15

Click here to load reader

DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

418 Unif. L. Rev. 2008

DEBATS – 3ème SESSION

Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI, Ancien Professeur Ordinaire et Doyen Honoraire à la Faculté de Droit de l’Université de Kinshasa, République démocratique du Congo ; Ancien Avocat à la Cour Suprême de Justice, Ancien Président de la Commission Permanente de Réforme du Droit Congolais Panel des Rapporteurs : M. Idrissa KERE ; Professeur Marcel FONTAINE ; Juge S.K. DATE BAH ; Professeur Kalongo MBIKAYI ; Professeur Emmanuel S. DARANKOUM

La Professeure Jacqueline LOHOUES OBLE (Jurisconsulte de la Commission Régionale de Contrôle des Assurances (CRCA)) s’interroge sur la raison pour laquelle la numération adoptée dans l’avant-projet est tout à fait différente de celle que suivent habituellement les Actes uniformes.

Sur le fond, elle se réfère au rapport qui a été produit par l’Association Henri Capitant dont elle est membre, sur l’avant-projet préparé par UNIDROIT, et qui conclut que ce texte ne pourrait pas être appliqué en l’état en Afrique. Elle a trouvé pour sa part cette conclusion un peu vexante, et pense que l’Afrique peut participer au même titre que les autres continents au commerce international.

Revenant sur les dispositions sur la preuve, elle se dit favorable à la décision qui a été prise de les inclure dans l’Acte sur le droit des contrats, plutôt que de confectionner un nouvel Acte.

Elle rappelle enfin que pour la mise en œuvre des Actes uniformes, la phase de la formation des praticiens est très importante, aussi bien au sein de l’ERSUMA que dans les différents Etats parties. Elle appelle à prévoir d’allouer les moyens nécessaires le moment venu pour la formation des juristes des pays de l’OHADA concernant le futur Acte uniforme sur le droit des contrats.

Professor Simo Martha TUMNDE (Dean of the Faculty of Social and Management Sciences, University of Buea, Cameroon) commended the work done by UNIDROIT and Professor FONTAINE on the OHADA preliminary draft Uniform Act on Contract Law which she believed represented, of all the Uniform Acts prepared by OHADA, a true harmonisation of juridical principles drawn from

Page 2: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Débats – 3ème session

Rev. dr. unif. 2008 419

most of the major legal systems of the world, in particular civil law and common law jurisdictions.

She stated that the informative presentations made by the speakers had probably largely allayed the fears expressed by the participants concerning the UNIDROIT Principles, since they illustrated that these Principles were a fair reproduction of the lex mercatoria or best practices which could be transported to Africa, as was being done in Europe.

She had, however, a specific concern regarding the scope of application of the Act. She would rather see the scope limited to commercial contracts than extended to civil contracts which might cover other areas of the law – such as family law or land law – areas where specifically national features played an important role. Should civil contracts also be covered by the proposed OHADA Uniform Act, all disputes relating to such contracts would have to be referred to the OHADA Common Court of Justice and Arbitration (CCJA), which would entail problems of national sovereignty as well as a tremendous additional workload for the judges.

On one technical issue, i.e. the provisions of the preliminary draft referring to the formation of the contract, she would appreciate additional explanations regarding the effect of communications sent by post. This was of particular importance in the African context, since in some countries, the postal system was not always as efficient and reliable as might be.

Le Dr. Félix ONANA ETOUNDI (Juriste à la CCJA) comprend que la décision concernant l’harmonisation du sujet du droit des contrats est d’ordre essentiellement politique. Mais il souhaiterait entendre des commentaires quand aux enjeux de prendre les Principes d’UNIDROIT comme modèle pour harmoniser un droit qui est en Afrique fortement influencé par les relations informelles et les usages.

M. Samuel GAKO (Chef du département juridique de la Banque des Etats de l’Afrique Centrale – BEAC) souhaiterait des précisions sur les termes de référence donnés par le Secrétariat Permanent pour la réalisation de l’avant-projet d’Acte uniforme sur le droit des contrats.

M. Sylvain BALAYAMA (Ministre Conseiller, Ambassade de la République du Congo en Italie) se demande pourquoi l’avant-projet qui prévoit à l’article 5/8 la résiliation du contrat à durée indéterminée, ne dit rien en revanche du contrat à durée déterminée, ce qui selon lui serait opportun, d’autant plus si l’on vise à couvrir tant les contrats civils que commerciaux.

Page 3: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007

420 Unif. L. Rev. 2008

Il suggère que le moment venu, à l’instar des autres Actes uniformes – par exemple l’article 289 de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général et les articles 907 et seq. de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés – soient intégrées des dispositions finales et transitoires.

