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CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRALM. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

présentées le 12 septembre 2019(1)

Affaire C‑666/18

IT Development SAScontre

Free Mobile SAS

[Demande de décision préjudicielle formée par la cour d’appel de Paris (France)]

« Question préjudicielle – Droit d’auteur et droits voisins – Protection juridique des programmesd’ordinateur – Contrat de licence d’un programme informatique – Action en violation exercée par

l’auteur du programme contre le titulaire de la licence – Nature du régime de responsabilitéapplicable »

1. Le titulaire du droit d’auteur sur un programme d’ordinateur a engagé une action en justicecontre l’un de ses licenciés (avec lequel il avait souscrit le contrat correspondant) pour avoirintroduit des modifications dans le programme d’ordinateur sans en avoir reçu l’autorisation. Lerecours introduit devant un tribunal français de première instance, et rejeté par ce dernier, s’appuyaitsur la responsabilité tirée de la violation du droit d’auteur (responsabilité délictuelle ou noncontractuelle), et non pas sur la violation des termes du contrat (responsabilité contractuelle).

2. La juridiction d’appel doit se prononcer sur la qualification du comportement de ladéfenderesse, et dire s’il constitue une violation du droit d’auteur (contrefaçon) portant sur leprogramme ou une violation des obligations contractuelles. Le problème auquel la juridiction estconfrontée est que, selon un principe de droit français, en règle générale une action fondée sur laresponsabilité délictuelle ne peut être engagée que lorsque les parties ne sont pas liées par unerelation contractuelle.

3. La juridiction de renvoi demande à la Cour de dissiper les doutes en la matière eninterprétant les directives 2004/48/CE (2) et 2009/24/CE (3).

I. Le cadre légal

A. Le droit de l’Union

1. La directive 2009/24

4. Aux termes du considérant 13 de cette directive :

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« Les droits exclusifs de l’auteur d’empêcher la reproduction non autorisée de son œuvre devraientêtre soumis à une exception limitée dans le cas d’un programme d’ordinateur, afin de permettre lareproduction techniquement nécessaire à l’utilisation du programme par son acquéreur légitime.Cela signifie que les opérations de chargement et d’exécution nécessaires à l’utilisation d’une copied’un programme légitimement acquis, ainsi que la correction de ses erreurs, ne peuvent pas êtreinterdites par contrat. En l’absence de clauses contractuelles spécifiques, notamment en cas de vented’une copie du programme, toute autre opération nécessaire à l’utilisation de la copie d’unprogramme peut être effectuée, en conformité avec son but prévu, par un acquéreur légitime de cettecopie. »

5. Aux termes de l’article 4, paragraphe 1 (« Actes soumis à restrictions ») :

« Sous réserve des articles 5 et 6, les droits exclusifs du titulaire au sens de l’article 2 comportent ledroit de faire ou d’autoriser :

a) la reproduction permanente ou provisoire d’un programme d’ordinateur, en tout ou en partie,par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit ; lorsque le chargement, l’affichage,l’exécution, la transmission ou le stockage d’un programme d’ordinateur nécessitent une tellereproduction du programme, ces actes de reproduction sont soumis à l’autorisation du titulairedu droit ;

b) la traduction, l’adaptation, l’arrangement et toute autre transformation d’un programmed’ordinateur et la reproduction du programme en résultant, sans préjudice des droits de lapersonne qui transforme le programme d’ordinateur ;

c) toute forme de distribution, y compris la location, au public de l’original ou de copies d’unprogramme d’ordinateur ».

6. L’article 5, paragraphe 1 (« Exceptions aux actes soumis à restrictions ») dispose :

« Sauf dispositions contractuelles spécifiques, ne sont pas soumis à l’autorisation du titulaire lesactes visés à l’article 4, paragraphe 1, points a) et b), lorsque ces actes sont nécessaires pourpermettre à l’acquéreur légitime d’utiliser le programme d’ordinateur d’une manière conforme à sadestination, y compris pour corriger des erreurs ».

7. Aux termes de l’article 6 (« Décompilation ») :

« 1. L’autorisation du titulaire des droits n’est pas requise lorsque la reproduction du code ou latraduction de la forme de ce code au sens de l’article 4, paragraphe 1, points a) et b), estindispensable pour obtenir les informations nécessaires à l’interopérabilité d’un programmed’ordinateur créé de façon indépendante avec d’autres programmes et sous réserve que lesconditions suivantes soient réunies :

a) ces actes sont accomplis par le licencié ou par une autre personne jouissant du droit d’utiliserune copie d’un programme, ou pour leur compte par une personne habilitée à cette fin ;

[…]

2. Les dispositions du paragraphe 1 ne peuvent justifier que les informations obtenues en vertude son application :

a) soient utilisées à des fins autres que la réalisation de l’interopérabilité du programmed’ordinateur créé de façon indépendante ;

b) soient communiquées à des tiers, sauf si cela s’avère nécessaire à l’interopérabilité duprogramme d’ordinateur créé de façon indépendante ; ou


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c) soient utilisées pour la mise au point, la production ou la commercialisation d’un programmed’ordinateur dont l’expression est fondamentalement similaire ou pour tout autre acte portantatteinte au droit d’auteur.

3. Conformément aux dispositions de la convention de Berne pour la protection des œuvreslittéraires et artistiques, le présent article ne peut être interprété de façon à permettre son applicationd’une manière qui cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit ou quiporte atteinte à l’exploitation normale du programme d’ordinateur ».

2. La directive 2004/48

8. Aux termes du considérant 10 de la directive 2004/48 :

« L’objectif de la présente directive est de rapprocher ces législations afin d’assurer un niveau deprotection élevé, équivalent et homogène de la propriété intellectuelle dans le marché intérieur ».

9. Le considérant 15 indique que :

« La présente directive ne devrait pas affecter le droit matériel de la propriété intellectuelle […] ».

