédure collectives quel qu’en soit la raison met fin de plein droit à l’accord de conciliation mais ici l’accord n’est pas anéanti rétroactivement il cesse de produire des effets pour l’avenir c'est-à-dire qu’il est caduc.

TITRE 2 : Traitement des difficultés des entreprises

L’hypothèse est celle ou les techniques de prévention n’ont pas abouties ou pas mise en œuvre du tout.

24

Il va falloir recourir à des procédés beaucoup plus vigoureux que ceux de a prévention : procédés beaucoup plus contraignant pour le débiteur et pour les créanciers. Le juge sera plus interventionniste il va restreindre les prérogatives des créanciers et du débiteur : on parle à ce stade de traitement judiciaire des difficultés de l’entreprise on parle egalement de procédure collectives au sens strict.Procédure collectives correspond à une abréviation du terme procédure collectives de paiement mais ce terme est désuet car depuis la loi de 1985 l’objectif est celui du sauvetage de l’entreprise.Le problème c’est qu’on a du mal à faire la différence entre prévention et procédure collectives traditionnelle à cause de la sauvegarde créée par la loi de 2005 qui est une procédure hybride entre les deux. La procédure de sauvegarde est prévue au titre 2 du livre 6 entre le redressement titre 3 et liquidation au titre 4. La sauvegarde constitue le droit commun des procédures collectives puisque le législateur présente dans le titre 2 « la sauvegarde » alors que les titre 3 et 4 présentent les dispositions dérogatoires par rapport au titre 2.

Chapitre 1 : l’ouverture de la procédure collective

Section 1 : conditions d’ouverture d’une procédure collective

§1. Conditions de fond

A. Qui est éligible à la procédure collective

Ces personne sont visées à l’art L620-2 Code de Commerce titre 2 livre 6. Ce que l’on constate c’est que l’évolution du droit des ENTREPRISES EN DIFFICULTES c’est celle d’une extension continue quant aux personnes rationae personae. La faillite était réservée uniquement aux commerçants avant, aujourd'hui ce droit des ENTREPRISES EN DIFFICULTES concerne tous les débiteurs qui exercent une activité éco indépendante.Aujourd'hui, qui y échappe   ? Certaines personne morales et s’agissant des personne physique celles qui n’exercent pas une activité professionnelle indépendante : les fonctionnaires les salariés etc. si celles-ci empruntent et qu’elles ont un problème de remboursement elles se retourneront vers la procédure de surendettement L331- et s du code de la conso. Ceci s’applique également aux gérants de sociétés car non commerçant car il agit au nom et pour le compte de la société qu’il représente. Civ. 2e, 21 janvier 2010 : même si sa défaillance est liée à l’exercice de son activité professionnelle il n’est pas considéré comme exerçant une activité professionnelle indépendante.Il faudra distinguer situation des personnes physiques et des personnes morales

1. Les personnes physiques

a. Le commerçant individuelCette qualification de la personne a un enjeu mineur en matière de droit des entreprises en difficultés. La loi en fournit une définition minimaliste L121-1 Code de Commerce. La notion se rattache à l’exécution des actes de commerces L110-1 Code de Commerce. L’inconvénient c’est que le législateur de l’époque a procédé par énumérations pour définir les actes de commerce il a fallu donc en déduire des critères généraux de la commercialité car la démarche a permis de faire rentrer dans la sphère de la commercialité des activités qui n’existait pas en ce temps.Les critères généraux de la commercialité :

- la spéculation- l’acte de commerce ne pourrait être exercé de manière isolée mais dans le cadre d’une

activité commerciale qui correspondrait a une entreprise : a titre habituel- l’activité doit être exercée de façon indépendante à son nom propre et à ses

risques et périls

25

Problème vis-à-vis du commerçant de fait : il est admis que le commerçant de fait ne peut pas se prévaloir des prérogatives attaché à la qualité des tiers tant à l’égard des tiers qu’à l’égard à l’égard des tiers que des administrations publiques, L123-9 code de commerce. Mais en revanche il devait en respecter les obligations. La jurisprudence en a déduit que si la demande de procédure collective est faite par ce débiteur alors la demande doit être rejetée pour défaut d’immatriculation. Car en réalité ce débiteur chercherait à obtenir la protection du tribunal et donc comme il est privé de ces prérogatives sa demande doit être rejetée. En revanche la procédure collective peut être acceptée si à la demande d’un créancier. Mais cette solution depuis l’ordo de 2008 n’est plus la même puisque l’art L121-2 vise toute personne exerçant une activité commerciale et ne distingue plus entre commerçant et commerçant de fait par conséquent tout commerçant même de fait doit pouvoir déposer une demande procédure collectives. Aujourd'hui il existe certains commerçants qui ne sont pas soumis a l’obligation d’immatriculation comme les auto-entrepreneurs (activité commerciale artisanale civile). Ces auto-entrepreneurs sont des commerçants de droit non immatriculés : dans le cas de difficultés que se passe-t-il ? Une réponse ministérielle du 6 avril 2010 a proposée ne solution assez péremptoire   : une fois que l’auto-entrepreneur a créé son activité alors commerçant et dépend du livre 6 sauf si passif concerne un b perso.

b. L’artisanExerce une activité par un travail manuel de façon indépendante seule ou en employant un certain nombre de salarié et qui dispose d’une certaine qualification.Plusieurs activités sont concernées : annexe à un décret du 2 avril 1998 listant les différents métiers concernés.La question ici : fallait-il être inscrit au registre des métiers ? Aujourd’hui plus nécessaire depuis loi de 2008 art l622 (à chercher) dit d’activité artisanale

c. Les agriculteurs :

Les agriculteurs, auxquels on assimile les personnes qui exercent une activité de culture marine (différent des pécheurs qui sont considérés comme pécheur). Ils peuvent faire l’objet d’une procédure collective depuis la loi du 30 décembre 1988. Elle s’adresse à une activité caractère civile donc elle a lieu devant le TGI car. Procédure qui comprend des spécificités pour tenir compte du caractère cyclique des activités agricoles et de la situation des exploitants. Il y a une procédure spécifique quant aux agriculteurs qui connaissent des difficultés économiques départementale de l’orientation de l’agriculture. L’ouverture d’une procédure collective est précédée généralement d’une commission départementale, procédure à caractère administratif qui permet de régler les difficultés ce qui permet de faire l’économie d’une procédure collective

d. Le professionnel indépendant :

L.620-2 C.com vise, à côté des catégories énumérées, toutes autres personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumis à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé. Il y a une soumission des membres de la profession libérale aux droit de la procédure collective, c’est l’innovation la plus marquante de la loi de sauvegarde de 2005. Cette loi a parachevé l’extension de la procédure collective au titre des personnes qui exercent une activité indépendante. Les professions libérales pouvaient déjà faire l’objet d’une procédure collective mais que si c’est une société (SARL, SA, etc.). Ces professions sont difficiles à cerner mais depuis la loi de 2012, elles ont fait l’objet d’une définition légale. On distingue désormais celles qui sont réglementées et celles qui ne le sont pas. Les professions libérales réglementées sont régies par le texte qui leur est propre. Par exemple, pour les avocats, c’est la loi du 31 décembre 1971. Ces professions sont soumises au contrôle d’un ordre professionnel et sont soumises à des règles contraignantes comme les règles déontologiques, le secret professionnel. Mais malgré ces critères, il n’est pas facile de déterminer s’il s’agit d’un ordre professionnel. En particulier, un arrêt Cass. Com. 27 mai 2008 a estimé qu’un syndicat professionnel de détectives privés n’était pas un ordre professionnel. Ils sont

26

des syndicats professionnels et les détectives ne sont pas des professions libérales réglementées donc.

L’ouverture d’une procédure collective contre une personne physique, contre une profession libérale suppose qu’il exerce son activité à titre individuel, donc un avocat associé d’une SCP, qui n’exerce pas en son nom propre, ne peut faire l’objet d’une procédure collective, car il n’exerce pas lui-même une activité indépendante, comme l’a jugé Cass. Com. 9 février 2010.Pour les professions libérales réglementées, comme les agents commerciaux, formateur, psychanalyste, marabout, n’entrent pas dans le cadre d’un exercice libéral.Néanmoins les procédures collectives qui sont applicables aux professions libérales, et plus particulièrement les professions réglementées, présentent certaines particularités   :

- 1ère particularité : En particulier, il faut signaler l’importance de l’intervention de l’Ordre professionnel tout au long de la procédure, il doit s’assurer que les règles déontologiques propres à la profession ainsi que le secret professionnel sont bien préservés.

- 2ème particularité : Le code de commerce écarte le volet répressif du droit commun des procédures collectives, la faillite personnel en particulier, au profit de sanctions disciplinaires qui sont prononcés par l’Ordre professionnel (blâme, interdiction de toutes sortes).

- 3ème particularité : Cette loi de 1971 excluait, en cas de cession d’une activité d’un Cabinet, par une personne physique, dans le cadre d’une procédure collective, elle excluait la cession des actifs incorporels (comme la clientèle ce qu’on appelle « fond libéral »). C’était discriminatoire car les personnes morales pouvaient céder leur clientèle. Et donc cette règle discriminatoire a été abrogée par l’ordonnance du 18 décembre 2008.

e. Cas particuliers :

α. EIRL (Entrepreneur individuel à responsabilité limité) :

C’est une personne. Notion de base du droit des biens : le droit français est gouverné par le principe d’unité et de l’unicité du patrimoine. L’idée est que le patrimoine est l’émanation de la personne, qu’il est unique à cette personne. Vu que cette personne est unique, elle est à la tête que d’un seul patrimoine. Le droit des entreprises en difficulté est fidèle à cette analyse civiliste. Le mot « entreprise » est souvent remplacé par le mot « débiteur » aujourd’hui, ce qui montre que ca revient vers le canon du droit civil, vers la notion de personne. Donc si le débiteur, personne physique, connait des difficultés et bien sa situation financière doit être regardée au regard de la totalité de son patrimoine, au regard de la totalité de son actif et passif, pour apprécier s’il est oui ou non éligible à une procédure collective. Ce qui est important c’est le passif, il faut prendre ne considération le passif professionnel et le passif extraprofessionnel, la dette payée pour la maison de vacance sera prise en compte. Le dispositif de l’EIRL est institué par loi 15 juin 2010, articles L526 et suivants du Ccom. L’idée est de faire bénéficier les entrepreneurs individuels, quel que soit leur activité (agricole, artisanale, commerciale, etc.), de la responsabilité limitée. Par l’EIRL, le législateur a voulu concilier la simplicité de l’entreprise (pas d’AG, etc) et en même temps faire bénéficier de la responsabilité limitée. Pour cela, l’idée a été de permettre à l’entrepreneur individuel de mettre ses biens personnels à l’abri de la poursuite de ses créanciers personnels, en particulier le banquier qui va lui prêter de l’argent pour son activité. Comment ? En utilisant la technique de l’affectation, on va affecter les biens professionnels (le fond de commerce et matériel en particulier) à un patrimoine matériel distinct du patrimoine personnel, sans création de la personne morale. Comment ? Grâce à une simple mesure de publicité. On fera le dépôt d’une déclaration d’affectation qui énumère les biens concernés et leurs valeurs. Cette déclaration d’affectation est déposée auprès du Registre public où le débiteur doit s’immatriculer. Donc le gage du créancier professionnel se limite à l’activité professionnelle et donc le patrimoine personnel est à l’abri. Inversement le gage des créanciers personnels se limite aux biens personnels, domestique. Dispositif entré en vigueur depuis le 1er janvier 2011. Et depuis 1er janvier 2013, il y a eu la possibilité de création de plusieurs patrimoines, mais c’est déjà assez compliqué avec un seul. Le droit des entreprises en difficultés a dû s’adapter, ce pourquoi l’ordonnance du 9 décembre 2010 s’est efforcé d’adapter ce droit à la situation spécifique des entrepreneurs individuels qui ont opérer pour le statut d’EIRL. Pour apprécier si le débiteur est éligible ou pas à une procédure collective, en cas de difficultés financières, on va distinguer selon si ces difficultés se rattachent au patrimoine

27

personnel et celles qui se rattachent au patrimoine professionnel. La séparation des patrimoines n’est en principe pas remise en cause, la solidité du dispositif c’est la faculté de résister à la procédure collective comme le disent certains. Très concrètement si on est en présence d’un passif impayé, la procédure est l’une de celles prévues par le livre 6 du CCom, soit la conciliation, soit la sauvegarde, soit la liquidation etc. En revanche, si les difficultés rencontrées par le débiteur revêtent un caractère extra professionnel, c'est à dire un caractère domestique, la procédure qui va régir cette difficulté sera régie par la procédure du Livre 3 du CCom. C'est à dire un traitement par le surendettement des particuliers. Les conditions d’éligibilité à telle ou telle procédure, comme la notion de cessation de paiement, s’apprécient au regard de la situation financière du débiteur, et non au regard de la situation globale, mais seulement au titre du patrimoine visé par la procédure.Et puis, tout à fait logiquement, si on ouvre une procédure collective au titre de l’EIRL, au titre de son patrimoine professionnel, il va être dessaisi de ses pouvoirs partiellement ou totalement, mais uniquement au titre de son patrimoine professionnel. En revanche, il conserve la pleine disposition de ses autres biens, ceux qui ne sont pas compris dans le patrimoine visé. L’EIRL ne marche pas trop, les lois sont toujours précédées d’une « étude d’impact », en gros c’est pour inviter le législateur a légiféré uniquement en cas de besoin, si la loi ne sert à rien il ne faut pas qu’il légifère. Cet étude d’impact avait dit pour l’EIRL qu’au bout de 2 ans, on aurait 200 000 EIRL, il y a un an, il y en avait 12 000. Ça ne marche pas trop.

β. L’exploitation en commun d’une entreprise :

On parle de l’exploitation en commun, de co-exploitation d’un fonds de commerce. Cela vaut aussi pour le fond artisanal, agricole ou libéral. Dans ce cas, arrêt du 15 mars 2005 a dit que les personnes qui exploitent ce fonds de commerce, peuvent faire chacune l’objet d’une procédure collective à condition qu’elles obéissent chacune à la définition légale du commerçant, autrement dit qu’elles ont exploité le fonds en toute indépendance. Si le fond est exploité par une personne qui obéit à une autre personne, elle ne sera pas en situation de dépendance, elle ne sera pas commerçante, elle ne fera pas l’objet d’une procédure collective. Hormis l’hypothèse de la confusion de patrimoines, Les Co exploitant du fonds de commerce, s’ils connaissent des difficultés, vont faire l’objet d’une procédure distincte, ce qui veut dire, en particulier pour le redressement ou liquidation judiciaire, que l’état de redressement doit être regardé au regard de la situation financière de chacun des co-exploitant du fond. Quand on parle de co-exploitation cela est souvent dans le cadre des rapports familiaux. Et si jamais l’époux est propriétaire du fond, il exploite et disons qu’il connait des difficultés, il va faire l’objet d’une procédure collective, est-ce que l’on va ouvrir une procédure contre son épouse si elle-même est en difficulté ? Oui si c’est vraiment une co-exploitation mais en revanche non si l’épouse a le statut de conjoint collaborateur ou conjoint salarié, ce qui est vrai dans une simple entraide familiale. Le conjoint n’exerce pas une profession indépendante, il est dans une situation de subordination, dans ce cas-là on revient au droit de consommation. La demande d’ouverture des traitements de surendettement formée par un conjoint collaborateur est recevable (Civ. 1ère 27 mai 2004), alors même, dit l’arrêt, que le passif de cette dame est née d’un emprunt qui a été contracté pour l’acquisition du fonds de commerce exploité par son mari.

Δ. Le professionnel retiré :

Le professionnel retiré de la vie des affaires peut faire l’objet d’une procédure collective, redressement ou liquidation judiciaire mais il ne peut faire l’objet de la procédure de sauvegarde. Pour la liquidation et le redressement, c’est bien entendu à conditions que le professionnel retiré remplisse les conditions légales de l’une ou l’autre de la procédure, en particulier celle de la cessation de paiement. Le fait que le professionnel est cessé d’exercer son activité ne constitue pas un obstacle, contre lui, de l’ouverture de la procédure collective. L’objectif assigné à la procédure collective n’est pas le même que celui retenu habituellement. Ici l’ouverture ne vise pas opérer le redressement de l’entreprise, car soit il a cédé son entreprise, soit il a liquidé son entreprise et elle n’existe désormais plus. La procédure n’a alors que pour finalité le paiement des créanciers professionnels, ce qui justifie que la procédure de sauvegarde est exclue. La loi a posé un certains nombres de conditions à l’ouverture d’une procédure collective contre ce professionnel :

28

- Tout ou partie du passif impayé doit provenir de l’activité professionnel du débiteur, à défaut c’est les procédures de surendettement qui s’appliquent.

- Le débiteur ne peut pas solliciter l’ouverture de la procédure collective de sa propre initiative, l’ouverture ne peut se faire que sur assignation d’un créancier.

- Caractère temporelle : l’assignation du créancier doit intervenir au plus tard dans un délai d’un an à compter, pour les commerçants, de la radiation au RCS ou de la cessation d’activité pour les autres professionnels y compris pour les artisans qui sont immatriculés au répertoire des métiers. Cette limitation dans le temps obéit à des impératifs de sécurité juridique.

Ω. Le professionnel décédé :

Une procédure collective peut être ouverte contre un professionnel décédé à condition qu’il soit en état de cessation de paiement au jour de son décès. Dans ce cas, la procédure de sauvegarde va être totalement exclue vu qu’elle doit intervenir à l’initiative du débiteur lui-même. Donc là encore, cela ne concerne que seulement les procédures redressement ou liquidation judiciaire (articles L631-3, L640-3). Bizarre car la procédure est contre une personne qui n’a plus de personnalité juridique. L’idée est que le patrimoine du professionnel décédé survie pour les besoins de la procédure, le cas échéant pour opérer le redressement de l’entreprise. Là encore des conditions de délais, l’ouverture de la procédure collective doit nécessairement être demandée dans l’année qui suit le décès si elle intervient sur assignation d’un créancier. Mais sans condition de délai si c’est un héritier du débiteur qui demande l’ouverture de la procédure collective.

2. Les personnes morales :

Depuis la loi de 1967, toutes les personne morales de droit privé (et non plus uniquement les sociétés commerciales), entrent dans le champ des procédures collectives quel que soit leur objet, agricole, commerciale, artisanale, etc. Ce qui inclut les sociétés civiles ou commerciales, les GIE (groupement d’intérêts économiques) ou encore les associations, même si elles n’exercent pas une activité économique (c’est requis pour les personnes physiques mais pas pour les personnes morales). Les syndicats entrent aussi dans le champ des procédures collectives. En ce qui concerne les sociétés, il faut nécessairement qu’elles soient immatriculées.En ce qui concerne les associations, il faut qu’elles soient déclarées en préfecture. Car c’est l’accomplissement de cette formalité qui leur confère la personnalité morale. Par exemple, une société en formation (c'est à dire une société pas encore immatriculée) ne peut faire l’objet d’une procédure collective, car elle n’a pas d’existence juridique. Seul, peut faire l’objet d’une procédure collective, ses associés, mais là encore seulement s’ils exercent ou accomplissent de manière habituelle des actes au nom et pour le compte de la société en formation, s’ils sont artisans, commerçants etc. Evidemment la solution s’applique également à la société en participation qui n’est pas immatriculée, idem pour la société créée de fait, idem pour les groupes de sociétés. Ces groupes ne sont pas en eux même des personnes morales, ce sont les entités qui composent ce groupe (filiale, société mère, société sœur) qui peuvent faire l’objet d’une procédure collective. Sauf si confusion de patrimoine. La cession est indépendante des unes et des autres. En ce qui concerne les sociétés dissoutes, elle conserve leur personnalité morale pour le besoins de la liquidation et jusqu’à la clôture de celle-ci, et donc peuvent faire l’objet d’une procédure collective jusqu’à cette date, article 1844-3, al 8 Code Civil et L232 Code Com.En ce qui concerne les personnes morales publiques, (établissement public, état, etc.), elles sont exclues du droit des procédures collectives.En revanche les sociétés à capitaux public, même si elles ont pour objet la gestion publique (comme les sociétés publiques locales) malgré leur capital majoritairement ou exclusivement public, elles sont considérées comme des personnes morales de droit privé et sont éligibles aux procédures collectives.

1. L’extension de procédure

29

C’est un peu compliqué, l’ouverture d’une procédure collective, par voie d’extension, concerne une hypothèse particulière. L’hypothèse où le débiteur ne remplit pas les conditions légales pour que l’on ouvre contre lui une procédure collective, notamment s’il est n’est pas en cessation de paiement. Mais cette personne a des liens étroits avec un autre débiteur et cet autre débiteur a une procédure collective déjà ouverte contre lui.Par cette extension de procédure, l’idée est que l’on va soumettre ces deux entités à une procédure collective unique qui débouche à une issue unique. Pourquoi ? L’idée c’est de protéger essentiellement les intérêts des créanciers du débiteur contre lequel la procédure collective initiale a été ouverte. Généralement, prévoit la loi, c’est une procédure de redressement ou liquidation judiciaire ouverte contre le 1er débiteur et selon les liens étroits, cela ouvre une procédure collective contre le 2nd débiteur. Le principe en droit français est celui de l’indépendance des personnes morales, et donc c’est un principe auquel on peut y déroger mais dans des conditions restrictives comme la confusion du patrimoine et la fictivité. Ces exceptions au principe de l’indépendance des personnes morales sont posées par l’article L621-2 al 2 Code Com.

a. La confusion des patrimoines :

La confusion des patrimoines peut concerner des personnes physiques et des personnes morales. On est en présence de sujet de droit, juridiquement autonome donc, mais en réalité ils se sont comportés comme s’il n’y avait qu’un seul patrimoine. Pour caractériser cette confusion de patrimoine, la jurisprudence a recours à deux critères alternatifs :

1er critère : l’imbrication inexplicable des éléments d’actif et de passif de chaque entité :En fait tout se passe comme si on ne pouvait pas identifier entre les entités en cause, quel est le propriétaire des éléments d’actif et inversement qui est tenu des dettes. Par exemple, parce que des biens sont alternativement utilisés par l’un ou l’autre ou encore parce que l’une des entités va prendre en charge des dettes qui sont normalement dues par l’autre. Exemple courant : Celui bail commercial, le propriétaire du local (le bailleur) a obligation de mettre à disposition un immeuble ou local en bon état de fonctionnement et à ce titre il doit prendre en charge les gros travaux d’aménagement. Si le preneur (le locataire) prend en charge cela est une imbrication inexplicable selon Cass. Com. 13 sept 2001. Le fait pour chacun détenir une comptabilité autonome de manière rigoureuse (cela concerne nécessairement le bilan) si c’est bien fait, l’imbrication inexplicable ne pourra pas être établie.

2ème critère : L’existence de flux financier anormaux : Cela peut être le fait de fixer ou payer un loyer qui n’est pas normal. La normalité se réfère dans une économie capitalise, au prix du marché, à la réalité du marché. Donc ce serait de fixer un loyer plus élevé que le prix du marché. Et cela aboutirait à minorer artificiellement les résultats de la société d’exploitation, car cela créerait des charges supplémentaires et par contre les profits de la SCI sont majorées. C’est un transfert indirect de bénéfice finalement et cela se rattache au cas de figure connu, celui de la surfacturation.L’existence de flux financier anormaux peut également tenir d’un transfert d’actif sans contrepartie d’une entité à une autre. C’est le cas si le bien a été vendu pour un prix dérisoire ou normal mais que ce prix n’a jamais été payé pour partie par l’acheteur.

Quelques remarques sur la confusion de patrimoine :-Dans l’hypothèse de grand groupes, l’existence de communauté d’intérêt ou l’existence contractuelle entre chaque entité du groupe, même s’ils ont un intérêt financier, tous ces éléments ne suffisent pas à établir la confusion de patrimoine. C’est idem pour la communauté d’associé ou de dirigeant, ou communauté de siège social, ou encore l’existence d’un logo commun ou dénomination social proche. Il faut vraiment caractériser précisément les éléments de la confusion de patrimoine.

-A propos de l’EIRL : l’ordonnance du 9 décembre 2010 a recours à la notion de confusion de patrimoine, afin éventuellement de remettre en cause ce fond sur le critère de la confusion de patrimoine, pour remettre en cause l’autonomie du patrimoine professionnel sur le patrimoine domestique. Confusion de patrimoine précisée par la loi, dans le cas de fraude. La loi ne définie pas ce que cela veut dire, mais c’est le fait de transférer un bien d’un patrimoine à l’autre pour éviter que les créanciers le saisisse. C’est dans le cas de fraude mais aussi en cas de manquement grave aux règles

30

d’affectation, par exemple si jamais l’entrepreneur n’affecte pas dans son patrimoine professionnel un bien nécessaire à son activité. C’est aussi en cas de manquement aux obligations de l’article L626-13 CCom, s’il omet de tenir une comptabilité par exemple.

b. La fictivité :

Cela ne concerne que les personnes morales, seule une personne morale peut être fictive. L’idée est que la société fictive a une existence légale, régulièrement constituée mais n’a une existence que sur le papier. Mais cette situation légale et régulière en apparence est destinée à masquer la réalité, a tromper les tiers. C’est ce qu’on appelle également une « société de façade », elle n’a qu’une apparence d’existence juridique. Elle est destinée à masquer les agissements de ce qu’on appelle le « maitre d’affaire » qui est généralement un associé ou dirigeant de fait. L’absence de réalité de cette société tient car les critères de l’article 1832 Code Civil ne sont pas réunis. Par exemple, les associés ne sont pas munis d’affectio societatis ou les dirigeants se contentent de suivre les instructions du maitre d’affaire ou encore les apports sont fictifs. La mise en œuvre de cette fictivité, appelée en droit civil « l’action en déclaration de simulation », a pour but de mettre en harmonie la situation juridique avec la réalité économique. La réalité économique c’est que la société fictive et le patrimoine du maitre de l’affaire ne sont qu’une seule entité. Si la société fictive fait l’objet d’un redressement ou liquidation judiciaire, la procédure collective va être étendue au maitre de l’affaire sans qu’il soit besoin que ce maitre soit en cessation de paiement.

c. Le régime de l’extensionEn dehors de l’absence de nécessite que les conditions de fds soit réunis cette ouverture par voie d’extension a des règles originales par ra rapport au droit communQui peut demander ? Organes de la procédure collective initialement ouverte :- Le mandataire judiciaire- L’administrateur- Le mandataire ou liquidateur si dans le cadre d’une liquidation judiciaireEn droit commun un créancier peut demander cass. Com. 15 mai 2001 : la demande d’extension est fermé au créancier quand il s’agit d’une société préalablement mise en faillite quand il agit individuellement

Donc c’est une action attitrée car réservée

Les limites : une procédure doit déjà avoir été ouverte et il faut egalement lors de la demande d’extension il faut que cette procédure soit tjrs d’actualité. Il ne faut pas qu’un plan de sauvegarde de redressement ou de liquidation ait été abordé. L’extension de procédure peut être prononcée tant que la clôture de la procédure n’a pas été prononcée.

Les effets du jugement d’extension de procédure : obéissent également à des règles originales :- D’abord il n’y a qu’une seule procédure on parle de l’unicité de procédure. On va réunir ensemble tous les éléments d’actifs ou d passif des diverses entités concernées cette procédure unique débouche une issue unique.- Les créanciers de chacune des entités vont être réunis. La jurisprudence là s’est efforcée de protéger leurs intérêts : la délibération de créance faite lors de la procédure initiale n’a pas besoin d’être renouvelée dans le cadre de la procédure étendue idem pour les privilèges de la procédure initiale.- Les organes de la procédure n’ont pas besoin d’être dédoublés- Le tribunal saisi initialement demeure compètent pour la procédure regroupée quel que soit le siège de l’entité qui a fait l’objet de l’extension de procédure.- Le jugement d’extension de procédure qui cause également ouverture pour l’entité concernée par l’extension prend effet à sa date c'est-à-dire qu’il ne rétroagit pas au jour d’ouverture de la procédure initiale. Autrement dit les actes qui auront été accompli par la seconde entité entre ces deux jugements sont a priori régulier et ne seront pas remis en cause sauf remise en cause au titre de la nullité de la période suspecte.

31

B. La situation financière du débiteur

Habituellement ont dit que le débiteur doit être en cessation de paiement.La cessation de paiement : cette notion a perdu de l’intérêt avec la loi de 2005 elle n’en constitue pas moins une notion charnière entre la prévention et le traitement judiciaire des difficultés dans entreprisesLa cessation de paiement c’est le critère classique d’ouverture de la procédure judiciaire et également de la liquidation judiciaire.Pour la sauvegarde pas vraiment un critère mas quand même important c’est un critère négatif : car le débiteur pour en bénéficier « ne doit pas être en cessation de paiement »

1. Le redressement judiciaire l’exigence de l’état de cessation de paiement du débiteur

Depuis la loi de 2005 le redressement judiciaire n’est plus la procédure que le législateur souhaite privilégié c’est désormais la sauvegarde qui est privilégiée. Mais 30% des procédures collectives ouvertes en 2012 étaient des redressements judiciaires et même 80% pour les entreprises de plus de 100 salariés.Les finalités du redressement judiciaire sont précisées L.131-1 al 2 : Code de Commerce : « ...le maintien de l’emploi et l’apurement du passif »Le législateur instaure une hiérarchie entre c’est divers objectifs :- La poursuite de l’activité : comme si c’’était ce qu’il fallait maintenir a tout prix- Le maintien de l’emploi : du fait de cette hiérarchie entre ces deux objectifs il faut en conclure que si concours entre les deux il va falloir revenir a la poursuite de l’activité et très concrètement procéder a certains licenciements.- 3ème objectif : l’apurement du passif : c’est une manière pudique d’évoquer le paiement des créanciers on voit bien que dans la hiérarchie les créanciers viennent en dernier ils sont sacrifiés sur l’autel du redressement ce qui est un changement par rapport à l’esprit traditionnel du droit de la faillite. Cette procédure de redressement judiciaire débouche sur l’adoption d’un plan dit de redressement celui-ci ne peut tendre qu’à la continuation de l’entreprise. C'est-à-dire que le débiteur le chef d’entreprise demeure à la tête de l’entreprise. Cette continuation peut être accompagné d’une cession partielle de l’entreprise il est possible de procéder a une cession totale mais seulement dans le cas de liquidation judiciaire.

a. Définition de la cessation de paiement

Elle est donnée par L631-1 al 1e : » la débiteur est en cessation de paiement s’il est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible »3 éléments à prendre en compte alors : ...Cet état de cessation de paiement s’apprécie au niveau du débiteur et de lui seul même dans le cadre d’un groupe de société : c’est e principe d’autonomie de chaque société qui fait partie d’un groupe c’est ce que dit Cass. Com. 3 juillet 2012 et cet arrêt a précisé que cet état de cessation e paiement doit s’apprécier objectivement c.-à-d. qu’il n’y a pas à prendre en considérations les mobiles du débiteur dans sa décision de déposer le bilan

α. le passif exigible : Composé des dettes du débiteur mais pas de toutes :- Les dettes certaines dans leur principes c'est-à-dire qui sont incontestables dans leur existence et non pas éventuelles, pas litigieuses car font l’objet d’une procédure judiciaire sont écartées.- Les dettes liquides : c'est-à-dire une dette déterminée dans son montant- Exigible : c'est-à-dire une dette échue arrive à terme. Le créancier peut exiger son paiement sans condition. Ce passif peut résulter d’une ou plusieurs dettesSi le débiteur est une personne physique il va falloir prendre en compte les dettes à la fois professionnelles et extra professionnelles sauf dans le cadre de l’EIRLOn a pu constater que certaine décision prenait en compte le passif exigible donc échu mais également le passif exigé : le créancier réclament le paiement en ayant accompli des démarches

32

positives en vue d’assurer leur recouvrement. Sera exclu le passif dont le créancier ne réclame pas le paiement. Finalement cela abouti à retarder l’état de cessation de paiement.Cette jurisprudence qui consiste à retenir e passif exigible et exigé doit être retenu que dans une circonstance particulière : quand une procédure de redressement judiciaire est demandée par le créancier. Il faut que le débiteur démontre que le créancier lui consenti un véritable moratoire un accord pour consentir au débiteur un véritable délai de paiement cela ne serait pas le cas si le créancier avait fait preuve de négligence il a omis la créance cette jurisprudence a été consacrée pas l’ordo du 18 déc. 2008 : elle ne vient pas modifier la définition des cessation de paiement mais vient la compléter : car L.631-1 nécessitait une petite précision car indique pas en cessation de paiement s’il établit que les crédits ou les moratoires dont il bénéficie lui permettent de faire face c'est-à-dire il ne peut se prévaloir de la passivité du créancier pour exclure de son passif exigible une dette.

