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Histoire des personnes et de la famille Famille = la plus vieille institution du monde. On situe son apparition à l'époque paléolithique à partir de découvertes archéologiques. La famille remonte dc pratiquement aux origines de l'humanité. Le mythe du bon sauvage ne saurait exister. On a dès le départ assister à l'union durable de l'homme et de la femme dans le but de procréer, d'élever des enfants,... On a pu étudier 4000 à 5000 types de sociétés et ds ttes, il y a l'existence de la famille. Aristote: la famille est de drt naturel, cad conforme à la nature de l'homme, indispensable pour lui. En même tps, la famille est une institution qui a revêtu des formes extrêmement diverses car ds ttes ces sociétés, la famille n'a ps du tt la même physionomie. Les formes, les structures de la famille sont en effet tributaires d'une multitude de facteurs: d'ordre religieux, culturels, psychologiques, démographiques, politiques,... Ces facteurs varient, ne sont ps tjrs les mêmes. Claude Lévi-Strauss: il n'y aurait pas de société sans famille ms il n'y aurait ps de famille s'il n'y avait pas déjà une société. La société agit sur la famille. Ds l'organisation familiale, il y a des éléments permanents comme la présence d'un homme et d'une femme ms également, la prédominance de la famille conjugale ou nucléaire. C'est un homme, une femme et leurs enfants jusqu'à un certain âge. Ms cette famille n'est ps tte la famille: frères, sœurs, gds parents, oncles, tantes, cousins,... De nos jours, ce cercle tend à se restreindre. La famille est dc complexe, il y a un noyau central ms aussi ts ceux qui leur sont rattachés pr des liens, ps forcément du sang. Autant le noyau conjugal paraît stable, autant les formes de cette famille + large sont extrêmement variables. Beaucoup de manières d'envisager les liens familiaux: liens du sang et famille biologique ne sont ps tjrs de mise, des familles où les parents coté matériel ne comptent ps et inversement, famille où les 2 côtés comptent = cognatique. Si la famille est permanente, son organisation varie à l'infini en fonction de ces facteurs. Il ft ajouter que de nos jours les conceptions de la famille connaissent une évolution accélérée. Ds le code civil, il ne reste quasiment rien datant de 1804 pr expl. Gdes réformes effectuées ds la seconde moitié du 20ème siècle: celles sur le divorce, sur les

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Histoire des personnes et de la familleFamille = la plus vieille institution du monde. On situe son apparition à l'époque paléolithique à partir de découvertes archéologiques. La famille remonte dc pratiquement aux origines de l'humanité. Le mythe du bon sauvage ne saurait exister. On a dès le départ assister à l'union durable de l'homme et de la femme dans le but de procréer, d'élever des enfants,... On a pu étudier 4000 à 5000 types de sociétés et ds ttes, il y a l'existence de la famille.Aristote: la famille est de drt naturel, cad conforme à la nature de l'homme, indispensable pour lui.En même tps, la famille est une institution qui a revêtu des formes extrêmement diverses car ds ttes ces sociétés, la famille n'a ps du tt la même physionomie. Les formes, les structures de la famille sont en effet tributaires d'une multitude de facteurs: d'ordre religieux, culturels, psychologiques, démographiques, politiques,... Ces facteurs varient, ne sont ps tjrs les mêmes.Claude Lévi-Strauss: il n'y aurait pas de société sans famille ms il n'y aurait ps de famille s'il n'y avait pas déjà une société. La société agit sur la famille. Ds l'organisation familiale, il y a des éléments permanents comme la présence d'un homme et d'une femme ms également, la prédominance de la famille conjugale ou nucléaire. C'est un homme, une femme et leurs enfants jusqu'à un certain âge.Ms cette famille n'est ps tte la famille: frères, sœurs, gds parents, oncles, tantes, cousins,...De nos jours, ce cercle tend à se restreindre. La famille est dc complexe, il y a un noyau central ms aussi ts ceux qui leur sont rattachés pr des liens, ps forcément du sang.Autant le noyau conjugal paraît stable, autant les formes de cette famille + large sont extrêmement variables.Beaucoup de manières d'envisager les liens familiaux: liens du sang et famille biologique ne sont ps tjrs de mise, des familles où les parents coté matériel ne comptent ps et inversement, famille où les 2 côtés comptent = cognatique.Si la famille est permanente, son organisation varie à l'infini en fonction de ces facteurs.Il ft ajouter que de nos jours les conceptions de la famille connaissent une évolution accélérée. Ds le code civil, il ne reste quasiment rien datant de 1804 pr expl. Gdes réformes effectuées ds la seconde moitié du 20ème siècle: celles sur le divorce, sur les régimes matrimoniaux,... On peut parler de bouleversement du drt de la famille qui s'est accéléré au cours des 50 dernières années.Prquoi ? Il y a de l'artifice ms il y a aussi des transfos bcp + profondes: de la société, des idées qui expliquent ces changements.Plus une branche du drt se transforme et + on a besoin de se retrouver ds les transfos. Histoire ne donne ps de modèle ms elle permet des comparaisons et nourrit la réflexion, permet de comprendre les changements et de pv réfléchir sur eux. De +, il y a aussi des permanences: pr expl, le sort du conjoint survivant. Avt la Révolution, bcp mieux traité qu'au 19ème et même pdt une partie du 20ème siècle. Histoire permet d'avoir une vision exacte des pb même contemporains.

Notre drt de la famille actuel a plusieurs origines et ce sont ces origines que l'on va retracer: le drt romain est une des origines, le drt canonique, cad le drt de l'église qui a joué un rôle essentiel ds la formation du drt familial. Pr expl, le mariage est exactement le même qt à ses formes que le mariage religieux qui était obligatoire. Notre conception même du mariage vient du drt canonique.

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Il y a aussi le drt coutumier: a donné au drt de la famille actuel une bonne part des règles patrimoniales.Enfin une dernière source: la législation étatique qui prend de l'importance. Pdt lgtps, l'État n'intervenait ps ds les relations familiales et on considérait que la loi n'avait rien à y faire. Change depuis 2 siècles et loi devenue la première source du drt familial.