10. Aux termes de l’article 2 (« Champ d’application ») :

« 1. Sans préjudice des moyens prévus ou pouvant être prévus dans la législationcommunautaire ou nationale, pour autant que ces moyens soient plus favorables aux titulaires dedroits, les mesures, procédures et réparations prévues par la présente directive s’appliquent,conformément à l’article 3, à toute atteinte aux droits de propriété intellectuelle prévue par lalégislation communautaire et/ou la législation nationale de l’État membre concerné.

[...]

3. La présente directive n’affecte pas :

a) les dispositions communautaires régissant le droit matériel de la propriété intellectuelle[…] ».

11. L’article 3 (« Obligation générale ») dispose :

« 1. Les États membres prévoient les mesures, procédures et réparations nécessaires pourassurer le respect des droits de propriété intellectuelle visés par la présente directive. Ces mesures,procédures et réparations doivent être loyales et équitables, ne doivent pas être inutilementcomplexes ou coûteuses et ne doivent pas comporter de délais déraisonnables ni entraîner de retardsinjustifiés.

2. Les mesures, procédures et réparations doivent également être effectives, proportionnées etdissuasives et être appliquées de manière à éviter la création d’obstacles au commerce légitime et àoffrir des sauvegardes contre leur usage abusif ».

B. Le droit français – Code la propriété intellectuelle (4)

12. L’article L122-6 du code de la propriété intellectuelle dispose :

« Sous réserve des dispositions de l’article L122-6-1, le droit d’exploitation appartenant à l’auteurd’un logiciel comprend le droit d’effectuer et d’autoriser :

1° La reproduction permanente ou provisoire d’un logiciel […]

2° La traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification d’un logiciel et la


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reproduction du logiciel en résultant […] ;

3° La mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplairesd’un logiciel par tout procédé […] ».

13. L’article L122-6-1 dispose que :

« I. Les actes prévus aux 1° et 2° de l’article L122-6 ne sont pas soumis à l’autorisation del’auteur lorsqu’ils sont nécessaires pour permettre l’utilisation du logiciel, conformément à sadestination, par la personne ayant le droit de l’utiliser, y compris pour corriger des erreurs.

Toutefois, l’auteur est habilité à se réserver par contrat le droit de corriger les erreurs et dedéterminer les modalités particulières auxquelles seront soumis les actes prévus aux 1° et 2° del’article L122‑6, nécessaires pour permettre l’utilisation du logiciel, conformément à sa destination,par la personne ayant le droit de l’utiliser ».

14. Conformément à l’article L335-3 :

« […]

Est également un délit de contrefaçon la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définisà l’article L122-6.

[…] ».

II. Les faits et la question préjudicielle

15. Par contrat signé le 25 août 2010 (5), la société Free Mobile, opérateur de téléphonie, aobtenu une licence d’utilisation du programme d’ordinateur « ClickOnsite » dont les droits d’auteurappartenaient à la société IT Development.

16. IT Development a formé, le 18 juin 2015, un recours en contrefaçon du programmed’ordinateur ClickOnsite contre Free Mobile (6) en réclamant l’indemnisation des préjudices subis.Concrètement, IT Development reprochait à Free Mobile d’avoir modifié le code source duprogramme d’ordinateur, notamment en introduisant de nouveaux formulaires. D’après elle, cecomportement constituait une violation de l’article six du contrat de licence.

17. Free Mobile s’est opposé à ce recours, en le considérant irrecevable et infondé. La sociétéFree Mobile a par ailleurs introduit un recours reconventionnel en procédure abusive.

18. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a, par l’arrêt rendu le 6 janvier 2017, déclaré lesdemandes d’IT Development fondées sur la responsabilité délictuelle irrecevables, et a par ailleursrejeté la demande reconventionnelle.

19. IT Development a fait appel de ce jugement devant la cour d’appel de Paris en renouvelantses prétentions présentées en première instance « à titre de contrefaçon », tout en ajoutant, à titresubsidiaire, « sur le fondement du contrat », une demande de condamnation de Free Mobile à luiverser une indemnisation pour les préjudices causés.

20. Free Mobile a demandé la confirmation de l’arrêt de première instance, sauf en ce quiconcerne le rejet de sa demande reconventionnelle.

21. La cour d’appel a estimé nécessaire de poser une question préjudicielle pour les raisonssuivantes :

– Depuis le XIXe siècle, le droit français de la responsabilité civile repose sur le principe du


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non‑cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle, ce qui implique : a) qu’il n’est paspossible d’engager en même temps la responsabilité contractuelle et la responsabilitédélictuelle d’une personne pour les mêmes faits, b) que la responsabilité délictuelle est écartéeau profit de la responsabilité contractuelle dès lors que les parties sont liées par un contratvalable et le dommage subi par l’une des parties résulte de l’inexécution ou de la mauvaiseexécution de l’une des obligations du contrat.

– Par ailleurs, le droit français considère que la contrefaçon, laquelle est à l’origine un délitpénal, ressort de la responsabilité délictuelle et non de l’inexécution d’un contrat.

– Le tribunal en a déduit en l’espèce, alors que les parties étaient liées par le contrat du 25 août2010 et qu’un dommage résultant de l’inexécution des clauses de ce contrat avait été invoqué,qu’il y avait lieu d’écarter la responsabilité délictuelle au profit de la responsabilitécontractuelle. Par voie de conséquence, le tribunal d’instance a déclaré que l’action encontrefaçon, assimilée à l’action délictuelle, était irrecevable.

– Pourtant, c’est non sans pertinence que IT Development soutient que « la contrefaçon neserait pas par essence une action délictuelle mais pourrait aussi résulter de l’inexécution d’uncontrat ».

– En effet, la contrefaçon se définit dans son acception la plus large comme toute atteinte à undroit de propriété intellectuelle et, dans le cas particulier de l’article L335-3, comme la« violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel » (définis à l’article L122-6).

– Aucun de ces textes, pas plus qu’aucun autre texte français relatif à la contrefaçon, ne disposeexpressément que celle‑ci ne s’applique que lorsque les parties ne sont pas liées par uncontrat.