β.l’actif disponible :Constitué des éléments suffisamment liquide pour permettre le paiement immédiat sans délai du passif exigible. Des sommes d‘argents en caisses, monnaies fiduciaires ou inscrites en compte à vue. les sommes inscrites sur compte à terme ne font pas partie de l’actif disponible. Certaines valeurs peuvent en faire partie c'est-à-dire actions obligations émises par des sociétés cotés. Les bons du trésor en font partie. Les stocks font partie de l’actif circulant mais pas du disponible car on ne peut pas les vendre a court termes comme les immobilisations : la cass a dit dans 27 février 2007 : « même un immeuble qui serait sur le point d’être vendu » Les réserves de crédits : ce sont les éventuels apports d’argents qui émanent des partenaires du débiteur en difficultés et qui lui permette de payer les dettes échues. Les avances en compte courant, les ouvertures ou promesses de crédit par le banquier, le crédit fournisseurs par certains créanciers, crédit fournisseurs a été consacré par l’ordo de 2008.

Δ. l’impossibilité de faire face : La loi invite à une confrontation entre le passif et l’actif disponible. C’est lorsque le passif exigible excède l’actif disponible, que le débiteur est en cessation de paiement. Ce déséquilibre entre les deux doit s’apprécier de manière dynamique et non de manière statique, pas à apprécier à un instant T, mais en tenant compte de ces évolutions dans le temps. L’idée est que pour qu’il y ait cessation de paiement, il faut que ce soit un déséquilibre durable. Il ne faut pas se tenir aux apparences, il faut tenir compte de la manière dont l’équilibre financier du débiteur a été maintenu. Ce qui est orthodoxe, c’est lorsque le débiteur utilise des modes de financement conformes aux bonnes pratiques pour faire face à son passif exigible. Si par exemple, il bénéficie de financement dans des conditions conformes à celles du marché, il n’y a rien a relié à cela. Si jamais on est titulaire d’une créance et que l’on l’escompte en consentant au banquier une rémunération normale, il n’y a rien à dire. En revanche, il ne faut pas que les moyens de financement soient artificiels, il ne faut pas par exemple que l’on décroche un prêt moyennant un taux d’intérêt qui serait prohibitif. Il ne faut pas non plus que se soit fait au moyen d’effet de présence. Ces procédés sont simplement destinés à masquer la situation financière de la société dans le but, non pas d’éviter la cessation de paiement, mais simplement de retarder sa révélation. Ces techniques sont à bannir car elles vont gonfler le passif du débiteur et vont rendre plus difficile le redressement de la société. Si le chef d’entreprise utilise des moyens ruineux pour retarder l’ouverture d’une procédure collective, il est susceptible de se rendre coupable de banqueroute, pénalement sanctionnée. Il faut toujours recourir à des moyens de financement orthodoxe.

b. Question complémentaire

α. Cessation de paiement et notions voisines

Insolvabilité :C’est la situation du débiteur, où, son passif est vu globalement, le passif qui serait à la fois exigible, et non exigible, lorsque le passif excède l’actif qu’il soit disponible ou pas. On peut ne pas être en cessation de paiement tout en étant en insolvabilité, par exemple si passif important mais qu’il n’est pas exigible ou faiblement, ou si on n’a pas beaucoup d’actif, on peut être en état d’insolvabilité mais pas en cessation de paiement. Le critère d’ouverture de procédure judicaire est retenu parce qu’on appelle le « droit local », le droit d’alsace Moselle.

33

Autre distinction la cessation de paiement n’est pas la situation irrémédiablement compromise du débiteur, car lorsque l’on évoque cette situation irrémédiablement compromise, la société est vouée à une mort certaine. Alors que s’il y a cessation de paiement, c’est un stade encore relativement précoce dans la situation financière de la société, les procédures de redressement ne sont pas négligeables. Pourtant, cette situation irrémédiablement compromise et cessation de paiement qui étaient des synonymes, c’était LE critère avant un arrêt de 1978. Selon L313-12 CMF, le banquier qui souhaite diminuer le financement du client, est tenu de respecter un préavis, si jamais son débiteur est en situation irrémédiablement compromise, il est dispensé de ce préavis.

β. La preuve de la cessation de paiement

On applique le droit commun, 1315, al 1er Code Civil. C’est à celui qui l’invoque de l’établir : Si c’est le débiteur lui-même qui dépose le bilan, cela ne pose pas de difficulté, il dispose d’informations suffisamment précises pour établir cet état de cessation de paiement surtout s’il est tenu de tenir une comptabilité prévisionnelle. Pas de difficulté non plus en cas d’ouverture par saisie d’office du tribunal ou par saisine par le ministère pub car le Tribunal et le MP peuvent facilement avoir accès à la situation du débiteur, avoir des informations par le fichier de la banque de France, ou avoir les informations dans le cadre de la procédure d’alerte précédente.La situation est moins facile quand c’est le créancier qui est à l’origine de la saisine car tout simplement les infos sur la base desquelles il cherchera à établir la cessation de paiement sont confidentielles et protégé par le secret des affaires. Le créancier doit se contenter de recourir à de simples indices qui tendent à laisser penser que le débiteur est en cessation de paiement ; ex : protêts.La jurisprudence est en vérité partagée elle tient compte de l’état du débiteur mais exige que le créancier se prévale d’un risque probant car elle veut éviter une assignation abusive, appelée » situation de menace ». Si fait non probant demande non valide : Cass. Com. 1er mars 2005 « l’assignation du créancier doit contenir a peine d’invalidité de la demande l’indication de procédure, ou , voies d’exécutions faites pour le paiement de la créance »

∑.la date de la cessation de paiement

Elle devrait coïncider avec la date d’ouverture mais pas vraiment car quand l’auteur de la saisine agit le débiteur est déjà et d’ors et déjà en cessation de paiement. La loi tient compte de cette discordance éventuelle car consent au débiteur un délai de 45 jours pour déposer le bilan à partir du moment où l’entreprise est en cessation de paiement.La règle est posée L631-8 Code de Commerce : « le tribunal fixe la date de la cessation de paiement a défaut de détermination de cette date la cessation des paiements est réputé intervenue à la date du jugement qui la constate ». Donc en réalité le tribunal peut fixer une date autre que celle du jugement ‘ouverture et d’un point de vue procédurale la jugement d’ouverture est considéré comme non revêtu de l’ACJ en ce qui concerne la date de cessation des paiements. La date est fixée provisoirement et pourra donc être reportée par une action en report ultérieurement.Néanmoins un limité temporelle est fixée pour préserver la sécurité juridique des affaires : jamais plus de 18 mois avant le jugement d’ouverture c’est une date butoir. Si jamais avant l’ouverture il y avait eu conciliation la cessation des paiements ne pourra pas être reportée à une date antérieure a l’homologation. La date de la cessation de paiement virtuelle sert à déterminer la période suspecte c'est-à-dire celle qui se situe entre la cessation de paiement et le jugement d’ouverture. Certains actes accomplit par le débiteur pendant cette période sont suspecté de fraude et à ce titre sont susceptible d’être annulé. Cette période est prolongée à 24 mois pour les actes particulièrement graves. On parle de la nullité de la période suspecte : il y a les nullités de droit et les nullités facultatives- La nullité de droit : doit automatiquement prononcée par le juge L632-1 Code de Commerce : cette nullité est prononcée en raison de certains actes limitativement énumérés par la loi : acte à titre gratuit translatif de propriété, contrat commutatif déséquilibrés donc lésionnaires, paiement d’une dette non échue au jour du paiement par des procédés normaux, paiement d’une dette échue par un procédé anormal, transfert d’un bien ou un droit appartenant au débiteur s un patrimoine fiduciaire sauf si en garanti d’une dette concomitamment contractée. Constitution de sureté pour dette antérieurement contactée. Ordo du 9 déc. 2010 a ajouté un cas supplémentaire de cas obligatoire sur l’EIRL donc y compris à propos des cas de nullités de

34

la période suspecte : quand entrepreneur a adopté le statut d’EURL et s’il appauvri son patrimoine professionnel alors acte nul de plein droit et selon les travaux préparatoires cela viserait la constitution d’un patrimoine affecté

- Nullité facultative art L632-2 code de commerce le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation pour la prononcer : procède de paiement de dette échu par de procèdes normaux ; certains actes a titre onéreux à partir du moment que la personne avec qui il a traité a eu connaissance de cet état de cessation de paiement ; cela vise egalement certaine mesure d’exécution comme la saisie attribution (saisie exécution de sommes d’argent qui s’oppose à la saisie conservatoire ou bien à l’avis à tiers détenteur)

cette nullité qu’elle soit de droit ou facultative il faut qu’un action en nullité soit exercée c’est une action attitrée seulement par les organes de la procédure ou le ministère public L632-4 dit qu’elle a pour effet de reconstituer l’actif du débiteur anéantissement des suretés prises dans ces circonstances = rétrogradation du créancier

2. La liquidation judiciaire

Elle n’a pas gde presse car la loi du 25 janvier 1985 tournée vers l’objectif de redressement la liquidation judiciaire était l’issue qu’il fallait éviter coute que coute car débouchait sur la disparition de l’entreprise c'est-à-dire sa mort. Même en situation gravement compromise le législateur voulait laisser une chance et donc prévoir une période pour s’assure que la viabilité n’était pas possible. Cette vision n’était pas trop réaliste car l’ouverture obligatoire d’une période d’observation ne fait qu’augmenter le passif souvent pour rien en vain et en conséquence de quoi tout le monde était perdant. Les gouvernements par la suite ont donc mis un peu d’eau dans leur vin par la loi du 10 juillet 1994 : depuis cette date la liquidation judiciaire peut être prononcée immédiatement sans exclusion qu’elle soit prononcée a l’issue de la période d’observation ou pendant ou même après l’échec de la conciliation. En 2012 ce sont plus des deux tiers des demandes de procédure collectives qui sont des demandes de liquidation judiciaire directe (64 %) cela monte à 75% pour les toutes petites entreprises qui ne comportent pas ou peu de salariés. La loi de sauvegarde de 2005 a aussi joué un rôle important dans la promotion de la liquidation judicaire même si c’est passé un peu plus inaperçu. Cette loi à eut le mérite d’avoir fait de la liquidation judiciaire, une procédure collective de premier rang à part entière, qu’il faut mettre sur le même rang que la sauvegarde ou le redressement. Ce n’est plus une procédure subsidiaire. Et puis, il faut dire qu’elle est un peu plus sexy la liquidation judiciaire, la loi de 2005 a voulu revaloriser la liquidation et enlever l’image négative qui lui collait à la peau. La liquidation aujourd’hui ne rime plus à la fin de l’entreprise. Cela constitue un cadre privilégié de la cession de l’entreprise au profit d’un tiers. Aujourd’hui quand il y a liquidation cela veut dire que l’on peut donner une seconde chance à l’entreprise, car elle peut être reprise par un entrepreneur compétent.

L’affaire PETROPLUS qui a donné lieu à une loi, en l’espèce cela concerné une entreprise de raffinerie pétrolière mise en liquidation judiciaire, plusieurs candidats à la reprise se sont manifestés. Le gouvernement à émis sa préférence. En effet, le tribunal a indiquée qu’il n’y avait aucune offre sérieuse mais le gouvernement a dit il y a un égyptien. Affaire en cours.

Les critères de la liquidation judicaire sont indiqués par l’article L640-1 CCom :- Que le débiteur soit en cessation de paiement - Que le redressement du débiteur soit manifestement impossible : les appréciations ne sont pas les mêmes d’un tribunal à l’autre, néanmoins les créanciers institutionnels (organisme public, sécurité sociale, etc) se sont efforcés de dégager un critère objectif, par exemple pour le trésor public, en présence d’une dette de TVA impayée, d’un montant de plus de 30 000€, et bien le débiteur ne pourrait pas se redresser.

3. La sauvegarde de l’entreprise

a. Présentation de la procédure de sauvegarde

35

C’est la procédure vedette de la loi de 2005 mais n’a pas encore trouvé ses marques c’est à peu près 2 % mais quand les débiteur y recourt cela marche car quand ça débouche en général su l’adoption d’un plan de sauvegarde. En 2012 pas loin de 6 sauvegardes sur 10 ouverte concernait des entreprises de moins de 6 salariés.

Quels sont les instruments mis en place par le législateur   ? Le législateur a conçu un certain nombre de dispos pour inciter les débiteurs à l’adopter plutôt que d’attendre le redressement judiciaire ou les chances sont moins grandes. En sollicitant l’ouverture d’une sauvegarde le débiteur bénéficie de la protection du juge grâce à laquelle les poursuites des créanciers pourront être paralysées, c’est également vrai pour le redressement ou la liquidation judiciaire. Il prévoit également la suspension des poursuites contre les personnes physiques qui se seraient portées garant du débiteur. Le législateur a pensé aux sociétés, souvent caution c’est le gérant de la société. Le débiteur est maintenu à la tête de son entreprise même si nomination d’un administrateur judiciaire car il va seulement l’assisté alors que redressement judiciaire on peut prévoir la suspension de son vote. Les nullités de la période suspecte sont écartées. Seul le débiteur peut solliciter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Le seul inconvénient c’est que le système de licenciements éco sont écartées en cas de sauvegarde car dans ce cas on recourir au mode de licenciement et aux cause de licenciement de droit commun. Alors quelle sont les finalités de la procédure de sauvegarde ? Ne se distingue pas de celle assignée au redressement judiciaire : L620-1 al 1er : procédure destinée a facilité la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité éco le maintien de l’emploi et le paiement des créanciers ». Les objectifs finaux n’ont pas varié c’est simplement les moyens d’y parvenir. Donc le tribunal accepterait procédure de sauvegarde dès l’instant ou le débiteur a déjà prévu des mesures de réorganisation. Cette réorganisation peut revêtir des caractéristiques assez diverses : financier ou stratégique (cession d’une branche d’activité, ...). Ce qui se passe en pratique, c’est que le débiteur a parfois négocié en amont quelque fois sous l’égide d’un mandataire avec ses principaux créanciers avant de sollicite le juge pour l’ouverture d’une procédure de sauvegarde et dans cet optique ce serait qu’une fois que l’accord serait finalisé que le débiteur se présenterait devant le tribunal mais avec un plan déjà ficelé : donc le juge donnerait force obligatoire a un préaccord c’est la technique du pré-package plan. L’idée c’est que finalement une négociation très en amont avec les créanciers cela permet d’éviter une période trop longue de sauvegarde et augmente les chances de redressement de l’entreprise. L’affaire THOMSON devenu technicolor : demande d’ouverture de période de sauvegarde la 30 nov. 2009 ouverture 17 fév. 2010 : les créanciers ont été d’accord pour restructurer une dette de plus de plusieurs millions d’euros.

La loi de 22 oct. 2010 qui a créé la sauvegarde accélérée a été destinée à donner un cadre légale à cette technique de pré-pack. Tout comme la procédure de redressement, la procédure de sauvegarde aboutit au plan de sauvegarde qui est un plan de continuation ce qui s’oppose a un plan de cession. En cours de période d’observation si la situation trop négative le tribunal pet transformer la procédure en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire.

b. Conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde

L620-1 Code de Commerce et assoupli par l’ordo du 18 déc. 2010 (2008 c’est l’ancienne ordo ?) 2 critères cumulatifs :

- Un critère positif des difficultés insurmontables- Un critère négatif l’absence de cessation de paiement

Difficultés insurmontables : ne doit pas être prise au pied de la lettre. En réalité il faut comprendre qu’il y a des chances de redressement mais le débiteur n’est pas capable de remonter ces difficultés tout seul il a besoin de se mettre sous la protection du tribunal pour bénéficier d’un accord avec les créanciers pour pouvoir se redresser.Ouverture qu’à la demande du débiteur : donc c’est a lui d’établir son éligibilité a la procédure de sauvegarde. Ce n’est pas facile car pas discrétionnaire car ce droit s’exerce sous le contrôle du juge qui décide de la mise en œuvre de la procédure. En réalité le juge doit éviter un double écueil ni trop tôt ni trop tard. Car sinon la sauvegarde serait probablement une mesure disproportionnée.

36

Elle a pour but de limiter les prérogatives des créanciers dont il faut agir avec doigté. Mais il faut éviter d’agir trop tard car si déjà en cessation de paiement dans ce cas liquidation judiciaire. La jurisprudence a privilégié la première approche car elle s’oppose à toute restriction dans l’appréciation des critères d’ouverture de la procédure sauvegarde ; l’affaire « cœur défense » / quartier de la défense : cass. Com. 8 mars 2011 confirmé par Cour d'Appel de Versailles en 2012. Il y avait 2 sociétés dont une française. Celle-ci était proprio d’une tour à la défense c’est la société HOD. Elle a une holding « dame Luxembourg » et cette holding avait garanti un emprunt de HOD a taux variable et elle avait souscrit une assurance et cette couverture avait été souscrite près d’une banque qui a fait faillite (Léman) les créanciers ont exigé que HOD prenne d’autre garants pour garantir le risque de variation du taux d’intérêt mais malheureusement Hold a dit que c’est impossible de faire cela à court terme. Ils ont indiqué aussi que s’ils trouvaient un nouveau garant cela va leur couter trop cher.On a une clause d’exigibilité dans le contrat de prêt au cas où le débiteur ne paye pas et donc les créanciers ont menacé de faire jouer cette clause, ce qui fait que le prêt se trouverait exigible. Chantage de la part des créanciers. Pour éviter cette situation, Hold et son actionnaire ont sollicité l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. la Cour d'Appel de paris avait admis la tierce opposition des banques a la procédure de sauvegarde car les débiteur au jours de la demande les débiteur n’ont invoqué aucune difficultés. La Cour d'Appel de Paris a donc condamné une instrumentalisation de la procédure de sauvegarde dans le but d’obtenir des créanciers les banques une révision judiciaires des conditions de crédit : la Cour d'Appel estime que dans ce cas la sauvegarde ne constitue pas un cadre pour négocier avec les créanciers.La cass condamne cette position de la Cour d'Appel prise au nom de principe moraux et ce qu’elle condamne c’est l’approche restrictive de la Cour d'Appel pour l’ouverture de la procédure de sauvegarde : «hormis le cas de la fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut pas être refusé au débiteur aux motif qu’il chercherait à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors que les conditions de la sauvegarde sont remplies, c'est à dire présence de difficultés insurmontables et sans être en cessation de paiement».Donc finalement le recours à la sauvegarde se retrouve banalisé s les juges allègent les possibilités d’ouverture de la sauvegarde et elle devient un véritable outil de gestion de l’entreprise pour finalement négocier avec les créanciers un accord qui lui permettra de retrouver son souffle.Ce que l’on peut déduire de la jurisprudence comme   : Cass. Com. 26 juin 2007 « PHOTO SERVICE » et « SHLUMERGER » : on peut en déduire plusieurs enseignements :

- que la date ou le juge a choisi de se placer pour apprécier les difficultés du débiteur c’est la date du jour ou le juge statue pour apprécier l’opportunité de la procédure.

- S’agissant des difficultés du débiteur il n’est pas nécessaire que ses difficultés se rattache a l’activité du débiteur mais elles peuvent tenir a des difficultés de financements.

- Ces difficultés doivent être uniquement appréciée au regard des seules ressources du débiteur sans tenir compte de l’éventuel soutien que pourrait lui apporter ses partenaires ou des sociétés du groupe si elle fait partie d’un groupe c’est l’application du principe d’autonomie des filiales. Et la cour de cassation réserve l’exception de fraude qui permettrait de refuser l’ouverture de la procédure.

c. La sauvegarde financière accélérée : SFA

Instituée par une loi de régulation bancaire et financière du 22 oct. 2010 : art L628-1 et s. et est entrée en vigueur le 1e mars 2011.Elle suppose le recours préalable et obligatoire a une procédure de conciliation dont elle constitue le prolongement. Procédure de conciliation qui a échouée pour désaccord avec les créanciers. L’idée est de résoudre la difficulté qui est dû au refus de quelques créanciers financiers récalcitrants de participer a l’accord de conciliationProcédure élitiste car aux grandes entreprises : celle qui dépasse un certain seuil ceux qui rendent obligatoire la constitution de comité de créancier : soit 150 salarié soit 20 000 000 d’€ de chiffre d’affaires. Mais depuis la loi du 22 mai 2012 et ordo d’application 30 sept 2012 : les seuils ont été assouplit quand société qui établit des comptes équilibrés quand on est dans un groupe de sociétés. L’art D628-2-1 Code de Commerce : une entreprise qui fait partie d’un périmètre de consolidation comptable il faut que son bilan dépasse soit 25 millions soit 10 millions quand ce débiteur contrôle une société dont le nombre de salarié ou le chiffre d’affaire est sup au seuil ordinaire : en général les holdings.

37

La SFA est ouverte au profit d’un débiteur engager dans une procédure de conciliation et qui ‘est pas en cessation de paiement. Elle ne peut pas être ouverte directement car condition préalable = conciliation.S’adresse à des sociétés viables mais fortement endettées auprès de leurs créanciers des banques ce sont des holdings qui se sont endettés pour racheter des entreprises. Le débiteur doit avoir obtenu un projet d’accord avec ses créanciers. Ce projet doit être sérieux il doit viser à assurer la pérennité de l’entreprise et être susceptible de recueillir un soutien large de la part des créanciers financiers qui vont être dans le comité des établissements de crédits. Cela permet de passer outre l’obstruction de quelques créanciers des que consensus se dégage largement. Seuls les créanciers financiers ou éventuellement obligataire sont concernés par l’ouverture d’une SFA qui produira pour eux les effets d’une procédure collectives ordinaire : droit de poursuite suspendu etc. les autres pourront exercer leur droit comme le droit de poursuite. Cette procédure doit aboutir dans les deux mois max et a défaut d’adoption du projet de plan alors le tribunal met fin a la procédure.

§2. Condition de procédure

Procédure ouverte par jugement d’ouverture mais avant cela il faut voir le tribunal competent, les personne pouvant saisir le tribunal a cette fin et il faudra préciser la phase d’observation

A. Compétences

Ce sont des règles d’ordre public. Ces règles de compétence ne sont pas très originales.

1. Matérielles

Tribunal de commerce compétent si débiteur est une commerçant aussi bien personne physique que moraleDans les autres cas de figures c’est le Tribunal de Grande Instance qui est compétent pour la sauvegardeUne difficulté concerne les sociétés commerciales par la forme mais civile par leur objet alors ici la règle est que l’objet l’emporte sur la forme

2. territoriales

R600-1 Code de Commerce : le tribunal compétent d’un point de vue territoriale est celui dans le ressort duquel le débiteur à son siège social si personne morale ou si personne physique le lieu qu’ il a déclaré comme étant l’adresse de son entreprise ou activité Le même texte ajoute si pas de siège sur le territoire français alors CPI en France donc compétence du tribunal français : cf Cour d'Appel de Versailles société luxembourgeoise

B. saisine du tribunal

Cette saisine afin d’ouverture de procédure collective, traditionnellement peut être faite par quatre catégories de personnes : - Le débiteur- Un créancier- Le tribunal - Le MPC’est des saisines à des fins d’intérêts publics.

Le débiteur :

Il n’y a que lui qui peut demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, on l’appelle « procédure volontariste ». Pour les autres procédures, la loi ne lui attribue pas ce monopole.Pour la sauvegarde, c’est une décision de gestion, il est donc assez logique que cela relève de la décision du chef d’entreprise.Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation, il est donc légal qu’il puisse ouvrir une procédure de redressement.

38

Cette demande est déposée au Greffe du Tribunal compétent. Quelque soit son objet, les procédures d’ouverture doivent être motivées pour que le tribunal puisse s’assurer du caractère sérieux et que la procédure d’ouverture remplie les conditions d’ouverture. L’article R621-1 CCom, pour la sauvegarde, le débiteur doit indiquer les difficultés qu’il rencontre et démontrer qu’il n’est pas en mesure de les surmonter.L’article R640-1 CCom, pour la liquidation judicaire, la demande doit être accompagnée des éléments de nature à mentionner que le redressement n’est pas possible.Rien n’est dit pour le redressement, mais cela ne doit pas dire que la demande ne doit pas être motivée.La demande d’ouverture de procédure, dans tous les cas, doit être accompagnée d’un certain nombre de pièces destinées à attester de son sérieux, production des comptes annuel du dernier exercice, etc.

Le créancier :

Il peut assigner le débiteur afin d’ouverture de procédure de liquidation et redressement judicaire mais pas à fin de sauvegarde. Le créancier impayé peut demander l’ouverture à titre principal et à titre subsidiaire.Si les conditions d’ouverture ne sont pas remplies (par exemple demande d’ouverture d’une liquidation alors qu’un redressement est possible), le juge devra examiner si les conditions d’ouverture subsidiaire sont remplies pour qu’une procédure de redressement soit ouverte, si c’est le cas, le créancier n’aura pas à réassigner pour une ouverture de redressement.Il se peut que ce soit une créance professionnelle ou non professionnelle (si c’est une personne physique).Peu importe que la créance soit chirographaire ou privilégiée, peu importe le nombre ou le montant de la créance, il faut que la créance soit certaine, liquide et exigible.Liquide et exigible, ce sont des conditions fondamentales, ce n’est pas une mesure conservatoire.La demande doit être motivée, mais la jurisprudence n’est pas exigeante.

Le tribunal :

Le code de commerce a toujours admis que le Tribunal puisse se saisir d’office, qu’il puisse ouvrir de sa propre initiative une procédure collective (redressement ou liquidation et pas sauvegarde) et voir si les conditions sont remplies pour l’ouverture de la procédure collective. C’est ce qu’on appelle une police économique sur les commerçants.Le TC peut disposer d’informations à la fois précise et étendue sur la situation du débiteur, par exemple dans le cadre d’une procédure d’alerte précédemment mise en œuvre. Le Président du CE ou, s’il n’y en a pas, les délégués du personnel peuvent communiquer au Président du Tribunal tous faits révélant la cessation du paiement du débiteur, article L631-6.Cette faculté du CE permet de palier la passivité du débiteur défaillant ou palier un créancier car on peut également reprocher au créancier une assignation abusive.

La loi, R631-3 code de commerce, a prévu un certain nombre de précautions : Ce texte exige que le contradictoire soit respecté car le débiteur doit être au préalable convoqué par le Président du Tribunal. En pratique, les tribunaux font peu usage de cette faculté et visiblement cela n’a pas suffit puisque L631-5 code de commerce qui autorise le tribunal à ouvrir d’office une procédure, a été jugé contraire à la constitution par une QPC du 7 décembre 2012 en ce qu’il est contraire à l’article 16 de la déclaration des droits de l’’homme, siège du principe de l’impartialité. Cet article a été immédiatement abrogé. Certains sont pour et d’autres sont contre cette suppression d’article. Le conseil constitutionnel a dit que cela valait aussi pour la saisie d’office du tribunal concernant la liquidation judiciaire. Cela vaut pour la saisie initiale du tribunal, la solution est transposable à toutes les hypothèses de saisie d’office afin d’une ouverture de procédure collective. R631-6 qui prévoit qu’une CA qui statuait sur un jugement d’ouverture, qui annulerait ou infirmerait cette décision, peut d’office ouvrir une procédure collective. La CA est également habilité à le faire et aujourd’hui il apparait que cette solution est invalide.

3. Le ministère pub

39

Le tribunal peut être saisie par la MP en tant que gardien de l’op là encore pour palier une éventuelle créance du deb qui serait préjudiciable a l’entreprise. Le MP c’est le proc de la République au niveau des juridictions du 1e degré et proc général au niveau des Cour d'Appel. La saisine du tribunal .. il en ressort une responsabilité accrue du MP qui devra être plus vigilant et … quand le MP demande une ouverture L631-4 il doit motivée sa demande et de son côté le deb doit être convoqué par le Président du tribunal pour faire valoir son point de vue

C. Phase d’info précédant le jugement d’ouverture

L’ouverture d’une procédure collective n’est pas anodin c’est une décision qui peut être très lourde en conséquences pour le créancier et le deb et donc il est nécessaire que le tribunal saisi soit pour ouvrir soit pour contester une ouverture soit informé de la manière la plus précise possible sur la situation du deb. L’info est nécessaire par rapport a date de cessation de paiement si pas la même que celle du jugement d’ouverture.L621-1 al 3 confère au tribunal un pouvoir d’enquête ; il est également utile même essentiel que les principaux protagonistes puissent faire valoir leur point de vue et c’est la raison pour laquelle L621-1 al 1 prévoit que le tribunal ne peut pas statuer sur une ouverture de procédure collective sans avoir entendu ou dument appelé en chambre du conseil le deb et les représentants du CE ou les représentants du personnel. Il peut également entendre toute personne dont l’audition lui parait utile. Si le deb exerce une profession libérale règlementée l’ordre professionnel dont il relève doit être obligatoirement entendu. Et le ministère public doit être obligatoirement présent a l’audience dans le cas où le deb eu cours des 18 mois qui précède a bénéficier d’un mandat ad hoc ou conciliation car ds ce cas on pourrait suspecter une irrégularité ce qui justifie l’intervention du ministère public.