Ds la famille, 2 types de relations: les relations entre les personnes elle même, fondées sur le mariage en ce qui concerne la famille nucléaire (première partie consacrée aux relations personnelles). Le deuxième type de relation = les relations patrimoniales: qd 2 personnes se marient, elles apportent chacune des biens et on peut se demander qui va les gérer. Famille nucléaire est appelée à se séparer tôt ou tard, alors que devient les biens à la dissolution ? (deuxième partie: les relations patrimoniales au sein de la famille)

Bibliographie: - ouvrages très brefs, un peu de type mémento*Szramkiewicz: Histoire du Droit Français et de la famille, Dalloz*Thireau: Histoire de la famille, très difficile à trouver

- manuels + développés:*Anne Lefevre-Thielard: Histoire des personnes et de la famille, collection Drt Fondamental* Ourliac et De Manafosse: Histoire du droit privé, collection Hélice* Timbal: Droit romain et ancien drt Français, régimes matrimoniaux, successions, libéralités, Dalloz* Levy: Histoire du droit civil, 2002, Précis Dalloz* Bart: Histoire du drt privé de la chute de l'empire romain au 19ème siècle, éditions Monchrétien

Première partie: Les relations personnelles au sein de la famille

Chapitre préliminaire: L’ÉVOLUTION DES STRUCTURES FAMILIALES

Notre famille contemporaine, actuelle est une famille étroite par le nb de ses membres: aujourd'hui la famille, c d'abord la famille nucléaire. C pratiquement la seule qui compte en ce qui concerne les effets personnels. On assiste à une restriction tjrs plus gde de la famille. En 1804, le CC reconnaît la vocation successorale des parents jusqu'au 12ème degré. Loi du 31 décembre 1917 réduit cette vocation successorale au 6ème degré: revient alors à État Diminution de moitié en un siècle.L'évolution ultérieure encore + significative ds la mesure où tte une série de lois ont fait passer le conjoint survivant avt tte une partie de la famille proche. Cette famille nucléaire prend le pas très nettement sur la famille lignagère qu'elle est en train d'évincer. Cet état de fait est relativement récent: ds un passé peu lointain, les liens familiaux étaient bcp + étendus et sans doute bcp + solides. Ns sommes ds une phase d'évolution qui va de la famille large vers une famille étroite fondée sur le mariage. L'évolution n'est ps forcément linéaire. On peut assister à un retournement de situation ms l'évolution actuelle va ds ce sens.

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Ds le passé, on retrouve des évolutions tt à fait comparables et en particulier celle qu'a connu la famille romaine. La famille française va connaître la même évolution: famille large vers une famille restreinte

§1: La famille romaine

Repose avt tt sur le couple et les enfants. De 754 avt JC à 765 après JC.La famille romaine est extrêmement originale, type de relation familiale totalement différent du notre. C une famille patriarcale.

A. La famille romaine archaïque

Est qualifiée de patriarcale: formée de "pater" et "arché" = le pv de chef.C une famille qui est soumise à l'autorité presque absolue d'un chef de sexe masculin. Le chef est appelé paterfamilias = chef de famille et non père de famille.En effet, ce n'est ps la paternité au sens biologique qui fonde l'autorité de ce chef de famille. Son autorité est politique et ce type d'organisation n'est ps spécifiquement romain: chez les hébreux, chez les grecs, chez les arabes de nos jours,... C un type de famille relativement répandu ms à Rome, elle atteint son paroxysme car c sur cette autorité de chef de famille que tte la parenté va reposer. Cette parenté est agnatique: elle est uniquement du côté des hommes car elle naît de la soumission au paterfamilias qui est nécessairement un homme. On ne peut dc ê parent que par les hommes. On a voulu rattacher cette parenté agnatique au système du clan totémique pr expl chez les indiens d'Amérique.Pr expliquer, on a invoqué l'idée très ancienne selon laquelle les enfants auraient exclusivement le sang de leur père, la mère étant une sorte de terre de développement. Il vaut mieux sans tenir à l'organisation de la famille romaine qui à partir de ce fondement patriarcale, va développer 3 scénarios différents de la parenté:~ Le cercle le + étroit = la maison, la domus~ Le cercle moins étroit: les agnats, cad les parents par les hommes~ Le cercle le + large: la gens, c une sorte de clan familial

La domus: la maison, le foyer qui représente ds cette famille romaine le groupe le + restreint ms aussi le + solide. On peut la définir comme l'ensemble des personnes libres qui vivent ds la maison sous la puissance d'un paterfamilias. On a le paterfamilias lui même ms aussi sa femme à la condition qu'elle ait été mariée cum manu, acte juridique qui fait passer la femme ss l'autorité de son mari. On trouve aussi les enfants du couple, tant qu'ils ne sont ps émancipés (c une sanction car revient à le chasser). On trouve aussi les femmes des fils, mariées cum manu, les petits-enfants nés des fils. Mais il y a aussi des étrangers qui vont avoir la même qualité que les enfants pr le sang: les romains pratiquaient l'adoption. Les fils adoptés vont devenir des membres à part entière. Possibilité que le paterfamilias soit seul et n'exerce son autorité sur personne.

L'autorité du paterfamilias a un caractère viager, ne prend fin qu'à sa mort. En ppe, tant que vivant, les enfants et membres de la maison restent ss son autorité quel que soit l'âge. Autorité très forte pr les prérogatives qu'elle comporte sur les biens: ds la domus, le chef est sui juris et les enfants alieni juris, cad "de son drt" indépendant et "du drt d'autrui" sujets du paterfamilias et à ce titre capacité juridique restreinte. Ne sont ps des incapables ms ne pv rien acquérir pr leur propre compte: tt ce qui a été acquis devient la propriété du

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paterfamilias puisque lui seul ds la maison peut ê propriétaire. Peut ê créancier d'un contrat ms jms débiteur dc sa responsabilité ne peut ê mise en cause.L'autorité existe aussi sur les personnes: le paterfamilias avait drt de vie et de mort sur les membres de sa maison. Ms il ft sans doute nuancer ce tableau: pvait condamner à mort un fils ou une femme pr des actes graves ms ce pv de juridiction limité pr une sorte de contrôle social. Ce n'est dc ps un pv arbitraire ms s'il est extrêmement étendu. On peut ajouter que le paterfamilias était le prêtre du culte domestique: chaque maison a ses dieux et il faut leur rendre un culte.

Qd paterfamilias meurt, la domus éclate: ts les fils deviennent à leur tour paterfamilias, sui juris, ils fondent leur propre maison et ont ss leur autorité femme et enfants jusqu'à leur mort.Les vieilles filles deviennent aussi sui juris ms ps paterfamilias car la fonction est exclusivement masculine. Elles restent isolées ds une société d'hommes et de femmes mariées.Ts ceux qui ont fait partie de la maison disparue sont liés pr l'agnation.