– Même s’ils peuvent être présentés comme des exceptions au principe du non‑cumul, il existedes articles en droit français admettant que l’action en contrefaçon peut être exercée enmatière de brevets et de marques à l’encontre du licencié qui enfreint les limites de soncontrat (7).

– Les articles L122-6 et L122-6-1 du CPI, qui prévoient la détermination contractuelle desmodalités de modification d’un logiciel, n’excluent pas dans ces hypothèses une action encontrefaçon. Il en va de même pour les articles 4 et 5 de la directive 2009/24, que ces articlesdu CPI transposent en droit interne.

– Enfin, l’article 2 de la directive 2004/48 prévoit de manière générale que les mesures, lesprocédures et les recours s’appliquent à toutes les infractions aux droits de propriétéintellectuelle, sans faire de différence en fonction du fait que cette violation résulte ou nond’un manquement contractuel.

22. Dans ce contexte, la cour d’appel de Paris adresse à la Cour la question préjudiciellesuivante :

« Le fait pour un licencié de logiciel de ne pas respecter les termes d’un contrat de licence delogiciel (par expiration d’une période d’essai, dépassement du nombre d’utilisateurs autorisés oud’une autre unité de mesure, comme les processeurs pouvant être utilisés pour faire exécuter lesinstructions du logiciel, ou par modification du code-source du logiciel lorsque la licence réserve cedroit au titulaire initial) constitue‑t‑il :

– une contrefaçon (au sens de la directive 2004/48 du 29 avril 2004) subie par le titulaire dudroit d’auteur du logiciel réservé par l’article 4 de la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur,


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– ou bien peut-il obéir à un régime juridique distinct, comme le régime de la responsabilitécontractuelle de droit commun ? »

III. La procédure devant la Cour et les conclusions de parties

23. L’ordonnance de renvoi est parvenue au greffe de la Cour le 25 octobre 2018.

24. Les sociétés IT Development et Free Mobile ont présenté des observations écrites, toutcomme le gouvernement français et la Commission. Il n’y a pas eu d’audience, la Cour n’ayant pasestimée que celle‑ci était indispensable en l’espèce.

IV. Analyse de la question préjudicielle

A. Observations liminaires

1. Sur la portée de la question préjudicielle

25. Free Mobile affirme que la question préjudicielle est en partie irrecevable car hypothétiqueen ce qui concerne trois des prétendus manquements contractuels énumérés dans l’ordonnance derenvoi (l’expiration de la période d’essai, l’excès du nombre d’usagers autorisés et le dépassementd’une autre unité de mesure). Seul l’éventuel manquement au contrat pour cause de modification ducode source aurait un lien avec la procédure au principal.

26. La juridiction de renvoi présente les quatre situations décrites au même niveau, comme desmanifestations d’un seul comportement. Free Mobile a néanmoins raison lorsqu’elle indique que cessituations ne sont pas nécessairement identiques du point de vue juridique, et surtout, que les troispremières situations sont étrangères aux faits litigieux. Partant, il n’y a pas lieu d’étendre la questionpréjudicielle à ces trois comportements.

27. La directive 2009/24 concerne en particulier la protection juridique des programmesd’ordinateur, que les États membres doivent assurer en termes de droits d’auteur en tant qu’œuvreslittéraires au sens de la convention de Berne du 9 septembre 1886 (article 1er, paragraphe 1).

28. Néanmoins, les programmes d’ordinateur présentent des particularités qui exigent untraitement différent de celui appliqué à d’autres œuvres protégées par des droits d’auteur. Afin quel’acquéreur d’un programme d’ordinateur puisse l’utiliser conformément à la finalité prévue,certaines facultés qui, de par la loi, font partie du monopole caractéristique du titulaire de lapropriété intellectuelle sont exclues également de par la loi, précisément en conséquence de lanature particulière de l’œuvre protégée.

29. Il s’ensuit que, alors que l’article 4 de la directive 2009/24 prévoit les droits exclusifs dutitulaire du logiciel (8), les articles 5 et 6 instaurent des exceptions ou « limites internes » d’originelégale à ces droits (9).

30. L’article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24 permet de modifier, par contrat, le régimede protection et les exceptions prévues par la directive. Si l’autorisation du titulaire du droit d’auteurn’est en principe pas nécessaire pour certaines actions, il est possible, au moyen des clausescontractuelles spécifiques convenues avec le titulaire de la licence, que le titulaire du programmed’ordinateur récupère l’exclusivité de certaines facultés énumérées à l’article 4. Dans ce contexte, lefondement juridique du droit du titulaire est le contrat et non pas la loi ; en parallèle, laresponsabilité du titulaire de licence qui contrevient au droit exclusif du titulaire du programmerésulte également du contrat et non de la loi.

31. Il incombe à la juridiction de renvoi de déterminer si les circonstances du litige


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correspondent aux hypothèses de fait de la directive 2009/24 (et aux règles nationales qui lestransposent), et notamment, à l’article 5, paragraphe 1, en ce qui concerne la réserve des facultés dutitulaire du programme prévue par le contrat.

32. Si tel était le cas, la qualification juridique du différend serait uniquement contractuelle.Partant, le principe de non‑cumul en vigueur en droit français, dont la compatibilité avec lesdirectives 2004/48 et 2009/24 est en cause de manière sous-jacente dans la question préjudicielle,n’entrerait pas en jeu.

33. Les réflexions ultérieures abordent la question préjudicielle d’un point de vue élargi,c’est‑à‑dire dans l’hypothèse où le comportement du titulaire de la licence pourrait être qualifié,simultanément, de manquement contractuel et de violation du devoir général de respect du droitd’auteur selon les contours définis par la loi (corolaire, en fin de compte, de la règle alterum nonlaedere). Dans ce cas de figure, le principe de non‑cumul serait applicable.

2. Sur le fond. Thèses

34. Le gouvernement français et la Commission estiment que la directive 2004/48 n’impose pasun régime de responsabilité particulier. La solution aux questions formulées relèverait donc del’autonomie procédurale des États membres, dans le respect des principes d’équivalence etd’effectivité.