D. Prononcé du jgt d’ouverture

Le tribunal dispose d’une marge d’appréciation limitée. Il doit donner suite ou rejeter la demande selon que les conditions soient remplies ou non. Pour la sauvegarde plus dure car les conditions sont plus dure a estimées. En tous les cas quand conditions de la procédure collective demandée sont remplie le tribunal doit obligatoire l’ouvrir il a compétence liée. Si le tribunal est saisie d’une demande d’ouverture de sauvegarde alors que le deb est d’ors et déjà en cessation de paiement le tribunal ne peut pas comme par le passé ouvrir d’office une pr de redressement car le conseil constitutionnel l’interdit avec QPC de DEC 2012. Ce jugt d’ouverture même si a pour effet de constater l’etat de cessation de paiement du deb d’un point de vue procedural ce n’est pas un jgt declaratif mais c’est un jgt constitutif car il crée une situation de dt il est limitateur de dt car abaisse les prerogatives du deb et du creancier . il indique la durée de la periode d’observationet la date de cessation de paiement

E. L’apres jgt d’ouverture1. Pub du jgt d’ouverture

Ce jgt doit etre notifié par le greffe du trib ds les 8 jrs de son pronocé au deb. Mais pas possible notification a toutes les pers interessées alors on va le publier afin que les tiers puissent faire valoir leurs dt ds la pr. En realité c’est une veritable artillerie mlourde qui a été mise en place car le jgt R621-8 coco fait l’objet de 3 moyens de pub : d’abord soit au rcs soit au registre des metiers pour les artisans, soit sur un registre special tenu par le greffe du tgi ; ensuite pub au BODACC ; puis pub d’un avis ds un journal d’annonce légale ds ressort du siege de l’entreprise.En realité c’est la pub au BODACC qui est importante car fait partir des delais

2. Csqces procedurales du jgt d’ouverture

Contrairement au dt commun ce jgt n’est pas doté de l’autorité relative de la chose jugée. Ici le jgt d’ouverture a une autorité absolue de la chose jugé il produit ses effets erga omnès. Cela s’explique par le caractere coll de la pr coll car c’est qque chose qui impose une discipline commune a toutes les pers qui sont affectées de pres ou de loin par la pr au premier chef le creancierTant que la pr n’est pas finie Un deb ne peut pas etre a nouveau etre declaré en sauvegarde ou RJ ou LJ. En effet liquidation sur liquidation ne vaut.Il y a une autonomie de patrimoines

40

R612-4 dit que le jgt d’ouverture prend effet a compter de sa date : en realté c’est une sorte de fiction legale car reputé etre intervenu a 00H du jours ou il a été prononcé. Donc tous les actes effectué avt l’heure du jgt seront reputé accompli avt le jgt ( ex si jgt a 15h00 alors paiement realisé a 8H58 sera reputé fait avt et sera prohibé)

3. Voies de recoursa. L’appel

En matiere d’ED il faut prendre des mesures rapidement et il ne faut pas qu’elles soient remises en causes facilement : exigence de celerité et d’éfficacité. Cela oblige a faire fi de certains dt de la defense :

- Les voies de recours sont plus resterictives qu’en dt communLes decision d’ouverture sont executoire de plein dt à titre provisoire : R661. Donc si appel il y a il n’est pas suspensif d’execution.Le jgt d’ouverture est susceptible d’appel et de cassation apres l’appel. (59 :00)Ds tous ces cas de figures la loi c’est efforcée de limiter le nbre de pers susceptibles de faire appel… par ex en matiere de decision statuant sur une decision d’ouverture de pr coll seul le deb ou le creancier poursuivant et le mp peuvent faire appel ; ainsi que le CE mais pas… pour les pers non habilitées par laloi pour faire appel mais interessées la loi leur permet un appel nullité : cette voie est ouverte en cas d’exces de pouvoir commis par le juge : ch. Com. 16 juin 2009 : « … ».Le delia d’appel nullité est de 10 jours a compté de la notification aux personnes

b. la tierce oppositionA coté il y a la tierce opposition qui est ouverte a toute pers ni partie ni representée a l’instance L661-2. En dt commun la tierce opposition est ouverte a toute pers lésée ou menacée de préjudice par un jgt ; c’est le cas de l’associé d’une sté civile immobilière car repond indefiniment des dettes sociale ds la limite de son apport : 19 dec 2006 ; eurotunnel 30 juin 2009 : tierce opposition recevable formée par un creancier domicilié ds un em europeen autre que celui de la juridiction qui a ouvert une pr d’insolvabilité au sens du reglement de dec 2008 (art 6§1 de la CEDH et du ppe du dt d’accès effectif au juge) ; l’affaire cœur défese : la cassa consacré le dt de tout creancier lésé de contester l’ouverture d’une pr de sauvegarde par voie de tierce opposition dès lors que ses dts sont menacés par la pr.Csqces de la tierce opposition si admise : jgt devient inopposable a celui qui a introduit la tierce opposition et seulement si le jgt lui cause un prejudice. Le jgt en cause sera maintenu mais l’acte qui cause prejudice au tiers opposants qui avait été annulé au titre de la periode suspecte sera considéré comme valable. Cette tierce opposition doit etre demandée ds les 10 jours de la pub au BODACC

Section 2 : la mise en place de la procédure

§1. Les organes de la procédure

Il faut distinguer les organes judiciaires des mandataires de justice et les auxiliaires de la procédure.

A. Les organes judiciaires

1. Le tribunal

Car c’est une procédure contentieuse. Cette intervention du juge trib de com ou tgi se fait tout au long de la procédure. Le role de ce trib est multiples :

- il ouvre la procédure- compétent pour nommer les organes de la procédure- il est competent pour prendre les decisions esssentielles qt à l’avenir de la sté ; il est

competent pour prendre des sanctions contres les dirigeants par ex…

le president du trib dispose de pouvoirs propres en matières de pr coll :- en matiere de prevention des diff des entreprises

41

- l’ordo de 2008 a renforcée ces pouvoirs notament en matiere de designation des organes de la pr : le pres du trib pourra proceder le cas echeant au remplacement des mandataires ou admteurs et egalement le juge commissaire

2. le ministere pub (pas au programme des revisions)

son intervention dans une procédure collectives pouvait se justifier car la procédure collectives n’est pas seulement une question d’ordre privé mais peut interesser aussi l’ordre pub. Le mp peut intervenir dans des affaires qui presente un caractere sensible. Quand egalement il y a soupçon de commission d’une infraction a caractere fiscale. La place du mp sera renforcée dans les procédure collectives et par la reforme attendu des tribunal de commerce.

Les pouvoirsdu mp :C’est d’abord un droit a l’info tout aulong de la procédure collectives et les phases les plus importantes lui sont communiquées.Le trib lui communique la decission de l’ouverture le plan et doit même être informé par l’ensemble des organes de la procédure du deroulement de cette procédure. Il est egalement en droit de solliciter la communication de tous actes ou doc relatve a la procédure comme le prevoit l’art 688 dans la sauvegarde. Il dispose d’un droit d’initiative demande d’ouverture de al procédure. Il peus…demander le remplacement de certains organes de la procédure. Il peut saisir le trib dans le but de pronocer des sanctions personnel contre les dirigeants. Il peut exercer des voies de recour L’ordo du 18 dec 2008 a legerement renforce son role il peut proposer au trib un administrateur ou un liquidateur…. il benficie de la même faculté du deb lui même.

3. Le juge commissaireMission a caracter juridictionnelPourquoi un juge communauté ? on peut partir du constat que la surveillance par le trib de la procédure collectives c’est qque chose qui est materiellement impossible donc l’idée a été de deleguer un juge parmis les magistrats du TGI ou du tribunal de commerce auquel la mission attribuée sera de suivre la procédure de tres près. A l’origine c’était un mandataire légal aujourd'hui il est devenue le chef d’orchestre de la procédure collectives la loi l’a doté de pouvoir propre essentiellement juridictionnel a coté L621-9 a élargit ses pouvoirs. L’art dit « … ».A coté de cela il dispose d’un pouvoir discretionnaire enuméré par la loi : par ex il est en droit d’autorisé le paiement d’une dette anterieure a la procédure. …Il est en droit d’autoriser l’alienation de… il peut egalement acquiesser a une demande de revendication et en cas de contestations entre le revendiquant et le deb c’est lui qui tranche : c’est une decision judiciaireEt surtout : il admet ou rejette les creances inscrites au passif et c’est lui qui se prononce sur le relevé de forclusion. Ces pouvoirs sont plus importants en l’absence de liquidateur ou d’administrateur

Mission en tant qu’auxiliaire du trib : proposer un administrateur ou un liquidateur

A coté il dispose d’un droit a l’info sur tous les actes de la procédure pas de secret prof

B. Les mandataires de justice

Avant la loi de 85 il y avait un seul organe c’était le syndic mais il était amené des fois a defendre des interets antagoniste. Il avait en charge la defense des interets des creanciers et en même temps defendre l’entreprise il devait favoriser son redressement or dans ce cas cela risquait de defavoriser les creanciers. Pour eviter ce type de situation la loi de 85 a scinder la prof en deux : mandataire jud et administrateur jud. Ce sont des professions liberales incompatibles entre elles on ne peut exercer les deux en même tempsElles sont soumisee a des regles communes des regles disciplinairesIl sont chois par le trib sur une liste deposée au trib

A coté de ces prof il faut evoquer le mandataire liquidateur et le commissaire liquidateur

1. L’administrateur judiciare

42

L811 al 1 code de commerce. L’art dit « C’est un mandataire chargé par decision de justice d’administrer les b d’autrui ou d’exercer des fct d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ces b »Ce n’est pas systematique car profession liberale qu’il faut remunerer c’est quand l’entreprise depasse un certain seuil de criteres alternatifs : 3 millions d’euro de chiffre d’affaire ou 20 salariés selon R621-11 code de commerce que la designation d’un administrateur est obligatoire.Si ce seuil est depassé cela ne veut pas dire nomination systematique. Peu intervenir par un jgt ou au cours de la procédure jusqu’au jgt du plan si les circonstances le justifient.C’est le deb lui même qui recueille en général les pples missions qui sont confiées en général a l’administrateur… l’administrateur est nommé par le trib dans sa formation collégiale mais le deb depuis 2008 le deb peut proposer une administrateur mais le trib n’est pas tenu d’accepter et le mp possede egalement cette faculté pour contre balancer le pouvoir du deb en ce sens.En realité l’intervention de l’admi on le conçoit essentiel dans le cadre du redressement ou de la sauvegarde au cours de la periode d’observation. Il va jouer un role essentiel dans la gestion de l’entreprise debitrice et cela peut aller selon la mission fixée par le trib de la simple surveillance ou assistance du deb jusqu’au dessaisissement du deb dans ces pouvoirs donc administrations de tout ou partie de l’entreprise. Etant precise que le dernier cas ne ce concoit que dans le cadre de du redressement de l’entreprise. Pas d’interventionisme forcené. Il peut egalment intervenir pour effectuer ou autoriser certains acte particuliers : il peut prendre des mesures conservatoires ; il peut … ; c’est egalement lui qui se prononce sur la question essentielle de la continuation des contrat en cours ; c’’est egalement lui qui se prononce….

Il y a des pouvoirs qu’il va exercer avec d’autres organes de la procédure :- …- Saisir le trib pour que celui-ci ouvre une liquidation judiciaire si les conditions sont remplies

L622-10 code de commerce Si a l’issue de la periode d’observation un plan est adopté … les actes necessaires a la mise en oeivre du plan. Ex si jamais le pan prevoit une augmentation de capitalil faudra necessairement qu’une age se reunnisse et donc c’est lui qui procedera a la convocation de cette AGE.… en ayant la casquette de commissaire…Mais il peut aussi être amené a jouer un role dans l’hypothèse de liquidation judiciaire immediate ou apres la periode d’observation. Dep la loi de 2005 la liquidation judiciaire peut aller de pair avec la poursuite de l’entreprise car cela peut etre la circonstance de la cession de l’entreprise…En particulier c’est alors lui l’administrateur qui va proceder ala preparation du plan de cession et c’est lui qui va passer les actes necessaires a sa realisation… et c’est egalement lui qui cva proceder au licenciement le cas echeant si la cession l’exige.

2. Le mandataire judiciaire

Designé qque soit la taille de l’entreprise. La loi lui attribue essentiellement 3 types dde missions :- 1e : L622-20 code de commerce : defense des creanciers anterieurs au jgt d’ouverture. Avant

2005 on l’appelait le représentant des creanciers. C’est un monopole qu’il a en ce sens. Remit en cause legerement par la loi de 2005 car certains était passifs donc desormais s’il ne font rien le créancier controleur peut agir en lieu et place du mandataire jud pour defendre cet interet collectif apres mise en demeure adressé au mandataire jud et qu’elle soit restée sans reponse pdt 2 mois. il peut agir en justice ourdefendre l’interet collectif des creanciers :exercé une action en respté contre le dirigeant / action en nullité d’un acte de la periode suspecte / action dans le but du remplacement d’un organe /une action en respté contre un tiers dont les agissement fautifs peuvent être a l’origine de l’aggravation du passif du deb : ce tiers peut être une personne elle même créancier du deb en diff : ex du banquier pour soutien abusif ou rupture abusive de credit. Cela est possible car l’interet collectif des creanciers transcende l’interet particulier d’un créancier. Mais un créancier particulier peut il agir en justice individuellement pour la reparation d’un dommage ? cette reparation doit être specifique au créancier ass pleniere 9 juillet 1993 arrêt ASTRE : vision restrictive de l’interet individuel d’un créancier.

- 2e mission : il prend part à la vérification des créances antérieures au jugement d’ouverture de procédure de sauvegarde ou de redressement : Normalement, ces créances ne peuvent pas être payées par le débiteur et elles sont déclarées par les créanciers au passif de la procédure, c’est un préalable à leur paiement.

43

Le mandataire va donner un avis sur ces déclarations, il va vérifier si elles méritent ou non d’être payées.

- 3e mission : Mais a l’issue de la periode d’observation si plan adopté il va rester en place non plus es qualités mais en tant que commissaire a l’execution du plan et si liquidation judiciaire prononcée c’est lui qui va être nommé comme liquidateur

3. Le mandataire liquidateur

Intervient uniquement au stade de la liquidation judiciaire. Ce n’est pas une profession en tant que telle mais c’est une fonction qui sera exercée par le mandataire judiciaire. Le mandataire l se voit reconnaitre une mission qui est de representer tous les creanciers se qui signifie qu’il a le droit d’exercer toute action en justice au nom de la defense des droits collectives des creanciers. Et si jamas cette action avait déjà été mise en œuvre par le mj pdt la periode d’observation alors le ml va la poirsuivre en tant que tel. Il represente les creanciers et le deb : cela veut dire qu’en cas de liquidation judiciaire le ml est totaleùment dessaisi de la gestion de l’entreprisepar le ml alors que dans la sauvegarde pas systematiiqueIl a en charge les operations de liquidations des actifs du deb : il va les vendre et il va repartir entre les creanciers en fct de leur rang et de elur privilèges le produit de cette vente

4. Le commissaire a l’execution du plan

Il va être designé par le trib quand un plan de sauvegarde ou de redressement a été adopté. L626-25 code de commerce : pour toute la durée du plan. Ce n’est pas une profession mais une fct qui peut être exercé aussi bien par un AJ ou un MJ.

Il est d’abord chargé d’une mission d’interet général qui est de veiller a l’execution du plan :- Recevoir le paiement par le deb des creances anterieures au jgt d’ouverture qui n’avait pas pu

être payée a l’echeance et dont le plan prevoit les modalités- Il exerce des missions particulières : action en nullité de la periode suspecte/ poursuivre les

actions en justice qui avait été introduites par l’AJ ou le MJ/ - Il peut introduire de lui même des actions en justice dans l’interets collectif des creanciers

C. Les auxiliaires de la procédure

1. L’expert en diagnostic de l’entrepriseProfession . liste. Dans les affaires les plus importantes et dans deux series de circonstances : au cours de la periode de redressement ou cours de de la periode d’observation. Il est chargé de … L631-12 dans le cadre du redressement judiciaire. Il peut être designé par le trib pour etablir ou concourir a etablir un rapport sur la situation eco du deb L813-1 dans le cadre d’une conciliation sauvegarde ou redressement

2. Les controleurs en droit des entreprises en diff

Choisit parmi les creanciers par le juge commissaireFonction : assister le MJ et le JC. Le JC va designer entre 1 et 5 controleurs en veillant a ce que different profil soit representé. ….Et si le deb exerce une prof liberale reglementé L621-10 l’odre sera automatiquement controleur… il possede un pouvoir subsidiaire de defense des inteets collectives des creanciers/ il peut demander au trib …./ les controleurs ont egalement un pouvoir consultatif en vertu du quel ils doivent être entendu par le trib avant chaque decission importante prise dans le cadre de la procédurePour se faire ils disposent d’un droit a l’info plus reduits que le JC ou le MJ

3. Le representant special des salariés

Les instances representatives du personnel de droit commun : CE ou delegué du personnel ; ce sont des IRP de droit commun et elles sont associé a la procédure collectives car le but de la loi c’est le maintien de l’emploi. La loi le dit de façon explicite a propos du redressement et de la sauvegarde mais ce n’est pas incompatible avec la liquidation judiciaire car c’est le cadre privilégié de la cession de l’entreprise a un repreneur.

44

Ils ont un pouvoir consultatif : ils sont informé et consulté a chaque etape importante de la procédure collectives en particulier avant d’arrete le plan de redressement et egalement quand licenciement au cours de la periode d’observation ou en cas de liquidation. Egalement a l’egard de la decisison de liquidation judiciaire ou le plan ….. L661-1 code de commerce.

4. Le representant des salariés : dit special des salariésIl est designé par les salariés eux-mêmes parmis eux. La loi lui reconnait deux types de prerogatives :

- Les missions normalement devolues aux IRP ordinaires quand il n’y en a pas ( tres petites entreprises)

- Il peut exercer les voes de recours- Il va assiter les salariés pour les aider dans l’établisements de leur créance salariales dans la

procédure.Il benficie de la même protection que les salariés dit protégés

§2. La periode d’observation

Le jgt d’ouverture sf dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire immédiate, commence avec une phase de diagnostic qui est la periode d’observation qui est elle même le prealable aux remedes qui vont être envisagé a la suite de ce diagnostic pour que la sté puisse être redresserCette PO va se traduire par limitation des pouvoirs du deb. Il y aura un tri fait dans les differents contrat et ne conservera que ceux utiles a son redressement et se debarasser de ceux qui ne sont pas utiles.Cette PO va être mise a profit ….

A. La durée de la PO

Cette durée quand il y a une periode d’observation. 2/3 des procédure sont svt sans periode d’observation quand le trib a ouvert directement sauvegarde ou redressement. Cette durée est fixée par le trib dans le jgt d’ouverture : mais cette durée est d’une durée max de 6 mois ex VIRGIN 4 mois. Cette periode peut être renouvellé par le trib par decision motivée ala demande de l’admi du deb ou du mp : pour DOUX cela a été renouvellé pour 3 mois. Et elle peut être renouvellée pour 6 mois encore L621-3.Ces regles de durée s’applique aussi bien a la sauvegarde qu’aiu redressement judiciaire. Dans certaine circonstance elle peut être de facto allongée si les voies de recours ont été utilisée : si arrêt d’appel rendu a l’issu du delai de la periode alors prolongé. Dans ce cas jusqu’au prononcé de l’arrêt confirmatif ou infirmatif.Egalement quand la periode d’obligation a été ouverte dans une procédure de sauvegarde et quand cessationd e paiement au cours de la po le trib a converti la procédure en liquidation judiciaire et donc on considere que ce sont 2 periode d’obligation qui s’enchaine le delai legal partira a partir du jgt de conversion.Fin : pas tjrs le jr qui est prevu pour son expiration c'est-à-dire jr d’adoption du plan mais elle peut prendre fin avant : pour de bonnes et mauvaises raisons :

- Bonne raison :Le trib peut y mettre fin L631-16 si deb dispose des sommes suffisantes pour desinterresser les creanciers et payer les frais de procédure alors le trib va y mettre fin c'est-à-dire le deb est redevenu in bonis. Une regle L622-12 : quand diff qui ont justifiées la procédure de sauvegarde ont disparues

- La mauvaise raison : le trib peut au cours de la po prononcé la liquidation judiciaire si impossible d’adopter un plan

B. L’entreprise au cours de la po

Une procédure collectives c’est un peu la même chose qu’une personne phys qui fait l’objet d’une mesure de protection il est donc assez difficile de concevoir qu’un deb le chef d’entreprise concerve toutes ses prerogatives même si l’entreprise au cours de la po doit continuer a fonctionner.. cela va permettre d’offrir un repis a l’entreprise et donc il doit y avoir une contreprtie : le deb doit renoncer u moijns en partie de ses prerogatives de gestion de l’entreprise.

Les actes qui correspondent a l’activité de l’entreprise qui va les effectuer ?

45

1. Les actes conserv et la nomination d’un admi

Un admi peut être designé : il doit pouvoir prendre les decisions qui s’imposes non prises par le deb. Comme des mesures de protection. L’admi doit pouvoir être informé de manière la plus exhaustive possible et donc un certain nbre de regles ont été prévu :

- L622-4 : dès son entrée en fct l’admi est tenu de requérir du deb ou d’effectuer lui même tous les actes necessaires a la conservation des droits de l’enreprise contre les deb de celle-ci et a la preservation des moyens de productions. Cela peut être / contentieux avec un deb de l’entreprise d’effectuer un acte de … donner a l’admi des pouvoirs pour effectuer des actes conservatoires.

- Le mme texte : qualité de l’admi pour effectuer toutes hypothèque gages privilèges non pris par le chef d’entreprise : car sinon la créance du deb risque d’être retrogradé au stade chiro

- L’info de l’admi : L622-5 : dès le jgt d’ouverture l’admi doit se faire remettre a sa demande la compta de l’entreprise en vue de son examen. L622-6 : un inventaire doit être dressé du patrimoine du deb ainsi que les garanties qui en font partie

- Une prisée des actifs du deb doit prise concommitement a l’evaluation d’actif dans la procédure de redressement

2. Les pouvoirs résiduels du deb

Le trib qui prononce le jgt d’ouverture va proceder a une repartion des pouvoirs

a. La répartition des pouvoirs entre débiteur et administrateur

Alpha. La loi confère à l’administrateur trois types de missions possibles :L622-1 sauvegarde et L631-12 redressement : trib va

Mission de sce assistance et admi de l’entreprise

Sce :- Le deb va rester a la tete de son entreprise ; ses pouvoirs ne sont pas entamer.- L’administrateur contrôle a posteriori les actes du deb au cours de la po

Assitance :- Les pouvoirs du deb sont largement entamés- L’admi participe a l’elaboration des decisions importantes concernant la vie de l’entreprise

ainsi qu’a l’accomplissement des actes de l’entreprise prise en application de ces decisions : c’est de la cooperation ;les actes accomplis au nom de l’entreprise font l’objet d’une double signature

- Le trib decide de la portée et de l’intensité de l’assistance. / certains seuils ou / a la nature des actes.

- L’admi est tenu sous peine d’engager sa respté, aux respects des obligation legales et conventionneles qui s’imposent au chef d’entreprise

Administration :- Le chef d’entreprise est dessaisi de la gestion de son entreprise au profit de l’admi : tout ou

partie de l’entreprise.- L’admi peut être assisté d’un expert- Ce dessaisissement va s’appliquer de façon obligatoire si liquidation judiciaire au profit du MJ

ou du liquidateur.- La mission d’administration seulement dans le cadre du redressement et non dans la

sauvegarde.- La loi ne prevoit pas la possiblité d’une simple mission de sce au profit de l’admi dans le cadre

d’une situation de redressement judiciaire.

La mission n’est jamais figée elle pourra tjrs être modifiée en cours de po par le trib a la demande du MJ du MP

46

Si deb a été interdit bcaire alors c’est l’admi qui va faire fct°ner sous sa signature les cptes bcaires de l’entreprise que l’on soit en redressement ou en sauvegarde et qque soit sa mission

Beta. Sanction

Les actes accomplis irregulierement par le deb sont frappés d’inopposabilité a la procédure c'est-à-dire aux creanciers. Ils ne sont pas nuls mais simplement ils ne produisent pas d’effets. Et le tiers avec qui le deb a traité le créancier du prix ne pourra pas s’en prevaloir c'est-à-dire il ne pourra pas obtnir le paiement du prix alors que le deb pourra obtenir la livraison du bien. Une exception prévue à L622-3 al 2 les actes de gestions courantes qu’accomplis le deb sont reputés valables a l’egard des tiers de bf. Tiers de bf est celui qui ignore l’ouverture de la procédure contre son cocontractant. C’est un principe mais peut être ecarté quand l’acte accomplis par deb est soumis a un regime particulier comme paiement d’une dette d’avant la procédure qui est prohibé memem a l’egard d’un tiers de bonne foi

b. Pouvoirs residuels du deb

Il peut effectuer tous les actes qui n’entre pas dans la mission de l’admi.Qque soit mission confié a l’admi le deb conserve certaine prerogatives irreductibles :

- Si deb personne phys l’ouverture de cette procédure collectives n’affecte pas ses droits patrimoniaux

- Il conserve ses pleines prerogative sur son patrimoine personnel- Le deb quelqu’il soit, le chef d’entreprise concerve tjrs la faculté d’effectuer des actes

conservatoires tendant a preserver son patrimoine. Il peut continuer a faire des actes de gestion courante

- La jurisprudence lui reconnait un droit propre a exercer des voies de recoiurs contre certaines decision judiciaires prises par le trib dans le cadre de la procédure collectives : faire appel contre la decision qui adopte ou rejtte le lan de sauvegarde ou de redressement

c. Les actes particuliers au cours de la période d’observation

Les paiements effectués par le deb ainsi qu’un certains nbre d’actes soumis a l’autorisation du juge commissaire

Alpha. Les paiements

En droit des ED la loi fait une distinction entre le paiement des dettes ante et posterieure dau jgt d’ouverture :

- Anterieur au jgt d’ouverture quelque soit sont echeance- La regle c’est que pour les creances posterieures la loi ne prevoit pas de restriction

particulière : c'est-à-dire par ex le droit d’être payé a l’échéance. Car en principe les tiers s’il traitent en connaissance de cause avec le deb sous le coup d’une procédure collectives ils prennent un risques et en même tps c’est eux qui vont financer la po : l’entreprise va pouvoir continuer a exercer son activité pour qu’elle puisse se redresser a la fin de la po. Donc li faut des partenaires qui continu ou accepte de faire confiance : ce risque doit être recompensé

- Pour les creanciers anterieurs au jgt : le passif anterieur était trop important c’est alraison de l’ouverture de la procédure : donc il va falloir contenir ce passif le geler : car ces creances sont d’une telle importance qu’elles pourront mettre en cause le redressement donc ces creanciers sont sacrifiés. L622-7 code de commerce :l’interdiction de plein droit pour le deb ou l’admi de payer tte créance née anterieurement au jgt d’ouverture. Corollaire au niveau des creanciers c’est la regles de l’arrêt des poursuites. Cette regle a d’autre justification en particulier l’egalité des creanciers donc pa de risque d’avantage entre les creanciers. Cette regle de l’interdiction des paiement a une portée tresvaste elle s’applique a toute dette anterieure a la procédure dans le redressement judiciaire ou dans la sauvegarde et qque soit les pouvoirs de l’admi et que la créance soit chiro ou assortie d’une sureté

- Si il y a quand même paiement : ce paiement est nul de nullité absolue L622-7 3e de la sauvegarde. Elle peut être demandée par tout interessé ; par ex un autre créancier qui se plaint que la regle d’egalité des creanciers n’a pas été respectée ou par le mp et tout cela dans les 3 ans du paiement : l’accipiens devra restituer a l’admi quand bien même il serait de bf et que le paiement serait effectué dans le cadre de la gestion courante de l’entreprise car dette

47

anterieure au jgt d’ouverture. Cela peut être dngereux pour le deb car dans ce cas il risque de voir prononcer des sanctions contre lui en tant que personne morale ou personne phys ; des sanctions penales sont egalement prevues

- Il y a 3 series d’exception a ce principe : L622-7 al 1e : le prononcé du jgt d’ouverture ne fai t pad obstacle au paiement par

compensation pour creances connexes. Compensation = deux personne sont a la fois creancieres et deb l’une de l’autre. Les creances connexes sont prise en reference par la loi car si créance reciproque entre deb et le créancier sont liquide exigible et certaines avant le jgt d’ouverture donc compensation légale ok hors cla compensation c’est un paiement qui s’opere de plein droit a hauteur de la somme la moindre et il sera parfaitement valable car intervenu avant le jgt d’ouverture. La fraction excedentaire de la créance ne pourra pas être payée elle sera soumise au contrainte de la procédure collectives. Donc si la loi prend créance connexes c’est quand une des creances n’est pas encore exigible avant le jgt d’ouverture il faut au moins qu’elle soit certaines : cette reference à la connexité c’est comme un mecanisme protecteur du créancier qui peut en benficier :Ex : un vendeur de b va vendre a un acheteur qui va être bientôt en diff avant le jgt d’ouverture pour un prix de 1000€. Le vendeur accorde un delai de reglement a compter de l’edition de la facture. Entre temps le deb tombe en procédure. Mais le pb c’est que ce b l’acheteur va constater une diff et il va donc demandder au vendeur de prendre en charge les frais de reparations comme tjrs sous garanties : pour 200 €. L’acheteur en procédure pourra reclamer les 200 € mais le vendeur ne pourra pas reclamer le paiement de la marchandise. Donc pour faire face a ce genre de situation quand lien entre deux creances

reciproque resultant d’un même contrat de vente que ces creances sont considérées comme connexes. Ceci permet de pallier l’absence d’une des conditions legales de la connexité. La connexité imprime au créances reciproque un element qui faisait defaut. Tout se passe comme si toutes les conditions de la compensation légale était reunie avant le jgt d’ouverture. De ce fait ces deux créances connexes peuvent s’eteindre a hauteur de la créance la moindre.

La jurisprudence a été amenée a précisée les conditions de la connexité : 2 créances sont reciproques si liées par le même contrat. La jurisprudence : les creances sont connexes même si de contrat distinct dès lors que l’on soit en presence d’un ensemble de contrat comme contrat cadre ou alors groupe de contrats.

Pour se prevaloir de cette créance connexe il faut la declarer a la procédure : cour de Cassation com. 3 mai 2011

2e série d’exception : L622-7 1e :Le deb personne phys peut ayer valablement les creances alimentaires

L625-8 : salariés de l’entreprise en diff : les creances garanties par le super privilège des salariés = salaires impayés dans les 60 jrs precedant l’ouverture de la procédure. Doivet être payées dans les 10 jrs du jgt d’ouverture avec autorisation du JC.

Beta. Les actes graves pour l’entreprise, soumis a autorisation du JC

Actes tres graves pour l’entreprise et le patrimoine du deb : obligation d’autorisation du JC car interdit au deb et a l’admi

Mais ces actes peuvent être exigés par le redressement de l’entreprise mais autorisation requise du JC saisi par le deb et lui seul. Cette autorisation doit être préalable à l’acte et doit être speciale (pour un acte determiné)Ces actes sont énumérés à L622-7 2e :

- Actes de disposition etrangers a la gestion courante de l’entreprise : ex acquisition d’une immobilisation ; conclusion d’un bail de longue durée portant sur un immeuble de l’entreprise

- Conclure un compromis d’arbitrage : concerne un litige déjà né- Consentir une hypothèque un gage ou un nantissement sur un b appartenant au deb et que la

sureté réelle soit destiné a garantir une dette anterieurement ou posterieurement au jgt d’ouverture. Mais cela ne s’etend pas à la sureté personnelle.

- Payer une créance antérieure au jgt d’ouverture : l’hypothèse de la fiducie sûreté (créancier = fiduciaire) : Normalement interdit mais exceptionnellement peut être autorisé par le JC en

48

contrepartie du retrait du gage ou d’une chose legitimement retenue quand retrait justifié par la poursuite de l’activité. Donc 2 hypothèses : Quand crédit près d’un banquier et credit garanti par un b remis au créancier Quand tiers exerce un droit de retention sur un b appartenant au deb

Dans ce cas le JC peut accepter le paiement de la créance contre la restitution de la chose

- Le fait de lever l’option d’achat dans le cadre d’un crédit bail : C’est la location d’un bien suivi d’une option d’achat offerte au crédit preneur, le crédit preneur étant le débiteur en difficulté. Le débiteur pourra acquérir la propriété du bien à condition de lever l’option d’achat, mais pour cela il devra payer un prix qui est le prix de l’option. Pour que la levée d’option soit possible, il faut que le paiement à intervenir soit d’un montant inférieur à la valeur vénale du bien. Le paiement sur autorisation du juge commissaire n’est possible que si l’opération, à laquelle le paiement se rattache, est justifiée pour la poursuite de l’activité.