L'agnat: représente le deuxième cercle de la parenté.

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1. Le cercle des agnats

Ce st des pers soumises à l’autorité d’un même pater au moment où il est vivant.Du terme latin “agnati” cad “né de” : communauté de naissance : on est né ds cette maison ou on serait né ds cette maison s’il n’était pas mort.→ Pers issues d’une même maison qui a disparue ou qui a été dissoute→ Aujourd’hui : ce st les parents collatéraux cad les neveux, les cousins...

Ils st ts unis par une parenté masculine : c la seule qui compte.Ex: Si X a 3 enfants : 2 fils et une fille. A la mort du pater les 3 enfants deviennent “sui juris” : les fils deviennent eux mêmes des pater et fondent leur propre maison.Ils restent unis par l’agnation cad qu’ils restent parents.Cette parenté unit aussi les femmes des fils (mariage con manu) de même que leurs enfants même nés après la mort du pater seront aussi agnats.

Mais la fille lorsqu’elle se marie : elle rompt tt lien de parenté avc ses frères.Elle rentre ds la famille de son mari.Ses enfants ne st pas les parents de la famille de ses frères.La parenté féminine ne compte pas.

2. La gens

Cercle familiale qui repose sur le même principe que le domus et les agnats cad la parenté des mâles.Mais ce cercle est + vaste : elle compte qqfois des centaines/milliers de personnes.Trouve son origine ds un ancêtre commun.Ex : la gens Julia : cad la gens de Jules à laquelle appartenait César → en fait c l’agnat° poussé à son propre extrême : on remonte à une dizaine de générat°→ c une sorte de tribu, de clan familial

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→ équivalent en Grèce (genos), chez les germains (sippe) et les tribus d’Asie centrale (racine indo-européenne)

La gens a joué un rôle important ds l’origine de Rome : créat° de fédérat°La gens a sûrement été antérieure à la cité : 1ère forme de solidarité, d’organisat° politique.Il semble qu’elle ait eu un chef situé au dessus de ts les autres.→ il y a eu le Sénat : assemblée de chefs : les pares→ la gens a eu une fonct° militaire : armée romaine formée de contingents→ fonct° religieuse : chaque gens avait ses Dieux auxquels était rendu un culte→ communauté éco : Pté collective (des terres) : territoire de Rome divisé et chaque gens avait la Pté en commun d’une partie de ce territoire.→ la gens hérite à défaut d’agnats : recours à la Pté collective

La gens a décliné très vite : c pkoi elle est mal connueIl en reste peu de choses.Cause : rôle de + en + important d’1 forme de l’E : la citéLa cité prd en main la direct° éco, militaire ... de la gens.Il reste qq règles de Dt privé :→ souvenir ds le nom : un romain porte 3 nom, celui du milieu rappelait la gens dt il faisait partieEx : Jules César ct : Caius (prénom) Julius (nom de la gens d’originine) César (nom de famille)Ex: Cicéron : “Marcus Tullius Cicéron”

→ rites en matière de mariages : règles pr les tenues de femmes: sortes d’uniformes en fonct° de la gens à laquelle elles appartenaient: coutume sociale qui sera en désuétude

B. Transformation de la famille romaine (et son influence sur le Dt français)

La famille est appelée à rendre une fonct° poli et eco.Dvpt progressif de la cité et dc l’E va prendre le relais des vieilles familles.→ la gens a été la 1ère atteinte : s’efface quasiment→ le domus est aussi atteint : la mariage con manu disparaît, la femme reste ainsi étrangère à la maison de son mari et n’a dc + de lien de parentés avc les membres de la famille de son mari ni même avc ses enfants qui st agnats de la famille.Le mariage sans la main devient fragile aussi : divorces à l’époque classique

Transformation économique : unité d’exploitat° avc le domusMondialisat° de l’éco : tt ce qui compte ce st les échanges avc tt l’empire La maison ne peut pas rester 1 entité cohérente: les fils vt à l’armée, exercent la magistrature, pratiquent le commerce→ l’autorité du pater

Autre raison : la transformat° intellectuelle : individualisme ↑ (avc le progrès du christianisme)→ favorise les formes nouvelles de la parenté notamment par le sang cad de façon cognatique : cad une parenté par la femme

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→ c à l’époque classique que la parenté cognatique évince la parenté agnatique

Manifestat° d’un mvt ds les décis° du magistrat romain : le prêteur: qd la success° n’est pas réclamée et qu’elle reste vacante il l’attribue aux parents : il introduit là les agnats et les cognats- au 1er rang on trouve les enfants : par le sang : on prd dc en compte le lien

biologique- puis les agnats- les cognats (parents par la femme)- le conjoint survivant

→ évolution des idées→ On place en priorité le Dt civil et ensuite le Dt prétorial.

Sous l’empire romain : ↑ de l’évolution : plus de place aux parents par les femmes: Dt successoraux entre la mère et les enfants alors qu’il n’y a pas de lien agnatique

Réforme de Justinien en 543 : la nouvelle 118 qui efface l’agnat°Il établit un ordre successoral fondé sur la cognat°Les héritiers de préférence st : - les enfants au 1er rang- les ascendants, les frères, les soeurs germains- les collatéraux sanguins et utérins- ts les autres parents jusqu’au 6ème degré

§2 : La famille romaine dans l’Ancien droit français

Nombreuses influences :- le Dt romain- l’Eglise- les invasions- les tradit° autochtone en Gaulle qui ont subsisté pdt des siècles

A. Les transformations communautaires du Moyen Age1) Les origines de l’esprit communautaire

Le Dt romain est 1 Dt individualiste qui laisse place pdt l’époque franque à une communauté familiale.→ alors d’où vient cet esprit communautaire?→ réponse : on a dit pdt un certain tps que cela venait des germainsEx : le wergeld : on fixe un prix sur le délit commis- la solidarité familiale (ex : les parents payent pr le délit commis par leur enfant s’il

est mort)- qd un individu est accusé il peut se disculper en appelant les membres de sa famille

qui vt jurer : ce st des témoins de sa moralité. Le seul fait kil soit soutenu par elle suffit à le disculper

- si le wergeld n’a pas été payé la famille a le Dt de se venger sur le coupable et sur sa famille