35. Les parties au litige et la Commission ont ajouté d’autres arguments au soutien de leurposition respective. Ils renvoient d’abord à l’arrêt du 18 avril 2013 (10), rendu dans le cadre d’unpourvoi, dans lequel la Cour s’est prononcée sur le caractère – contractuel ou extracontractuel –d’un litige qui présente des similitudes avec la présente affaire.

36. Free Mobile invoque de surcroît l’article 8 du règlement (CE) no 864/2012 (11), aux termesduquel toute atteinte au droit de propriété intellectuelle créé une obligation de réparation de naturenon contractuelle.

37. Enfin, Free Mobile et la Commission renvoient à la jurisprudence de la Cour sur le règlement(UE) no 1215/2012 (12), selon laquelle la responsabilité non contractuelle aurait un caractèrerésiduel en droit de l’Union.

38. Compte tenu du fait que, si l’un de ces arguments l’emportait, l’analyse des directives2009/24 et 2004/48 pourrait devenir superflue, je les examinerai en premier lieu, tout en m’arrêtantau préalable sur le principe du non‑cumul en droit français.

B. Le principe du non‑cumul en droit français. Exceptions

39. Le principe du non‑cumul présuppose comme point de départ un fait susceptible deconstituer, en même temps, un manquement à un contrat (ou une exécution défectueuse de celui‑ci)et la violation d’une obligation d’origine légale. Ainsi, la demande d’indemnisation pourraits’appuyer sur deux fondements juridiques – la responsabilité contractuelle et la responsabilité noncontractuelle – auxquels des régimes procéduraux différents sont habituellement associés (13).

40. Dans cette situation, soit le demandeur peut se voir octroyer le choix entre ces deuxfondements juridiques (c’est le cas aux Pays Bas, en Allemagne, et au Royaume‑Uni) ; soit l’un desfondements l’emporte sur l’autre (c’est la solution en France et en Belgique). Dans ce dernier cas,on pourrait peut-être remplacer la locution « non‑cumul » par celle d’« absence de choix ».

41. Plusieurs justifications ont été invoquées pour le principe du non‑cumul. D’une part, d’unpoint de vue pratique, ce principe empêche le demandeur de choisir discrétionnairement le régimede responsabilité applicable ; on protège ainsi l’accord, et la force obligatoire des contrats estpréservée. D’autre part, on contourne une responsabilité civile excessivement large (telle que serait


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celle résultant de l’article 1242 du code civil français), qui n’a pas été envisagée par les parties etqui est susceptible de mettre en danger l’équilibre contractuel.

42. Il importe de rappeler néanmoins que le droit français prévoit des exceptions au principeprécité : c’est notamment ce qui se produit pour les brevets et les marques (14). La solution a, dansles deux cas, des antécédents en droit de l’Union (15).

43. Parmi les motifs qui expliqueraient les dérogations au principe d’« absence de choix » (ou« non‑cumul ») dans ces domaines, on trouve des considérations liées à l’épuisement des droits depropriété industrielle, qui ne seraient pas pertinentes pour les droits d’auteur (16). L’argument del’épuisement ne semble pas adéquat en ce qui concerne les programmes d’ordinateur (17). Quoiqu’ilen soit, il est vrai que pour la licence de programme d’ordinateur, il n’existe pas en droit de l’Unionni en droit français de dispositions similaires à celles en vigueur pour les marques ou les brevets.Ainsi en France, la règle du non‑cumul s’applique à cette matière, même si sa mise en œuvre seheurte à quelques difficultés (18).

C. La qualification dans d’autres contextes : l’arrêt Systran et le règlement « Rome II »

1. L’arrêt Systran

44. Dans l’arrêt Systran, la Cour s’est prononcée sur un litige qui présente des similitudes aveccelui de l’espèce, dans le cadre d’un pourvoi formé contre l’arrêt du Tribunal du 26 décembre2010 (19).

45. Les faits de cette affaire étaient les suivants : pendant des années la Commission et le GroupeSystran ont été liés par une série de contrats pour l’utilisation, pour la première, d’un logiciel detraduction automatique dont le second était titulaire. La Commission a ensuite utilisé les servicesd’un autre prestataire pour le maintien et l’amélioration linguistique de son système de traductionautomatique. Systran estimait qu’en agissant ainsi, la Commission avait porté atteinte à ses droits depropriété intellectuelle, et par conséquent il a engagé un recours contre elle devant le Tribunal.

46. La Commission a demandé le rejet du recours arguant de l’incompétence du Tribunal, euégard au caractère contractuel du litige : en effet, en l’absence d’une clause compromissoire, leslitiges de cette nature relèvent des juridictions nationales. L’exception ayant été rejetée, laCommission a formé un pourvoi contre l’arrêt du Tribunal.

47. La Cour a annulé l’arrêt du Tribunal pour violation des règles de compétence juridictionnelle,en lui reprochant d’avoir conclu erronément au caractère non contractuel du litige.

48. L’appréciation de la nature contractuelle du litige a été réalisée dans le contexte de larépartition des compétences entre les juridictions de l’Union et les juridictions nationales pourtrancher les actions en dommages-intérêts visant les institutions de l’Union. La Cour a indiqué quela notion de responsabilité non contractuelle, au sens des articles 235 CE et 288, paragraphe 2, CE(aujourd’hui articles 268 TFUE et 340, paragraphe 2, TFUE) revêt un caractère autonome et doitêtre interprété à la lumière de sa finalité, qui est de permettre la répartition précitée (20).

49. Je n’exclus pas que l’on puisse tirer de l’arrêt Systran quelques enseignements concernant laprésente affaire. Néanmoins, il ne me semble pas qu’il faille en déduire la qualification de laresponsabilité (que ce soit contractuelle ou non contractuelle) à retenir dans un cadre complètementdistinct, tel que celui de la transposition des directives 2009/24 et 2004/48.