Quelle est la sanction lorsque un quelconque de ces actes a été accomplis par le débiteur ou administrateur sans autorisation du juge commissaire ? Même sanction qu’en cas de paiement irrégulier, l’acte est frappé de nullité absolue et le débiteur est susceptible d’encourir des sanctions pénales. Délai de 3 ans pour agir en nullité, qui court à compter de la conclusion de l’acte. Ou à compter de l’accomplissement de la formalité de publicité, lorsque l’acte est soumis à publication (ex : cession de propriété industrielle ou vente fonds de commerce).

Article L622-8 CCom : 1ère hypothèse : Dans le cas d’une vente d’un bien grevé d’une sûreté spéciale. Elle est qualifiée de traditionnelle c'est à dire qu’elle n’est pas une fiducie, elle peut être un privilège spécial, comme un gage, un nantissement ou une hypothèque. Elle emporte seulement transfert de la possession au profit d’un créancier. Si le débiteur vend le bien en cours de la période d’observation le créancier risque d’être lésé. L’idée donnée parla loi est que dans ce prix de vente, la quote part du prix de vente, qui correspond à la créance garantie par la sûreté, ne va pas être payée au débiteur. Imaginons que le bien est vendu pour un montant de 100, la créance garantie impayée est de 10, la quote part du prix de vente est de 1/10 de ce montant. Les fonds seront indisponibles jusqu’à la fin de la période d’observation et seront placé sur un compte tenu par la Caisse des dépôts et consignations. Ces fonds seront affectés au profit du créancier. Une fois le plan adopté, les créanciers pourront être payés, par préférence aux autres créanciers et cela uniquement sur la fraction de la quote part. En réalité les créanciers privilégiés doivent en principe, pour être payés, attendre l’adoption du plan mais en réalité des paiements provisionnels, partiels, peuvent être ordonnés par le juge commissaire dès que la vente est intervenue et que l’acheteur du bien grevé de sûreté a payé le prix. Etant précisé qu’une fois le plan adopté, le créancier titulaire de la sûreté, percevra le paiement du complément de prix.

Article L622-8 CCom : 2 ème hypothèse : Le débiteur veut récupérer un bien qui lui appartient mais ce bien il en a perdu la jouissance car il a été remis à un créancier, en garantie du remboursement d’une créance, que détient ce créancier contre le débiteur en difficulté, c’est ce qu’on appelle le « gage avec dépossession ». Dans ce cas, le débiteur peut proposer une substitution de garantie, c'est à dire un échange de bien, un échange de sûreté. Cette substitution n’est possible qu’à condition que le bien nouveau que le débiteur veut remettre au créancier soit de même valeur que l’ancien bien. Normalement cela se fait sur la base d’un accord entre le créancier et le débiteur. Si pas d’accord, le juge commissaire va arbitrer et ordonner ou non cette substitution de garantie.

- Les actes particuliers sur sûretés réelles :

Les actes particuliers sur sûretés réelles sont de deux ordres.

1 ère catégorie d’actes particuliers : Il faut savoir que d’abord l’ordonnance du 23 mars 2006 qui avait réformé le droit des sûretés, a relevé une règle ancienne qui est la prohibition du pacte commissoire. Le pacte commissoire est une convention par laquelle un créancier titulaire d’un gage se fait consentir, par avance, le droit de s’approprier de lui-même, sans recourir à un juge, le bien qui lui a été remis en gage. Ce n’est pas fait de manière arbitraire mais en cas de défaut de paiement de la dette à échéance. Traditionnellement, c’est interdit en droit français mais admis depuis l’ordonnance avec certaines nuances. L’article L622-7, premièrement, al 3 CCom limite considérablement la portée de cette innovation qui a consisté à supprimer la prohibition de ce pacte « le jugement d’ouverture fait obstacle à la conclusion et à la réalisation d’un pacte commissoire ». Ce pacte marche tout le temps mais pas en cas de procédures collectives, mais en générale si le débiteur ne paye pas sa dette c’est qu’il y a une raison, c’est parce qu’il est en procédure collective. A contrario, la neutralisation de la sûreté est écartée lorsque le bien ne fait plus partie du patrimoine du débiteur, lorsque c’est une fiducie sûreté, le créancier va conserver irrévocablement la propriété du bien sauf si le débiteur rembourse sa dette. En réalité, cela n’est pas toujours le cas, il se peut qu’en vertu du contrat de fiducie, le débiteur s’engage à transférer la propriété du bien au créancier mais en même temps qu’il

49

en conserve la jouissance. L’article L622-23-1 CCom nous dit qu’en cas de transfert de bien, aucune opération juridique ne peut être effectuée sur ce bien par son propriétaire (créancier fiduciaire), à peine de nullité. Le créancier ne pourrait en aucun cas vendre ce bien à un tiers, il n’en aurait pas le droit.

2 ème catégorie d’actes particuliers : C’est une institution récente, celle du droit de rétention fictif institué par la loi du 4 aout 2008, appelée la LME, à l’article 2286 CCiv. C’est quelque chose qui bénéficie là encore au titulaire, au créancier qui est titulaire d’une sûreté réelle sur ce bien, plus exactement c’est une sûreté réelle sans dépossession du bien. Simplement, normalement dans le gage qui opère transfert de possession, le créancier devient rétenteur de ce bien. Cette loi a instauré au profit du créancier gagiste un droit de rétention fictif, le débiteur peut conserver la propriété du bien et le créancier peut disposer des prérogatives attachées à ce bien, cela préserves les intérêts du créancier et du débiteur donc dans ce cas grâce à cette loi. Efficacité assez limitée car le créancier bénéficiaire du droit de rétention fictif, ne peut opposer son droit de rétention pendant la période d’observation et pendant l’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d’activité. Autrement dit, c’est lorsque le bien est cédé dans une branche d’activité en cours du plan, dans le cas où l’usine fait l’objet d’une cession partielle. Dans cette hypothèse, le droit du créancier est considéré comme inopposable à la procédure sauf si le bien est compris dans une cession d’activité. Le créancier ne peut pas se prévaloir de ce droit de rétention à l’encontre du débiteur, le débiteur peut continuer à en faire usage. Mais surtout on peut considérer que le débiteur serait en droit de consentir un droit réel sur ce bien, même le cas échéant de le vendre à un tiers. Mais on va retrouver la règle de tout à l’heure, une quote part devrait être affectée au paiement.Cette disposition d’inopposabilité du droit fictif n’affecte pas les droits d’affectation précisés par des textes particuliers. Par exemple en cas de rétention fictif, comme par exemple en matière de gage automobile.

A. La continuation des contrats en cours :

Dans la sauvegarde ou le redressement, pendant la période d’observation, le débiteur va continuer son activité autant que possible. Ce qui veut dire que le débiteur doit absolument pouvoir compter sur les contrats qu’il a noués précédemment lorsqu’il était in bonis, avec ses clients, fournisseurs, etc. Si jamais tous les contrats étaient rompus, du fait de la procédure collective qui le frappe, il serait inconcevable qu’il puisse se redresser.Un contrat est certes un lien de droit, un rapport juridique entre personnes mais c’est également une valeur patrimonial, c’est également un bien. Et donc si jamais le débiteur en difficulté perdait ses contrats, la valeur même de son actif diminuerait.La situation est donc très favorable pour le débiteur et il peut obtenir la poursuite de ces contrats noués avant le jugement d’ouverture et cela même s’il n’a pas payé ses dettes au titre de ces contrats. Son cocontractant ne pourra obtenir la résolution de ce contrat.En revanche, (situation encore favorable pour le débiteur) il pourra de manière facile se débarrasser des contrats noués avant le jugement d’ouverture qui ne lui paraisse pas utile pour sa société et pourrait contrarier son objectif de redressement.Tout cela est le régime de la continuation des contrats en cours qui a pour source l’article L622-13 du CCom.

A côté, le législateur a conçu un certains nombre de règles particulières pour certains contrats : Par exemple les contrats qui se rattachent au droit de propriété intellectuelle comme par exemple le contrat d’édition.C’est également le cas en ce qui concerne le contrat de bail d’immeuble qui est affecté à l’activité de l’entreprise. Il va falloir en quelque sorte combiner ce régime spécial avec le régime des baux commerciaux (droit commun de la continuation des contrats en cours, droit spécial des contrats en cours applicable aux baux et un autre droit).

Des règles particulières sont prévues, article L622-13 sixièmement du CCom.

1 er contrat : D’abord en ce qui concerne les salariés, la protection des salariés est la continuation de plein droit des contrats de travails. Le salarié n’a pas à mettre en demeure son employeur pour savoir s’il souhaite opter pour la continuation de ce contrat. Simplement, des licenciements économiques pourront être opérés en cours de la période d’observation. En cours de cette période, cela obéit à un régime allégé car il faut prendre des mesures rapides. Il doit être autorisé par le juge commissaire et ne sont possibles, selon article L631-17 CCom, que s’ils présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable. Il y a aussi les créances salariales impayées bénéficient, pas toutes mais certaines, d’un privilège très intéressant appelé le « super privilège des salariés », ce qui est prévu est la prise en charge d’une partie des salaires impayés par une assurance appelée l’IGS, article L622-13, sixièmement.

2 ème contrat : Le contrat de fiducie : En principe, il est soustrait aux dispositions de l’article L622-13 CCom sauf, précise la loi, s’il est prévu que le débiteur conserve la jouissance du bien mis en fiducie. Cette exclusion fait en sorte que le constituant (débiteur) ne pourra pas obtenir le retour de ce bien.

50

Article L622-13 offre un droit d’option à l’administrateur en faveur de la continuation ou non du contrat.

1. Le domaine d du droit de l’option :

La règle de la continuation des contrats en cours s’applique pour la sauvegarde et le redressement en cours de la période d’observation mais également lorsque la liquidation judicaire a été prononcée. En effet, depuis la loi de 2005, la liquidation judicaire n’emporte plus la fin de la société. Depuis cette loi, la cession d’une entreprise intervient lors de la phase de liquidation. Cette règle s’applique également en cas de liquidation judicaire lorsque l’entreprise n’est pas cédée à un repreneur.

L’application de la règle de la continuation des contrats en cours n’est pas subordonnée à la poursuite de l’activité. Pourquoi ? L’idée est que le liquidateur va vendre les actifs de la société pour obtenir le meilleur prix pour que ce meilleur prix soit reversé aux créanciers. Le but est de vendre au meilleur prix et cela peut prendre un peu de temps. On ne va pas vendre vite au plus bas prix, on peut prendre notre temps pour vendre au meilleur prix. Il est donc utile, voir nécessaire, que la société puisse continuer à obtenir le bénéfice de certains contrats, contrat d’assurance, contrat d’électricité, etc. Le régime est à l’article L641-11-1 du CCom. La règle de la continuation des contrats en cours est à l’article L622-13 pour la sauvegarde, elle s’applique à tous les contrats sauf contrats particuliers comme le contrat d’édition, etc. Et ne concerne que les contrats intuitu personae en particulier le contrat avec sa banque. Ce dernier article pose une règle d’ordre public importante, les clauses résolutoire ou de résiliation de plein droit qui ont été éventuellement stipulées dans les contrats et qui prévoient la rupture du lien contractuel, lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective, ces clauses sont réputées non écrites et sont donc frappées d’inefficacité. Mais en réalité il y a des exceptions. Les exceptions concernent notamment les contrats financiers, en particulier contrats sur les produits dérivés, c'est à dire les contrats sur les marchés à termes. Il est possible de stipuler dans ces contrats des clauses de compensation avec déchéance du terme, appelées dans le jargon professionnel « la close out netting ». La notion de contrat en cours vise tous les contrats à priori mais à vocation plutôt à s’appliquer pour les contrats à exécution successive, comme les contrats de téléphones, contrat de nettoyage de linge avec un professionnel, contrat de location, etc. Cela peut également jouer pour certains contrats à exécution spontanée, mais à condition que ce contrat s’inscrit dans une certaines durée. C’est le cas d’un contrat de vente à terme, il s’écoule un certains temps entre la conclusion du contrat et son achèvement de l’exécution.

Le contrat doit être en cours, cela s’apprécie au jour du jugement d’ouverture et plus particulièrement au jour où le débiteur ou l’administrateur exerce son option. Pour être plus précis, le professeur Dérida ou Mme Perronchon disent qu’il faut que le contrat soit en cours d’existence, en cours d’exécution. Le contrat en cours d’existence est celui qui a été conclut avant le jugement d’ouverture, mai il n’a pas totalement épuisé ses effets au jugement d’ouverture.On n’est pas en présence d’un contrat en cours, si le contrat a pris fin ou a été rompu avant le jugement d’ouverture.Il doit être formé au jour du jugement d’ouverture ? Difficulté pour le contrat de prêt et plus précisément le contrat de prêt de droit commun. Exemple un particulier consent un prêt à une entreprise, si jamais l’échange des consentements a eu lieu avant le jugement d’ouverture, mais que les fonds ont été remis par le préteur particulier après le jugement d’ouverture, on n’est pas en présence d’un contrat en cours car c’est un contrat réel qui se forme par la remise de la chose. Ce n’est plus un contrat réel pour les prêt consenti par des professionnels selon la jurisprudence, donc là on pourrait être en présence d’un contrat en cours si formé au jour du jugement. Il doit être en cours d’exécution : Cela veut dire que le cocontractant du débiteur ne doit pas avoir accompli l’obligation fondamentale dont il est tenu en vertu du contrat au jour du jugement d’ouverture. Il ne doit pas avoir accompli les prestations principales, les prestations caractéristiques du contrat (contrairement aux prestations accessoires). Peut importe que le débiteur est accompli les siennes, on se place ici du point de vu du cocontractant. Si on reprend l’exemple du prêteur particulier, si les fonds ont été remis avant le jugement d’ouverture, obligation fondamentale du préteur, ce n’est plus un contrat en cours car le cocontractant a rempli son obligation et peut importe que le débiteur n’est pas payé, c’est un élément indifférent. Ex : Contrat de construction, l’entrepreneur du bâtiment a accompli sa prestation avant le jugement d’ouverture, le chantier a pris fin car l’ouvrage a été réceptionné et placé. Même si le constructeur est encore tenu d’obligation légale envers le contrat, comme par exemple une garantie décennale, le contrat n’est plus en cours, car la garantie décennale à un caractère accessoire et n’est pas essentielle au contrat.

2. L’exercice du droit de l’option :

Le titulaire est l’administrateur qui va exercer sa mission et quelque soit la mission qui lui a été confiée. Si on n’a pas d’administrateur, l’option va être exercée par le débiteur lui même. Si jamais le débiteur opte en faveur de la continuation du contrat, il devra obtenir un avis conforme du mandataire judicaire. Le juge commissaire pourra alors être saisi. Article L627-2 CCom, en cas de liquidation judiciaire, l’option appartient au liquidateur. C’est normalement le cocontractant du débiteur en

51

difficulté qui doit susciter l’exercice de l’option de la part du débiteur ou de l’administrateur (a). Mais l’administrateur ou débiteur peut prendre l’initiative en ce sens (b).Dans ce cours on se mettra souvent dans l’exemple que c’est l’administrateur qui lève l’option dans nos cas, de manière à simplifier les choses.Deux hypothèses donc (a, b) :

a. A l’initiative du cocontractant :

La loi envisage surtout l’hypothèse où le cocontractant du débiteur en difficulté invite l’administrateur à se prononcer sur la poursuite de ce contrat. Comment ? En lui adressant une mise en demeure. Si cette mise en demeure est restée sans réponse pendant plus d’un mois, le contrat est résilié de plein droit, article L622-13, troisièmement CCom. Le juge commissaire peut raccourcir le délai ou accorder une prolongation de 2 mois pour prendre parti. Si le juge commissaire décide de proroger ce délai, on sera donc à trois mois maximum. Cette mise en demeure n’est pas obligatoire, mais il faut prendre cette précaution pour que le cocontractant puisse savoir le sort que va avoir ce contrat.

Lorsque l’administrateur est mis en demeure de se prononcer, il y a deux réponses possibles : - Il peut opter pour la continuation du contrat : Le contrat se poursuit dans les mêmes conditions que précédemment lorsque le débiteur était in bonis. Ce qui veut dire que chaque partie doit fournir la prestation qu’il a promis dans le contrat. Le cocontractant ne pourrait pas se prévaloir de l’inexécution par le débiteur de ses engagements antérieurs pour refuser d’exécuter ses propres prestations prévues par le contrat. Ce mécanisme de droit commun qui est l’exception de l’inexécution est donc neutralisé. Le débiteur doit exécuter le contrat mais la dette ne peut pas être payée, au moins pour les obligations qui sont nées après le jugement d’ouverture et il doit continuer à payer les dettes, comme par exemple il doit continuer à payer le contrat d’abonnement de téléphone. Le contrat doit donc se poursuivre aux mêmes conditions que celles du jugement d’ouverture. Avec une condition pour le cas où le contrat porte sur une somme d’argent, le paiement doit toujours se faire au comptant même si initialement le contrat prévoyait un différé de paiement. L’option en faveur de la continuation doit être opérée avec un certain discernement de la part de l’administrateur et non de façon arbitraire, s’il demande au cocontractant d’exécuter ses obligations contractuelles, par exemple lorsqu’il demande de livrer des marchandises, l’administrateur doit s’assurer qu’il dispose des fonds nécessaires pour exécuter ses propres obligations, ici pour payer le prix donc. Si contrat à exécution successive, et que l’administrateur s’aperçoit qu’il n’a pas les fonds nécessaires pour payer le terme suivant, il doit mettre fin à son contrat, sinon il risque d’engager sa responsabilité. Concrètement, il doit demander la résiliation de ce contrat même si précédemment il a opté pour sa continuation. L’option pour continuer un contrat ne revêt pas un caractère irréversible. S’il a opté pour la poursuite du contrat, mais que le débiteur n’est pas en mesure d’exécuter ses obligations contractuelles, le contrat sera résilié de plein droit sauf accord du cocontractant pour poursuivre. La sanction la plus grave, et qui s’accompagne de la sanction en responsabilité, est la fin de la période d’observation. Le Tribunal pourra ouvrir une liquidation judiciaire ou transformer un redressement en liquidation judiciaire, ce n’est pas très bon pour la société donc.- Il peut opter pour la non continuation du contrat : Si cela intervient à la suite de la mise en demeure du cocontractant, le contrat est alors résilié à la date d’exercice de l’option en faveur de la non continuation ou lorsque le cocontractant reçoit la réponse de l’administrateur (ou débiteur) qui n’est pas en faveur de la continuation. Il est résilié de plein droit également en cas de silence gardé, à l’expiration d’un délai de 2 mois éventuellement modifié par le juge commissaire, c’est un cas de renonciation tacite ici donc.

b. A l’initiative de l’administrateur :

Il est concevable que l’administrateur ou débiteur opte spontanément pour la poursuite du contrat, de manière express ou tacitement en continuant de verser ses obligations.

L’administrateur ou débiteur à la faculté de provoquer la résiliation du contrat, ce n’est pas pareil que s’il n’a pas les fonds pour continuer ici. Il peut se débarrasser des contrats dont on n’a plus besoin. C’est pour ne pas pénaliser les intérêts du cocontractant et c’est donc possible mais ne peut intervenir qu’à des conditions strictes :

- Encadré judiciairement car prononcé par le juge commissaire : Si cela est nécessaire au redressement et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. Il n’y pas un droit discrétionnaire à la résiliation pour l’administrateur ou le débiteur. Cela doit être motivé.

C. La recherche de solution de sauvetage

52

L’admi va egalement contribué a l’elaboration du plan mais il faut qu’il ait fait le bon diagnostic

1e. le bilan eco et socia

L623-1 code de commerce :C’est un examen de la situation de l’entreprise. Il prend la forme d’un rapport qui va preciser l’origine la nature et l’importance des difficultés presentées par l’entreprise. Et si l’entreprise exploite des installations classées le bilan doit être complete par un bilan environemental. Il est elaboré par l’admi le deb et en etant assisté d’un ad … ce rapport doit être communiqué au deb au CE ou a defaut DP au mandataire jud et au controleur. C’est sur la base de ce rapport que sera decidé le sort de l’entreprise soit qu’il n’y a pas d’issu possible donc il va être mis en fin a la periode d’observation, soit la po se poursuit jusqu’à son terme et le rapport servira de base a l’elaboration du projet.

2e.Le projet de plan

Par l’admi L6222-2 code de commerce. Ce projet de plan peut être realisé et presenté au trib tres en amont parfois au moment du depot de bilan lui même Dans le redressement judiciaire c’est l’admi et dans la sauvegarde c’est l’inverse L631-19 al 2.Le contenu : il comporte 3 volets qui correspondent au finalités poursuivies par une procédure collectives :

- Volet eco L626-2 code de commerce car le projet de plan doit determiner les perspectives : en fonction des possibilités et des modalités de l’activité et des moyens de financement = en fonction de la viabilité de l’entreprise sa faculté attendu de degager une marge de benefices.

- Un volet financier : prevoit les modalités du reglement du passif ainsi que les garanties eventuelles que le chef d’entreprise doit souscrir pour en garantir l’exécution. L’eventuel credit obtenu par les paiements reechelonnés sera garantit par des suretés perso ou reelles souscrit par 1/3 ou par une promesse de sureté ou encore une sureté sous condition suspensive de l’adoption du plan

- Volet social : il expose et justifie le niveau et les perspectives d’emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite de l’activité. C’est une fçon d’envisager le delestage d’une partie du personnel de l’entreprise. L628-2 envisage que dans ce cadre le projet de plan peut prevoir des licenciements pour motif eco et rappel les mesures déjà intervenu ainsi que les les actions a entreprendre…. Dans le cadre de la sauvegarde le deb est habilité des offres de la part de tiers L626-2 al 5 pour la reprise de l’entreprise : le deb les analyses et les presente au trib pour qu’il soit… dans le cadre du redressement judiciaire L631-13….

Chapitre 2 : le sort des partenaires du deb en difficultés

Une procédure collectives affecte les prerogatives des partenaires de l’entreprise en diff et au premier rang les creanciers et aussi les proprios d’un bien mis a la disposition du deb et si deb personne phys cela peut avoir une csqce pour son conjoint.

….Situation de l’entreprise a l’issu de la procédure collectives pour connaitre la situation exacte des partenaires et egalement du deb

Section 1 : les créanciers

Il faut distinguer les creanciers anterieurs et les creanciers posterieurs a l’ouverture. Il ne sont pas perçus de la même façon les premiers ont participé a la chute de l’entreprise donc doivent faire des efforts. Les seconds contribuent a la relève de l’entreprise car on dirait que ce sont eux qui financent le redressement de l’entreprise c’est pour cela que le legislateur leur a conféré des preogatives importantes exorbitantes du droit commun même, qui les inciter a contribué la la relève de l’entreprise. Ils ne sont pas tenu a la discipline de la procédure et ils ont un droit de poursuite de poursuivre du deb si non payé a la fin de la procédure et un droit de privilège….. ( chercher)

53

Pour distinguer anterieur et posterieur / créance : la date de naissance de la créance . si sa cause creatrice est anterieure au jgt peu importe que cette créance soit echut avant ou après la procédure. La determination de al date de la créance est source de contentieux sans fin. Notion large de la créance anterieure par la jurisprudence car il ne faut pas trop charger le passif c’est un raisonnement en opportunité. On observe un certaine reflu de al part de la jurisprudence qui semble s’orienter vers une notion moins extensives.

En matiere contractuelle : vente d’un b a un eb en diff contrat de vente conclu avant l’ouverture de la procédure et comme le vendeur a accordé un credit avec prix payable apres le jgt d’ouverture. On considere que la créance de prix est anterieure car née dès l’echange de prix solution favorable aux interets du deb. Aujourd'hui la jurisprudence aura plus facilement tendance a reconnaitre que la date de la naissance de la créance de prix est le jour delivraison du bien. Mais parfois la situation peut être plus complexe car vente precedé d’une promesse de vente et si jamais le deb a consenti avant le jgt d’ouverture une promesse d’acquisition d’un b et que cette promesse est levée avant le jgt d’ouverture la jurisprudence considère que la créance de prix est anterieur au jgt d’ouverture. Mais si jamais promesse synallagmatique peut être date des promesses reciproques pas de jurisprudence.Tjrs a propos de la vente d’un b mais cette fois vendeur est deb en diff qui a été frappé apres la vente d’une procédure collectives et que le b se relève defectueux ap le jgt d’ouverture : l’acheteur ve demander une refaction et la jurisprudence considere que cette créance de la part de l’acheteur est une créance anterieure car fait generateur est localisée a la conclusion du contrat et donc avant jgt d’ouverture et non pas au jour de l’apparition du risque arrêt… mais pas sur que la cour de Cassation dirait la même chose aujourd'hui.Pour les contrat aexecution successives si ce contrat en cours est continué on vaq proceder a une ventilation : les creances qui se rattache a des prestations avant le jgt d’ouverture seront anterieures et les autres posterieures

Droit de la respté :

en matiere de respté civ la jurisprudence pour determiner la date des DI prend en consideration la date de realisation du dommage et non pas la date de condamnation du deb. Donc si condamné apres jgt d’ouverture ce n’est qu’un jgt declaratif car ne fait pas naitre une situation juridique nouvelle donc pas prit en compte ce sera la date du dommage

respté environementale : c’est quand l’entreprise en diff a exploité un site industriel et a pollué l’environnement et donc a commis un dommage environnementale qui s’est prodiuot pdt toute la durée de l’exploitation de l’entreprise. Ce dommage crée une créance environnementale au benefice de la collectivité soit l’ ADEM. Pour des raisons d’interet general la jurisprudence differe la naissance de la créance en la rattachant a l’arreté prefectorale qui ordonne la consignation parle deb d’une somme d’argent destiné a financer les travaux de dépollution.

respté pénale : la jurisprudence ne v pas prendre en consideration la date de al commission de l’action mais la date de la condamanation du deb ene diff quand c’est lui qui est l’auteur de l’infraction car jgt penal est constitutif de droit. Donc créance posterieures si jgt apres jgt d’ouverture

§1. Les créanciers antérieurs au jgt d’ouverture

….Des règles restricitives :L’areet des poursuites individuelles, l’interdiction du cours des inscriptions et…Ces règles restrictives s’appliquent que l’on soit en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire.

1 ; l’arrêt des poursuites individuelles

La regle ici posée par L622-2 dans la sauvegarde est une regle tput a fait essentiel du droit des entreprises en deiff elle est la manifestation du principe d’egalité des creanciers. C’est unmoyen de preserver le patrimoine du deb et detache le droit des ED de la logique du droit des obligations qui

54

avantage les creanciers les plus malins les plus diligents. Donc les creanciers doivent être disciplinés et patients….

Cette regle a un coté pendant du coté du deb : interdiction de payé les dettes anterieures au jgt d’ouverture.

a. Domaine de la regle

α. Quant aux créances

ces creances doivent être certaines liquides et exigibles au jour du jgt d’ouverture et la créance doit aussi être echue. Donc bcp de créance ne sont pas concernées par cette regle d’arrêt des poursuites et si une créance n’est pas exigible au jour du jgt d’ouverture car pas echu donc pas a terme le prononcé du jgt ne change pas le caractere a terme de la créance : le jgt d’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ne rend pas exigible les creances non echues (L622-29 code de commerce) donc l’ouverture d’une procédure collectives n’emporte déchéance du terme de la créance tte clause contraire etant reputées non ecrites. En cas de liquidation judiciaire la regle est differentes elle est diametralement opposée L643-1 code de commerce dit que le jgt qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigible les creances non échues car la liquidation judiciaire va se traduire par une procédure de realisation du reglement glbal e tte les creances se qui ne serait pas concevable si toutes les creances etaient assortie de terme differents. Le paiement s’opere en fonction du rang des créancier et non par le terme de la créance.Nuance : si trib autorise cession les creances non echues interviendront a la date du jgt de cession de l’entreprise. Si pas de cession alors decheance du terme a la date ou le maintien provisoire de l’activité prend fin.

Cette regle de l’API a une portée vaste car s’applique a la fois aux creances ordinaqires et egalement les privilégiées. En realité elle s’applique egalement a certaines créance posterieur du jgt d’ouverture et qui ne beneficient pas du privilège des poursuites

β. Les destinataires des poursuites

cette regle ne neutralise pas les actions en revendication exercées sur un b detenu par le deb car action a caractere réel et non pas une action / a un droit de créance a caractere personnel. Mais si ….…En revanche la loi n’interdit pas les poursuites contre des tiers contre des personne qui ne serait pas le deb lui-même. Ex de la sous-traitance : si entrepreneur principal en procédure collectives le soustraitant conserve la possibilité d’être payé en action le maitre de l’ouvrage au titre de l’action directe conférée par l’art 12 loi 31 dec 1975. Cette action n’entre pas dans le chp d’application de l’API. L’action paulienne ou l’action oblique aussi car ne concerne pas le créancier.Action / cautionnement accordé au deb pour une dette contractée avant la procédure collectivesLe legislateur veut insiter les dirigeants de stés qui garantissent a deposer le bilan precocement avant qu’il ne soit trop tard et c’e’st pour cela L622-28 en matiere de sauvegarde prevoit que le jgt d’ouverture suspend jusqu’au jgt arretant le plan ou peononçant la liquidation judiciaire toute action contre les personnes physiques co obligées, ou ayant consentient une sureté personnelle ( cautionnement ou garantie autonome) ou personne ayant affectée ou ceder un b en garantie ( cautionnement réel et fiducie). Apres cet evenement les creanciers pourront actionné la personne phys mais le trib peut leur accorder un delai de grace ce qui n’est que du droit commun cf 1244-1 code civil. En revanche si caution personne morale la loi ne lui consent pas les memes faveurs : celui-ci pourra être actionné en paiement dès le jgt d’ouverture. Mais en application du droit des suretés on arait pas pu faire profité le garant autonome de l’API car pas de lien accessoire entre lui et le deb.

∑. La nature des poursuites

- Les actions en justice : de 2 ordres :

55

Celles qui ont un objet monetaires. Cela veut dire que le créancier d’une somme d’argent d’un deb en diff ne pourra pas obtnir la delivrance d’un titre executoire prealable d’un paiement forcé par le deb sous la forme d’une saisie : mais la jurisprudence retient une notion extensive de la notion de paiement et elle y rattache des objets extra monétaires. Ex dans le cas d’une obligation de ne pas faire ou de faire le créancier ici conserve le droit d’actionner son deb. Mais a oartir du moment ou on est en presence d’une obligation a premiere vue extra monetaire mais dont l’accomplissement necessite de la part du deb le deplacement d’une somme d’argent alors le créancier ne pourra pas activer cson deb pour être satisfait par ex com. 17 juin 1997 : obligation faite au deb de construiere un mur de soutanement mais cette obligation a été assimilée a une obligation monétaire en ce qu’elle implique le paiement de sommes d’argent pour une cause anterieures au jgt d’ouverture. Le paiement de somme d’arge,t dans le sens L622-21 est interdit même si le créancier n’est pas … finalement pour que l’excution de l’obligation extra monetaire ne soit pas assimilable a une somme d’argent il faut que le deb puisse remplir son obligation a l’aide de ces propres ressources.