Revenant sur le concept de cause, il rappelle que la plupart des systèmes juridiques de l’espace OHADA sont de tradition civiliste et donc fondamen-talement causalistes, la présence d’une cause licite étant une exigée posée par l’article 1108 du code civil français pour la validité d’un contrat, ce qui en fait une pièce maîtresse du droit des obligations. Il n’est donc pas convaincu par le parti pris dans l’avant-projet d’écarter ce concept.

Le Professeur Eric Dewedi (Enseignant à l’Université d’Abomey-Calavi du Bénin) se réfère au moment de la formation du contrat et la rencontre de l’offre et de l’acceptation, en particulier dans les cas visés à l’article 2/3 sur la rétracta-tion de l’offre basée sur la théorie de la réception, tandis que l’article 2/8 portant sur le délai d’acceptation fixé par l’auteur de l’offre indique comme départ du délai le moment de l’expédition de l’offre. Si une offre a été assortie d’un délai de deux semaines et que la poste a mis 14 jours pour délivrer cette offre au bénéficiaire, dans quel délai doit-il réfléchir et donner son acceptation? En outre, il souligne la particularité de la faiblesse des moyens de communication en Afrique, et se demande s’il ne conviendrait pas de conserver le principe traditionnel de l’émission qui est appliqué dans la plupart des pays de l’OHADA.

En ce qui concerne le principe fondamental de la bonne foi, il a compris qu’un certain nombre d’obligations lui sont attachées, mais quel est son contenu précis ? Et lorsqu’on évoque son rôle pour la protection de la partie faible, qui est cette partie ? Il lui parait nécessaire de clarifier ce point pour établir à qui incombe l’obligation de bonne foi.

M. Emile BILE KANGAH Junior (Doctorant, Faculté de droit de l’Université Catholique de l’Afrique de l’Ouest, Unité universitaire d’Abidjan), vise la solution proposée dans l’avant-projet en cas de bouleversement des circonstances (“hardship”), prévoyant que la partie lésée peut demander l’ouverture de négociations, ou s’adresser au tribunal qui peut adapter le contrat. Quant au processus de négociation, il concorde qu’il fait partie de la culture africaine, tout en soulignant que les parties sont en tout état de cause libres de défaire le lien contractuel qu’elles ont créé. Il s’interroge en revanche sur l’intervention du juge qui lui semble constituer une véritable nouveauté, au regard notamment du principe qui a été établi depuis la célèbre jurisprudence

Page 4: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Débats – 3ème session

Rev. dr. unif. 2008 421

Canal de Craponne de 1876, et se demande s’il y a des précédents en matière de culture juridique africaine d’intervention du juge.

Il attire l’attention sur la place très importante que l’avant-projet, tout comme les Principes d’UNIDROIT, réserve au principe de “raisonnable” qui laisse un large pouvoir d’appréciation au juge in concreto. Peut-on considérer prudent de donner une aussi grande marge de manœuvre au juge dans l’espace OHADA alors qu’on reconnaît de tout bord le phénomène de l’insécurité judiciaire qui y prévaut ?

Il se réfère enfin à la question de l’analphabétisme, qui avait été considéré comme une spécificité africaine dans le cadre de l’élaboration de l’avant-projet, et concernant lequel il avait été estimé que la liberté de forme – reflétée à l’article 1/3 – apportait une solution appropriée pour les illettrés. Il se demande au contraire si ce ne serait pas un certain degré de formalisme - ainsi que le consacre par exemple l’article 1341 du code civil par référence à la valeur de l’opération contractuelle – qui assurerait une meilleure protection des personnes illettrées ?

Le Professeur Djibril ABARCHI (Enseignant, Faculté des Sciences Economiques et Juridiques de Niamey) remarque que, comme toute réforme du reste, le projet proposé ne manquera pas de susciter certaines inquiétudes auprès des opérateurs économiques ou des agents juridiques. Quant à lui, indépen-damment des discussions sur le modèle emprunté, il invite à examiner le corps de règles et les difficultés techniques. En ce qui concerne la gestion du contentieux par la CCJA, il suggère qu’elle est difficile à évaluer en l'absence de statistiques pour mesurer le volume actuel des affaires relevant de la matière du droit des contrats devant les juridictions nationales qui se trouverait transféré à la CCJA. Une révision du Traité pourrait aussi être envisagée, mais il n’est pas à ce stade établi que cet aspect pose problème.

Il souligne par ailleurs que la réforme envisagée touchant à l’armature principale du droit qui est le code civil, il serait opportun de prévoir une période transitoire entre l’adoption de l’Acte et son entrée en vigueur pour permettre aux Etats d’examiner l’articulation avec les différentes dispositions concernées du droit existant et procéder aux adaptations nécessaires. Il rappelle que l’Acte uniforme sur le droit des sociétés avait prévu une période d’adaptation de deux ans, et selon lui une période même plus longue pourrait être nécessaire.