50. Les objectifs de ces deux directives sont, respectivement, l’harmonisation de la protectionmatérielle de la propriété intellectuelle relative aux programmes informatiques, et des mécanismesde protection procédurale des droits de propriété intellectuelle. Il s’agit partant d’objectifs trèséloignés de l’enjeu dans l’arrêt Systran. Le raisonnement de la Cour dans cet arrêt ne saurait afortiori se substituer aux principes qui, dans l’ordre interne des États membres, caractérisent les


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deux types de responsabilité et déterminent leur traitement procédural.

2. La qualification dans le règlement « Rome II »

51. Il convient également de rejeter les arguments fondés sur l’inscription des atteintes aux droitsde propriété intellectuelle dans le règlement « Rome II », qui porte sur la loi applicable auxobligations non contractuelles.

52. Contrairement à ce que suggère Free Mobile, ce règlement ne conçoit pas la violation d’undroit de propriété intellectuel comme un fait dommageable dont découle une obligation noncontractuelle. Ce règlement établit la loi applicable à « une obligation non contractuelle résultantd’une atteinte à un droit de propriété intellectuelle » (article 8, paragraphe 1). Si, ainsi qu’il peut seproduire en matière de programmes d’ordinateur, les facultés exclusives de l’auteur du programmequi sont violées ont pour origine un contrat (21), la loi applicable n’est pas déterminée selon lerèglement Rome II mais conformément au règlement (CE) no 593/2008 (22).

D. Sur le caractère résiduel de la responsabilité non contractuelle : le règlement no 1215/2012

53. Il n’y a pas lieu non plus de retenir l’argument fondé sur la définition de la responsabilité noncontractuelle qui est donnée par la Cour de Justice au sujet du règlement no 1215/2012.

54. Cette définition, qui semble certes conférer à la responsabilité non contractuelle un caractèresecondaire, ne sert qu’à délimiter les paragraphes 1 et 2 de l’article 7 du règlement précité, pouréviter un chevauchement qui les rendrait partiellement inutiles. Cette délimitation intervient dans lecontexte de la détermination de la compétence juridictionnelle internationale dans des affairestransfrontalières et répond aux principes propres de ce contexte : elle n’est donc pas exportable àd’autres domaines, tel que celui de la présente question préjudicielle.

E. Protection des programmes d’ordinateur

1. Champ d’application des directives 2009/24 et 2004/48

a) La directive 2009/24

55. La directive 2009/24 reconnaît l’importance capitale de la technologie informatique pour ledéveloppement industriel de l’Union. Constatant les effets négatifs que certaines divergences dansles législations des États membres produisent sur le fonctionnement du marché intérieur en ce quiconcerne les programmes d’ordinateur, elle regroupe des règles matérielles (23) qui tendent àsupprimer ces divergences.

56. La directive intègre dans son champ d’application la protection du droit du titulaire duprogramme, tant dans le cadre des relations contractuelles visant ce programme qu’en ce quiconcerne les relations entre le titulaire et des tiers. Il existe notamment des exceptions aux droitsexclusifs (prévus à l’article 4) qui ont en particulier du sens dans le contexte d’un contrat : c’est lecas de l’exception dont bénéficient l’acquéreur légitime du programme d’ordinateur (article 5,paragraphe 1) et la personne « ayant le droit d’utiliser le programme d’ordinateur » (article 5,paragraphe 2). L’article 6, paragraphe 1, sous a), fait une référence explicite à la relation entre letitulaire d’un droit et le licencié.

b) La directive 2004/48

57. La directive 2004/48, à la différence de la directive 2009/24, ne contient pas de règlesmatérielles mais des règles procédurales. Son point de départ est la nécessité de disposer de moyensefficaces de protection de la propriété intellectuelle, car en leur absence, l’innovation et la créationsont découragées et les investissements diminuent (considérant 13). Pour limiter les inégalités quiexistent entre les États membres en ce qui concerne ces moyens et leur potentiel de distorsion du


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marché intérieur, la directive prévoit des dispositions communes de caractère procédural ou ayantun impact sur la procédure.

58. Le champ d’application de la directive 2004/48 s’organise à partir de trois éléments : l’objetprotégé (les droits), le périmètre de la protection (les infractions), et les mesures de protection(mécanismes de protection harmonisés).

59. En ce qui concerne l’objet, les mesures, les procédures et les recours instaurés par la directives’appliquent « à toute atteinte aux droits de propriété intellectuelle prévue par la législationcommunautaire et/ou la législation nationale de l’État membre concerné » (article 2 etconsidérant 13 de la directive) (24).

60. Dans l’affaire en cause, le droit d’auteur concerné est prévu tant dans la directive 2009/24que dans le code de propriété intellectuelle français (articles L112-2, L-122-6 et L122-6-1). Il relèvedonc de la directive 2004/48.

61. En ce qui concerne les infractions auxquelles s’applique la directive 2004/48, il convient deleur donner une interprétation autonome, en tenant compte du contexte et des objectifs de la règle.L’adjectif « toutes » figurant à l’article 2 et l’objectif général de la directive permettent d’interprétercelle‑ci en ce sens qu’elle couvre toutes les atteintes, y compris celle qui résulte du manquement àune clause contractuelle relative à l’exploitation d’un droit de propriété intellectuel, et donc auxfacultés qui, de par la loi, appartiennent exclusivement au titulaire de la propriété intellectuelle.

62. En ce qui concerne les mesures de protection, l’article 2, paragraphe 2, de la directive2004/48 n’écarte pas la protection conférée de manière spécifique par d’autres actescommunautaires. On trouve parmi ces derniers l’article 7 de la directive 91/250 (actuellementarticle 7 de la directive 2009/24). Étant donné que les hypothèses réglementées dans cet article necorrespondent pas à celles décrites dans la question préjudicielle, ce point de la directive ne démentpas la conclusion préalable sur son application au cas d’espèce.