Celles qui tendent a la resolution d’un contrat pour defaut de paiement d’une somme d’argent : L’article L622-1 CCom vise les actions en justice, les procédures d’exécution et les procédures de distribution. Les procédures d’exécution concernent toutes les procédures tant sur les meubles que les immeubles. Cela vise en réalité, aussi bien les mesures d’exécution proprement dites, comme les saisies immobilières, saisie de compte bancaire. Cela vise également les saisies attribution qui emportent transfert de propriété au profit du saisissant. Cela concerne également les saisies conservatoires qui emportent blocage, immobilisation du bien (objet de la saisie), au profit de ce créancier saisissant. Par exemple, on considère qu’une mesure d’expulsion d’un local, c'est à dire l’hypothèse où le bail a été résilié avant le jugement d’ouverture, mais que le débiteur a continué à occuper illicitement ce local, le propriétaire va donc chercher à obtenir son expulsion. Cette action peut être valablement accomplie ou poursuivie après le jugement d’ouverture.

- Fonctionnement : Observations sur les procédures d’exécution :

- Si le débiteur en difficultés est une personne physique mariée : Cette interdiction concerne aussi bien ses biens propres que ceux de la communauté. Même si le créancier saisis, non pas le débiteur en difficulté, mais son épouse in bonis, les procédures d’exécution mises en œuvre seront gelées donc. Même si cela porte sur les salaires de l’épouse in bonis, car ce sont des biens communs. En ce sens arrêt du 16 janvier 2010. C’est l’application de la règle doctrinale de l’effet réelle de la procédure.

- Sur les mesures conservatoires : Elles ne peuvent être pratiquées après le jugement d’ouverture. Mais si jamais une saisie conservatoire a été effectuée avant le jugement d’ouverture. Pour que cette saisie demeure efficace, il faut nécessairement qu’elle soit convertie en saisie exécution. Cela devra nécessairement être effectué avant le jugement d’ouverture. Si ce n’est pas le cas, la saisie exécution ne produit pas son effet normal, c'est à dire son effet attributif, elle est anéantie, elle est privée d’effet.

- Les saisies de créances, c'est-à-dire que cela concerne les saisies attribution et avis à tiers détenteur pratiqué par un officier public : La saisie créance est faite, non contre le débiteur lui-même, mais contre le débiteur du débiteur, que l’on appelle le tiers saisi. Logiquement cette saisie devrait pouvoir être faite après le jugement d’ouverture car elle est pratiquée par un tiers qui est par hypothèse in bonis. Ce tiers n’est pas concerné par la règle de l’arrêt des poursuites individuelles. En réalité, il n’est pas possible de raisonner ainsi car une créance n’est pas simplement un lien de droit entre le créancier et le débiteur. C’est aussi un élément de patrimoine, c’est un bien. C’est parce que la créance est considérée comme un bien que l’on ne peut pas pratiquée la saisie de créance après le jugement d’ouverture. En réalité, il existe un tempérament à cette règle qui concerne les créances dites à exécution successive. C'est à dire les créances qui se rattachent à un contrat lui même à exécution successive, comme par exemple un bail ou un contrat de location. Selon l’arrêt de la Chbre Mixte du 22 novembre 2002, si la saisie portant sur une créance à exécution successive a été pratiquée avant le jugement d’ouverture et bien elle produit ses effets sur les sommes normalement dues par le débiteur après le jugement d’ouverture. Et cela jusqu’à la fin du bail. La saisie porte également sur des prestations exécutées après le jugement d’ouverture. C’est ce qu’on appelle l’effet attributif immédiat attachée à la saisie attribution. La créance devient irrévocablement la propriété du créancier saisissant, elle est immédiatement sortie du patrimoine du débiteur donc.

- Enfin, le jugement d’ouverture arrête ou interdit toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture. Que la procédure concerne des meubles ou immeubles, dès lors qu’ils appartiennent au débiteur en difficultés. Cela concerne les procédures de distribution et donc, en cas de jugement d’ouverture, cette procédure cesse.

56

Cette règle, de l’arrêt des poursuites des procédures de distribution, on l’applique également dans l’hypothèse de la vente d’un fond de commerce par le débiteur en difficulté. Dans l’hypothèse où cette vente n’est pas devenue définitive au jour du jugement d’ouverture. Cela veut dire que le débiteur n’a pas reçu encore le prix de vente du fond de commerce vendu. En pratique, il faut savoir que le prix n’est jamais versé directement par l’acheteur au vendeur, mais il passe par un séquestre. Ce séquestre va faire parvenir au vendeur le prix une fois que la vente de fond est devenue parfaite. En matière de vente de fond de commerce, cela met toujours un peu de temps car il faut attendre que le délai d’opposition, que les créanciers ont le droit quand ils ont inscrit le bien, soit passé. Cass. Com. 8 juin 2010, la Cass a jugé qu’en vertu de l’arrêt des poursuites de distribution, la mission du séquestre prend fin automatiquement du fait de l’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur. Le séquestre doit remettre immédiatement les sommes au mandataire liquidateur de justice désigné par le tribunal.

b.Contenu de la règle de l’arrêt de poursuites individuelles :

Deux cas de figure :

- Si un créancier antérieurement au jour d’ouverture, assigne en paiement son débiteur ou s’il diligente une saisie après le jugement, son action est interdite selon l’article L622-1 du CCom. Elle sera irrecevable d’un point de vu procédural.

-Si un créancier a intenté une action en paiement ou en résolution avant le jugement d’ouverture, mais que cette action n’est pas parvenue à son terme au jour du jugement d’ouverture, l’action en justice est alors interrompue nous dit le texte. « Interrompu » n’est pas forcément le mot qu’il convient, car on parle de suspension car le créancier peut reprendre ses poursuites dès lors qu’il a déclaré sa créance au passif de la procédure. L’action a alors un objet différent de celui initialement prévu, elle n’a plus pour objet le paiement ou la résolution. L’article L622-22 du CCom nous dit qu’elle vise seulement à la constatation de la créance et à la fixation de son montant, le créancier ne pourra être payé donc.En ce qui concerne les procédures de distribution et d’exécution, elles sont arrêtées. Elles sont interrompues au sens juridique du terme, elles sont anéanties de manière définitive. Avec une petite exception qui concerne les saisies immobilières, entamées avant le jugement d’ouverture, mais qui n’ont pas été finies. L’article L642-18, al. 2 du CCom nous dit qu’elles peuvent être reprises au stade où elles ont été arrêtées mais cela uniquement en cas de liquidation judicaire.

1. L’arrêt du cours des inscriptions :

L’arrêt du cours des inscriptions est prévu par l’article L622-30 du CCom dans la sauvegarde « Il n’est pas possible d’inscrire, de faire publier, après le jugement d’ouverture, une sûreté réelle ». Plus exactement les hypothèques, les gages ou nantissements, ou encore les privilèges qui portent sur un bien du débiteur. Sinon elles sont frappées d’inefficacité, car cette mesure de publicité est souvent une condition de validité ou au moins une condition d’opposabilité au tiers. Mais la loi a prévu des exceptions notamment en faveur du vendeur de fond commerce. Il peut toujours inscrire son privilège malgré l’ouverture de la procédure collective qui frappe l’acheteur, c'est à dire son débiteur. Dans tous les cas, la loi interdit toujours l’inscription initiale mais pas le renouvellement de l’inscription. Seulement l’inscription initiale est interdite.

L’article L622-39 du CCom étend cette interdiction aux inscriptions qui visent les actes et décisions judiciaires translatifs ou constitutifs de droit réel. Par exemple, cela vise les ventes d’immeubles qu’elles soient volontaire ou forcées. Exception là encore, si les actes ont acquis date certaine avant le jugement d’ouverture. C’est le cas, si la vente d’immeuble est faite par acte notarié, car pas de risque que l’acte soit fait après le jugement d’ouverture et qu’il doit donc anti daté. Si le débiteur est marié, cela concerne également les biens qui font partis de la communauté.

2. L’arrêt du cours des intérêts :

La règle du cours des intérêts est exprimée à l’article L622-28, al 1er du CCom. Il nous dit que « le jugement arrêt le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que tous les intérêts de retard et majoration dus par le débiteur ». Cela veut dire que les créances antérieures au jugement d’ouverture, de toute nature (même créance salariale ou créance munie de sûreté par exemple), cessent de produire des intérêts à compter du jugement d’ouverture et cela pendant tout la durée de la procédure. Aussi bien pendant la période d’observation ou après l’adoption du plan par exemple.

Pourquoi cette règle ? Elle obéit à une double efficacité : - Elle est destinée à éviter de gonfler le passif.- Elle sert à limiter la fixation du passif, le passif antérieur est figé.

57

Conséquences : Les intérêts postérieurs au jugement d’ouverture sont définitivement perdus pour le créancier. Contrairement aux intérêts dus, antérieurs au jugement d’ouverture, ils ne peuvent être payés, mais ils ne sont pas perdus en théorie.

Les intérêts visés par l’article L622-28 CCom : - Les intérêts conventionnels : Prévus dans un contrat de crédit par exemple. - Les intérêts dits légaux : C'est à dire ceux qui sont dus normalement par le débiteur après une mise en demeure ou à la suite d’une condamnation. Ils sont révisés tous les ans. Décret du 27 février 2013, taux d’intérêt pour cette année est de 0, 4%.- Les intérêts de retard : C'est à dire les intérêts moratoires dus en cas de défaut de paiement- Les majorations : C'est à dire en réalité les pénalités dues en cas de retard dans le paiement de dette publique (dette fiscale ou cotisation en particulier)

Cette règle n’est pas absolue, elle est assortie de deux séries d’exceptions pour encourager la distribution du crédit à moyen ou long terme aux entreprises : -Exception qui concerne les prêts conclus pour une durée légale ou supérieure à un an : il doit se passer un an au minimum entre la date de la conclusion du prêt et la date prévue pour le remboursement de la totalité du capital. La jurisprudence assimile à cette hypothèse du prêt, les autres types de crédits, évidemment s’ils sont conclut pour plus d’un an. - Exception qui concerne les contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus : L’idée c’est d’une vente payable à terme ici.

Comme pour la règle de suspension des poursuites individuelles, les personne physique coobligées qui ont consenti une sureté personnelle ou qui ont affecté un bien en garanti, tous ces garants bénéficient de la règle du cours des intérêts. C’est uniquement dans le cadre de la procédure de sauvegarde et ne concerne uniquement que les personnes physiques.

B.La déclaration de créance :

Les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture, ainsi qu’en réalité certains créanciers postérieurs, ne peuvent être payés sauf exceptions. Ils doivent donc procéder à la déclaration de leur créance. Cette déclaration constitue en quelque sorte un substitut à la demande en paiement qui est paralysée. C’est une formalité tout à fait essentiel en droit des procédures des entreprises en difficultés car c’est d’abord grâce à cette formalité qu’il sera possible, pour le débiteur, de mesurer l’étendue de son passif antérieur et postérieur au jugement d’ouverture. Ce passif, il est essentiel d’en connaitre le plus précisément possible l’étendue, car de cette donnée dépend les perspectives de redressement de l’entreprise.

1. Le contenu de cette obligation de déclaration :

La question, à se poser est la nature juridique de la créance : la jurisprudence a eu une précaution oratoire, en effet Ass. Plé. Du 4 février 2011 nous dit que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice.D’abord une demande en justice suppose l’existence d’une prétention de la part du vendeur et aussi du créancier. Elle tend aussi à la reconnaissance de ses droits en vue de participer aux opérations d’apurement de passif et d’être payé de ses créances.Autre caractéristique, c’est la soumission de cette prétention à un juge : elle est soumise réellement à un juge commissaire qui décide de l’objet ou l’admission des créances.

i. Les créances concernées par l’obligation de déclaration de créance :

Ce sont d’abord les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture. Et cela que l’on se trouve dans la sauvegarde, le redressement ou la liquidation, ce que prévoient les articles L622-24 et suivants du CCom dans la sauvegarde.La déclaration vaut pour tout la procédure collective quelque soit les vicissitudes de que va connaitre la procédure. Par exemple, en cas de conversion de sauvegarde en redressement judicaire, ou en cas de prononcé de la liquidation judicaire en cours ou après la période d’observation, et bien on pense que c’était toujours la même procédure, le créancier n’est donc pas tenu de réitéré sa déclaration, en ce sens Cass. Com. 16 janvier 2007.L’arrêt Cass. Com. 22 janvier 2013, en cas d’ouverture de liquidation judicaire, la CA infirme cela et ouvre une autre procédure, la déclaration de créance initiale est suffisante. En cas d’ouverture d’une nouvelle procédure, ce qui est souvent le cas en pratique pour une liquidation judicaire, après la résolution du plan de sauvegarde ou de redressement, là c’est une nouvelle procédure, néanmoins le créancier est disposé de faire la déclaration dans la seconde procédure, article L622-27, troisièmement.Et puis certaines créances postérieures au jugement d’ouverture doivent être également déclarées, sauf certaines, comme la créance alimentaire.

58

En ce qui concerne le caractère des créances soumises à déclaration : - Ce sont les créances de somme d’argent. Cela s’applique aux créances qui ont une obligation de faire mais également celles de somme d’argent. - Cela concerne les créances chirographaires ou assorties d’une sureté. - Il n’est pas nécessaire qu’elles soient certaines, liquides ou exigibles. En effet, si elles étaient certaines, liquides et exigibles, elles auraient été payées avant le jugement d’ouverture. - Une créance conditionnelle, sous conditions suspensif par exemple, doit être déclarée. - Il en est de même d’une créance litigieuses, car sa validité ou existence contestée en justice. - De même pour les créances éventuelles.Toutes celles là doivent être déclarées. Pas nécessaire que le montant de la créance soit fixé ou connu au moment de la créance.

En revanche la créance n’a pas à être payée, lorsqu’elle est prescrite ou a été payée. Cass. Com. 3 mai 2011, sauf si le créancier se prévaut par un paiement par compensation de créances connexes. Les créances salariales et alimentaires ne sont pas soumises à déclaration. Celui qui se prévaut d’un droit réel, par exemple un droit de propriété, ce propriétaire n’est pas soumis à l’obligation de déclaration, il doit faire une action en revendication celui-ci.

ii. Auteurs de la déclaration :

La règle est posée à l’article L622-24, al 2 du CCom qui nous dit que la déclaration de créance peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix. Pas de difficultés, si le créancier est une personne physique. Plus compliqué, si le créancier est une personne morale.

Le représentant de la société : Normalement c’est le représentant légal qui fait la déclaration, le président du CA, le directoire, le DG, le DG délégué, le gérant, etc. selon les formes de sociétés. Le représentant de la société n’a pas besoin d’avoir un mandat car il tient son pouvoir de la loi.

Le préposé : A coté du représentant légal, un préposé peut valablement faire la déclaration de créance, cela pourrait être, pour une grande entreprise, un directeur financier par exemple. Mais ce préposé n’a pas son pouvoir par la loi, il tient son pouvoir de celui qui lui a consenti. Il faut qu’il ait reçu une délégation de pouvoir qui doit être régulière. Elle est régulière que si elle est donnée par une personne habilitée qui peut faire cette déclaration de créance. Mais là encore, la jurisprudence l’a admis, la délégation peut être donnée par le Conseil d’Administration ou le directoire alors même que se sont des organes internes à la société et qu’ils ne peuvent nullement engager la société vis-à-vis des tiers. Sur le plan formel, cette délégation doit être express, elle doit bien habiliter le bénéficiaire à procéder à la déclaration de créance. La jurisprudence n’est pas très stricte, elle dit que cela peut être des actions en paiement pour la société. Et puis cette délégation de pouvoir n’a pas besoin d’être réitérée pour chaque déclaration de créances, on peut se contenter d’une habilitation générale sans durée précise. Enfin, cette délégation doit être donnée antérieurement à la déclaration de créance.

On peut prévoir également des subdélégations dans les grandes entreprises, même régime que les délégations. Simplement les conditions en termes de pouvoir doivent être remplies à chaque maillon de la chaine.

Mandataire de son choix : La déclaration peut être faite par le créancier ou part tout préposé mais également par tout mandataire de son choix. Le mandataire concerne l’hypothèse où la déclaration est effectuée par une personne extérieure au créancier. C’est un tiers par rapport au créancier. Ce mandataire sera généralement le chef de fil du pool bancaire qui représente tous les membres du pool bancaire.Il faut se référer au CPC, article 853, al 3. Il nous dit qu’en cas de demande de justice, de manière générale, c'est à dire quelque soit son objet, le mandataire sauf s’il est avocat doit justifier d’un pouvoir spécial. L’avocat n’a pas à justifier d’un pouvoir donc.Cass. Com. 17 février 2009, cela ne bénéficie pas à la secrétaire de l’avocat. On parle ici de mandat ad litem donc.La jurisprudence a donc énoncé une règle connue, la personne qui déclare la créance d’un tiers, elle doit, si elle n’est pas avocat, être munie d’un pouvoir spécial donné par écrit. Ce pouvoir donné par le créancier doit être spécial. Cela veut dire qu’il vaut pour une déclaration de créance particulière donc si le créancier à plusieurs créances, il doit à chaque fois renouveler le mandat consenti au tiers.

59

Elément de preuve du mandat : La difficulté est de prouver le mandat, la recherche d’élément de preuve du mandat a posé beaucoup de difficultés. La jurisprudence considère que la preuve ne peut être déduite des circonstances de la cause, il ne peut y avoir un mandat implicite. Ce n’est pas parce que l’on est chef de fil ou chef de pool que l’on a le droit de déclarer la créance au passif, la qualité de « chef de fil » ne lui donne pas le droit de déclarer la créance. Et donc lorsque la déclaration est faite par un préposé ou un tiers, c’est à lui de prouver qu’il est habilité à procéder à la déclaration selon les règles de droit commun. Pour cela, il doit simplement produire le mandat dont il se prévaut. Normalement ce mandat ou cette délégation de pouvoir sera produit avec la déclaration de créance elle-même. On peut également concevoir que ce mandat ne soit délivré qu’ultérieurement. Et précisément s’agissant de la preuve en ce qui concerne la délégation de pouvoir du préposé, la jurisprudence a admis qu’elle pouvait être apportée jusqu’à ce que le juge statue sur l’admission de la créance, y compris après le délai de déclaration de créance, ce qui peut donc être long. Par la production de document n’ayant pas date certaine, Ass Plé. 4 février 2011. Risque que le mandat soit anti daté ici alors.

Diff dans le contexte des faillites transfrontieres quand l’auteur de la declaration n’appartient pas au droit français ce qui s’est passé dans BELVEDERE 14 sept 2011 : il appartient a la loi qui est celle source de la créance declarér de definir la qualité du créancier. Dans cette affaire par application du droit de new-york le trustee qui n’existe pas en droit français : les juges ont considéré que le trustee qui avait procédé à la declaration était fondé a revendiquer la qualité de créancier personnel donc pas besoin de justifier l’existence d’un droit special

c.forme de la declarationelle n’est soumise a aucune condition de forme particulière la pratique tend a considérer qu’elle devrait donner lieu a un écrit adréssé en rar pour des raisons de preuve. Mais ce que l’on constate actuellement en jurisprudence c’est un certain assouplissement de la forme en jurisprudence : com. 17 dec. 2003 : telecopie ok.Le contenu de la declaration 15 fev 2011 : le code de commerce ne prevoit pas la forme precise que doit revetir l’écrit par lequel le créancier procede a sa declaration, les juges du fd ont une appreciation souveraine de voir si terme non equivoque quant a la volonté non equivoque de reclamer sa créance par le créancier dans la procédure collectives ; l’écrit n’a pas besoin d’être intitulé declaration de creances ; dans cet arrêt la missive accompagné des factures impayées est une declaration de créanceLa declaration doit mentionner le montant de la créance et ci celui-ci n’est pas chiffré au jour de la declaration elle doit alors declaré L622-24 al3 sur la base d’une evaluationElle doit contenir egalement les elements de natures a prouver l’existence et le montant de la créance. Ainsi que les modalités de calculk des interets dans l’hypothèse ou elle echappe a l’arrêt des poursuite ; l’indication des juridictions saisies si créance litigieuse ; les suretés reelles dont elle est assortie faute de quoi elle sera chiro. Le b sur lesquel porte ses suretés quand c’est le deb qui est en diff mais pas si ce n’est pas le cas. Mais dans ce cas il vaut mieux quand même le mentionner.Il existe des rgles speciales pour les creances fiscales sociales.

d. Délai de declaration

Le delai pour proceder a la declalrationet surtout le pt de depart du delai depend de la nature de la créance donc 5 pt a predre en considération :

- 1e : créance post au jgt d’ouverture : 2 mois a compter de la pub au bodacc R622-24 c’est un delai prefixe

- 2e : les creanciers anterieurs benficiaires d’une sureté publiée comme hypothèque ainsi que les creanciers liés par un contrat non publié comme credit bail : ceux-ci beneficient d’un regime de faveur ils sont avertis personnelement par le mandataire judiciaire de l’ouverture de la procédure envers leur deb. Pour eux le delai de declaration part a compter de la reception de l’avis qui leur est adréssé par le mandataire judiciaire

- 3e : les creanciers au titre d’un contrat en court qui a été resilié : ils beneficient d’un delai d’1 mois supplementaire a compter de la resiliation pour declarer leur créance resultant de cette resiliation. La creace qui correspond aux indemnité ou au créance de resiliation et en application de L622-13 ces creances de penalité par une fiction leg le est traitées comme une créance anterieur au jgt d’ouverture et est soumise a declaration au passif avec un delai de 3 a compter de la declaration duk.

60

- 4e : victime d’une infraction penale qui se sont constituées parties civile au titre de leur créance d’indemnisation. Delai d’un mois qui court a compter de la date de la decision definitive ( date de l’arrêt d’appel confirmant ou infirmant le jgt de premier ressort et cet arrêt d’appel rendu apres le jgt d’ouverture) qui fixe le montant des DI. Dans l’hypothèse où ce jgt d’appel a été rendu apres le jgt d’ouverture.

- 5e : créance posterieures jgt d’ouverture. Doivent être declaré comme les anterieurs. Delai de declaration de 2 mois a compter de de leur exigibilité

e. La sanction de l’omission de declaration ou de declaration tardive

Le créancier est forclos mais sa créance n’est pas eteinte : L622-26 al1 : le créancier n’est pas admis a faire valoir ses droits dans les repartitions et dividendes. La jurisprudence l’a synthetisé de la manière suivante : la créance est inoposable a la procédure collectives : 3 nov 2010. Mais ce créancier semble pouvoir poursuivre en paiement la caution et cela notament en cas de liquidation judiciaire cf important arrêt du 12 juillet 2011 car cette non declaration n’est pas une exception inherente a la dette donc la caution ne peut l’opposer au créancier pour se soustraire au paiement de sa dette. Mais la caution doit pouvoir être dechargé de son obligation a la dette en invoquant le benefice de subrogation ou de cession d’action art 2814 code civil cf 19 fev 2013 dans le cadre de la liquidation judiciaire. La loi L631-14 al 6 a precisé que l’inopposabilité benficie aux personne phys ayant cedée un b en garantie mais uniquement dans le cadre de la sauvegarde et seulement pdt l’exécution du plan. Selon L622-26 le créancier peut obtenir un relevé de forclusion : seulement dans deux circonstances :

- L’absence de declaration n’est pas due a son fait- Quand le deb a volontaire omis de mentionner la créance concernée lors de l’etablissements

de la liste des creanciers connus qu’il doit adresser au mandatiare

La demande de relevé de forclusion doit intervenir dans les 6 mois de la pub au bodacc. Mais en ce qui concerne les creanciers anterieurs devant être informé personnelement le delai court a compter de la date de reception de l’avis. Si pub tarde et donc posterieure a l’avis alors la date de depart celle de la pub au bodacc 30 oct 2012

f. La declaration de créance dans la SFA

Les creanciers financiers et les autres ; les creanciers financiés anterieurs au jgt d’ouverture on avait dit que s’ils ont participé a la procédure de conciliation ils sont donc normalement connu alors ils sont dispensé de declaration au passif. L628-5 du code de commerce prevoit qu’une liste des creances a la date de l’ouverture de la SFA est etablie par le deb et cette liste est certifié par le comissaire au compte et eventuelement par l’expert comptable.Ces creances benficient d’une presomption de declaration c'est-à-dire elles sont reputées declarées sous reserve de leur actualisation par le créancier. Si les creanciers financiers n’avaient pas participé a l’accord de conciliation ils doivent alors declarer leur creances dans les conditions de droit commun. En ce qui concerne les creanciers non financiers la procédure de SFA ne produit aucun effet a leur encontre ils sont donc en principe dispensé de declaration au passif.

2.les suite de la declaration de creances

a. La verification

adréssé par son auteur au mandataire ou au liquidateur L624-1 code de commerce

c’est une operation qui consiste a s’assurer de l’existence et du montant de la créance declarée puis a en etablir une liste destinée au juge commissaire qui contient des propositions : d’admissions des creances ou encore le rejet ou encore de renvoi devant la juridiction competente quand créance litigieuse.C’est donc un tri selectif entre les creances qui merite d’être payées et celles qui a priori ne le peuvent pas ; mais le mandataire judiciaire ne fait que des propositions c’est le juge commissaire qui tranchera.

61

Le MJ est tenu au prealable de sollicité les informations necessaires et L622-27 prevoit que le MJ doit solliciter le deb et l’invité a faire connaitre ses explicationsPour eviter l’enlisement de cette phase de verifi le trib va fixer un delai limite qui n’est a priori pas possible de prolongerCette phase de verif est en principe obligatoire dans la sauvegarde et le redressement judiciaire mais ne s’impose pas dans le cadre de la liquidation judiciaire en ce qui concerne les creances chiro L641-4 al2 prevoit « … »

b.la decision du juge commissaire JC

il est competent pour statuer sur le sort de la créance declarée il peut ^prendre 3 types de decisions :- Admissions ce qui ne veut pas dire que la créance sera absolument payé car depend de l’actif

pour l’admission- ou rejet de tout ou partie de la créance - Il peut se declarer incompetent au profit d’une autre juridiction si instance pdt par ailleur

Sa decision est susceptible de recours : deb et MJ peuvent faire appel. Mais quand cette decision est devenu definitive la créance declarée est elle même devenue definitive elle ne peut plus ettre contestée : dans son existence son montant ainsi que les suretés dont elle est assorties

§2. Les creances posterieures au jgt d’ouverture

Ex concret ayant agité la doctrine a une certaine époque : une caution d’un deb en diff qui a desinteresser le créancier apres le jgt d’ouvertuer a la suite de quoi elle va vouloir exercer un recours contre le deb principal qui est deb en diff. Si subro … mais si perso apres paiement le fait generateur c’est le paiement effectué par la caution au profit du créancier c'est-à-dire un evenement posterieur au jgt d’ouverture : si on se limite au critere chronologique on abouti a des situations contraires a la politique de la loi allant vers le redressement de l’entreprise. La doctrine avait alors proposé de renforcer le critere d’un critere teleologique la notion d’utile a la procédure et d’abord au deb c'est-à-dire favorise le redressement de l’entreprise en diff. Cette suggestion a été reprise par la loi de 2005

A. Les creances posterieures privilégiées : les creances de l’art 40 de la loi du 25 janvier 1985 avant sa codification dans cococ mais aujourd'hui L622-17

Applicable a la sauvegarde et par renvoi au redressement judiciaire. L641-13 adapte la regle au contexte de la liquidation judiciaire.

1. Le domaine du privilège de procédure

2 séries de critères cumulatif :- 1 : créance née regulièrement apres le jgt d’ouverture : l’acte a l’origine de cette créance doit

avoir été pris dans le respect des règles de repartition des pouvoirs du deb et de l’administrateur fixées par le trib. Elle doit être née a l’occasion d’une activité permise : l’activité doit correspondre a l’objet social, ne pas être a l’origine illicite, si née a l’occasion d’unefte delictuelle dans le cadre de l’activité ordinaire de l’entreprise alors regulièrement

- 2 : critère theleologique : elle doit être utile c'est-à-dire être née soit pour les besoisn du deroulement de la procédure de suvegarde, liquidation redressement ou de la periode d’observation. Les creances nées dans ce cadre comme les depenses nécessaires ou utiles a la procédure. Soit les creances en contrepartie d’une prestation fournit au deb pdt la periode d’observation ou en cas de sauvegarde ou redressement ou apres jgt de liquidation si ce jgt a permis le maintient provisoire de l’activité. Peu importe que le deb soit phys que ces creances soient nées d’une activité prof sf EIRL.

2. Le contenu du privilège de procédure

2 séries de prerogatives :

62

a. Le droit au paiement a l’echeance

Alors que les creanciers anterieurs a l’ouverture sont soumis a la procédure collectives, les creanciers elisible au privilège de procédure sont mis dans une situation comme si le deb était in bonis…

… la regle des poursuites individuelles est ecartées ici c'est-à-dire qu’en cas de declaration ce créancier pourra obtenir un titre executoire ou encore la resiliation du contrat comme ceux en court continués pdt la procédure ; il pourra mettre en œuvre des procédure d’executions mais petite reserve car ce créancier ne pourra pas exercersaisie attribution sir les sommes versées par les deb du deb en diff anterieurement au jgt car elles sont insaisissables ( dpiventy être deposées a la caisse des dépôts et consignation

b. La priorité de paiement

Elle est subsidiaire : elle s’appliquera que si le créancier post et privilègié n’a pas été payé a echeance par l’administrateur. Ces creanciers vont participer avec tous les creanciers privilégiés au repartion qui est le partage du prix des b du deb en diff qui vont être vendu ou au partage du ^rix de l’entreprise qui sera versé par l’entrepreneur en contrepartie de la cession globale totale ou partielle de l’entreprise.Les creanciers privilégiés de procédure peuvent en perdre le benefice quand créance pas portée a la connaissance des organes de la procédureIls sont soumis a des conditions de delmais : 1 an a compter de la fin de la periode d’observation dans le sauvegarde ou redressement et dans le cadre de la liquidation judiciaire dans un delai de 6 mois a compter de la pub du jgt de liquidation ; en cas de poursuite de l’activité et de ladoption d’un plan de cession dans un delai d’1 an à compter de l’adoptionCe privilège général qui s’exerce sur l’ensemble des b mobiliers et immobiliers du deb en diff. Comme tout privilège il va accorder a son titutlaire un rang un calassement. C’est un double calassement :

- Externe : consiste a apprehender globalement les creances posterieures privilégiés et les autres

- Interne : a l’interieur des creances privilégiés leur attribué un calssement entre elles

α. Le classement externe

quand redressement ou saiuvegarde : le privilège de procédure prime l’ensemble des creances a l’exception de 3 categories de creances anterieures :-1e : créance garanties par le super privilège des salariés : créance salariales anterieures au jgt d’ouverture dans la limite de 60 jrs de travail2e ; créance garanties par les frais de justices : celles nées regulièrement ap le jgt d’ouverture pour les besoins du deroulement de la procédure.3e : créance garanties par le privilège de new money c'est-à-dire celui qui couvre les nouveaux credits non remboursées dans le cadre d’un accord de conciliation homologué ce qui sous entend que l’accord a echoué4e : créance de privilège de procédure

Lorsque la répartition intervient dans le cadre de la liquidation judiciaire, points communs avec la sauvegarde et le redressement : le privilège prime l’ensemble des créances : créances antérieures au jugement d’ouverture assorties de sûretés spéciales sur les biens du débiteur. Elles sont limitativement énumérées par la loi :

- sûretés immobilières = hypothèques, gage immobilier- sûretés mobilières spéciales assorties par un droit de rétention, qu’il soit effectif (hypothèse du gage avec

dépossession) ou un droit de rétention fictif (loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie  : validation de concéder un droit de rétention fictif au créancier : la publicité fait office à la dépossession effective) => elles viennent au 4ème rang

- le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipe : les créances antérieures assorties de sûretés ne figurant pas dans cette énumération légale (cas du nantissement du fonds de commerce : il est primé par les créances éligibles au privilège de procédure) => elles viennent au 5ème rang

Béta : le classement interne :Toutes les créances postérieures privilégiées ne sont pas traitées de la même manière : elles font l’objet d’un classement

els unes par rapport aux autres (presque identique qu’on soit dans la SJ, RJ ou LJ).