Page 5: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007

422 Unif. L. Rev. 2008

M. André Franck AHOYO (Organisation internationale de la francophonie), après avoir félicité le Professeur Fontaine pour la qualité du travail scientifique fourni, rappelle toutefois que le projet intervient dans un contexte difficile. D’une part, alors que l’on parle du renforcement des organes de l’OHADA et notamment du rôle éminent que doivent jouer les Commissions nationales dans l’étude des avant-projets, il faut remarquer que celles-ci sont saisies du projet depuis 2005 et que seulement deux ont apporté des observations. Par ailleurs, en ce qui concerne l’élargissement du champ matériel de l’OHADA, des inquié-tudes ou des réserves ont été émises sur les répercussions que cela pouvait avoir notamment sur les Commissions nationales, sur les hautes juridictions de Cassation et sur la CCJA également.

Il se réfère aux commentaires qui ont porté un regard critique sur l'avant-projet, formulés par l’Association Henri Capitant, et par les Professeurs Issa-Sayegh et Pougoué, et regrette que ces documents n’aient pas été mis à la disposition des participants du Colloque, de façon à leur permettre d’apprécier en toute connaissance de cause les différents points de vue.

Professor Deji ADEKUNLE (Nigerian Institute of Legal Advanced Studies, Lagos) referred to two specific aspects of the draft. He wondered whether it might not be confusing to introduce rules on agency in what should essentially be a document on basic contract rules, especially since rules already existed on agency in OHADA legislation. Or alternatively, why not include other forms of special contract rules ?

His second area of concern related to the objective of protecting people who had not been exposed to Western education (but who were not necessarily “illiterates” for all that) : he advocated that the liberal rules of evidence should not apply only to proving contracts but also to the validity of the contract itself. He referred to the “jurat” principle of common law, which amounted to a statement in some form that the essential terms of the contract had been explained to the party that could not read or write which then, having understood, made its “mark” before a neutral party. He wondered whether this or some similar solution could not be included in the draft.

M. Achille André NGWANZA (Doctorant à l'Université de Paris XI, ATER en droit privé à l'Université de Paris XIII) intervient sur le principe de favor contractus pour souligner que la perspective de l’analyse économique du contrat ne doit pas faire perdre de vue son utilité sociale. L’article 3/7 exclut le recours à l’erreur en présence d’un fait fournissant un moyen fondé sur l’inexécution, et il cite pour ce dernier en exemple le vice caché dans la vente. Compte tenu de la

Page 6: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Débats – 3ème session

Rev. dr. unif. 2008 423

différence des délais de prescription, il se demande s’il est justifié d’exclure l’option d’agir sur la base de l’erreur ou de l’inexécution, option dont il rappelle qu’elle est permise depuis 1996 par la Chambre commerciale de la Cour de Cassation française (18/06, RTD Com. 1996, 654).

M. Francisco RAMIREZ VASCO (Climat des Affaires ACP – BizClim) se réfère au processus de modernisation du droit et en particulier à l’adaptation du droit civil à la common law, et rapporte un exemple – qu’il lui a été donné de voir de près – concernant l’incorporation du trust bien connu des pays anglo-saxons dans les systèmes de droit civil. Les pays d’Amérique latine ont transposé avec succès les différents instruments complexes liés à cette institution déjà au début du XXème siècle, et les juristes de ces pays les manient sans difficulté dans un environnement juridique qui est dérivé du Code napoléonien. Or cette expérience intéressante, n’avait pourtant – semble-t-il – pas fait l’objet d’attention particulière de la part des autorités françaises dans la phase initiale des travaux de préparation d’un avant-projet de loi sur la fiducie. Le droit civil qui est la tradition à laquelle appartiennent de nombreux pays, a montré sa capacité d’adopter des techniques qui s’imposent actuellement dans le monde des affaires et il lui parait que l’OHADA, comme le droit français, ne doivent pas craindre de relever les défis de modernisation qui s’offrent à eux.

M. Idrissa KERE (Rapporteur) souligne que la décision de poursuivre le travail d’harmonisation en matière de droit des contrats, comme du reste en toute matière, relève en effet de la volonté politique des Etats membres de l’OHADA. Le choix d’insérer le droit des contrats dans la liste de deuxième génération des matières à harmoniser est reflété dans la décision du Conseil des Ministres de 2001, mais celle-ci n’est pas accompagnée d’un exposé des motifs ni de justification particulière. UNIDROIT a procédé selon les lignes générales et les modalités concertées avec le Secrétariat Permanent, mais il est vrai que c’est parfois au cours du travail qu’apparaissent les difficultés techniques, auquel cas on doit réfléchir aux meilleures solutions pour y remédier.