2. Moyens, procédures et recours pour la protection du droit du titulaire du programmed’ordinateur

a) La directive 2009/24

63. La directive 2009/24 impose au législateur national l’obligation de protéger les programmesd’ordinateur au moyen des droits d’auteur d’une œuvre littéraire, sans pourtant associer à cetteobligation un régime juridique de préférence ou à l’exclusion d’un autre. Autrement dit, elle neprend pas position sur la question de savoir si la réclamation pour cause de violation du droitd’auteur, lorsqu’elle résulte d’un manquement contractuel, doit être canalisée par l’intermédiaire durégime de la responsabilité contractuelle de droit commun, ou si elle peut être couverte par un autrerégime, tel que celui prévu en France pour la contrefaçon.

b) La directive 2004/48

64. La directive 2004/48 n’impose pas non plus de procédure particulière pour engager laresponsabilité d’une partie en cas d’atteinte à un droit d’auteur suite à un manquementcontractuel (25).

65. L’article 3 de la directive exige en revanche que les mesures, procédures et réparationsadoptées par les États membres pour garantir le respect des droits de propriété intellectuellerépondent aux conditions suivantes : elles doivent être loyales et équitables, effectives,proportionnées et dissuasives, ne doivent pas être inutilement complexes ou coûteuses et ne doiventpas comporter de délais déraisonnables ni entraîner de retards injustifiés ; elles doivent êtreappliquées de manière à éviter la création d’obstacles au commerce légitime et à offrir dessauvegardes contre leur usage abusif.


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66. Il n’y a pas lieu de déduire de conditions ci‑dessus que la directive 2004/48 choisit defavoriser la protection juridictionnelle qui, en France, revêt la forme d’une action encontrefaçon (26).

67. En théorie, on pourrait penser que le recours engagé dans le cadre procédural propre à lacontrefaçon confère une plus grande protection au titulaire d’un programme d’ordinateur : lesactions doivent être portées devant des tribunaux spécifiques (articles L331-1 du CPI), le régime deréparation comprend la possibilité d’obtenir une condamnation pour dommages et intérêts allant au-delà de la réparation intégrale (article L331-1-3 du CPI), les mesures de saisie-contrefaçon prévuespar les articles L-332-1 à L332-4 du CPI sont accessibles. Cependant, même si tel était le cas (27),le fait que les règles mentionnées ne soient pas applicables à un recours fondé sur un contrat (parextension, le fait que le requérant n’ait pas la possibilité de choisir entre l’action en contrefaçon etl’action en responsabilité contractuelle de droit commun) n’implique pas nécessairement uneviolation de l’obligation de protection de la directive 2004/48.

68. Le législateur de l’Union n’impose pas que les mesures, les procédures et les réparationsadoptées dans les États membres pour la protection de la propriété intellectuelle réunissent lesqualités énumérées à l’article 3 de la directive 2004/48 de manière superlative, autrement dit,qu’elles soient les plus effectives, les plus dissuasives ou celles qui créent le moins d’obstacles pourle commerce légitime. Il convient de ne pas oublier que la directive est « a minima » (article 2,paragraphe 1).

69. A priori, rien ne permet de penser que, lorsque le droit national répond à la violation de lapropriété intellectuelle par l’intermédiaire du régime de la responsabilité contractuelle de droitcommun, il le fait au moyen de mesures, procédures ou réparations qui ne satisfont pas auxexigences de l’article 3 de la directive 2004/48. L’évaluation de ce point incombe, en tout état decause, à la juridiction de renvoi.

70. En revanche, il est indispensable que toute voie procédurale ouverte au titulaire du droit enjeu respecte toutes les conditions fixées dans la directive 2004/48 – celles de l’article 3 tout commeles autres. Ainsi, par exemple, l’article 13 impose de calculer les indemnités en considérant « tousles aspects appropriés » et en précise certains : la compatibilité du droit national avec cette règleexige que cette évaluation soit réalisée aussi bien dans le cadre d’une action en contrefaçon quedans le cadre d’une action fondée sur la responsabilité contractuelle du droit commun. Hormis cetteréserve il n’existe aucune objection – du point de vue du droit de l’Union – à ces deux voiesjuridictionnelles ni, par extension, au principe du non‑cumul.

F. Autonomie procédurale et limites de la liberté du législateur national

71. La directive 2004/48 a une portée restreinte (28) et son niveau de protection est, je le répète,« a minima ». Comme précédemment indiqué, le recours ou le type d’action à engager pour faireune réclamation en cas de violation du droit de propriété intellectuelle qui se trouve également êtreun manquement contractuel ne font pas partie des aspects qu’elle réglemente (29).

72. Or, à défaut de règles procédurales découlant de la directive 2004/48, ainsi que pourdévelopper les règles qu’elle prévoit, le législateur national est tenu d’établir un cadre procéduraldestiné à garantir la protection des droits de propriété intellectuelle. Il doit procéder en respectantles règles de la directive elle‑même ainsi que, en tout état de cause, les principes d’équivalence etd’effectivité (30).

1. Équivalence

73. La condition d’équivalence signifie que le droit procédural national ne peut pas traiter lesrecours fondés sur le droit de l’Union de manière moins favorable que les recours similaires fondéssur le droit interne. L’analyse s’effectue en deux temps, en identifiant pour commencer le recourscomparable dans l’ordre juridique national, et en s’occupant ensuite de la comparaison.


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74. Bien qu’il appartienne au juge national de déterminer si la situation décrite (le traitementmoins favorable) existe en matière de droit d’auteur sur des programmes d’ordinateur en France,aucun indice dans le présent dossier n’indique qu’il en soit ainsi. Au contraire, il semble qu’iln’existe qu’un seul régime indistinctement applicable à toute atteinte à ces droits (et qui inclutl’interdiction de cumuler les actions dans les termes déjà exposés). Le problème de l’équivalence nese pose pas, et par conséquent le débat ne devrait porter que sur le principe d’effectivité desmécanismes procéduraux prévus en droit national.

75. La juridiction de renvoi fait néanmoins allusion à la différence de régime entre les actions encontrefaçon relatives à un logiciel et les actions en violation de brevets et de marques. Je croiscependant qu’il n’y a pas suffisamment d’éléments de comparaison entre les unes et les autres.