63

Les créances salariales postérieures au JO qui ne sont pas prises en charge par l’A.G.S. (Agence de Garantie des Salaires).

Ensuite, créances de prêt, à la fois sur le capital et sur les intérêts, le prêt pouvant ou non être consenti par un établissement de crédit, ainsi que les créances procédant d’un contrat en cours pour lesquelles le créancier accepte un différé de paiement (= un crédit-fournisseur). CEPENDANT, ces prêts et délais de paiement doivent être autorisés par le juge commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l’activité + faire l’objet d’une mesure de publicité.

Créances salariales postérieures au jugement d’ouverture avancées aux salariés par l’A.G.S. On parle de sommes payées aux salariés => ce ne sont pas eux qui bénéficient du privilège de ce rang MAIS l’A.G.S. (= mécanisme d’assurance  : elle a consenti une avance => exercice d’un recours contre l’employeur en difficulté, car comme tout assureur, l’A.G.S. est subrogée dans les droits du salariés, bénéficiaires de l’assurance). Cela ne concerne le cas que de la LJ.

Enfin, toutes les autres créances postérieures privilégiées selon leur rang : créances de prêt postérieures non autorisées par le juge commissaire ; éventuelles sûretés lorsque le créancier a consenti un crédit au débiteur : le créance chirographaire bénéficiant d’un privilège de procédure viennent à la toute fin.

Paiement au mar-le-franc = proportionnellement au montant global des créances.

A) Les créances postérieures non privilégiées

Ces créances sont de deux ordres : créances nées régulièrement après le JO, MAIS elles n’obéissent pas au critère téléologique : pas utiles à la procédure, ou elles ne sont pas nées régulièrement.

Créances nées régulièrement MAIS pas utiles à la procédure : elles sont soumises au même régime que les créances antérieures à la procédure => déclaration au passif ; soumission aux règles ordinaires des créances antérieures = arrêt des poursuites individuelles + pour le débiteur, interdiction des paiements. Si le débiteur est une personne physique, les créances alimentaires postérieures au jugement d’ouverture échappent à toutes ces contraintes.

Créances nées irrégulièrement : ce qui les distinguent des autres = elles sont totalement exclues de la PC : même pas soumises à l’exigence de déclaration au passif => le créancier est totalement exclu des répartitions au passif. Il n’a qu’une infime chance d’être payé : il ne sera payé qu’après la clôture de la PC, et à la condition que cette PC ne soit pas elle-même clôturée pour insuffisance d’actif, car cela voudra dire que même les créanciers réguliers n’ont pas été totalement désintéressés.

Section 2   : Les propriétaires

Une personne est propriétaire d’un bien détenu par le débiteur en difficulté. En principe, il n’a pas la qualité de créancier : il est titulaire d’un droit réel. En principe, le vendeur sous réserve de propriété, pas totalement payé, est normalement pas tenu de déclarer sa créance au passif : s’il n’est pas payé, il peut récupérer le bien détenu par le débiteur (sorte de dation en paiement) MAIS c’est risqué : la valeur du bien récupéré peut être inférieure au prix.

L’action n’a pas de caractère personnel. C’est l’action en revendication, non soumise à la règle de l’arrêt des poursuites individuelles. Elle vise à faire reconnaître son droit de prorpiété sur un bien détenu par le débiteur en difficulté. Lorsque le bien est meuble, la revendication est en principe obligatoire. Si le propriétaire ne s’y soumet pas, gros risque  : son droit de propriété sera inopposable à la procédure collective. Raison = les biens qui sont en la possession du débiteur participent de ce que l’on appelle sa solvabilité apparente : les tiers et plus spécifiquement les créanciers ayant traités avec ce débiteur en difficulté peuvent légitimement croire que ces biens font partie de leur droit de gage général, donc appartiennent au débiteur en difficulté.

La revendication peut servir au débiteur lui-même : il a besoin de savoir, du fait de l’ouverture de la PC, s’il va pouvoir compter sur les éléments d’actifs en sa possession MAIS ne lui appartenant pas : il craint que les propriétaires veuillent récupérer ce qui leur appartient de peur que cela soit appréhendé par les autres créanciers.

Enfin, la revendication informe les tiers = créanciers du débiteur en difficulté.

Pour les biens immobiliers, la procédure de revendication ne s’impose pas : l’apparence ne joue pas en matière immobilière : le débiteur qui détient un bien immobilier ne lui appartenant pas peut être aussi bien propriétaire que locataire. Il faut compter sur la publicité foncière pour connaître le propriétaire de l’immeuble => le droit de propriété est donc incontestable.

Arts. L 624-9 et suivant et R 624-13 et suivants C.com. pour la SJ (application aussi au RJ et à la LJ) :

§ 1   : Le droit commun de la revendication

64

A) Domaine de la revendication

Nature juridique de l’action en revendication : elle se définit comme celle qui vise à la reconnaissance d’un droit de propriété sur un bien, à des fins d’opposabilité à la PC = aux créanciers du débiteur en difficulté. CE N’EST PAS UNE ACTION EN RESTITUTION DU BIEN : ça n’est que la conséquence de la revendication si celle-ci est admise. La revendication peut s’appliquer à tous les biens à caractère mobilier, qu’ils soient corporels ou incorporels, dès lors qu’ils se trouvent entre les mains du débiteur, à quelque titre que ce soit, dès lors, selon l’art. L 624-16 aliéna 1 er C.com., qu’ils lui ont été remis à titre précaire. Raison de la précision = le débiteur doit être considéré comme un simple détenteur du bien et non comme un véritable possesseur. Il ne peut pas se prévaloir de l’art. 2276 C.civ. = en fait de meuble, la possession vaut titre, qui ferait échec à la procédure de revendication.

Cette détention de manière générale de la part du débiteur a pour source un contrat  : contrat de dépôt par exemple : dans le cadre d’un dépôt-vente.

Autre hypothèse de l’exercice de la revendication : le bien meuble appartenait à l’origine au débiteur en difficulté, MAIS ce débiteur en a transféré la propriété à un fiduciaire dans le cadre d’un contrat de fiducie => transfert du bien dans un patrimoine fiduciaire, MAIS par convention, le débiteur conserve la jouissance du bien. Le bénéficiaire de la fiducie est expressément apte à revendiquer son bien entre le constituant faisant l’objet d’une PC lorsque celui-ci est demeuré entre ses mains. Précision heureuse apportée par l’ordonnance du 18 décembre 2008.

Le propriétaire est dispensé de faire connaître son droit de propriété lorsqu’il a pour source un contrat qui a fait l’objet d’une mesure de publicité : certains contrats doivent obligatoirement ou à des fins d’opposabilité faire l’objet d’une mesure de publicité : par exemple : cas du crédit-bail : publicité comptable ; contrats portant sur des droits de propriétés industriels : concession de brevets ou de marques : contrats à inscrire sur un registre tenu par l’I.N.P.I.

B) La procédure de revendication

Elle est très formaliste : enfermement dans un certain délai : en principe, la revendication doit intervenir dans un délai de 3 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC. Si jamais le contrat, qui est la source du droit de propriété du cocontractant du débiteur en difficulté est en cours au jour du JO, le point de départ du délai de revendication est le même = publication du JO, MAIS la restitution du bien va alors être retardée : elle interviendra à la résiliation ou au terme du contrat : art. L 624-10 I C.com. Ce délai de 3 mois est préfixes => il ne peut ni être interrompu ni être suspendu.

Procédure formaliste aussi car conditions de forme très minutieuses, particulières : procédure se déroulant en 2 étapes : 1ère étape : d’abord, demande d’acquiescement = demande amiable, PAS EN JUSTICE, adressée par le revendiquant à

l’administrateur dans la SJ ou dans le RJ, ou bien au débiteur lui-même s’il n’y a pas d’administrateur, ou cette demande est adressée au liquidateur dans le cadre de la LJ. Elle doit être formulée dans les 3 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC par LRAR. L’organe compétent, le destinataire a un mois pour répondre : soi il acquiesce à l’intérieure de ce délai d’un mois à compter de la réception de la demande, et le propriétaire se voit reconnaître la propriété de son bien, et peut éventuellement le récupérer ; soit il refuse ou ne répond pas (le silence pendant 1 mois à compter de la réception de la demande vaut refus d’acceptation de la demande) => passer à la 2ème étape.

2ème étape : le prétendu propriétaire doit à peine de forclusion saisir le juge commissaire par voie de requête dans un délai d’un mois à compter du refus explicite ou implicite de l’acquiescement. En cas de désaccord, c’est donc le juge commissaire qui tranchera.

Si le propriétaire du bien n’a pas respecté les conditions de forme ou de délais, il est forclos. Théoriquement, il ne perd pas le bénéfice de son droit de propriété MAIS il sera inopposable à la PC, donc à l’égard des créanciers du débiteur en difficulté. Concrètement, le bien sera réintégré à la PC : il fera partie du gage apparent des créanciers du débiteur en difficulté, et ils pourront se prévaloir de cette apparence et appréhender le bien pour le vendre. Pour que le propriétaire fasse valoir ses droits, il faudrait qu’il puisse apporter la preuve que tous les créanciers du débiteur en difficulté avait connaissance de son droit de propriété (c’est une diabolica probatio : en pratique, preuve impossible à rapporter).

C) Objet de la revendication

Art. L 624-16 C.com. : la revendication prote sur un bien qui se retrouve en nature au moment de l’ouverture de la PC entre les mains du débiteur. En nature = la revendication doit porter sur le bien même remis par son propriétaire au débiteur, et non sur un bien différent, même si ce bien différent présente des similitudes à celui remis au débiteur en difficulté. En cas contraire, le droit de propriété est définitivement perdu : il est caduque faute d’objet.

Si jamais le bien à revendiquer n’est plus en nature au jour du JO entre les mains du débiteur, cela sera problématique  : l’ancien propriétaire du bien ne sera plus titulaire que d’un simple droit de créance contre le débiteur en difficulté, d’un montant égal à la valeur du bien (fraction impayée du prix de vente en cas de vente sous réserve de propriété)  : fait générateur résidant dans la remise du bien au débiteur, évènement antérieur au JO + créance chirographaire => créance ordinaire soumise à

65

déclaration au passif… Règle contraignante et sévère pour le propriétaire : il n’est pas souvent en mesure de contrôler l’usage du bien qu’il a remis au débiteur, puisqu’il en a perdu la détention. La revendication est parfois un droit un peu théorique. Le propriétaire est protégé par l’abus de confiance (délit), MAIS cela ne va pas forcément suffire.

Pour le débiteur : le bien remise par le propriétaire représente une valeur économique : en l’utilisant, le débiteur exerce son activité, génère des recettes l’aidant à se redresser => sur le principe, il est légitime qu’il puisse effectuer sur les biens qui lui sont remis, même s’il n’est pas propriétaire, des opérations matérielles ou juridiques (ventes ou reventes avant même d’avoir fini de le payer : exemple d’un grossiste achetant des biens à un industriel et revendant à des détaillants). Il est légitime parfois aussi qu’il puisse transformer le bien remis : par exemple : le fabriquant de meubles achetant des billes de bois : il ne va pas les garder intacts dans ses locaux : le but est de transformer et fabriquer des meubles pour les revendre ; il n’est pas propriétaire des billes. Dans d’autres cas, les biens peuvent être mélangés à d’autres : par exemple : traiteur achetant à un maraicher des légumes pour les mélanger et faire un bon plat…

En raison du risque que peut risquer le propriétaire, le législateur s’est efforcé de faciliter l’exercice du droit de revendication du propriété : hypothèse de la vente sous réserve de propriété.

D) La restitution du bien

Elle est liée à la revendication : s’i lest fait droit à la demande de revendication du propriétaire, au jour du JO, il sera considéré comme propriétaire. Cela débouche sur la restitution du bien sans avoir à formuler une demande : art. R 624-13 alinéa 4 C.com. : la demande en revendication « emporte de plein droit demande en restitution ». Si le propriétaire est dispensé de revendiquer son bien (droit de propriété faisant l’objet d’une mesure de publicité), il faudra qu’il exerce une action en restitution s’il souhaite récupérer son bien. MAIS sinon, elle ne s’impose pas.

Régime : procédure en 2 étapes :Demande amiable devant l’amdinistrateur.Requête adressée au juge commissaire en cas d’échec de la 1ère étape.La différence par rapport à la revendication = demande qui n’est enfermée dans aucun délai.

En réalité, la restitution n’est pas automatique : le prorpiétaire cherche surtout à ce que son droit de propriété soit reconnu comme tel et incontestable. Raison = il va récupérer un bien usagé sans savoir forcément quoi en faire… + pas facile à revendre + si jamais le débiteur en difficulté perd la jouissance du bien, ce n’est bon pour personne : s’il continue à bénéficier de la jouissance du bien, il pourra générer des recettes, MAIS sinon, il ne pourra plus rien percevoir.

§ 2   : Le vendeur de meuble

A) La vente ordinaire

Lorsque l’acheteur d’un bien est soumis à une PC, son vendeur est a priori dans une situation relativement délicate : il est privé des protections que lui offrent le droit commun de la vente. En réalité, la loi prévoit plusieurs hypothèses, 3 essentiellement :

1ère hypothèse : la vente a été résolue : si la vente a été résolue, l’art. L 624-12 alinéa 1er C.com. autorise expressément le vendeur à revendiquer le bien vendu entre les mains du débiteur, à condition que l’acheteur n’ait pas payé le prix et que la vente ait été résolue avant le JO soit par une décision de justice passée en force de chose jugée (résolution judiciaire), soit par le jeu d’une clause résolutoire (résolution conventionnelle). Comment expliquer que dans cette hypothèse, le vendeur soit en droit de revendiquer le bien vendu ? En matière de vente, règle de droit commun = transfert de propriété solo consensu : art. 1583 C.civ. L’acheteur est devenu propriétaire de la chose dès la date du contrat matérialisant l’échange des consentements. S’il n’a pas payé le prix, la vente est résolue = anéantie rétroactivement => les cocontractants doivent restituer à l’autre les prestations qu’ils lui ont fournies. Le vendeur va recouvrer automatiquement sa qualité de propriétaire : l’acheteur était devenu propriétaire MAIS avec la résolution el bien retourne dans le patrimoine du vendeur. MAIS si bien déjà livré, l’acheteur en conserve la détention => on est dans une hypothèse de revendication : l’acheteur détient un bien qui ne lui appartient plus.

L’alinéa 2 de l’art. L 624-12 C.com. organisant cette procédure de revendication : la résolution doit avoir été intentée antérieurement au JO, pour une cause autre que le défaut de paiement d’une somme d’argent. Si la résolution se justifie par autre chose que le défaut de paiement d’une somme d’argent, cela n’entre pas dans le champ de l’arrêt des poursuites individuelles. La revendication ne sera possible que si le bien qui a été livré existe en nature au jour du jugement d’ouverture.

2ème hypothèse : les marchandises en cours d’expédition = la res in transitu : art. L 624-13 C.com. acceptant la revendication de marchandises expédiées au débiteur tant qu’elles ne lui ont pas été livrées = lorsqu’elles sont encore entre les mains du transporteur ou d’un intermédiaire. Le vendeur peut obtenir la restitution de la chose de la part du transporteur sans

66

formalité particulière : le transporteur engagerait sa responsabilité en ne donnant pas suite à cette demande si le propriétaire justifie de son droit.

En réalité, pas véritable revendication MAIS simple prise en possession du droit vendu. Transfert de propriété solo consensu : en vertu du droit commun de la vente, acheteur déjà propriétaire de la marchandise. En réalité, c’est un stoppage in transitu, et non une revendication.

Elle n’est pas tjrs possible : hypothèse où avant leur arrivée, les marchandises sont revendues sans fraude par l’acheteur.

3ème hypothèse : lorsque la marchandise est encore détenue par le vendeur : le transporteur ou l’acheteur n’a pas encore pris livraison. Transfert de propriété solo consensu : bien propriété de l’acheteur juridiquement. Le bien est détenu par le vendeur, et il appartient à l’acheteur donc => droit de rétention en réalité : art. L 624-14 C.com. : autorisation expresse au vendeur d’utiliser un droit de rétention du bien vendu. Garantie très efficace : le vendeur n’ayant pas accompli sa prestation caractéristique au jour du JO = livrer la marchandise, c’est juridiquement un contrat en cours => le juge commissaire, s’il décide la poursuite du contrat, l’acheteur devra payer le débiteur pour obtenir la livraison du bien (à défaut, la vente sera résolue).

B) La vente sous réserve de propriété

I. Nature juridique

C’est la vente par laquelle le transfert de propriété du bien vendu est subordonnée au complet paiement du prix. Art. 1583 C.civ. : principe = transfert de propriété solo consensu = par le seul échange des consentements. MAIS règle supplétive de la volonté des parties => elle peut être écartée : le transfert de propriété par convention interviendra lorsque le prix sera intégralement payé au vendeur par l’acheteur. Clause spécifique à insérer dans le contrat de vente = clause de réserve de propriété. Elle est naturellement insérée dans les contrats de vente mobilières. Arrêt Cass., Com. 19 novembre 2003  : elle peut être stipulée dans un contrat d’entreprise dès lors qu’il opère le transfert de propriété d’un bien.

C’est une véritable sûreté : utilisation du droit de propriété comme instrument de garantie, comme peut l’être la fiducie ou le crédit bail. Qualification retenue par l’art. 2329 C.civ.

Conséquences sur le plan pratique : le vendeur, titulaire d’une créance de prix contre l’acheteur, peut tout à fait céder cette créance de prix à un banquier. Comme c’est une sûreté, cela constitue un accessoire à la créance au sens de l’art. 1692 C.civ. Or, la cession de créance emporte en même temps de manière automatique la cession des accessoires dont elle est assortie. La propriété du bien vendu est transmise an banquier cessionnaire donc. Si l’acheteur débiteur du prix qui est également le débiteur cédé dans la cession de créance ne paye pas le prix au cessionnaire, alors le cessionnaire pourra revendiquer le bien entre les mains du débiteur cédé.

Bien que ce soit une sûreté, un créancier antérieur au jugement d’ouverture déclarant sa créance au passif du débiteur en difficulté doit mentionner le montant de la créance + la sûreté : art. L 622-25 C.com. Pour la vente sous réserve de propriété, non : l’exigence ne concerne que des biens appartenant au débiteur, or, là, le bien appartient au vendeur. La doctrine conseille malgré tout de mentionner le bien.

Classement des créanciers de l’art 40 puis on a dit qques mots sur les posterieurs

Section 2 : les propriétairesHypo ou le dirigeant detient un bien qui appartient a un tiers c’est la procédure de revendication pour b meubles et le tiers en est dispensé quand b a fait l’objet d’une publicité. La procédure

§2 la situation du vendeur de meuble

B.vente sous réserve de propriété

2. La clause de réserve de paiement propriété

Cette clause elle obeit a un formalisme strict L624-16 al 2 code de commerce. Cette clause doit avoir été convenue entre les parties dans un écrit etablit au plus tard au moment de la livraison. Il n’est pas necessaire si les parties sont liees par un courant d’affaire suivis que la clause figure dans chaque écrit successif car l’art precise que la clause peut être comprise dans un contrat cadre. Cela figure generalement dans les conditions generales de vente des vendeurs.Ces conditions generales de vente doivent avoir été acceptées par l’acheteur car celui-ci peut remettre ses propres conditions generales d’achats et si conflit entre ces deux types de clauses la clause de réserve de propriété sera ecartèe

67

La clause si stipulée par le vendeur doit être acceptée par l’acheteur.Clause dérogatoire au droit commun dou l’exigence de la loi // acceptation de l’acheteurL’acceptation : Elle peut être expresse ou tacite elle peut être deduite des relations d’affaires suivie entre les parties. La jurisprudence dit de factures anterieures com.31 janvier 2012.L’ecriit exigé par la loi n’est pas une condition de validité mais d’opposabilité a la procédure

3. La procédure de revendication

a. Application

Elle ne revet pas d’originalité particuliere mais deux remarques :- Il est tjrs possible de publier le contrat de vente dans lequel figure la clause de réserve de

propriété et dans ce cas il y a une dispense de revendicationLa dispense joue aussi quand dispense de pub Cette pub est inefficace quand revente a un tiers et donc pas de remise en cause pour le sous acquéreur

- L624-16 al 4 : ce texte a prevu au profit du proprio une regle de faveur similaire a celle qui existe en faveur des cocontractants en matière de continuation de contrat en cours « … ». en cas de paiement la csqce c’est que le deb devient proprio irrevocablement et definitivement du b et donc la revendication devient sans objet. Il est egalement prevu dans les memes circonstances que le vendeur ne soit pas payé immédiatement car il est possible que le JC accorde a l’acheteur avec l’accord du vendeur des delais de paiement et cette créance va bénéficier du privilège de procédure car cette créance devient une créance postérieure privilégiée

b. Cas particuliers

L624-16 dit que la revendication porte sur un b qui se retrouve en nature au moment de l’ouverture de la procédure collective entre les mains de l’acheteur. Cette condition est parfois difficile a remplir et donc la loi c’est efforcée d’assouplir la mise en œuvre du droit de revendication du vendeur : dans 3 cas de figure :

- 1° hypothèse : Le b incorporé dans un autre : dans ce cas L624-16 al 3 prévoit que la revendication peut s’exercer sur des b mobiliers incorporé dans un autre b quand leur récupération peut être effectuée sans dommage pour le b lui-même et pour le meuble dans lequel il est incorporé.

- 2° hypothèse : la revendication d’un b fongible : L624-16 al 3 : il prévoit qu’exceptionnellement la revendication peut s’exercer ici sur des b autres que ceux qui ont été vendu ou remis au deb des lors que se trouve entre ses mains des b fongibles c'est-à-dire des b de même espèce et de même qualité. La jurisprudence a été amené a se prononcer sur le sens a donné a cette règle : la chambre com a considéré que ce texte donnait une règle de fond véritablement attributive de propriété, l’idée c’est que le revendiquant n’a pas a établir que les b qu’il revendique sont fongibles mais l’identité entre les b qu’il revendique et ceux qu’il a vendu com. 5 mars 2002

- 3° hypothèse : le b a été revendu L624-18 prend en compte ce cas de figure courant : c’est l’hypothèse ou on a un industriel qui vend des b sous réserve de propriété a un grossiste qui va revendre à un détaillant : ici le b a été revendu avant que le prix de vente initial n’ai été intégralement payé. Le vendeur initial le fournisseur l’industriel qui est bénéficiaire de la clause de réserve de propriété ne peut pas revendiquer le b entre les mains du sous acquéreur car en principe le sous acquereur est de bf et est protégé par la règle en fait de meuble possession vaut titre 2276 ; même si ce sous acquéreur n’a pas encore payé le b c'est-à-dire acquis la propriété : cette possession est attributive de propriété. Alors le fournisseur vendeur initial ne pourra que revendiquer le prix de revente c'est-à-dire le prix que le sous acquéreur doit payer a son propre vendeur c’est l’application de la subrogation réelle avec l’idée que le droit de propriété du vendeur avec clause de réserve est reporté sur le prix de vente : c’est une sorte d’action directe contre le sous acquéreur, cette action lui donne droit d’interdire au sous acquéreur de payer le prix qu’il doit a son propre vendeur en procédure collective. Et desormais du fait de cette interdiction le sous acquéreur ne peut plus se liberer qu’entre les mains du vendeur initial et s’il le fait il sera de mauvaise foi. Pour que cette action triomphe il faut que le sous acquéreur n’ait pas encore payé :

68

Cette revendication est limité dans son montant c'est-à-dire dans la limite de la fraction impayée au titre de la vente initiale : ex 1ère vente pour 100 et la 2ème pour 120, le vendeur initial ne pourra revendiquer que 100 et si jamais il a déjà perçu au moment de sa evendication, 60% a la date d’ouverture de la procédure collectives ouverte contre son acheteur il ne pourra revendiquer que 40%

L’expression qu’utilise la loi c’est celle de revendication du prix : cette action contre le sous acquéreur ne s’analyse pas juridiquement comme une action réelle mais en une action personnelle. L’action du vendeur initial est relativement fragile car il se retrouve créancier chirographaire du sous acquéreur. Et si ce dernier se retrouve en procédure collectives cette créance deviendra postérieure et ne sera pas payée com 6 octobre 2009

- 4° hypothèse : celle du b perdu ou détruit : le droit de proprio va se reporté sur l’indemnité d’assurance le proprio initial beneficie alors de d’une action en paiement contre l’assureur au titre de l’indemnité qui rend sans objet l’action en revendication com 29 avril 1997

Section 3 : le conjoint

Le régime matrimonial pourrait être utilisé pour tenter de subtiliser des elements d’actifs de son patrimoine a celui du conjoint.La loi a tenté de prendre en compte a la fois les interets du conjoint et les interets des créanciers en edictant un certain nbre de règles qui ne joue qu’au profit du conjoint

En faveur du conjoint dit in bonis   : L624-5 code de commerce lui confere un droit de reprise par lequel il peut revendiquer ses b personnels dans le cadre d’un régime séparatiste mais la doctrine a proposé d’élargir cette règle au b propre dans le cadre d’un régime légal donc de communauté.Dans l’hypothèse du régime matrimonial légal il existe une présomption de communauté qui vise les b paiement du conjoint in bonis et donc cette revendication va consister a faire échapper les b propres de l’epoux in bonis a l’attrait de la procédure. Cela pourra se faire par tout moyens de preuve.Cette action doit être exercée par le conjoint in bonis dans les 3 mois de la pub de la procédure et il est dispensé de revendiquer ses b quand le droit de proprio a fait l’objet d’une publicité

Au profit des créanciers :2 règles qui ont été instituées au profit de ces créanciers :

- L624-6 code de commerce : le MJ l’administrateur ou le liquidateur selon les cas peut en prouvant par tous moyens que les b qui ont été acquis par le conjoint in bonis du deb soumis a une procédure collectives l’ont été avec des valeurs fournies par le deb en difficulté. Si l’organe de la procédure parvient a prouver la discordance entre la qualité de propriétaire et la source de la propriété ces b vont être réunis a l’actif de ce deb en difficultés et vont donc faire partie du gage général des créanciers du deb en difficulté c’est l’action en rapport. L’ancienne règle de présomption …. Prevue a l’art L624-6 : QPC 20 décembre 2011 art abrogé car ….

- L624-8 Prive d’effet les avantages matrimoniaux qui ont été consentis par le deb à son conjoint soit lors du mariage ou au court du mariage

Chapitre 3 : l’issue de la procédure collective

… en cours de periode d’observation si la situation du deb se degrade le trib peut decider de convertir une sauvegarde en redressement judiciaire ou si sauvegarde ou redressement de prononcer la liquidation judiciaire.

Section 1 : L’adoption d’un plan de sauvegarde ou de redressement

69

§1. L’élaboration du plan Il revient au deb dans la sauvegarde et à l’administrateur dans le redressement d’élaborer un projet de plan d l’optique de son adoption par le tribunal.C’est une institution qui revet une dimension contractuelle : createur de droit et d’obligation pas seulement a la charge des créanciers du deb en difficultés

Certains sacrifices vont être demandé a certains : au deb en difficultés, aux créanciers , mais si deb personne morale la situation sera plus compliqué car des sacrifices pourront être demandé aux dirigeant et associés

A. Les mesures concernant les personne moralesLe trib peut subordonner.. associés

1° .les mesures s’appliquant a la personne morale elle même : 3 séries de mesures L626-15 code de commerce1er type de mesures : Le plan devra préciser le cas echeant les modifications des statuts nécessaires a la reorganisation de l’entreprise : modif qui doivent être votées par l’AGO le vote intervient sous condition susênsive de l’adoption du plan. Ces mesures ne peuvent pas être imposées par le tribunal

2ème type de mesures : L626-3 code de commerce le projet de plan doit envisager lui même une modification de capital : notamment par le coup d’accordéon : doivent egalement avoir été accepté par l’AGE3ème mesures destinées a faciliter l’entrée d’investisseurs et la cession de titre entre actionnaires. Les clauses d’agrements visées dans les statuts qui empecheraient la circulation des droits sont frappées d’inefficacité et sont reputées non ecrites ; cette disposition contrevient a la libert é du contrat et est donc d’application stricte.

2°. Mesures s’appliquant au dirigeant de la personne morale : de 3 ordres : L631-19-1 code de commerce

Elles ne s’appliquent plus qu’aux procédures de redressement judiciaire.- 1er ordre de mesure : Cela peut être une eventuelle eviction d’un dirigeant : art L631-19-1

« … » . l’idée ici c’est que le maintient au sein de la personne morale d’un dirigeant qui serait soit malhonnete soit incompetent cela ne doit pas empecher la reprise de l’entreprise. C’est une demarche très encadrée car l’initiative de leur eviction appartient au seul ministere public mais ce n’est pas une eviction judiciaire car mesure sera prise Juridiquement par les associés

- 2° ordre de mesure : L631-19-1 : « … » : le trib peut prononcer l’incessibilité peovisoire des parts sciales ou actions qui sont detenus directement ou indirectement par un dirigeant de fait et le tribunal pourra decider que le droit de vote attaché a ces titres soit exercé par un mandataire ad hoc

- 3° ordre de mesure : Le trib peut ordonner la cession forcée des titres détenu par ces associés ce qui n’est pas une expropriation.

B.Cours du 15/03/13

A. Les règles communes à l’ensemble des débiteurs :

L’idée ici est que c’est la consultation des créanciers antérieurs au jugement d’ouverture. Au cours de la période d’observation, s’il apparait que l’adoption d’un plan (de sauvegarde ou de redressement) est envisageable, les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture et les créanciers postérieurs (donc la créance est née régulièrement mais qui ne bénéficient pas du privilège de la procédure) vont être consultés, soit individuellement, soit en collectif (selon la taille de la société).

Le principe est celui de la consultation individuelle. Mais, concernant les entreprise de grande taille, une consultation collective est prévue dans le cadre de ce qu’on appelle les « comités de financiers ». Le cas échéant, si le débiteur a omis des obligations, l’assemblée des obligataires sera consultée selon des L626-32 du CCom. La loi de simplification du droit du 22 mars 2012 a restreint, puisque l’al. 3 de l’article L626-32 du CCom précise : « ne prennent

70

pas part au vote, les créanciers obligataires pour lequel le projet de plan ne prévoit pas de modification des modalités de paiement, ou s’il prévoit un paiement en intégral en numéraire ».

Premièrement c’est la consultation individuelle : Dans le cadre du projet de plan, le débiteur ou l’administrateur (s’il y en a un dans le redressement) va élaborer le projet de plan, c'est à dire les propositions de délais de paiement ou de remise de dettes. Si le débiteur est une société en difficulté, il pourra proposer des conversions de dettes en titre de capital ou en titre pouvant donner accès au capital. Les titres pouvant donner accès au capital sont des titres en puissance, c’est le phénomène de « titrisation » selon l’article L626-5 du CCom.