Il fait justement partie des objectifs de ce Colloque d’identifier des éléments de questionnement et de réfléchir à la démarche proposée, de fournir des éléments permettant aux Etats membres soit de se conforter dans la démarche entreprise soit de la rectifier. Les questions qui se dessinent ne sont du reste pas entièrement nouvelles et ont été discutées par le Professeur Fontaine avec les interlocuteurs rencontrés dans les pays membres de l’OHADA qu’il a visités. Le Secrétariat Permanent a certes sa propre vision des choses, mais la complexité et la gravité du sujet exige que l’on aille au-devant des

Page 7: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007

424 Unif. L. Rev. 2008

différentes opinions qui peuvent être formulées et que l’on évite les approches péremptoires comme prélude au débat qui doit s’engager au fond.

Le Professeur Kalongo MBIKAYI (Rapporteur) indique que l’avant-projet – comme du reste les Principes d’UNIDROIT dont il s’inspire – ne fournit pas de définition à proprement parler de la bonne foi. On comprend en général que le concept recouvre les acceptions classiques que sont l’absence de malice, la loyauté, la sincérité et la transparence, mais dont les contours plus précis sont à trouver dans la jurisprudence et la doctrine. En revanche, comme il l’a dit, on trouve énoncées un certain nombre d’obligations qui sont des conséquences à la bonne foi – celles de ne pas se contredire, de ne pas aller à l’encontre des attentes qui ont été suscitées, le devoir de collaboration … Quant à déterminer qui est la partie faible, il s’agit là de questions de fait, appréciées en général à la lumière de l’équilibre économique ; cela pourra être celle à qui ont été imposées les clauses du contrat, mais le cocontractant ne doit pas avoir abusé de sa position. Le texte prévoit également des sanctions lorsqu’il y a violation de l’obligation de bonne foi.

Le Professeur Marcel FONTAINE (Rapporteur) commente les différents points soulevés par les participants.

S’agissant de la procédure d’élaboration, il indique en premier lieu que l’avant-projet intervient dans un moment où l’OHADA fait face à un certain nombre d’interrogations et de difficultés, qui ont été évoquées. L’Association Henri Capitant avait en effet formulé des observations, qui s’ouvraient par un désaccord initial sur le modèle pris des Principes d’UNIDROIT. Compte tenu que l’OHADA restait engagée par la décision du Conseil des Ministres, les observations avaient été réservées, mais pourraient être reprises sur des points particuliers, dont certains lui paraissaient très pertinents, notamment concernant la forme et la structure du texte. En ce qui concernait les Professeurs Issa-Sayegh et Pougoué, ils avaient été pressentis l’un comme l’autre comme rapporteurs au Colloque, ce qui montrait amplement la disponibilité de leur permettre d’exposer leurs vues, mais l’un comme l’autre ont été empêchés de participer. Le parti avait été pris d’une façon générale de ne pas insérer les rapports intégraux dans la documentation du Colloque, mais ces documents se trouveront reproduits dans les Actes.

Il passe ensuite à certaines questions concernant le contenu du texte. Sur le moment à prendre en considération aux fins de la rencontre des consentements, il indique que l’on peut être en présence d’exigences différentes, celles de la

Page 8: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Débats – 3ème session

Rev. dr. unif. 2008 425

lenteur des communications postales au regard de celles du commerce électronique, et que les choix opérés pourraient demander un nouveau regard.

La fin du contrat n’a en effet été spécifiquement envisagée que pour le contrat à durée indéterminée, puisque s’agissant du contrat déterminée, le terme est celui prévu par le contrat.

La référence fréquente faite à l’étalon du “raisonnable” s’inspire de la tendance de législations récentes comme le Code civil hollandais. On peut cependant partager le souci que cette orientation pourrait poser problème devant certains magistrats africains. Il faut toutefois aussi noter que le concept s’adresse aux parties, qui y trouveront une orientation pour leur compor-tement.

En ce qui concerne la façon la plus appropriée de tenir compte du phénomène de l’illettrisme, il a entendu des opinions divergentes à ce sujet, certains préconisant le formalisme dans un but de protection, d’autres l’absence de formalisme dans un but de facilitation. Cette question ne peut être considérée tranchée, aussi longtemps que le projet n’aura pas été complété par les dispositions correspondantes sur la preuve (la décision ayant été prise d’opter pour une telle démarche et non pour un Acte uniforme distinct, sauf à préciser les modalités techniques d’élaboration). Quant aux questions de validité même du contrat, l’avant-projet prend position en faveur du consensualisme, ce qui n’exclurait pas de réintroduire une certaine mesure de formalisme pour certains actes. As regarded the special ways of proving or concluding contracts in certain parts of Africa, he had heard with interest of the jurat institution, which might be similar to the testimonial evidence provided for under the Senegalese law on civil and commercial obligations.

As regards the provisions on agency, he stressed that from the perspective of the UNIDROIT Principles, agency was not a special type of contract since it referred only to the relationships between the principal and the person with whom the contract was concluded and not to the relationships between the principal and the agent.

Il conclut en précisant qu’il est bien entendu que la numérotation et les dispositions finales et transitoires devront être ajustées lorsque l’Acte prendra une tournure définitive. Enfin, il est tout à fait d’accord sur l’importance d’assortir les réformes juridiques et celle qui est présentement en chantier en particulier d’un ample programme de formation.