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Ms cette solidarité n’est pas obligatoire : on peut y échapper et rompre avc les liens de la famille. Celui là perdrait tt Dt de success° ms aussi ses obligat°.→ Les liens familiaux comptaient chez les barbares ms pas plus que les liens économiques.→ Ms on ne peut pas leur attribuer la généralisat° de l’esprit communautaire→ déclin de l’autorité politique au moyen age→ Insécurité qui reconduit au resserrement des liens familiaux

2) L'importance des communautés familiales

Caractère communautaire de la famille au MA se traduit pr l'existence des communautés familiales et la place qu'elle occupe ds la société et ds le drt.Communauté familiale = groupements divers dt les membres sont + ou - nbx.Le + restreint est le ménage.

a) Le ménage

Unité qui se compose du père, de la mère et des enfants ms parfois aussi des ascendants comme les parents de l'1 des époux, les brus, les gendres,... Ce ménage a une importance très grande au MA: ds le drt médiéval, chaque ménage forme une véritable communauté. Les biens appartiennent au ménage ds son ensemble. On le voit à travers plusieurs solutions:- la disposition des biens immobiliers se fait en commun: la laudatio, approbation donnée par les parents à la disposition des biens de famille. On voit, qd cette appellation est faite par le mari, la femme et les enfants approuver cet acte de disposition. Si ps cette approbation, en drt de contester l'acte et de le faire révoquer. Paraît reposer sur l'idée que les biens du ménage est une propriété commune de ses membres.- qd 2 ou plusieurs personnes vivent ensemble, qu'elles soient parentes ou non, les biens meubles deviennent aussi leur propriété commune, sauf déclaration de volonté contraire. Qd un couple recueille à son foyer un enfant, ts les meubles deviendront communs entre le mari, la femme et l'enfant qui leur est pourtant étranger. Il a drt à une part des biens meubles si est entré ds le ménage. C un effet automatique dès lors qu'il y a cohabitation. A fortiori, même effet entre les parents et enfants pr le sang.La vocation successorale elle même apparaît bcp + svt liée à la vie en communauté qu'à la parenté. A Paris, encore au 13 et 14ème siècle, ne viennent au partage des biens que les enfants ayant vécu av les parents jusqu'à leur mort. Les enfants qui sont partis ne partagent ps les biens, n'étaient ps héritiers. Ne s'agit de rompre le lien de parenté ms ne viennent ps au partage de la succession. On a voulu expliquer cette exclusion par l'équité: enfants partaient en accord av les parents et svt on leur donnait une part des biens des parents par avance. Ms semble bien qu'en réalité, même ceux qui n'avaient ps reçu une part des biens, étaient exclus. Le partage des biens de la maison = un partage des biens de la communauté. Ceux qui sont partis n'y ont + drt.La réserve héréditaire semble bien se rattacher au drt successoral proprement dit: la moitié des biens est destinée aux enfants. Les enfants sont copropriétaires des biens av leurs parents.Solutions qui mettent accent sur la maison, symbole de l'unité de la famille.

Formation de communautés familiales élargies: très fréquentes ds le drt médiéval. Regroupe svt plusieurs ménages qui vivent à même pas et à même peau.

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Plusieurs variantes:- Les frérèches: existent dès le MA. Il s'agit d'indivisions successorales que les héritiers n'ont ps partagées. Terre gardée indivise et continuent de vivre ensemble ds la maison av leurs conjoints et leurs enfants. Refusent de partager le patrimoine bien svt pr des raisons économiques: ferme trop petite pr en faire plusieurs lots et + d'intérêt à la travailler en commun.- le parage: indivision ds les familles nobles. Héritage d'un fief qu'on ne partage pas, on le laisse en indivision. Ds la noblesse féodale, l'aîné est le chef du groupe familial, il représente le groupe auprès du seigneur.- les affrèrements: spécialité surtout du Midi, en Languedoc, en Provence,...Sont des contrats notariés. Pv rassembler aussi bien des personnes parentes pr le sang que des personnes étrangères. Sociétés ds lesquelles chacun fait apport de ses biens, chaque membre va apporter son patrimoine qui va devenir commun à l'ensemble de l'affrèrement. "Font une table, une bourse et un pain."Ds cette communauté, qd les membres meurent, leurs enfants prennent leur place. Si partent, remplacés pr d'autres.- les communautés taisibles: cad tacites, se forment ss contrat. Se forment ds provinces du centre de la France: Auvergne, Berry,... Cad ds des provinces où le servage s'est maintenu le + lgtps et a été le + fort. Drts exercés: la capacité de main morte --> une partie des biens était dévolue au seigneur en ppe ms av cette communauté, ps d'héritage et rien pr le seigneur. Moyen de détourner le drt de main morte. Ces communautés très étendues et existent encore de gdes maisons où vivaient ces communautés.Élection d'un chef qui représentait la communauté, ppe démocratique. Ont disparu il y a relativement peu de tps: au 19ème siècle, ne correspondaient + aux réalités.Ms au MA, vivre en communauté, c tt à fait actuel: la communauté entre époux vient de cette tradition. La vie commune entraîne normalement communauté de biens.Ms il ft aussi tenir compte de la force des liens lignagers.

3) Le lignage

A distinguer du ménage car est horizontal: regroupe des personnes de même génération.Lignage est vertical: ensemble des personnes qui descendent d'un même ancêtre sur une succession de générations. Chaque individu est au moins membre de 2 lignages. Ce lignage fondé sur la parenté pr le sang exerce également des effets importants ds le drt médiéval. N'entraîne ps moins des solidarités extrêmement étroites:- ds les affaires criminelles comme ds les guerres privées, c l'ensemble du lignage qui est concerné et non un seul individu. Les enfants, neveux ou parents prochains ont pv de venger leur ami, cad un parent. Au nom de ce lien de parenté, il y a obligation d'exercer la vengeance sur l'auteur du crime ms également sur ses proches parents.Vengeance n'est ps forcément synonyme de violence: peut aussi consister à se porter accusateur devt la justice. Si l'auteur du crime est condamné à mort, le jour de l'exécution on lance un appel pr savoir si un des parents de la famille de la victime veut procéder à l'exécution.Le lignage joue aussi un rôle ds la vie de la famille. Qd une décision doit ê prise, il est courant de convoquer une assemblée de parents, notamment qd il fallait marier une fille si les parents étaient morts.De même, pr exercer la tutelle sur les orphelins: c tt le groupe lignager qui le prenaient en charge.En est resté les conseils de famille en drt moderne.