76. En premier lieu, l’action en contrefaçon des brevets et des marques sert à la protection desfacultés exclusives du propriétaire de ces derniers, dont l’origine est légale. En revanche, en ce quiconcerne les programmes d’ordinateur, certains actes qui, sous le régime commun de la propriétéintellectuelle nécessiteraient l’autorisation du propriétaire, sont légalement exemptés de cetteautorisation, de sorte que le titulaire ne récupère l’exclusivité qu’au moyen d’un contrat. Autrementdit, en fonction de l’acte concerné le point de départ peut être différent de celui existant en matièrede brevets et de marques.

77. Deuxièmement, tant en France qu’au niveau international, le débat portant sur la protectiondes programmes d’ordinateur par l’intermédiaire de brevets ou de droits d’auteur a été tranché enfaveur de ces derniers. Aux termes de l’article L611-10, paragraphe 2, sous c), du CPI, lesprogrammes d’ordinateur ne sont pas brevetables.

2. Effectivité

78. Du point de vue du principe de l’effectivité, l’élément décisif dans cette affaire est de savoirsi, en refusant au propriétaire d’un programme informatique l’action en contrefaçon lorsque (etparce que) la violation de ses droits implique en même temps un manquement contractuel, le droitfrançais applicable à la protection des programmes rend impossible ou excessivement difficilel’exercice des droits d’auteur conférés par le droit de l’Union.

79. À mon avis, la simple existence de l’action en responsabilité contractuelle permet d’affirmerque la protection juridictionnelle du droit d’auteur n’est pas impossible.

80. Je ne pense pas non plus que le régime français en la matière rende excessivement difficilel’exercice de ce droit, au point de dissuader l’intéressé d’engager une procédure juridictionnelle.Même si l’on pouvait affirmer que, en théorie, l’intéressé serait dans une meilleure position enagissant au moyen d’une action en contrefaçon, le principe d’effectivité, en tant que limite àl’autonomie procédurale du législateur national, ne va pas aussi loin.

81. À l’égard de ce principe, l’important n’est pas de déterminer quelle serait la solution la plusprotectrice du droit du propriétaire du programme d’ordinateur, mais si celle qui existe rendexcessivement difficile la défense de ce droit.

82. Comme précédemment indiqué, il n’y a pas de motifs permettant de supposer a priori que lesmesures, procédures et réparations applicables en France au recours fondé sur un contrat génèrentde telles difficultés, au point de compromettre, en pratique, la protection des droits protégeant lestitulaires des droits d’auteur portant sur les programmes informatiques.

83. Il appartient néanmoins à la juridiction de renvoi de vérifier s’il en est ainsi au regard deséléments pertinents de l’action en responsabilité contractuelle.

V. Conclusion


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84. Eu égard à ce qui précède, je suggère à la Cour de répondre à la question préjudicielle poséepar la cour d’appel de Paris (France) comme suit :

« Il y a lieu d’interpréter les articles 4 et 5 de la directive 2009/24/CE du Parlement européen et duConseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, pris avecl’article 3 de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relativeau respect des droits de propriété, en ce sens que :

– La modification du code source d’un programme d’ordinateur, effectuée en violation d’uncontrat de licence, constitue une atteinte aux droits de propriété intellectuelle quiappartiennent au titulaire du droit d’auteur sur le programme, à condition que cettemodification ne soit pas exonérée d’autorisation conformément aux articles 5 et 6 de ladirective 2009/24.

– Le fondement juridique de l’action que le titulaire des droits d’auteur sur un programmeinformatique peut exercer contre le titulaire de la licence, pour cause de violation des facultéspropres du titulaire des droits, est de nature contractuelle lorsque le contrat de licence réserveces facultés au titulaire du programme, conformément à l’article 5 paragraphe 1, de ladirective 2009/24.

– Il appartient au législateur national de déterminer, en respectant les dispositions de ladirective 2004/48 et les principes d’équivalence et d’effectivité, les modalités procéduralesnécessaires à la protection des droits d’auteur sur le programme d’ordinateur en cas deviolation de ces derniers, lorsque cette violation implique simultanément une violation de cesdroits et un manquement contractuel ».

1 Langue originale : l’espagnol.

2 Directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect desdroits de propriété intellectuelle (JO 2004, L 157, p. 45).

3 Directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 avril 2009, concernant laprotection juridique des programmes d’ordinateur (version codifiée), (JO 2009, L 111, p. 16). La directive2009/24 codifie le contenu de la directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, sur la protectionjuridique des programmes d’ordinateur (JO 1991, L 122, p. 42) qui avait été modifiée au préalable.

4 La directive 2009/24 a été transposée dans le Code de la propriété intellectuelle (ci‑après le « CPI »).

5 Modifié par un avenant du 1er avril 2012.

6 Elle avait précédemment demandé une saisie dans les locaux d’une autre société sous-traitante, saisiequi a été opérée le 22 mai 2015.

7 À cet égard, la juridiction de renvoi cite deux articles du CPI, l’article L613-8, troisième paragraphe,en matière de licences de brevet et l’article L714-1 en matière de licence de marques.

8 La Cour a interprété l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 91/250 en ce sens qu’il couvre leprogramme d’ordinateur sous toutes ses formes d’expression, y compris le code source (arrêt du22 décembre 2010, Bezpečnostní softwarová asociace, C‑393/09, EU:C:2010:816, point 35).


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9 En ce qui concerne les exceptions aux actes soumis aux restrictions de l’article 5 de la directive91/250 (identique à l’article 5 de la directive 2009/24) dans le cadre d’un contrat de licence, voir arrêt du2 mai 2012, SAS Institute (C‑406/10, EU:C:2012:259).

10 Arrêt du 18 avril 2013, Commission/Systran et Systran Luxembourg (C‑103/11 P, EU:C:2013:245),ci‑après « Arrêt Systran ».

11 Règlement (CE) no 864/2007 du Parlement Européen et du Conseil, du 11 juillet 2007, sur la loiapplicable aux obligations non contractuelles (Rome II) (JO 2007, L 199, p. 40).