Page 9: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007

426 Unif. L. Rev. 2008

Le Professeur Emmanuel S. DARANKOUM (Rapporteur) apporte les commen-taires suivants *.

“Sur les observations émises par la Professeure Jacqueline Lohoues Oble et M. Francisco Ramirez Vasco : je suis tout à fait en accord avec les deux intervenants. Les propos de M. Ramirez doivent interpeller et retenir, à plus d’un titre, les juristes africains et les autorités appelées à décider en dernier ressort. Il ne faut pas céder à la facilité ni craindre des difficultés qui, de toutes manières, seront incontournables quel que soit le type de réforme entrepris. Tout changement comporte sa part de peurs, certes légitimes, mais c’est en transcendant de telles peurs que les grands systèmes juridiques se sont bâtis. Avec l’avant-projet proposé inspiré des Principes d’UNIDROIT (texte neutre, enrichi de droit comparé et d’idées nouvelles répondant aux besoins modernes et postmodernes; texte jeune et dont les riches potentialités sont révélées par une jurisprudence naissante, ce qui signifie une œuvre que l’Afrique peut contribuer à orienter, à accompagner dans son évolution future), l’Afrique a enfin l’occasion d’entrer dans un véritable concert de réalisation de quelque chose qu’elle pourra contribuer à orienter et enrichir par sa propre doctrine et jurisprudence. En effet, les révisions à venir des Principes ne manqueront pas de tenir compte de ce qui se produit en Afrique. Cela est préférable et souhaitable à l’heure de la mise en concurrence mondiale des systèmes juridiques. Pour une première fois, les réponses post-adoption du projet ne viendront pas que de l’extérieur; ce qui témoignera aussi de l’intérêt que les systèmes étrangers pourraient porter au développement d’une matière fondamentale comme le droit des contrats en Afrique. Je crois que c’est un défi que les juristes africains, de plus en plus curieux et motivés par le droit comparé, peuvent relever, et ainsi être pris plus au sérieux quant à leurs capacités. Enfin, se situant sur le terrain de la neutralité ou de la transcendance de la source ayant inspiré l’avant-projet, je dirais que l’Afrique a d’énormes avantages ici, car le contenu sera de nature à sécuriser les voisins immédiats de systèmes de common law des pays membres de l’OHADA et avec lesquels ils traitent généralement. Dans le même sens, les investisseurs venant tant de systèmes civilistes que de common law d’Europe et d’Amérique seront sécurisés également. Enfin, il faut noter la montée en puissance de la Chine en Afrique. Les valeurs qui servent de marqueur à l’avant-projet sont de nature à répondre à la complexité des

* Le Professeur Emmanuel S. Darankoum ayant été empêché de participer à la session

consacrée aux débats à la suite de la présentation de son rapport, les observations qui suivent ont été soumises par l’auteur après la tenue du Colloque en vue de la publication des Actes.

Page 10: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Débats – 3ème session

Rev. dr. unif. 2008 427

échanges grandissant entre la Chine et l’Afrique, et ce, plus qu’aucun autre système juridique ne saurait prétendre.

Sur les propos de Madame Lohoues Oble, je ne peux que manifester une frustration à l’endroit des propos rapportés par le rapport de l’Association Henri Capitant. On a l’impression que certains juristes sont encore incapables de considérer l’Afrique sans tentation de paternalisme. L’Afrique n’est pas qu’une zone d’influence des modèles coloniaux. L’Afrique a aussi le droit et la possi-bilité de choisir un cheminement qui lui permette de prendre, par la suite, part aux transformations mondiales du droit. C’est une responsabilité intellectuelle alors que les pétitions de principe à l’endroit d’œuvres dont on a manqué de recul pour en apprécier la vitalité ignorent les apports potentiels aux économies et aux sociétés africaines. A cet égard, il serait intéressant de tester la potentialité de l’avant-projet aux besoins socio-économiques de l’Afrique avant de déclarer qu’il ne saurait être appliqué en l’état. Dans tous les cas, il n’a jamais été soutenu que l’avant-projet était insusceptible de retouches, sinon quel serait le sens de la procédure par étapes, à savoir : avant-projet, projet et adoption … ?

Sur le terrain de la formation, je dirai que c’est l’étape la plus cruciale et la plus attendue. C’est l’étape qui permettra une véritable appropriation par les juristes africains de toute la richesse de l’avant-projet. Ce sera une étape difficile, mais il faut y voir une occasion offerte pour définir toutes les passe-relles possibles à la mesure des enjeux et des besoins. Il faudrait procéder, le moment venu, de manière très intensive mais ordonnée. Une des questions qui vient à l’esprit est celle de savoir quel sera le moment approprié. Tout dépend de la véritable intention du législateur OHADA. Si l’avant-projet est jugé à sa véritable valeur intrinsèque, le travail de formation pourrait même commencer avant l’adoption finale. Car, au-delà des aspects techniques, il y a ceux plus fondamentaux contenus dans les textes. Ceux-là méritent une réaction rapide.