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Enfin, on a le retrait qualifié de lignager qd un bien de famille était vendu: les parents avaient le drt de se substituer à l'acheteur et de reprendre le ben, moyennant prix. Ce bien appartient autant au lignage qu'à l'individu.Ppe paterna paternis, materna maternis: les biens venant des parents du côté du père dv y rester, tt comme ceux de la mère. Il ft que cela revienne aux parents de la ligne dt ils venaient.Au MA, chaque individu est membre de ces différents groupements et au moins du ménage et du lignage, qui coexistent. Si ces 2 groupes familiaux existent, leur importance a bcp variée selon les lieux et les époques.Le ménage est prédominant ds les basses classes sociales alors que le lignage a + une coloration aristocratique. Explique des différents selon les coutumes: ds les pays dominés pr les coutumes nobiliaires, on a des solutions essentiellement lignagère alors que ds les pays où le ménage l'emporte, on aura des solutions bcp + communautaires.Plus on avance ds le tps, + le lignage tant à l'emporter.

B. La famille de l'Ancien Régime

L'esprit lignager prend le pas sur le ménage et les tendances communautaires.La famille va changer à partir du 16ème siècle: esprit nouveau qui est d'abord + individualiste. Moins communautaire mais aussi inégalitaire: la famille médiévale est assez égalitaire, bcp + que celle de l'époque dite moderne.

1) Les facteurs de transformation

St nbx:~ La renaissance du drt romain de Justinien. La pénétration au MA reste assez superficielle, ps de modification véritable. A partir du 16ème, s'agit d'une influence du drt romain ms aussi volonté de remettre le drt romain en vigueur. Ds ces pays de drt écrit, on reprend le modèle romain de la famille: le régime notable, père chef absolu de la famille. Ds le Midi, le vieil esprit communautaire a totalement disparu ss l'influence du drt romain.

~ Évolution vers un renforcement de l'autorité royale à partir du 16ème. Or existe lien très étroit ds esprit des hommes de l'époque entre la famille et l'État. Gde solidarité entre État et famille: autorité du père de famille est considérée comme le fondement de l'autorité royale.1639: la naturelle révérence des enfants envers leurs parents est le lien de la légitime obéissance des sujets envers leur souverain.La politique royale a cherché à renforcer l'autorité au sein de la famille, du mari sur la femme, du père sur les enfants. On voit se multiplier les lois, les dispos législatives visant à renforcer les structures familiales sur l'autorité du chef. On cherche à subordonner le mariage des enfants mineurs au consentement des parents.

~ Développement de l'esprit aristocratique: prend le relais de l'esprit lignager qui était une sécurité pour les individus car on pvait compter sur les membres du lignage. Sécurité bcp + portée pr l'État que par la famille aujourd'hui. Le lignage perd dc cet aspect militaire qu'il avait auparavant notamment ds les familles féodales?Malgré tt, va subsister et se trouver fonder sur ses utilités sociales ds la perspective aristocratique et honorifique. La société de l'AR est une société d'honneur fondé sur le passé et les traditions de la famille. Les relations familiales sont dc essentielles. La solidarité lignagère perdure car est fondée sur d'autres utilités qu'au cours du MA.

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Charles Dumoulins: illustre bien cette transformation. Importance des stratégies matrimoniales: mariage devient l'une des clés de la puissance familiale. Il ft trouver un mari ou une femme d'une condition égale ou même supérieure à la sienne: c une condition de réussite sociale.

2) Les conséquences

C le renforcement du pv du mari tt d'abord. La prééminence du mari existait déjà ds la famille médiévale ms n'avait ps de pv absolu. La femme en général était associée à ts les actes importants concernant la famille. Qd le mari était empêché, la femme le remplaçait et devenait chef de famille.AR = résolument anti-féministe. On va utiliser les vieilles formules latines de l'imbécillité de la femme, cad la fragilité de la femme sur ts les plans par rapport aux hommes. Idée que le chef est le seul homme. Tant qu'elle dure, la communauté est dirigée pr le mari qui prend seul les décisions importantes. Est reconnu que le mari a le drt et le devoir de corriger sa femme: ps le drt de la blesser et a fortiori de la tuer.Au MA, l'autorité est essentiellement une autorité parentale (père et mère). A partir du 16èm, on revient à une autorité paternelle, cad autorité exercée pr le père seul. Seulement qd le père meurt que la mère peu le remplacer av des pv restreints.Ds le Midi, cette puissance paternelle est très forte: est viagère dc ne cesse qu'à la mort du père, porte sur l'ensemble des biens de la maison y compris ceux acquis pr les enfants en puissance.En matière patrimonial, on voit se généraliser la majorité émancipatrice: enfant doit échapper à l'autorité de son père à l'âge 25 ans. Est majeur, cad juridiquement indépendant. Qd l'enfant est mineur, les drts du père sur les biens de l'enfant st très faibles ds les pays coutumiers.Par contre, aussi bien ds Nord que ds Midi, les drts sur la personne ne font que se renforcer: le père a drt de correction sur les enfants, qui peut aller jusqu'à la prison ss contrôle des tribunaux. Le consentement au mariage ne va cesser de se renforcer, + pratique au 18ème des lettres de cachet: le père peut faire mettre en prison un enfant récalcitrant.On peut enfin évoquer un renforcement des inégalités matrimoniales au sein de la famille: le drt d'aînesse subit qq aliénations. Ds le drt successoral des roturiers est plutôt égalitaire. Ms possibilité d'introduire des inégalités découlant d'un contrat de mariage ou de succession pr expl. On peut avantager l'un des enfants au détriment des autres. Les pratiques surtt au 18ème vt ds le sens du développement des inégalités.

C. L'évolution de la famille à partir de la Révolution

Évolution très chaotique car est faite d'une série de réactions: la Révolution a commencé à réagir contre tendances autoritaires et inégalitaires. Ms est allé trop loin: av CC de 1804 une réaction contre les excès la Révolution marquant un retour aux solutions de l'Ancien Drt. A partir de la fin du 19ème, nvelle évolution qui va curieusement retrouver certaines des solutions du drt révolutionnaire et même les dépasser.

1) La famille dans le drt révolutionnaire

Révolution a voulu faire reposer sur la liberté et sur l'égalité. Ms réformes promulguées derrière cette façade visait aussi autre but car révolution est +tôt hostile à la famille.