12 Règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile etcommerciale (JO 2012, L 351, p. 1).

13 Ces différences concernent par exemple la compétence juridictionnelle, la prescription des actionsrespectivement prévues, la preuve et la portée de la réparation.

14 Voir ci‑dessus la note 7, qui reprend la citation des lois françaises corrélatives, indiquées par lajuridiction de renvoi.

15 Pour les brevets, voir l’article 43 de la convention (jamais entrée en vigueur) de Luxembourg du15 décembre 1975, ratifié par la France (loi no 77-681, du 31 juin 1977, JO du 1er juillet 1977, p. 3479).Pour les marques, c’est le résultat de la transposition de l’article 8, paragraphe 2, de la directive2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant les législations desÉtats membres sur les marques (version codifiée) (JO 2008, L 299, p.25). La règle est reprise dansl’article 25, paragraphe 2, de la directive (UE) 2015/2436 du Parlement Européen et du Conseil du16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 2015, L 336, p.1).Voir aussi l’article 25, paragraphe 2, du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseildu 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1).

16 Léger, P., « La nature de la responsabilité dans l’hypothèse de la violation du périmètre d’unelicence de logiciel », Recueil Dalloz, 2018, p. 1320, sous le titre I.A.

17 Voir article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24, ainsi que l’arrêt du 12 octobre 2016, Ranks etVasiļevičs (C‑166/15, EU:C:2016:762).

18 Ainsi, dans son arrêt du 10 mai 2016 (Paris, pôle 5, no 14/25055, https:www.doctrine.fr/d/CA/Paris/2016/R4668A71A97317DB905E0), la Cour d’appel de Paris a déclaré irrecevable l’action en violationde droits d’auteur dans une affaire relative au désaccord des parties sur le périmètre d’une licence et sur laquestion de savoir si elle incluait des programmes d’ordinateur. Un an auparavant, la Cour d’appel deVersailles, dans son arrêt du 1er septembre 2015 (no 13/08074) avait jugé que l’action relative àl’exploitation d’un programme d’ordinateur au bénéfice de tiers non précisés au moment de la conclusiondu contrat était relative « aux droits patrimoniaux concédés et relève tant de la responsabilité contractuelleque de l’atteinte portée au droit d’auteur ». Il existe néanmoins des interprétations différentes de cet arrêt :voir Haddad, S., et Casanova, A. (RLDI, 2015, no 121). La Cour d’appel de Paris a admis l’action en


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contrefaçon pour utilisation du logiciel au-delà du périmètre du contrat dans l’arrêt du 23 mai 2007, StéTech-Airport/Sté Arkad Informatique et autre (no 06/09541, RLDI 2007, no 28, obs. L. Costes et J-B.Auroux).

19 Arrêt du 16 décembre 2010, Systran et Systran Luxembourg/Commission (T‑19/07,EU:T:2010:526).

20 Arrêt Systran, point 62.

21 Voir le point 30 des présentes conclusions.

22 Règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 17 juin 2008, sur la loiapplicable aux obligations contractuelles (Rome I) (JO 2008, L 177, p. 6).

23 À l’exception de son article 7, la directive 2009/24 ne comprend pas de dispositions procédurales.

24 La version française de l’article 2 concerne les atteintes prévues par la législation nationale ou lalégislation de l’Union (« toute atteinte aux droits de propriété intellectuelle prévue »), alors que lesversions allemande, espagnole, italienne et portugaise, tout comme le treizième considérant de la directivedans la version française, associent la disposition aux droits de propriété intellectuelle. L’article 2 de laproposition de directive COM(2003) 46 final, en français, va dans le même sens, et il n’existe pas deproposition de modification à cet égard dans le rapport du Parlement du 5 décembre 2003, A5-0468/2003.La version en anglais de l’article 2, paragraphe 1, est neutre et ne permet pas de déterminer si elle s’aligneou non avec la version en langue française. En cas de divergences entre les versions linguistiques d’unedisposition de droit de l’Union, celle‑ci doit être interprétée en fonction de la structure et de la finalité dela réglementation dont elle fait partie, ce qui amène à considérer que ce sont les droits de propriétéintellectuelle qui doivent être prévus dans les législations nationales ou de l’Union.

25 Lors de l’évaluation du besoin d’harmonisation en la matière, la proposition de la Commissionindiquait qu’« il est important de tenir compte des traditions juridiques et de la situation propre à chaqueÉtat » [voir COM(2003) 46, p. 17]. Par ailleurs, les États membres sont liés par des instrumentsinternationaux relatifs à la propriété intellectuelle et industrielle qui sont gérés par l’OMPI, ainsi que parl’Accord sur les Aspects des droits de Propriété Intellectuelle liés au Commerce (ADPIC), qui contiennentdes dispositions pour la protection des droits de propriété intellectuelle. La directive énonce expressémentqu’elle ne doit pas affecter les obligations internationales contractées par les États en vertu de cesinstruments (voir les considérants 4 à 6).

26 L’article L331 du CPI réglemente dans ses différents alinéas les actions civiles et les recours relatifsà la propriété littéraire et artistique. Concrètement, l’article L331-1-4 concerne les « condamnationsciviles pour contrefaçon ».

27 En contrepartie, le demandeur doit prouver l’originalité du programme, de laquelle découle saprotection en termes de droit d’auteur plutôt que comme des droits contractuels. D’autres élémentssignificatifs, tels que les délais de prescription, sont identiques indépendamment du type d’actionengagée.


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28 Arrêt du 10 avril 2014, ACI Adam e.a. (C‑435/12, EU:C:2014:254, point 61).

29 La directive n’aborde pas non plus d’autres aspects susceptibles de varier en fonction du typed’action, tels que la nature de la juridiction (commune ou spéciale) qui aura à connaître des éventuelslitiges ou les délais pour l’introduction du recours. Même pour les aspects prévus par la directive et quiont dû être transposés dans les législations nationales, le degré de précision n’est pas toujours égal, desdispositions précises coexistant avec d’autres plus ouvertes.

30 Voir arrêt du 21 juin 2017, W e.a. (C‑621/15, EU:C:2017:484, point 25).


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