En réponse aux questions posées par les Professeurs Simo Martha Tumnde et Eric Dewedi, je commencerai par clarifier un aspect général. Les Principes d’UNIDROIT ne sont pas qu’un reflet de la lex mercatoria. C’est une œuvre qui, de manière non réductrice, satisfait les besoins des marchands lorsque ces derniers choisissent de délocaliser leur relation pour l’assujettir à un régime juridique autre qu’exclusivement étatique. Mais le texte des Principes vaut plus que cela. C’est avant tout une gigantesque œuvre de droit comparé qu’on ne peut plus ignorer lorsqu’on entreprend une modernisation du droit des contrats aujourd’hui. Son caractère général et pas seulement commercial a été souligné

Page 11: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007

428 Unif. L. Rev. 2008

avec brio par une étude parue récemment 1. Il ne s’agit donc pas d’importer en Afrique une prétendue lex mercatoria occidentale. Il s’agit plutôt, avec un texte comme celui-là, de permettre à l’Afrique d’aller à la rencontre, par l’effet d’un seul mouvement, de toutes les cultures juridiques existantes. C’est là un potentiel que l’on n’a pas toujours mesuré comme il se doit. Il faut aussi ajouter l’effet de balancier ou de fertilisation croisée voulant que les droits internes, après avoir servi de tremplin à l’oeuvre d’harmonisation du droit, soient à leur tour inspirés par le souffle de modernité qui en résulte. La place n’est pas indiquée pour dire avec précision ce qu’est ou pourrait être un texte moderne. Mais l’indication suffit à expliquer et réfuter certains propos voulant que les Principes d’UNIDROIT étant conçus pour les contrats internationaux ne sauraient faire l’objet d’une réception en droit interne. Cette prétention qui a souvent été invoquée durant le Colloque n’est pas fondée. D’abord, parce que le droit OHADA répond aux besoins d’un contexte pluriel à la fois local et interétatique des pays africains. Les transactions qui en recevront application peuvent être à la fois internes et internationales. Ensuite, la vente commerciale OHADA est largement inspirée par la Convention de Vienne, par exemple. On peut multiplier les exemples, mais ce qui importe c’est de retenir que quelle que soit la source d’inspiration, c’est la qualité et les valeurs partagées par l’Afrique du contenu qui comptent. C’est donc, maintenant, le moment de réagir pour permettre une meilleure adaptation du contenu, là où cela s’avère justifié. Mais il faut faire attention : une bonne codification est celle qui projette sur le temps et non celle qui se contente de refléter certaines caractéristiques.

Quant à la question portant sur les vicissitudes de la communication postale africaine au regard de certaines dispositions relatives à la formation du contrat, les inquiétudes m’apparaissent fondées en partie et des remaniements pourraient être envisagées. Toutefois, il ne faut pas oublier dans le cadre d’une analyse, la synergie que les dispositions doivent jouer entre elles. Le futur droit OHADA des contrats ne sera pas limité au futur Acte uniforme OHADA des contrats, tout comme le droit civil ne saurait être limité au Code civil. Certaines situations doivent inviter l’interprète à ne pas se cantonner à une analyse clinique, c’est-à-dire isolée de certaines dispositions. Il me semble que pour bien appliquer la théorie de la réception qui est celle retenue, il faut surtout avoir à l’idée l’esprit du principe lui-même et le contexte des besoins qui demandent à être résolus. A cet égard, les articles 2/3 et 2/8 peuvent être lus en conjonction avec d’autres dispositions touchant le Chapitre sur la formation ou

1 I. VEILLARD, “Le caractère général et commercial des Principes d’UNIDROIT relatifs aux

contrats du commerce international”, Revue de droit des affaires internationales (2007-2), 479.

Page 12: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Débats – 3ème session

Rev. dr. unif. 2008 429

d’autres dispositions plus générales. En ce sens, la notion récurrente de “raisonnable” pourrait jouer un rôle, par sa flexibilité. Tout comme la bonne foi, le caractère raisonnable fait partie de ces principes et standards qu’on qualifie de vecteurs d’ Equitable Law of Contract ou encore d’ Equitable Principle of Contract. Enfin, j’ajouterai que les inquiétudes soulevées par le problème du délai d’acceptation de l’offre couplé avec l’insécurité du système postal n’est pas caractéristique d’une donnée qui ne changera pas avec le temps, compte tenu d’Internet et d’autres innovations. Par ailleurs, le droit OHADA de la vente connaît des dispositions similaires à celles faisant l’objet de la présente discussion. Si on a jugé que la théorie de la réception était opportune dans le droit de la vente, qu’est-ce qui justifierait sa mise à l’écart pour le droit général des contrats ?