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Apparaît comme une concurrente de l'État: la Révolution est hostile aux corps intermédiaires.Développement de l'égalité: surtt mise en œuvre en matière successorale --> réformes ayant eu le bu d'établir l'égalité ds les successions.Suppression du drt d'aînesse pr le décret des 5 et 11 août 1789, abolition des substitutions fidéi commissaires par l'assemblée législative le 25 août 1792. La Révolution a voulu aller + loin en promulguant réforme d'ensemble du drt successoral: 17 nivôse An II, cad le 6 janvier 1794. Cette loi très curieuse ds la mesure où on voit porter à la perfection le souci d'égalité, de défense des individus: solutions des coutumes les + lignagères qui soient, coutumes de l'ancien drt le + traditionnel. Elle augmente les drts de lignage, consacre la famille large telle qu'elle existait ss l'AR. Ds cette loi, tt est fait pr multiplier le nb des héritiers car il ft détruire les gdes fortunes. Pr atteindre ce but, on va appeler à la succession le + gd nb de parents possibles. D'où technique consistant à développer cette représentation successorale. On en arrive à des solutions inextricables car rien n'est + compliqué: très vite, il faudra revenir sur ces dispos. Avt le CC, cette loi sera amendée pr la rendre un peu + simple.Souci d'égalité a conduit la législation révolutionnaire à supprimer une forme d'autorité: une loi du 28 août 1792 a supprimé la patria potestas viagère et a mis en place majorité émancipatrice à l'âge de 21 ans.Surtt, les prérogatives de la puissance paternelle ont été fortement atteintes par la loi des 16-24 août 1790 qui a enlevé au père le drt de correction ss sa forme la + forte, cad emprisonnement, et qui l'a confié à une sorte de tribunal familial.Ss la Convention, on instaure pr ce qui restait de la puissance paternelle, une autorité parentale, cad au père et à la mère. On revient aux solutions du drt médiéval.En revanche, un domaine où l'égalité ne sera jms instauré: ce st les rapports entre mari et femme. La révolution ps du tt féministe: elle laisse subsister autorité maritale. La situ de la femme mariée s'est aggravée ss la Révolution. Les avantages notamment pécuniaires ont disparu. L'égalité est loin d'ê parfaite et va largement disparaître ds le CC.

2) La famille dans le Code Civil de 1804

CC bcp + traditionaliste que le drt révolutionnaire: marque un retour en arrière, réalise une transaction entre l'Ancien Drt et le nouveau.En matière d'égalité successorale, le CC ne revient ps ouvertement en arrière. Drt révolutionnaire avait interdit d'avantager ouvertement un héritier alors que le CC le permet. Il augmente la quotité disponible. Le CC est bcp + soucieux de liberté que d'égalité.Pr les membres de la noblesse, on voit réapparaître certaines formes d'aînesse: les majora qui vt durer jusqu'au début du 20ème siècle.Ds les rapports entre parents et enfants, la puissance paternelle est rétablie: c le père qui est investi du pv de corriger sa famille. Le père peut à nveau emprisonner ses enfants.Pr relations entre mari et femme, rien ne change: on reprend les solution de l'ancien drt.Ds la famille du CC ressemble bcp ds ses structures à la famille de l'AR, les préoccupations aristocratiques en moins, encore que.Cette conception de la famille a bcp évolué non ps au cours du 19ème, ms surtt à partir du 20ème siècle --> accélération av réformes importantes.

3 gds traits:~ affaiblissement de la famille large: fortement atteinte pr les réformes du drt civil récent. Opposition entre ménage et lignage: c le ménage qui prend le dessus. Réformes faites pr les drts successoraux du conjoint survivant: les autres membres ont moins de pv. Ces drts

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n'ont cessé d'être augmentés et ceux de la famille par le sang, de diminuer. La famille au sens juridique se réduit de + en + aux parents et aux enfants. Les liens familiaux existent tjrs ms produisent moins d'effets juridiques.Ce qui subsiste = la famille nucléaire.Augmentation par la même occasion des divorces: on privilégie de + en + une famille qui est instable, fragile. Si le ménage prend de + en + d'importance, il se trouve affaibli pr la disparition quasi totale de l'autorité, de la supériorité maritale. Incapacité juridique de la femme a disparu.

La puissance paternelle a elle aussi disparu: de + en + entamée pr amoindrissement du drt de correction et par le retour de l'autorité parentale av loi du 4 juin 1970. Au terme de ces réformes, la famille apparaît profondément transformée: ce n'est + une groupe social durable, compact, qui va subsister de génération en génération. La famille contemporaine est avt tt une institution d'assistance et de protection, surtt des enfants.L'évolution est profonde et très importante.Quelles en sont les raisons ?

Première partie: Les relations personnelles au sein de la famille

Ces relations perso reposent essentiellement sur le mariage.

Titre 1: Le mariageInstitution extrêmement importante et la base de la famille. Il fonde la famille et c une institution permanente: on ne connaît ps de société qui ait ignoré le mariage. Ms si le mariage existe partt, il a revêtu des formes totalement différentes. Mariage chez les romains et mariage contemporain qui vient de l'ancien drt Français.

Chapitre 1: LE MARIAGE ROMAINLes romains eux même en ont donné une définition: celle du juriste Modestin au 3ème après JC " le mariage est l'union de l'homme et de la femme et une communauté de tte la vie, la mise en commun du drt divin et du drt humain." Cette définition est retrouvée au MA chez les canonistes, à l'époque moderne aussi.Néanmoins, elle ne ns avance guère, elle est très générale. Elle est même pr certains côtés inexacte ou du - incomplète: les éléments permanents, l'union de l'homme et de la femme, cad l'union sexuelle qui est la base d'un mariage. C la base du mariage ms ce n'est ps tt. Modestin ajoute la communauté de vie: en fait ds mariage romain, régime séparatiste et ps de communauté. La femme ne fait même ps partie de la maison de son mari. Modestin se place bcp + sur le plan social que sur le plan juridique: veut dire que la femme se trouve associée à son mari pr la vie commune et qu'elle prend la condition sociale de son mari, ds certaines limites car sinon mariages inférieurs. Le drt romain avait plusieurs sortes de mariages: le justum matrimonium qui est un mariage ds lequel les 2 époux ont une condition sociale identique. Ms ts les mariages ne produisaient ps les mêmes effets: les concubinats, où les époux n'ont ps la même condition sociale.