Celui qui joue un rôle important ici c’est le mandataire judicaire.Les propositions, quelque soient leur objet, sont destinées, sous la surveillance du juge commissaire, a être communiquées au mandataire judicaire, au contrôleur et au représentant du personnels. Car c’est lui qui va soumettre les propositions aux créanciers aux fins de recueillir leur accord. Cela se passe sous la forme d’une consultation écrite en général et donc par lettre RAR pour la preuve.Les créanciers ont trente jours pour répondre.Comme les obligataires, les créanciers dont les créances ne sont pas affectées par le plan, on ne les consulte pas.A l’issue de la consultation, l’article L626-7 du CCom prévoit que le mandataire judicaire est tenu de dresser un état des réponses inventoriées. Cet état va être adressé au débiteur, à l’administrateur le cas échant, ainsi qu’au contrôleur. Au vu de ce document, va être élaboré le projet de plan définitif par le débiteur ou l’administrateur. Il sera soumis au tribunal en vue de son adoption.

Deuxièmement, la consultation des comités de créanciers : C’est une des innovations importantes de la loi de sauvegarde de 2005 qui est d’inspiration américaine. Elle consiste à associer les créanciers à l’adoption du plan. Cette consultation est prévue aux articles L626-29 et suivants du CCom. C’est pour les grandes entreprises, celles qui dépassent les seuils suivants : soit 150 salariés, soit 20 millions HT de chiffre d’affaire. Mme si les seuils ne sont pas remplis, le juge commissaire à la possibilité toujours, seulement à la demande du débiteur ou de l’administrateur, d’autoriser la création d’un comité de créanciers.Il ya deux comités (a, b).

a. Le comité des établissements de crédit :

C’est l’administrateur (que l’on soit dans la sauvegarde ou redressement) qui va constituer un ou deux comités des créanciers selon L626-30 du CCom. Il comprend toutes les banques titulaires de créances contre le débiteur. Ce comité comprend également les créanciers assimilés aux établissements de crédit, c’est ce qu’on appelle des fonds d’investissement ou fonds spéculatif qui rachètent des créances des sociétés, à bas prix en essayent de spéculer.

b. Le comité des principaux fournisseurs de biens ou de services du débiteur :

Tous les fournisseurs n’en font pas parti. Ce sont les fournisseurs dont la créance représente au moins 3% TTC du total des créances des fournisseurs, née antérieurement au jugement d’ouverture.

Les petits créanciers (moins de 3%) peuvent également être membres, mais ils n’ont pas de droit. C’est seulement s’ils sont sollicités par l’administrateur et s’ils sont d’accord. Ils sont constitués dans le cadre de la consultation individuelle.

Indépendamment du montant de la créance, certains sont exclus de manière systématique, c’est le cas des créanciers salariales (créances sur salaires) et les créanciers institutionnels (organismes public, collectivités territoriales, etc.)

Trois séries d’observations : - L’article L626-30 du Com prend en compte spécifiquement la situation du créancier bénéficiaire de la fiducie sûreté. Selon l’article « sont seul pris en compte, dans la composition des comités de créanciers, celles des créances non assorties d’une telle sûreté ». Cela suppose que le montant du bien transmis dans le patrimoine fiduciaire est inférieur au montant garanti. Seule la fraction non-garantie est prise en compte. Est-ce que la solution vaut uniquement pour la fiducie régie par les articles 2011 et suivants du CCiv ou elle s’applique à tous les mécanismes fiduciaires nommés (Dailly, etc) ? Question non tranchée encore, on ne sait pas- Le législateur a pris en compte spécifiquement l’hypothèse où un débiteur en difficulté a transmis sa créance à un établissement de crédit. Le cessionnaire de cette créance sera traité comment ? Il faut distinguer selon la date de la transmission de la créance.

71

Si elle a été transmise avant le jugement d’ouverture : C’est le cessionnaire qui l’a acquis, à qui on reconnait la qualité de créancier. Il va être membre des comités. Alors que le cédant a été payé, il n’est plus créancier, il n’a plus à faire parti des comités des principaux fournisseurs. Solution complètement acquise ici.Si la créance s’opère après le jugement d’ouverture : L’article L626-30-1 du CCom nous dit que la qualité de membre d’un comité constitue un accessoire de la créance cédée, un accessoire qui se transmet de plein droit à ses titulaires successifs, non obstant toute clause contraire. Le créancier dont la créance est éteinte (car la créance est prescrite ou transmise) perd la qualité de membre du comité des créanciers. Le nouveau créancier obtient, en lieu et place du titulaire, la qualité de membre du comité et cela en siégeant dans le même comité que le créancier originaire faisait parti. Ce qui est important pour apprécier le comité dont on fait parti, c’est qu’il faut se placer au jour du jugement, c’est ce jugement qui fige la qualité.- Dans la sauvegarde financière accélérée, il y a un seul comité constitué, le comité des établissements de crédits. Les créanciers non-financiers conservent leur qualité, leur prérogative ordinaire de créancier.

c. Les fonctionnements des comités de créanciers :

Le débiteur avec le concours de l’administrateur (dans la sauvegarde) ou le mandataire (dans le redressement) va présenter lui même les propositions de plan qu’il a élaboré : Le projet de plan comporte des remises de dettes, des propositions de conversions de créance en titre de capital ou pouvant donner accès au capital, etc. Mais ce qui est important, c’est que tout créancier membre de comité, peut faire des propositions. Ces propositions vont être discutées par les créanciers, il faut arriver à un véritable compromis. Elle peut être déclenchée très en amont, avant la constitution des comités des créanciers. Consécration légale avec l’article L628-1 du CCom relatif à la sauvegarde accélérée. Cet article pose comme condition d’éligibilité à la SFA, pour le débiteur, d’avoir à élaborer un projet de plan destiné à faire continuer la pérennité de la société. Il faut recueillir un soutien large de la part de ses créanciers pour rendre recevable l’adoption du plan.

Le projet de plan qui résulte des ces propositions va être ensuite soumis au vote des comités : Le vote doit intervenir au plus tard dans un délai de 20 à 30 jours suivant les propositions transmises par le débiteur. Il ne peut être inférieur à 15 jours, mais peut être réduit ou rallonger par le juge. Il peut être réduit à 8 jours dans la sauvegarde accélérée. Chacun des deux comités va émettre un vote séparé. La décision d’adoption est prise dans chaque comité à une majorité renforcée, à une majorité des 2/3 des montants des créances. Cette majorité s’apprécie au montant des créances des membres qui ont exprimés un vote et non par rapport au montant des créances de l’ensemble des membres du comité. Avant 2008, c’était par rapport au montant des créances de l’ensemble des membres du comité.Sont exclu du vote les créanciers dont les droits ne sont pas modifiés ou altérés, précisément nous dit le texte, ceux pour lesquels le projet de plan ne modifie pas les modalités de paiement ou prévoit un paiement intégral en numéraire des l’arrêté du plan ou de l’admission de la créance.

Si chacun des deux comités a accepté les propositions à la majorité requise, c’est mieux, leur décision va normalement s’imposer aux créanciers minoritaires, c’est la loi de la majorité. Ce qui veut dire que les créanciers minoritaires vont pouvoir se faire imposer des propositions, en particulier des délais de paiement et remise de dette, alors qu’en droit commun on ne peut pas les obliger à des remises de dettes.

Même s’il y a majorité, le plan peut ne pas être adopté par le tribunal. Le Tribunal n’est pas tenu d’arrêter le plan notamment s’il estime que les intérêts de tous les créanciers ne sont pas suffisamment protégés. Cela vise les créanciers qui ne font pas partis des comités ou les créanciers qui sont membres mais qui n’ont pas participés au vote ou qu’ils n’y sont pas favorables. Soit la majorité n’est pas requise, soit il n’ya pas eu de vote, dans ce cas, il est mis fin au comité de créanciers. Il faudra re-consulter les créanciers mais cette fois dans le cadre de la consultation individuelle, dans le cadre de la procédure de droit commun. Il faut repartir de zéro. Cela peut conduire à faire échouer l’adoption du plan.

§ 2 : Arrêté du plan :

A. Aspects procéduraux :

L’arrêté du plan est lourd de conséquences. C’est une des décisions les plus fondamentales dans la procédure collective. Et donc assez logiquement cela relève de la compétence du tribunal, dans sa formation collégiale. Cela va mettre fin à la période d’observation.Le plan n’est arrêté (qu’à la condition) que lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour la société d’être sauvegardée selon l’article L626-1 du CCom. À défaut, la liquidation judicaire sera plus appropriée.

72

Le tribunal, face au dépôt d’un projet, doit vérifier que le projet de plan soumis répond aux objectifs de la loi mentionné à l’article L620-1 du CCom pour la sauvegarde.Si plusieurs projets de plan sont soumis (offre de reprise d’un créancier et plan du débiteur par exemple), le tribunal dispose d’un pouvoir d’appréciation pour effectuer son choix et il aura intérêt à choisir la proposition qui offre le plus de garantie pour la pérennité de la société. Celle qui offre le plus d’emploi et préserve les intérêts des créanciers par exemple.

Selon l’article L626-9 du CCom, le tribunal va se prononcer après avoir consulté les principaux protagonistes, le débiteur, l’administrateur, le mandataire judicaire, le contrôleur, les représentants du personnel.

L’avis du MP doit également être recueilli. A l’avenir, le professeur pense que le MP se fera comme plus interventionniste car une réforme ne va pas tarder.

Si la cession de la société est envisagée, le tribunal pourra, mais il n’en pas l’obligation, procéder à l’audition des candidats à la reprise.

Le jugement qui arrête ou rejette le plan va faire l’objet des mesures de publicités habituelles.

Le jugement est également susceptible de recours : le débiteur, l’administrateur, le mandataire judicaire, le comité de l’entreprise (ou à défaut le délégué du personnel), ainsi que le MP peuvent faire appel selon l’article L631-1 du CCom. Les tiers n’ont pas qualité pour faire appel, ils peuvent former une tierce opposition si le jugement leur cause un préjudice par contre.

B. Les aspects substantiels : Le contenu du plan :

Il y a une distinction selon si on est du point de vu du débiteur ou si l’on est du point de vu des tiers (1, 2).

1. Du point de vu du débiteur :

Si l’on se situe eu égard de la situation du débiteur, le plan de sauvegarde ou de redressement est normalement un plan dit « de continuation » dans le cadre duquel, le débiteur va rester à la tête de l’entreprise.

La reprise envisageable dans le cadre du redressement judicaire : Si le débiteur est une personne morale, « e débiteur restant à la tête de sa société » à un sens particulier dans ce cas là. On a dit que l’adoption du plan peut être subordonnée à la révocation, au remplacement des dirigeants ou voir même la modification du tour de table (plus dans la sauvegarde depuis 2008). Donc en cas de cession forcée d’une partie du capital social, qui entraine le transfert de contrôle de la société débitrice au profit d’un tiers, d’un repreneur, il y a une cession de titres. Ce n’est pas une cession en vue du droit des entreprises en difficultés, car la personne morale reste en quelque sorte à la tête de son entreprise. Dans cette circonstance de cession du capital, la doctrine parle de « reprise interne » ce n’est donc pas une cession au sens du droit des entreprises en difficultés.

C’est notamment un plan de continuation comme on l’a dit. Depuis la loi de sauvegarde de 2005, cela ne peut plus être un plan de cession car la cession totale de la société intervient aujourd’hui, en principe, uniquement dans le cadre de la liquidation judicaire, c’est une modalité de la liquidation. Mais l’article L631-22 du CCom dit que s’il apparait que le débiteur est dans l’impossibilité d’assurer lui-même le redressement de la société, le tribunal pourra ordonner la cession de la société y compris la cession totale à la demande de l’administrateur. Les tiers intéressés par le rachat, ont tout intérêt, dès l’ouverture de la procédure, de le soumettre à l’administrateur, car il y aura moins de concurrence.

La reprise envisageable dans le cadre de la sauvegarde : Dans le cadre de la sauvegarde, la cession totale de l’entreprise était totalement impossible dans le passé avec la loi de 2005, solution estimée trop rigide donc l’ordonnance de 2008 a pratiqué un assouplissement. On le peut maintenant mais cela obéit à un régime un peu original. L’idée est que la cession de l’entreprise ne peut pas être l’issue directe de la procédure de sauvegarde. En fait, il faut qu’au préalable, le débiteur (lui seul), demande la conversation de la sauvegarde en redressement. Il peut le faire même s’il n’est pas en cessation de paiement. Il faut pour cela que l’adoption d’un plan de sauvegarde, c'est à dire d’un plan de continuation, soit manifestement impossible et que la clôture de la procédure conduise de manière certaine et à bref délai à la cession de paiement selon l’article L622-10 du CCom. Par le passé, le débiteur en sauvegarde qui se rendait compte que l’on ne pouvait pas adopter de plan, se mettait en cessation de paiement pour pouvoir convertir la sauvegarde en redressement, ce qui n’était pas logique.

73

L’idée c’est que, pour permettre la poursuite de l’activité de la société dans le cadre du plan, le plan peut imposer un certain nombre de choses : - Il peut imposer une modification des statuts si le débiteur est une personne morale, lorsqu’elle est nécessaire à la réorganisation de la société. - Il peut également imposer l’arrêt ou la cession de certaines activités. Si la société exerce plusieurs activités et si le maintien d’une activité nuit à son redressement. On peut prévoir l’adjonction de branche d’activités nouvelles mais c’est très rare.- Il peut décider l’inaliénabilité temporaire de certains actifs du débiteur s’il estime que ces biens sont indispensables à la continuation de la société. C’est le tribunal qui fixe la durée de cette inaliénabilité mais ne peut excéder le délai de 10 ans de l’adoption du plan. Le débiteur peut demander la main levée de cette inaliénabilité mais le tribunal doit statuer après avoir recueilli l’avis du MP, pour éviter la fraude.- Des licenciements économiques peuvent parfois être nécessaires dans le cadre du plan. Dans le redressement ces licenciements obéissent à un régime allégé, sur simple notification à l’administrateur. Dans la sauvegarde on applique le droit commun du licenciement.

2. Du point de vu des tiers :

Les tiers peuvent être tenus d’obligations dans le cadre du plan. Ils peuvent prendre des engagements. Le repreneur peut conserver des emplois, etc. Ces engagement ne peuvent être pris à la légère, ils ont force obligatoire. Pour avoir force obligatoire, les engagements souscrits, nécessaires à la sauvegarde, sont mentionnés dans le plan selon l’article L626-10 du CCom.

a. Les créanciers :

La loi prend essentiellement en compte le droit aux créanciers et le droit au paiement selon les modalités du plan. Ce sont les règles de l’apurement du passif.

L’article L626-18 du CCom nous dit que le règlement des créances, dans le cadre du plan, tient compte des délais et remises qui sont acceptés par les créanciers sachant que ces délais et remises peuvent être réduits par le tribunal s’il a le sentiment que le plan impose des contraintes disproportionnées aux créanciers. Mais, en revanche, le tribunal ne pourra imposer des contraintes plus fortes que celles auxquelles ils ont consenti. Il ne pourrait prévoir un allongement de paiement par exemple.

Pour les autres créanciers récalcitrants, qui n’ont accepté ni remise de dettes, ni délai, le tribunal impose ce qu’on appelle des « délais uniforme de paiement ». Ces paiements s’effectuent sous la forme de dividende, ce sont des paiements périodiques, ils interviennent par annuité. Le premier paiement ne peut intervenir au-delà d’un délai d’un an à compter de l’adoption du plan. Ces dividendes ne sont pas versés par le débiteur au créancier mais ils sont versés au commissaire à l’exécution du plan, qui va les répartir entre les créanciers.

Si le débiteur ne paye pas à l’échéance convenue, les créanciers doivent pouvoir poursuivre l’exécution forcée de la créance dividende. Le cas échant, en pratiquant une saisie entre les mains du débiteur. On est dans une situation de droit commun. Le débiteur est de nouveau considéré comme in bonis. La règle de l’arrêt des poursuites ne s’applique plus.

Un certain nombre de créances obéissent à un régime particulier. Le cas par exemple des créances de loyer détenu par les organismes de crédit bail (location avec option d’achat).

Même pour les créances soumises au délai uniforme de paiement, le plan peut prévoir un échéancier plus bref. Mais les créances sont assorties d’une réduction de paiement selon l’article L626-19 du CCom. Les créanciers ont le choix de ne pas accepter cette proposition.

Un certains nombre de créances, celles de l’article L626-20 du CCom, échappent aux règles d’apurement du passif prévues par le plan :- Cela concerne d’abord les créances salariales, elles ne peuvent faire l’objet d’aucune remise de dette ou délai de paiement. Elles doivent être payées immédiatement et intégralement.- Les créances d’un montant inférieur à 300 €uros et dans la limite de 5% du passif assumé. Ces créances doivent être payées immédiatement.

74

Et puis la loi prévoit la conversion de créance au titre donnant accès au capital. Il ne faut pas que cela contrevienne au droit des autres actionnaires. Ce pourquoi les accords de conversion entre débiteur et créancier concernés, pour être efficace, doivent donner lieu à une homologation par le tribunal. Ce n’est pas une situation purement contractuelle. Le tribunal doit s’assurer que ces accords ne portent pas atteinte aux intérêts des autres créanciers et s’assure que l’AGE de la société débitrice a donné son accord.

La duré du plan est limité, elle ne peut être supérieur à 10 ans, et donc la durée maximale accordée aux créanciers ne peut pas être de plus de 10 ans normalement.

L’article L626-6 du CCom, innovation de la loi de sauvegarde de 2006, les créanciers publics (organisme de sécurité sociale, d’assurance chômage, etc.) peuvent désormais depuis le 1er janvier 2006, consentir des remises de dettes.

b. Les autres partenaires du débiteur :

Deux types de partenaires essentiellement :

Si le débiteur est une société, l’article L626-17 du CCom prend en compte la situation des associés qui ont souscrit une fraction du capital mais qui ne l’ont pas libéré totalement. Les associés sont tenus de libérer la fraction qui ne l’est pas dans le délai qui sera fixé par le tribunal, le délai judicaire pourrait être plus court que celui prévu par la loi donc (pour SARL c’est 5 ans normalement, L223-7).

Ensuite la loi envisage la situation des garants personnels du débiteur en difficultés : Que ce soit les cautions, garants autonome, coobligé ou personne ayant affecté un bien en garantie. Les seuls profits sont ceux des délais et remises de dettes. C’est pour les garants personnes physiques (et non les personnes morales), pour chacune de ces sûretés et cela uniquement dans le cadre de la procédure de sauvegarde. Ils ne peuvent s’en prévaloir dans le cadre du redressement judicaire. Le législateur a voulu inciter les dirigeants de société à se placer dans le cadre de la sauvegarde puisque pour eux la solution sera plus favorable.

§ 3 : Effets du plan :

A. Les effets normaux :

Une fois le plan adopté, le débiteur est à nouveau considéré comme in bonis, la règle des poursuites individuelles ne s’appliquent plus dans tout rapport juridique. L’une des illustrations est que si jamais le débiteur avait été frappé d’un interdit bancaire pour un chèque émis avant le jugement d’ouverture par exemple, l’arrêté du plan lève de plein droit cette interdiction. Le débiteur pourra donc de nouveau émettre des chèques.

Le débiteur retrouve pratiquement la pleine gestion de sa société. Avec une réserve, il est tenu d’exécuter les engagements qu’il a pris dans le cadre du plan. Les engagements de restructuration de la société, de ne pas céder des éléments d’actifs déclarés inaliénables par le tribunal, il doit procéder au règlement du passif selon les modalités du plan, etc. Dans cet apurement de passif, il y a une règle cardinale qui est l’égalité des créanciers, il ne doit pas avantager certains créancier par rapport à d’autre, par exemple qu’il paye par anticipation. Un tel paiement risquerait d’été sanctionné au plan pénal.

Il est in bonis mais la procédure collective n’est pas arrivée à son terme.

B. Les effets pathologiques Deux situations pathologiques :

- 1 ère hypothèse : La modification du plan : Cela a été explicitement prévu par la loi, à l’article L626-26 du CCom (dans la sauvegarde) « une modification substantielle peut être demandée par le débiteur au tribunal, sur le rapport du commissaire à l’exécution du plan, qui va s’assurer du caractère sérieux de la demande ». C’est le tribunal qui se prononce sur la demande par un jugement. Jugement susceptible de recours. Si modification substantielle du plan, les créanciers doivent être consultés. S’ils ont été consultés dans le cadre des comités au préalable, on sollicitera à nouveau les comités des créanciers pour susciter la modification.

75

2 ème hypothèse plus grave que la précédente : L’inexécution du plan : L’article L626-27 du CCom prévoit que le tribunal qui a arrêté le plan peut, après avis du MP, décider la résolution du plan. Cela si le débiteur n’exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan. La loi ne précise pas la nature de l’engagement, engagement financiers, engagement économique (le débiteur s’était engager à restructurer la société) ou encore engagement social (licenciement opéré en méconnaissance du maintien de l’emploi). Encore faut-il que le manquement du débiteur soit suffisamment grave. On pourrait évoquer le manquement d’un tiers à son engagement, comme un associé qui devait faire un apport au capital, mais la loi ne le prévoit pas, mais il semble que l’on puisse le prévoir.

Si résolution, quelles sont les conséquences ?

Dans la sauvegarde : Tout dépend si la cessation de paiement du débiteur a été constatée. S’il est en cessation de paiement, en cas d’inexécution de son engagement ou résolution du plan, cela ouvre une procédure judicaire, éventuellement une liquidation judiciaire (si le redressement est impossible). On applique l’article L626-67, premièrement, al. 3 du CCom, le critère d’ouverture doit être rempli.

Si plan de redressement et que le débiteur ne peut pas faire face à son engagement. Donc la cessation de paiement a été constatée, le tribunal qui prononce cette résolution ouvre obligatoirement une procédure de liquidation judicaire selon l’article L631-20 du CCom.

Ce sont en réalité deux procédures collectives qui se succèdent dans le temps, une procédure de sauvegarde ou de redressement et ensuite une procédure de redressement ou de liquidation. Cela emporte des conséquences pour le créancier du débiteur en difficultés :

- Les créanciers postérieurs, au titre de la première procédure, se retrouvent créanciers antérieurs au titre de la seconde procédure, certains les appelle les créanciers « antéropostérieurs ».

- Il y a des créanciers postérieurs dans la seconde procédure. Ces créanciers sont au nombre de trois alors. Les créanciers postérieurs privilégiés dans la première procédure, qui sont des créanciers antérieurs dans la seconde procédure, doivent déclarer leur créance dans la seconde procédure. Les créanciers privilégiés dans la seconde procédure n’ont pas à déclarer la créance.

Les créances déclarées et admises, au titre de la première procédure, sont admises de plein droit au titre de la seconde procédure, déduction faite des dividendes perçus. Pas de procédure de vérification qui fait intervenir le mandataire judicaire ou le juge donc.

Les sacrifices imposés ou acceptés par les créanciers (délais de paiement ou remise de dettes) sont suppléés. Ils peuvent être amenés à consentir des seconds sacrifices dans la seconde procédure.

Si le débiteur n’a pas exécuter ses engagements et qu’il n’est pas en cessation de paiement, les délais de paiement prévus par le plan prennent fin et ses créanciers peuvent alors (si créances échues) poursuivre leur débiteur pour obtenir le paiement forcé éventuellement de leur totalité de leur créance restant due. Cette situation risque fort de déboucher à une cessation de paiement et donc une nouvelle procédure risque d’être ouverte, mais ici ce n’est pas quelque chose d’automatique.

Section 2 : La liquidation judiciaire :

La liquidation judicaire d’un point de vu statistique est l’issue la plus courante d’une procédure collective. Et c’est l’institution qui correspond le mieux à l’esprit traditionnel du droit des entreprises en difficultés, afin de satisfaire les créanciers. Aujourd’hui cela ne correspond plus à la réalité, les objectifs de la liquidation se sont élargis. Depuis la loi de sauvegarde de 2005, la liquidation judiciaire est le cadre juridique privilégié de la cession de la société au profit d’un tiers, d’un repreneur. Alors qu’antérieurement la cession de la société intervenait dans le cadre du redressement judicaire. Selon un auteur la cession forcée d’un patrimoine et la cessation de l’entreprise dans le

76

cadre d’une procédure collective est en principe une cession forcée. Ce qui justifie aujourd’hui que le dispositif au plan de cession soit situé au stade de la liquidation.

Une cession d’entreprise n’est rien d’autre qu’une vente d’éléments d’actifs, simplement ce n’est pas une vente d’actifs isolés, c’est la vente d’un ensemble de biens pour une fin commune. Cela présente une certaine unité. C’est la vente d’un ensemble de biens pour essayer d’en retirer un certain prix qui sera versé aux créanciers du débiteur, propriétaire initial de la société. Cela correspond à la figure de la liquidation. La pérennité de l’entreprise sera assurée, c’est moins donc que de satisfaire les créanciers. Mais aujourd’hui on a bien une double finalité dans la liquidation judiciaire, la pérennité de la société et la satisfaction des créanciers. L’article L640-1 du CCom nous dit « la procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale et sépare de ses droits et de ses biens ». C’est l’hypothèse la plus fréquente, 67 % des procédures collectives ouvertes en 2012 étaient des liquidations judiciaires. A peu près, c’est le même pourcentage tous les ans, selon le professeur.

La liquidation peut être prononcée à tout moment au cours de la période d’observation. Ou encore à l’issue de la période d’observation, si jamais un plan de sauvegarde ou de redressement n’est pas adopté et s’il n’existe aucune possibilité sérieuse pour l’entreprise, ce que prévoit l’article L626-1, al 1er du CCom.

La liquidation judicaire peut être prononcée plus tardivement, après que le plan ait été adopté, si jamais le plan a été résolu et que le débiteur est en cessation de paiement. C’est un prononcé obligatoire, si jamais c’est la résolution d’un plan de redressement dont il s’agit. Et si jamais on est dans le cadre de la sauvegarde, il faut en plus que le redressement soit imposé.

Le jugement donne lieu à publication, susceptible de contestations, contre lequel des voies des recours peuvent être exercées.

§ 1 : La situation du débiteur dans le cadre de la liquidation judicaire :

En réalité, le prononcé de la liquidation judicaire c’est un événement qui produit deux séries de conséquences sur la situation juridique du débiteur, à la fois du point de vu de sa capacité (c’est les règles du dessaisissement du débiteur) et à la fois point de vu de son activité ensuite.

A. Le dessaisissement du débiteur :

La règle est posée par l’article L641-9, premièrement du CCom « le prononcé de la liquidation judicaire emporte de plein droit dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens ». Et cela tant que la liquidation n’a pas été clôturée. Le dessaisissement est un acte grave, ce pourquoi certains l’ont contesté par la voie d’une QPC. La Cass a refusé de renvoyer cette question au conseil constitutionnel car elle a considéré que cela ne porte pas atteinte au débiteur, Cass. Com. 18 décembre 2012. il y a un dessaisissement au profit du liquidateur. A coté du liquidateur, dans certains cas, un administrateur pourra être désigné. Ou encore si la liquidation a été précédée par une période d’observation, l’administrateur désigné pourra rester en fonction.

1. Le débiteur personne physique :

Le débiteur personne physique ne peut exercer aucune activité professionnelle indépendante. Cela au sein de la société visée par la procédure de liquidation mais également à l’extérieur de la société, tant que la procédure de liquidation n’a pas été clôturée. Il ne peut pas reprendre une autre entreprise ou créer une autre société. Il ne pourra pas être nommé gérant d’une autre société. Mais en revanche, il pourra exercer une activité de salarié.

77

Le dessaisissement vise aussi bien ses biens personnels que ces biens professionnels. Mais en cas d’option à l’EIRL, le dessaisissement ne concerne que le patrimoine professionnel visé par la procédure, ce que prévoit l’article L641-9, troisièmement du CCom. Il conserve l’administration de son patrimoine non-affecté donc. En cas de pluralité de patrimoine, il peut continuer à administrer son patrimoine professionnel non visé par la procédure de liquidation.

Si le débiteur est propriétaire d’un immeuble : - Cass. Com. 25 octobre 2011 : Même s’il perd la gestion de son immeuble car il est dessaisi, il en conserve tout de même la jouissance, il ne pourra pas donc être expulsé par le liquidateur tant que celui-ci n’aura pas fait vendre l’immeuble.- S’il a effectué sur ses biens fonciers une déclaration d’insaisissabilité prévu par l’article L526-1 du CCom, avant qu’il ne soit mis en liquidation, elle sera toujours efficace pendant la liquidation. Il pourra opposer cette déclaration à ses créanciers en dépit de la règle de dessaisissement dont il est frappé, Cass. Com. 28 juin 2011.

Si le débiteur est marié : Le dessaisissement vise aussi bien ses biens propres que les biens de la communauté (dans un régime légale) ou ses biens personnels (dans un régime séparatiste).La jurisprudence en a déduit que sont inopposables à la procédure collective d’un débiteur en liquidation, les émissions de chèques ainsi que les virements effectués d’un compte bancaire personnel mais également d’un compte joint commun aux époux et alimenté par des deniers communs, Cass. Com. 3 novembre 2010.

2. Le débiteur personne moral :

Le débiteur personne moral c’est plus spécifiquement les sociétés. Conformément au droit commun des sociétés, article 1844-7 et 1844-8 du CCiv, la société prend fin, elle se dissout par l’effet du jugement prononçant sa liquidation.

Mais en même temps, on nous dit que la personnalité morale subsiste pour les besoins de la liquidation, jusqu’à la publication de la clôture de celle-ci. Le débiteur pourra continuer à être titulaire de droits et obligations. Cela a été créé pour une question d’ordre pratique.

Les dirigeants de la personne morale, ceux en fonction au moment du prononcé de la liquidation, demeurent en principe en place, sauf disposition contraire des statuts ou sauf décision contraire de l’assemblée des associés. En réalité, leurs pouvoirs sont extrêmement réduits. Car il s’agit en réalité de ceux qui n’entrent pas dans la mission du liquidateur. La Cass a considéré qu’il revenait au liquidateur de convoquer l’assemblée des associés. Cass. Crim. 21 juin 2000, a condamné un liquidateur qui n’avait pas convoqué l’assemblée générale en temps utile.Le défaut de convocation, dans les six mois de la clôture de l’exercice, constitue un délit pénal et pèse donc sur le liquidateur.

3. La portée du dessaisissement :

Que l’on soit en présence d’un débiteur personne physique ou morale, l’acte est considéré comme inopposable à la procédure collective, si le débiteur a effectué un acte sans le liquidateur. Le fait que le débiteur est traité avec un tiers de bonne foi est quelque chose d’indifférent, cela peut racheter l’acte en quelque sorte, là l’inopposabilité est absolue et indépendante des circonstances dans lesquelles l’acte a été passé. Le tiers pourra éventuellement avoir conclut un contrat avec le débiteur et donc, à ce titre, être titulaire d’une créance. Selon la jurisprudence, la créancier du tiers qui a traité avec un débiteur en méconnaissance de son pouvoir, la créance est née irrégulièrement après le jugement de liquidation, c’est donc une créance hors procédure. Elle pourra être payée qu’après que tous les créanciers soient désintéressés y compris les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture qui ouvre la liquidation. Cass. Com. 5 juillet 2005.