Sur la question ou la crainte manifestée par M. Sylvain Balayama relati-vement à la distinction entre contrats à durée déterminée et ceux à durée non déterminée appréhendés sous l’angle de la résiliation, je dirai tout simplement que les deux types de contrats ne posent pas toujours les mêmes types de problèmes. Dans un contrat à durée déterminée, les choses sont relativement plus simples, car les parties ne sont pas liées de manière indéfinie et, dans ce cas, l’interprète peut apprécier la résiliation en s’aidant des paramètres consubstantiels à la durée retenue. Ce qui n’est pas le cas dans les contrats à durée indéterminée. Pour cette dernière catégorie, la notion de préavis de durée raisonnable me semble appropriée.

Revenant sur la question de la cause, je dirai qu’il ne faut chercher à être plus catholique que le Pape. Le droit civil français lui-même n’est pas à l’abri d’un abandon de cette notion. Nombreux sont les auteurs qui revendiquent sa mort tout simplement, car il s’agit d’un vestige dont les mystères de définition n’ont jamais été élucidés. En faisant disparaître la notion de cause, on ne fait pas pour autant disparaître les solutions autrement recherchées par cette notion. L’illégalité ou tout ce qui relève de l’illicite, par exemple, demeure combattu, mais par d’autres voies, d’autres concepts plus, sinon aussi, efficaces. Pour ma part, j’inviterais, à toutes fins utiles, à réfléchir sur l’opportunité de viser la question de l’illicite dans les transactions par une disposition figurant dans la catégorie des dispositions générales.

M. Emile Bilé soulève la question du hardship dans le contexte africain et se demande s’il y a des précédents d’intervention du juge en Afrique. C’est une question intéressante mais à laquelle il n’est pas aisé de répondre par oui ou non. Certes, dans le domaine du droit administratif, de telles interventions sont présentes, car la perpétuité du service public l’autorise. Dans le domaine des contrats privés, comment peut-on avancer une réponse non suspecte vis-à-vis

Page 13: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007

430 Unif. L. Rev. 2008

des tribunaux en la matière alors même que le droit positif en vigueur interdirait au juge toute immixtion dans le contrat en l’absence de clause contractuelle prévue par les parties ? Mais de façon plus fondamentale, je dirai que c’est une question d’attitude à rechercher face à certains types de problèmes. Si l’on est en face d’un contrat dit relationnel, rien n’empêche un juge d’établir de manière ontologique au contrat l’existence d’une clause implicite (surtout lorsque des usages en ce sens sont possibles) ou de faire intervenir la notion de bonne foi pour réaménager le contrat affecté par le changement de circonstances. Le droit français lui-même a souvent procédé ainsi et le courant solidariste propose justement un changement de pivot au sein de la disposition fondatrice du concept de bonne foi. Ainsi, au bénéfice de ces portes d’ouverture, je dirai que l’important n’est pas de se livrer à une recherche de précédents, mais de permettre et rendre plus aisé ce qui est souhaitable, c’est-à-dire la révision du contrat entre les mains du juge, en dotant celui-ci d’une disposition appropriée en ce sens, et ce, parce que cela reflète davantage pour des raisons anthropologiques ou sociologiques la psychologie ou l’attitude du contractant en Afrique. Mon texte écrit apportera, par ailleurs, des éléments qui étayent le fait que des cas d’intervention pourraient être recherchés avec succès dans les pays africains qui codifient le concept de hardship.

Enfin, ajoutons que pour les arbitres, l’intervention dans le contrat n’est pas chose si nouvelle, surtout lorsqu’il s’agit d’amiable composition. Ce procédé est aussi très proche de la psychologie du litige (de la justice?) et parfois même du procès en Afrique.

Maintenant, je comprends les craintes de concéder un tel pouvoir au juge en Afrique. Des dérives sont possibles, comme partout ailleurs … . Mais c’est là un problème que l’avant-projet n’a pas à résoudre. C’est un problème de déontologie judiciaire et arbitrale que l’on doit chercher à sanctionner par l’effet d’autres textes de lois complémentaires à l’avant-projet.

Quant au concept de raisonnable, j’y ai déjà fait allusion. Sortant du cadre strictement juridique, je dirai de ce concept qu’il s’agit d’une notion féconde qui rapproche tant les contractants que le tribunal lui-même de ce qui s’apparente le mieux, à défaut de critères précis ou prévisibles qui ne sont pas toujours par ailleurs souhaitables ou nécessairement plus justes, à la vertu. Il n’est pas rapporté que les tribunaux africains familiers à la bonne foi, à la notion de bon père de famille, etc. … aient fait un usage immodéré de ces concepts. Par conséquent, la notion de raisonnable me semble reposer ici sur une bonne eau pour les besoins de sa navigation.