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Ce que ne dit ps la définition de Modestin = le mariage romain n'est ps un acte juridique. Les rapports sexuels st un fait et non un acte juridique, un contrat. Le mariage est un fait social que le drt reconnaît ms ne suffit ps à le transfo en acte juridique.Ms tte relation sexuelle entre un homme et une femme ne constitue ps un mariage: ce qui fait un mariage, c l'intention, la volonté de considérer la personne comme son conjoint.Ds le mariage romain, la volonté doit durer tt au long du mariage, c un consentement permanent. Ce consentement doit durer sans interruption: si cesse pr une raison quelconque, le mariage est dissous. Dc le mariage est extrêmement fragile: peut disparaître à tt moment.C l'affectio maritalis: c l'intention, la volonté d'ê marié.Ces 2 éléments formaient l'honor matrimoni: la volonté d'ê mari et femme av les conséquences sociales qui en résultaient.

Section 1: Les conditions de formation du mariage romain

Ds le mariage romain, il n'y a ps de formes car ce n'est ps un contrat. Ps de forme ds un fait social. Ne veut ps dire qu'il n'y a ps de rites ms n'ont ps de valeur juridique, ne sont ps considérés comme obligatoires.Ce qu'exige le drt romain pr qu'il y ait mariage, ce st des conditions de fond.

§1: Les formes ou l'absence de formes ds le mariage romainA. Les fiançailles

Appelées les sponsalia: promesse de se marier, un véritable contrat pr lequel l'1 des parties s'engage à réaliser l'union ds un avenir + ou moins proche. On contractait les fiançailles en utilisant la sponsio stipulatio: promesse solennelle. Contrat verbal ds lequel le créancier interrogeait le débiteur qui devait répondre immédiatement ds les mêmes termes, contrat ds lequel était partie le futur époux ms ps la future épouse, car son avis ne comptait ps. Si futur époux ss l'autorité du pater familias, c le pater familias qui est le créancier. L'usage ds la Rome ancienne semble avoir été de fiancer de très jeunes enfants, avt même qu'ils aient l'âge de se marier. Fiançailles pvaient intervenir lgtps avt le mariage. Ce ne sont ps les fiancés qui consentent.

Les formes des fiançailles st celles de la sponsio: question/réponse. Ms parfois sponsio double: le père du jeune homme devient créancier de la fille et le père de la fille pose la question au père du jeune homme et ou lui même. Les 2 parties st à la fois créancier et débiteur.Habitude: remise d'un anneau pr matérialiser la promesse. Qt aux effets, ne st ps très importants: à l'époque classique les effets des sponsalia st devenus extrêmement réduits. Ne rendent ps le mariage obligatoire malgré la promesse. Juristes insistent sur la liberté matrimonial et celle de changer d'avis.Sponsalia vt simplement entraîner une condamnation à des dommages et intérêts de la part de celui qui se désiste. Ms même cette conséquence purement pécuniaire a été exclu par les juristes romains. Dc les fiançailles ont pu ê rompues pratiquement ss aucune conséquence juridique. Ps de véritable empêchement au mariage: épouser la mère au lieu de la famille, même si les juristes trouvent que ce n'est ps bien.

Revirement ss influence du drt grec et de l'Orient: pr les grecs, les fiançailles étaient la 1ère étape du mariage, c'était un engagement effectif. On va attacher aux fiançailles la

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création d'un véritable lien juridique. On peut faire peser sur la fiancée une obligation de fidélité, tt comme la femme mariée. On attache dc aux fiançailles certains effets du mariage. Elles empêchent la conclusion d'un mariage entre qqn qui s'est fiancé et les parents de l'autre partie.On voit se multiplier les sanctions contre celui qui rompt ss raisons valables son contrat de fiançailles: sanctions pécuniaires qui deviennent de + en + lourdes. Obligation de la fiancée à rendre les cadeaux qu'elle a reçu ms la personne qui n'a ps rompu les fiançailles peut les conserver.S'est développé également la pratique de verser des ares au mt des fiançailles, comme ds une vente. Celui qui rompt les fiançailles ss juste motif, perd les ares qu'il a versé.Il n'y a aucune contrainte de se marier ms se dédire coûte cher. Néanmoins, même au terme de cette évolution tardive, les romains ne st jms allés jusqu'à imposer l'obligation de se marier.

B. Les rites nuptiaux

Le mariage romain a un certain nb d'usages, de rites. Quels st leur portée juridique ?On trouve d'abord les nuptiae: les noces et en second lieu, la rédaction d'écrits.

Les noces = l'ensemble des cérémonies auxquelles le mariage romain donnait lieu. On ne pvait les procéder que les jours fastes. Commencent la veille du mariage av un rite de passage qui se traduit pr un changement de vêtements: la jeune fille quitte la toge dt on revêtait les enfants et consacre cette toge av ses jouets au dieu de la famille. Marque la rupture av l'enfance.Puis le jour des noces, elle revêt la tunique droite, des femmes et avt, s'attache à même la peau une ceinture que le mari devait dénouer le soir des noces. Change de coiffures: passe des nattes à un énorme chignon maintenu pr des bandelettes et av une couronne de fleurs et un voile rouge (nubere).On procède aux auspices puis aux sacrifices religieux: à leur terme, une femme mariée une seule fois, devait joindre les mains des futures époux en prononçant des formules rituelles --> mariage conclu.Reste la déductio in domum mariti: conduire la jeune mariée ds la maison de son mari, accompagné d'un cortège.Devt la maison, la jeune mariée doit frotter av de l'huile encadrement de la porte puis mari ou garçons d'honneur la soulevait de terre pr lui faire passer le seuil de la maison. Puis une fois entrée est reçue solennellement ds la maison du mari qui lui propose l'eau et le feu, pr lui montrer qu'est membre de la maison au sens sociologique. Autres sacrifices religieux pdt lesquels la mariée supplie les dieux de pv perpétuer la génération.