Le débiteur conserve un certains nombres de prérogatives, c’est ce qu’on appelle les « droits propres au débiteur. L’article L641-9, grand 1, al. 2 du CCom, « au titre de ses droit propres, il peut se constituer partie civile ». Dans le cadre d’une action pénale cela va conduire à des dommages et intérêts. Solution pas absolument tranchée

78

aujourd’hui, mais si le débiteur est une personne physique, il conservera les dommages et intérêts s’ils se rattachent à une infraction qui revêt un caractère personnel très marqué, par exemple en cas de dommage corporel.

L’alinéa 3 du même article précise que le débiteur accomplit les actes et exerce les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission du liquidateur ou de l’administrateur. Cela concerne au premier chef les droits extrapatrimoniaux du débiteur, par exemple les actions de l’état. Mais également certains droits patrimoniaux s’il revêt un caractère alimentaire, une action en paiement alimentaire dû par l’époux, par exemple.

La jurisprudence a élargi la notion de droit propre du débiteur à certaines actions en justice, en matière civile. Par exemple, si le liquidateur, censé représenté le débiteur, exerce une action en justice contre le débiteur, et bien le débiteur pourra toujours se défendre seul. Pas besoin de désigner un mandataire ad hoc pour le présenter. Cass. Com. 8 juillet 2003.Pour le débiteur personne moral, la jurisprudence a jugé recevable le pourvoi en cassation formé par le dirigent de la personne morale contre la décision qui prononce la liquidation judicaire, Cass. Com. 16 mars 2010.

B. L’activité du débiteur :

En principe, la procédure de liquidation judicaire met fin à l’activité de l’entreprise. Mais dans les faits ce n’est pas toujours le cas car il y a souvent le maintien provisoire de l’activité du débiteur. Pourquoi ? C’est assez logique car le tribunal va vouloir examiner les différentes offres de reprise qu’il reçoit ou bien pour préparer le plan de cession. L’actif principal de la société est la clientèle, donc il est nécessaire qu’elle continue. Car si jamais on perd les clients, à la reprise de la société, la société ne vaudrait plus rien. On doit vendre les biens en faisant en sorte que l’on ait le prix le plus élevé possible. Il peut donc être utile, voir nécessaire, que la société continue à exercer son activité. C’est pour ces deux raisons que l’article L624-10 du CCom prévoit que si la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable ou si l’intérêt public ou l’intérêt public l’exige, le maintien de l’activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée de trois mois. Renouvelable une fois, donc 6 mois maximum pour que l’activité perdure.

C’est normalement le liquidateur qui administre la société pendant cette phase de maintien de l’activité. Selon Perrochon c’est la phase de « mini période d’observation ». C’est le liquidateur aussi qui va préparer le plan de cessation et non le débiteur comme dans la sauvegarde. Il va passer généralement les actes nécessaires à la réalisation du plan de cession. C’est généralement lui qui va procéder aux licenciements qui s’imposent.

Un administrateur va être désigné en cas de nécessité ou si les seuils légaux sont atteints. C’est lui qui va exercer certaines prérogatives du liquidateur et en particuliers la gestion de l’entreprise.

Le liquidateur doit pouvoir compter sur la poursuite des contrats en cours, noués avant la procédure de liquidation. La liquidation n’entraine pas la résiliation des contrats en cours, comme dans la sauvegarde ou le redressement. Il a la faculté de demander la continuation des contrats en cours dans les mêmes formes que dans la sauvegarde.

Le bail initial est maintenu et les contrats de travails sont également maintenus mais leur sort final est étroitement lié au devenir de la société. En l’absence de continuité de l’activité, les salariés sont licenciés sous 15 jours. En revanche si l’activité est poursuivie et que la société est cédées à un repreneur, les contrats de travail son transférés de plein droit au repreneur, selon l’article L1224-1 du Code du Travail.

La loi, dans l’article L641-10, al 8 du CCom apporte un certains nombre d’éclairages en ce qui concerne la fin de la période du maintien provisoire de l’activité dans le cadre de la liquidation. La fin de l’activité résulte normalement de l’arrêté du plan de cession. En réalité l’activité n’est pas arrêtée, elle continue à être exercée par le repreneur, par un tiers, notion ambigüe donc. En l’absence de plan, c’est à l’issue de la durée de maintien de l’activité, fixée par le tribunal, selon le texte. Le tribunal peut également, le cas échant, mettre fin à cette activité à tout moment, c'est à dire avant le terme qu’il avait initialement fixé, si ce maintien n’est plus justifié.

79

L’actualité juridique de ces derniers jours : L’affaire Belvédaire (Vodka) est revenue sur le devant de la scène puisqu’elle avait une dette de 672 millions d’euros, le TC dans le cadre d’un de redressement judicaire a approuvé le plan de restructuration dans le cadre duquel les créanciers ont accepté de convertir leur dette en titre de capital. Ils se retrouvent actionnaires à hauteur de 87%.

§ 2 : La réalisation de l’actif :

La réalisation de l’actif c’est l’opération de vente des éléments d’actif du débiteur pour désintéresser les créanciers. Lorsqu’il n’y a plus d’actif à liquider, la liquidation judicaire, son objet est épuisé, et elle va être clôturée quand bien même tous les créanciers n’auraient pas été payés.Cette réalisation d’actifs peut s’opérer selon plusieurs modalités :- Soit c’est une cession d’actif isolé : Cession d’élément d’actif par élément d’actif.- Soit c’est une cession globale d’éléments d’actifs : C'est à dire une cession d’entreprise.Ces deux modes de cession sont soumis à des règles spécifiques mais en mêmes temps elles obéissent à un régime commun.

A. Les règles communes à chaque type de cession :

La première règle commune est d’abord l’exigence d’une publicité préalable à la vente selon l’article L624-22 du CCom. C’est pour une raison de transparence et pour qu’il y ait des candidats qui se manifestent pour la reprise de la société.

La deuxième règle commune est que la loi prend en compte la situation du créancier antérieur à la liquidation judicaire qui est titulaire d’un droit de rétention sur un bien du débiteur : Il doit faire l’objet d’une cession, soit dans le cadre d’une cession isolée, soit dans le cadre d’une cession globale. Qu’il soit créancier d’un droit réel matériel ou d’un droit fictif selon l’article L642-20-1 du CCom.Le rétenteur est en mesure d’écarter une situation de blocage. En vertu de son droit de rétention, il peut valablement conserver le bien entre ses mains. Si ce bien est utile à la société, c’est une situation embarrassante, surtout pour le repreneur. L’idée est que le liquidateur, avec l’autorisation du juge commissaire, peut payer directement le rétenteur en contrepartie du retrait du bien, c'est à dire la restitution du bien au liquidateur. Le rétenteur peut donc conserver le bien tant qu’il n’a pas été payé de sa créance. - C’est une prérogative importante car le créancier rétenteur sera donc payé avant touts les autres créanciers, même les créanciers privilégiés (salariés en particulier).

- La situation du rétenteur est avantageuse aussi : Si jamais le créancier ne sollicite pas le retrait du bien, car dans ce cas là, le liquidateur doit dans les 6 mois du jugement de liquidation, demander au juge commissaire de réaliser le bien. Le droit de rétention sera reporté sur le prix de vente du bien.- Autre option intéressante pour le créancier rétenteur : Il peut demander au juge commissaire, avant la réalisation du bien, dans l’hypothèse où le droit de rétention a pour source un gage, demander l’attribution judicaire du gage. Cela veut dire que la propriété du bien gagé lui sera attribuée, à titre de paiement. Il deviendra propriétaire du bien gagé, la créance sera éteinte à hauteur du bien. Il ne subira pas le concours des autres créanciers.

B. La cession d’actif isolée :

La cession d’actif isolée est prévue à l’article L642-18 et aux articles suivants du CCom, il faut procéder à une distinction entre la vente de biens meubles et la vente de biens immeubles.

En ce qui concerne les immeubles : La vente de ces biens a lieu selon les formes prévues en matière de saisie immobilière. Si la consistance des biens, leur remplacement en justifie ou les offres le justifient peut être que cela ne vaut pas le coup de réaliser une vente dans les formes prévues. Le juge commissaire peut donc ordonner la

80

vente par adjudication amiable (vente aux enchères) ou encore par vente de gré à gré (c'est à dire qui s’opère par un accord directement intervenu avec l’acheteur potentiel). Ces deux cas sont plus simples, plus rapide et surtout plus économique. La vente d’immeuble qui intervient dans le cadre d’une liquidation judicaire, même si c’est une vente de gré à gré, c’est toujours une vente judicaire (Cass. Com. 16 juin 2004).

En ce qui concerne les ventes des meubles : Le juge commissaire à le choix entre une vente aux enchères et une vente de gré à gré, selon s’il y a un candidat à l’achat des biens.

Quelques observations sur ce point : La première observation est que dans les opérations de cession il faut toujours tenir compte des droits acquis par les tiers antérieurement sur les biens concernés : - Par exemple, dans un contrat de bail, le débiteur est le locataire, il est titulaire d’un droit au bail. Si jamais dans le contrat de bail, il avait été stipulé un pacte de préférence au profit d’un tiers. La force obligatoire des contrats s’impose au liquidateur, il devra respecter ce pacte. Cela veut dire qu’il ne pourra pas céder le droit au bail à un tiers, sans avoir au préalable proposé ce droit au bail au bénéficiaire du pacte (Cass. Com. 13 juillet 2007).- De même si le débiteur était in bonis, il était propriétaire d’un bien et avait consenti une promesse de vente sur ce bien. L’idée est que cette promesse n’est pas caduque à cause de la liquidation. Le bénéficiaire de cette promesse de vente peut toujours lever l’option d’achat qui lui est consentie et ce en cours de la liquidation. Il peut donc s’opposer à la vente du bien par le liquidateur à un tiers (Cass. Com. 7 mars 2006)- Inversement, les droits de préemptions à caractère légal, ils ne peuvent pas s’exercer sur un bien du débiteur qui est compris dans la cession. Ce qui devrait favoriser les offres de reprise sur une exploitation agricole par exemple. L’article L642 al 5 du CCom écarte les droits de préemption légaux dans les cessions.- Et puis la loi prend spécifiquement en compte l’hypothèse où un bien du débiteur a fait l’objet d’une cession fiduciaire à titre de garantie. Il est assez souvent prévu, qu’en dépit de la cession fiduciaire, le constituant (celui à l’origine propriétaire du bien) en conserve la jouissance. Convention de jouissance ici donc. L’idée est que cette convention de jouissance ne pourra jamais être cédée à un cessionnaire sauf accord du bénéficiaire de la convention selon l’article L642-7 al .5 du CCom.

2 ème observation : L’article L641-1 et suivants mentionne l’existence de la liquidation judicaire simplifiée qui ne concerne que les toutes petites entreprise (dans le jargon appelée les TPE) : Ce sont les débiteur personnes physiques ou morales qui n’ont pas d’actif. Ce qui veut dire qu’un auto-entrepreneur, à condition qu’il ne soit pas propriétaire de son logement mais simplement locataire, va donc faire l’objet d’une liquidation judicaire simplifiée, ce qu’a jugé le Tribunal de Caen le 11 janvier 2011.La loi distingue la liquidation judicaire simplifiée obligatoire et la liquidation judicaire simplifiée facultative (article L641-2-1 du CCom) :- La liquidation est obligatoire si l’entreprise n’emploie pas plus de 5 salariés et si elle réalise un chiffre d’affaire inférieur ou égal à 300 000 €uros HT. Sans oublier que le débiteur ne doit pas avoir aucune attribution d’un bien immobilier. - Si l’un des deux seuils est dépassé, sans dépasser l’un des deux seuils suivants (750 000 €uros de Chiffre d’affaire HT ou 5 salariés), c’est donc la liquation judicaire simplifiée facultative qui s’applique.

C’est le tribunal qui décide de l’opportunité de recourir à la liquidation simplifiée et non le liquidateur.Cette procédure simplifiée présente une originalité, les actifs sont normalement vendus de gré à gré ou aux enchères publics par le liquidateur et cela dans les trois mois qui suivent le jugement de liquidation. Les biens existants, ceux non-vendus, sont obligatoirement vendus eux aux enchères publics.

C. La cession d’entreprise :

Les finalités de cette cession d’entreprise sont précisées à l’article L642-1 du CCom. Elle a pour but d’assurer le maintien de l’activité susceptible d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif. On retrouve les finalités classiques d’une procédure collective. Simplement ce sont les modalités et la mise en œuvre qui diffère. Dans la sauvegarde, c’est une continuation n’entreprise qui demeure, le débiteur

81

reste à la tête de son patrimoine. Ce n’est pas le cas dans la cession d’entreprise, l’entreprise va faire l’objet d’une cession, le débiteur ne sera plus à la tête de son entreprise. Ce qui est orignal, c’est qu’il s’agit d’une cession forcée contre le gré du débiteur. Le plan de cession constitue selon l’expression du Professeur Lecorp « c’est une technique d’expropriation forcée pour cause d’utilité privé ». La préservation du droit de propriété du débiteur est un objectif qui passe en second plan par rapport à l’emploi et la préservation de la société. Les intérêts des créanciers sont largement affectés. Cette cession, selon le texte, peut être totale ou partielle.La cession partielle est celle qui porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches autonome de l’activité. Cette cession partielle est assez intéressante lorsqu’une entreprise est constituée d’éléments d’actifs hétérogènes, et que dans ces éléments on trouve une ou plusieurs activités qui sont viables a priori, mais à condition qu’elle soit recueillie par un ou plusieurs repreneurs. Les éléments d’actifs non-compris dans cette cession, feront l’objet d’une cession d’actif isolée à finalité classique afin de s’efforcer d’obtenir le prix le plus élevé possible pour satisfaire les créanciers.

a. L’offre de reprise :

Pour qu’une société mérite d’être cédée, plutôt que de l’arrêter, il faut qu’elle soit viable au moins sur le plan économique. C’est le tribunal qui l’apprécie. Mais il faut aussi qu’il y ait des candidats pour reprendre la société. Cela se passe dans un appel d’offre lancé par le tribunal. Les candidats peuvent répondre à cet appel d’offre sous la forme d’offre de reprise. Il l’adresse au liquidateur ou a l’administrateur (s’il y en a un) dans le délai donné par le tribunal (délai plus court que la période d’observation en général). Comme on l’a vu, dès l’ouverture d’une procédure de redressement, durant la période d’observation, les tiers peuvent déjà faire des offres de reprise. Mais si le redressement judicaire échoue et débouche sur une liquidation judicaire, les offres qui auraient pu être déposées demeurent recevables. Si jamais l’offre ou les offres qui ont été déposée au cours de la période d’observation sont jugées satisfaisantes par le tribunal, il peut décider de ne pas lancer d’appel d’offre au stade de la liquidation. L’offre préalable sera adoptée et on gagnera du temps et on pourra redresser plus rapidement que prévu la société. En contrepartie, il n’y aura pas de concurrence entre des repreneurs, donc le prix sera surement moindre. Ce n’est donc pas à l’avantage des créanciers. Cette offre de reprise doit présenter un certain nombre des caractéristiques :

- 1 ère caractéristique de l’offre de reprise : L’article L642-3 du CCom nous dit que l’auteur de cette offre doit nécessairement être un tiers par rapport au débiteur. Dans son offre, il doit bien attester qu’il est un tiers. Dans la loi du 25 janvier 1985, anciennement rédigée, on avait constaté un certain dévoiement. On avait constaté que la société était parfois rachetée par un parent proche du débiteur ou racheter par une société contrôlée par le débiteur. Les lois successives se sont inscrites dans une optique de moralisation, elles ont rigidifié le dispositif pour que le débiteur ou que le dirigeant de la personne morale débitrice, ne puissent pas même indirectement racheter la société. C’est la raison pour laquelle selon l’article L642-3 du CCom les personnes ci-dessous mentionnées ne sont pas admises, directement ou par personne interposée, à présenter un offre de reprise :- ni le dirigeant,- ni le débiteur, le texte ne vise pas les anciens dirigeants (on peut donc démissionner avant la liquidation pour ne pas faire partie de cette liste),- ni les parents ou alliés jusqu’au 2ème degré inclusivement du dirigeant ou du débiteur physique (les parents, frère et sœurs, oncle, tante, neveux jusqu’au cousin germain, pas au delà),- ni les créanciers qui ont la qualité de contrôleur (les chirographaires peuvent)

Le législateur a voulu aller plus loin pour éviter ce type de cession d’entreprise, le même texte indique alors qu’il est fait interdiction à ces personnes d’acquérir dans les 5 années qui suivent la cession, tout ou partie des biens compris dans la cession (le fond de commerce par exemple), directement ou indirectement. Il est également interdit pour eux d’acquérir des titres de capital ou des titres donnant accès au capital de toute société ayant dans son patrimoine directement ou indirectement des parties des biens de la société concernée.

82

La crainte est que personne ne propose rien et que la société meurt. Car le plus souvent, c’est la famille ou un ami qui aide le débiteur en difficulté. Il est donc permis de déroger à ces règles de manière restrictive. Le tribunal peut, sur requête du MP, autoriser la cession à l’une des personnes interdites de reprise, visées par la loi. Mais les contrôleurs ne peuvent jamais bénéficier de cette dérogation. Les personnes peuvent le faire donc et ce par un jugement spécialement motivé après avoir demandé l’avis aux contrôleurs. 2 ème caractéristique de l’offre de reprise sur le plan formel : L’offre doit être sérieuse et doit être donc décrite avec précision : La loi prévoit qu’elle doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires pour attester de ce caractère sérieux. Mentions prévues à l’article L642-2 du CCom. Les mentions sont par exemple : - La désignation des biens mais également des droits et des contrats inclus dans l’offre.- Les prévisions de l’activité et les financements- Le prix de cession que le candidat est prêt à payer.- Mais également les modalités de paiement de ce prix. - Le mode de financement de cette acquisition (emprunt, augmentation de capital, prêt de belle maman, etc.).- Il faut indiquer la date de réalisation de cession. - Les perceptives d’emplois projetés. - Les garanties qu’il a souscrites en vue de l’exécution de son offre.- Les prévisions de cession d’actifs au cours des deux années qui suivent la cession. - La durée des engagements qu’il prend. Ce sont des mentions en partie indicatives parce qu’elles ne sont pas prescrites à peine d’irrecevabilité de l’offre. Ce qui veut dire qu’une offre incomplète n’est pas par principe irrecevable. Et d’ailleurs le juge a toujours la faculté de demander au repreneur de la compléter.

3 ème caractéristique : L’offre présente un caractère public selon l’article L642-2 : Elle doit l’être pour favoriser les surenchères, pour on l’espère avoir le prix de cession le plus élevé possible, cela au profit des créanciers. Pour assurer ce caractère public, le liquidateur ou administrateur (s’il y en a un) qui reçoit les offres, va informer le débiteur, les représentants des salariés et les contrôleurs. Il va également les déposer au greffe du tribunal, là où tout intéressé peut en prendre connaissance. Cela vise les autres tiers susceptibles d’offrir des prix meilleurs.

4 ème caractéristique : Cette offre a un caractère irrévocable : - Elle lie son auteur jusqu’à la décision du tribunal qui arrête le plan de cession. Le plan de cession lie, il engage, il n’est pas pris à la légère. L’idée est que le candidat qui agit à la légère et qui retire l’offre initialement déposée avant que celle-ci ne soit examinée, est susceptible d’engager sa responsabilité et notamment vis-à-vis des créanciers, voir des salariés de la société. Car il y a une perte de chance d’être payé pour les créanciers et une perte de chance d’être maintenu dans son emploi pour les employés. - Parfois, le candidat peut être hésitant. On peut, dans ce cas là, déposer une offre conditionnelle. Cela été jugé par la CA de Paris a propos du projet de cession d’une chaine de radio. Ce projet est subordonné par un agrément donné par le CSA. S’il n’y a pas cet agrément la radio ne pourra plus émettre sur les ondes. Ce qui a été jugé valable est que l’offre devait avoir l’agrément selon la CA Paris dans son arrêt du 29 juillet 1978.

5 ème caractéristique : L’offre doit être intangible : C’est lié au caractère sérieux. Ce caractère intangible ne joue que dans un sens. L’offre ne peut pas être diminuée. Par contre, on peut améliorer l’offre dans un sens plus favorable aux objectifs de la loi. Le repreneur peut s’engager à garantir + d’emplois par exemple ou a les conserver plus longtemps. Il peut également s’engager à verser un prix plus élevé que celui prévu.

b. L’arrêté du plan de cession :

Comme pour le plan de sauvegarde ou de redressement, il faut distinguer les aspects procéduraux (a) des aspects substantiels du plan de cession (b).

a. Les aspects procéduraux :

83

Comme le plan de sauvegarde ou de redressement, le plan de cession va trancher les offres de reprise en arrêtant le plan. Mais l’arrêt du plan, ne se fait pas en un instant de raison.

Il doit être précédé d’une phase de consultation des principaux acteurs de la procédure : C'est-à-dire le débiteur, même s’il n’a pas son mot à dire. Le liquidateur ou l’administrateur (s’il y en a un), les représentants du personnel et les contrôleurs. Et l’avis du MP doit être recueilli selon l’article L642-5 al 1er. La loi ne prévoit pas expressément une consultation du ou des candidats à la reprise, mais en pratique ils sont toujours consultés de manière informelle.

Le tribunal va examiner les offres mais n’est jamais obligé de cesser le plan de cession : Il n’est jamais obligé de retenir une ou plusieurs offres parmi celles qui lui sont soumises. En l’absence d’offre sérieuse ou en l’absence d’offre tout court, la société sera dépecée, ses actifs seront vendus dans le cadre de la cession isolé. Un candidat dont l’offre a été rejetée, pourra toujours racheter élément d’actif par élément d’actif et il pourra peut être payé moins chère (cela peut être à son avantage donc).Si jamais plusieurs offres de reprises sont susceptibles d’être retenues, il faut bien choisir par rapport un critère, le tribunal n’a pas de droit discrétionnaire. Le tribunal, nous dit le texte, retient l’offre qui permet d’assurer le plus durablement possible les emplois attachés à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers, et qui représente les meilleurs garanties d’exécutions. On retrouve les objectifs traditionnels de la procédure collective. Mais il y a quand même l’idée du maintien de l’emploi. Si le repreneur s’engage à reprendre l’emploi, les tribunaux en tiendront compte et notamment dans le prix de cession amené à être versé par le repreneur. Il peut y avoir une sorte de marchandage. Les tribunaux pourront retenir une sorte de décote au détriment des créanciers.Le jugement va faire son choix. Le tribunal va adopter ou rejeter un plan de cession.

Ce jugement est susceptible de recours : Mais là encore il y a un nombre très limité de personnes. Les recours sont prévus à l’article L666-6, deuxièmement du CCom. Les candidats, dont la candidature n’a pas été retenue, ne peuvent pas faire appel. En revanche, le repreneur retenu peut faire appel mais uniquement, nous dit le texte, pour ce qui est de la partie du jugement qui lui impose des charges autres que les engagements qu’il a souscrit au cours de l’élaboration du plan. La tierce opposition n’est pas admise mais, en raison du caractère très restrictif des voies de recours ici, la jurisprudence admet le jeu de l’appel nullité et cela uniquement en cas d’excès de pouvoir commis par le tribunal. Cette voie de recours extraordinaire permet d’obtenir l’annulation du jugement.

b. Le contenu du plan de cession :

Le plan organise la cession des biens de la société et des contrats et cela au profit d’un repreneur (d’un cessionnaire). En contrepartie de quoi, il lui impose un certain nombre d’obligations.

En ce qui concerne l’objet de la cession, ce sont des biens mais c’est d’abord l’entreprise. Mais l’entreprise n’est pas un bien unique, ce n‘est pas une universalité. C’est un ensemble de biens mobiliers et immobiliers, corporels et incorporels, et parmi ces biens il y a des contrats. Ce sont des biens à part entière, ce qui fait que c’est soumis à un régime en partie dérogatoire.

- La cession des biens (en dehors des contrats) :

En ce qui concerne les biens (en dehors des contrats) : Tous les biens du débiteur sont potentiellement compris dans la cession. Mais, en réalité, d’abord on l’a vu si la société fait l’objet d’une cession partielle, tous les biens ne feront pas partis du plan de cession, ceux qui ne se rattachent pas à une branche complète et autonome de l’activité.

En ce qui concerne le débiteur personne physique : Ce sont, en principe, seulement ses biens professionnel, ceux sui se rattachent à l’exploitation de l’entreprise individuel, qui seront cédés à un repreneur, dans le cadre du plan de cession. C’est encore plus vrai, s’il a le statut de l’EIRL, seul les biens professionnels visés par la procédure de liquidation sont susceptibles d’être cédés à un repreneur. Pour un entrepreneur individuel soumis au statut de

84

l’EIRL, la cession va porter sur tout ou partie des biens du patrimoine affecté et non sur le patrimoine personnel des biens.

De quelle manière s’opère la cession : - La cession peut s’opérer de manière progressive.- Ou en un instant de raison où le transfert de propriété sera transmis intégralement et immédiatement au repreneur. - Mais il se peut également, si le tribunal l’autorise, que la cession soit précédée par un contrat de location gérance qui porte sur la société, objet du plan de cession. Il sera conclut au profit du futur cessionnaire et cela dans les conditions prévues par l’article L642-13 et suivants du CCom. Pendant ce contrat, le futur cessionnaire n’aura pas la qualité de propriétaire mais de locataire, il aura la jouissance de la société, il l’exploitera et ce à ses risques et périls. C’est une situation provisoire, c’est une situation transitoire, car le locataire-gérant bénéficie d’une promesse de vente et doit même s’engager à ce que la propriété de la société lui soit transférée dans les 2 ans du jugement qui arrête le plan. Si jamais le locataire-gérant n’exécute pas son engagement dans les conditions ou délai fixés par le plan, le tribunal va ordonner la résiliation du contrat de location gérance et prononcer la résolution du plan de cession en condamnant le locataire gérant à des dommages et intérêts. Ensuite, qu’est ce qu’il se passe ? La loi ne dit rien, on suppose donc que le débiteur est toujours en liquidation. Le risque est que cela débouche à une cession isolée (vente élément par élément) des actifs de la société.

Le plan organise la cession des biens du deb au profit du cessionnaire. Le plan impose au cessionnaire différentes obligations

- La cession des contrats : Les contrats ne sont pas cédés de pleins droits. Cette cession d’un contrat n’est pas prévu par le code civil donc cette cession est envisageable mais n’est pas une procédure toute à fait évidente. Car le contrat implique un rapport avec un cocontractant. Ce tiers doit donc avoir son mot à dire et on peut concevoir que le contrat soit cédé au repreneur de l’entreprise mais on peut aussi concevoir qu’il ne peut être cédé que moyennant l’accord du cocontractant.Seuls certains contrats sont transmis automatiquement :

- Contrats de travail- Contrats d’assurance

En dehors L642-7 du code de commerce prévoit une règles quant a la cession des autres contrats :- Crédit- bail- Location - Fourniture de service

Sont transmis si nécessaire au maintien de l’activité de l’entreprise. Si le tribunal le décide. Ces contrats seront dans ce cas transmis au repreneur sans que l’accord du cocontractant soit requis et sans qu’il puisse s’y opposer.Les contrats non visés par le tribunal ne sont pas cédés mais ils doivent être continués s’ils le soient dans les mêmes conditions qu’auparavant lorsque le débiteur principal était partis a ce contrat. Le tribunal ne peut pas imposer au cessionnaire de reprendre les contrats que lui-même ne s’est pas engagé à reprendre dans son offre de reprise. Le tribunal ne peut pas non plus lui imposer des obligations qui aggraveraient son engagement.Pour certains types de contrats cette cession peut rencontrer des obstacles rédhibitoires : les contrats intuitu personae. Dépend de la nature du contrat et du cocontractant concerné par la cession. Mais ce n’est pas tjrs le cas :

- Le contrat de franchise : 2 hypothèses : La liquidation du franchisé : en cas de faillite de celui-ci le caractère intuitu personae de ce contrat

n’est pas un obstacle rédhibitoire à la cession de ce contrat. Car le cessionnaire de l’entreprise a été choisi par le tribunal pour son aptitude à assimiler le savoir-faire et à suivre les consignes données par le franchiseur.

La faillite du franchiseur : le contrat de franchise de son point de vue la jurisprudence tant a considérer qu’il ne peut en aucun cas être transmis : Cour d'Appel d’Orléans avait considéré que le franchiseur ayant mis au point son savoir-faire ce qui est personnel substantiel et secret, il n’est donc

85

pas possible de céder a un tiers un contrat de franchise qui implique une transmission d’un savoir-faire que ce cessionnaire n’a pas.

- Obligation du cessionnaireLe cessionnaire est amené a assurer des engagements qui sont extra financiers mais son engament principal est de payer le prix proposer soit a comptant soit à terme. L642-9 al 1e, a institué un moyen de pression sur le cessionnaire pour l’inciter a remplir ses engagements financiers en cas de paiement échelonné du prix de cessions : tant que pas intégralement payé le cessionnaire ne peut pas à l’exception des stocks aliéner les biens de l’entreprise : donc les biens de l’entreprise sont gelé c’est une sorte de sureté négative de ne pas faire. C’est donc une préservation de l’intégrité de l’entreprise car le cessionnaire pourrait procéder à un dépeçage de l’entreprise.Cette interdiction s’applique à tous les biens, de l’entreprise, corporels ou incorporels, sauf les stocks qui font parties de l’actif circulant qui a pour vocation à se renouveler. Alors que les immobilisations qui ont vocation à demeurer durablement dans le patrimoine de l’entreprise.L642-9 : a l’al 2 une exception est possible : l’aliénation totale ou partielle de ces biens est envisageables et même l’affectation de ces biens au tire de sureté… accomplissement doit être autorisé par le tribunal sur le rapport du liquidateur après consultation des instances représentatives du personnel faute de quoi possibilité d’annulation de l’acte à la demande de tout intéressé dans un délai de 3 ans à compter de la date de l’acte ou si acte a publicité à compter de sa publicité.Le partage du prix tient compte des rangs et droits des créanciers et des droits qu’ils peuvent avoir sur certains biens. Règles quand sureté réelle sur un bien : L642-12 code de commerce prévoit qu’une quote-part du prix de cession est affectée par le tribunal a chacun de ces biens pour que les créanciers privilégiés titulaires d’une sureté sur ces biens puisse exercer leur droit de préférence.Quand sureté sur un bien au profit d’un tiers qui n’est pas titulaire d’une créance directe sur le bien : pas d’affectation de quote-part mais la charge de crédit est transférée au cessionnaire (ex crédit pour acquérir une machine-outil). C’est un transfert de la charge de crédit qui traduit une sorte de transmission du passif. Ici la dette est intuitu reiL642-10 : énonce que le tribunal peut prévoir dans le jugement arrêtant le plan de cession que tout ou partie des biens cédés sont frappés d’une inaliénabilité pour un certain temps. Inaliénabilité qu’il ne faut pas confondre avec l’indisponibilité de l’art L642-9. Dans le but de garantir les engagements a caractères extra-financiers. La durée est calquée sur la durée du plan. En cas de non-respect tout acte sera annulé et dans les mêmes conditions que L642-9. La loi soumet cette inaliénabilité à des mesures de publicité. Ce qui rend inopposable par l’acquéreur potentiel la possession de bonne foi de .2276 code civil.

Le cessionnaire doit demeurer personnellement à la tête de l’entreprise dont il fait l’acquisition pas de substitution volontaire par lui par un autre L642-9 al 3 le prévoit.§2. Son adoption §3. Ses effets

TITRE 3 : les responsabilités et sanctions