Page 14: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Débats – 3ème session

Rev. dr. unif. 2008 431

Le Professeur Djibril Abarchi invite à surmonter les difficultés inhérentes à toute nouveauté et à passer vite à l’étape suivante qui consiste à examiner le corps de règles. Je ne peux qu’être en accord avec de tels propos. En effet, comment vaincre la question cruciale et persistante – en dépit de la qualité de l’ancien droit qui n’a pas su apporter toutes les solutions adéquates – de l’insécurité juridique en Afrique si nous-mêmes en tant que premiers concernés ne nous révélons pas capables de surmonter nos peurs et craintes. Je crois que tout le droit OHADA sera jugé à l’aune de l’audace dont nous serons capable de faire preuve devant les changements proposés par l’avant-projet. Ces change-ments s’imposent, tout comme le droit civil français qui attend un lendemain meilleur avec le projet Catala, tout comme le droit européen avec les projets Von Bar ou encore le projet Gandolfi par exemple. L’Afrique fera alors montre d’avant-gardisme en surmontant des obstacles dont nous savons qu’il n’est pas vain de les franchir. Comme je l’ai déjà indiqué, la question de délai transitoire approprié est incontournable. Toutefois, si une bonne volonté politique est envisageable à l’endroit des changements modernes envisagés, ne faut-il pas anticiper la phase de recherches des fonds nécessaires à la vaste campagne de formation attendue ? Car, je crois que comme pour les autres Actes uniformes, il faut commencer par former des formateurs, ces derniers à leur tour devant être appuyés, et prendre les initiatives nécessaires à d’autres formations plus sectorielles. L’esprit du droit uniforme peut prendre du temps avant de s’implanter définitivement dans les consciences, car il y a toujours des innovations attendues ou inattendues (telles justement la question des articulations avec d’autres Actes uniformes, ou encore des amendements à d’autres Actes, etc.).

M. Frank Ahoyo soulève des questions importantes, telles celles du rôle des commissions nationales, des Cours de cassation, etc. Je crois qu’il s’agit de questions de répartition des pouvoirs ou des compétences qui ne doivent pas de toute évidence constituer un frein à l’avancement de l’Acte uniforme qui aurait dû intervenir en tout premier lieu. Fort heureusement, il intervient à un moment où on peut tirer les leçons du passé des dix premières années du droit OHADA. C’est une façon de dire qu’il faut aller de l’avant avec l’avant-projet suggéré car le droit des contrats est celui qui répond le plus aux besoins de développement et aussi celui qui est le plus attendu des investisseurs, me semble-t-il. On a fait valoir, parfois avec raison, qu’il fallait ralentir le rythme de naissance des Actes uniformes. Cela est vrai et justifié là où les justifications coulent de source. Or, le droit des contrats appelle une urgence qui n’entame en rien un quelconque principe de précaution … . Maintenant, qu’il y ait des réticences, voire des réactions fortes ou critiques, cela ne fait qu’ “énergiser” le

Page 15: DEBATS – 3 SESSION Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

Actes du Colloque sur l’harmonisation du droit OHADA des contrats – Ouagadougou 2007

432 Unif. L. Rev. 2008

débat. Ce qui est une bonne chose. En matière scientifique, c’est une vertu bénéfique et l’humilité commande de ne prendre aucune prétention avec dogmatisme. Albert Einstein et Darwin furent des génies de leur époque et continuent d’influencer par leurs recherches des pans entiers de la science. Il n’en demeure pas moins que la théorie de la relativité et celle de l’évolu-tionnisme ont été complétées par d’autres résultats usant de nouvelles méthodes. C’est la preuve qu’en matière scientifique, c’est la recherche du Bien et de l’Objectivité et de l’Avancée qui compte, et non la quête de prophète. La modestie et l’ouverture d’esprit ne s’impose t-elle pas devant l’humilité mais surtout la solidité connue de l’équipe ayant donné naissance aux Principes d’UNIDROIT ? Ce n’est donc pas un hasard si le mandat de préparer un avant-projet scientifiquement neutre, objectif et riche en potentialités a été confié à UNIDROIT.

La dernière question est celle posée par M. Achille André Ngwanza. Il invite, face à l’importance du rôle économique du contrat, à ne pas perdre de vue le rôle social de cet instrument. Je partage son point de vue. L’utilité sociale du contrat est complémentaire de son utilité économique. On devrait alors parler de rôle socio-économique. Car le contrat est aussi un vecteur de lien social. Cet aspect est développé dans ma contribution écrite. Quant à la deuxième question portant sur le droit d’option entre l’action en inexécution ou en nullité consécutive à un problème de formation du contrat, je crois que l’avant-projet est ouvert sur cette possibilité. Les deux solutions coexistent et les tribunaux décideront en temps opportun laquelle des deux est plus raisonnable, et à ce titre devrait s’imposer compte de la bonne foi et du pragmatisme”.