Quelle portée juridique ? Les romains les respectaient généralement ms sur le plan du drt, n'avaient aucun caractère obligatoire. Ce ne st ps des formes juridiques du mariage. Si rites ps accomplis, mariage qd même valide.Ils facilitent juste la preuve du mariage: si un procès survenait, bcp + facile de prouver l'existence du mariage en établissant preuve qu'il avait eu lieu av témoins.Déduction in domum mariti ? Semble avoir rôle constitutif du mariage: qd le mari était absent. Mari pvait ê retenu ailleurs et dc se faisait représenter au mariage pr qqn qui accomplissait les rites à sa place, qui donnait son consentement. Ds ce cas, la déduction in domum mariti a marqué le véritable pt de départ du mariage.Si mari meurt avt de revenir à Rome: mariage formé ? Oui si deductio in domum mariti ms c le seul cas où on attache une conséquence juridique à ce rite.

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Parallèlement, usage de rédiger des tablae, tablettes de noces + autre écrit qui constatait la remise de la dot par la femme au mari.Les tablettes de noces n'ont rien d'obligatoires: ce st simplement des preuves préconstituées.Qt à la ctt de dot et écrit qui la constate: devient obligatoire au Bas Empire comme élément constitutif du mariage. Néanmoins, politique combattue pr Justinien qui a établi vraie solution: la dot ps nécessaire à la formation d'un mariage laïque.Pr conséquent, tt cela ne peut ê considéré comme une exigence légal de la validité du mariage.Ce qui fait le mariage, c l'intention av conditions uniquement de fond.

C. La convention in manum

A l'occasion du mariage, intervenait aussi un véritable contrat que les romains appelaient la conventio in manum.Acte juridique conclu de manière formaliste à l'occasion du mariage et qui produisait des conséquences sur la situ juridique de la femme.Autour de la maison, ss l'autorité du pater familias: une femme se marie. Ne produit aucune conséquence qt à la situ juridique de cette femme. Elle demeure une étrangère ds la maison de son mari. La conventio in manum va permettre de transférer la femme de sa maison d'origine ds la maison de son mari et ss son autorité. D'où importance de cette formalité ms d'où aussi son déclin qd la maison cesse d'ê unité de base de la société romaine.

1) Les formes de la conventio in manum

Formes obligatoires au nb de plusieurs:~ forme différente si mariage entre patriciens ou mariage entre plébéiens.Pr les patriciens, utilisation de la confarreatio: consistait à offrir un gâteau au dieu de la maison en présence de 10 témoins, d'un prêtre et même pê le gd pontife, cad prêtre supérieur. Après, gâteau mangé.La confarreatio remonte à époque où acte juridique était avt tt religieux: valeur religieuse inséparable. Il fallait aussi prononcer des paroles solennelles. On prend les dieux à témoin l'engagement.

Pr les plébéiens: la coemptio, une sorte de vente. On utilisait les formalités de la vieille vente romaine. Le rituel se déroulait en présence d'un porteur de balance et de 5 témoins (idem qd on vendait bien ds la Rome très ancienne). Prquoi assimiler la femme à une marchandise ? A époque très ancienne, ps de distinction entre la puissance sur les choses et les personnes. Même rituel qd le père fait sortir le fils de sa puissance.

Si ces 2 formalités ps faites, moyen de remédier à cette absence: mode non formaliste, cad l'usus. C un peu l'équivalent de l'usucapion: on acquiert la propriété au bout d'un certain tps. Ici, il y a une femme qui s'installe ds maison ss formalités et au bt d'un certain tps, devient membre de la maison. En effet, seul fait d'habiter ds maison du mari pdt un an à compter du jour du mariage, la faisait devenir membre de la maison de son mari.Dc ttes les femmes ss exception devenaient membres de la maison.

2) Les effets de la conventio in manum

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La femme est ds la main et l'effet est de transférer la femme de sa maison d'origine ds la maison du mari. Va sortir complètement de sa maison d'origine, rompt tt lien d'agnation av son pater familias, av ses frères et sœurs. En contrepartie, entre au sens juridique ds la maison du mari dt elle vient membre à part entière.Va acquérir des liens de parenté, va tomber ss la puissance du pater familias (mari lui même ou père du mari). Va participer au culte familial, ts ses biens deviennent propriété du pater familias. Même situ qui si était née ds cette maison dès l'origine: elle est loco filiae, comme si née ds cette maison.A la mort du pater familis, elle va hériter comme les autres membres de la maison. Elle aura une part non au titre de femme ms au titre de fille en qq sorte. On peut presque parler d'une adoption.

Av le déclin de la maison, on va assister aussi au déclin de la conventio in manum. Commence assez tôt: 449-450 av JC. Loi va ouvrir une échappatoire à la femme qui ne veut ps entrer ds la maison du mari. Il fallait s'attaquer à l'usus automatique: l’usurpatio trinoctie --> consiste à découcher 3 nuits par an de la maison du mari. Ce fait avait levé la possession du pater familias sur la femme. Dès l'époque de Gallus, usus a complètement disparu.Les procédés formalistes de création de la puissance vt également déclinés. Dès fin de la république, confarreatio est devenue très rare: on a du mal à trouver des prêtres pvant la célébrer. Il va falloir une loi prise pr décider que la confarreatio ne produirait + d'effet civil: juste des effets religieux et ne fera + entrer la femme ds la maison de son mari.Seule subsiste au début de l'Empire la coemptio: on l'utilise bcp moins entre époux que ds d'autres situations. Pr expl, en ppe, femme avait un tuteur ms en réalité très libre et pvait en changer: faisait coemptio av un nveau tuteur. Parfois aussi voulait se libérer du culte familial: faisait coemptio av un tiers qui reprenait le culte à sa place.Qq siècles + tard, coemptio disparaît.

Il n'y a ps sortes de mariages à Rome: ce mariage unique peut ê ou non accompagné de la conventio in manum. A l'origine, cette convention venait presque automatiquement ms de + en + le mariage existe ss la conventio in manum.On peut dc réaffirmer que mariage romain ps formaliste: dc qu'est ce qui fait le mariage à Rome ? Uniquement des conditions de fond.

§2: Les conditions de fond formant les éléments constitutifs du mariage

Mariage ps un acte juridique, ps un contrat --> simplement un fait social que le drt prend en compte que si certaines conditions se trouvent remplies.

A. La capacité matrimoniale

C d'abord une capacité physique: les romains avaient comme ppal fin à travers le mariage de faire des enfants. Il fallait dc que les époux aient les capacités physiques de consommer le mariage. Veut dire d'abord des conditions d'âge: on ne peut se marier étant enfant et ss les capacités de procréer. Pr les garçons, c la puberté et pr les filles, la nubilité.A l'origine, c le pater familias qui décidait si fils ou fille pvait se marier à la suite d'un examen corporel. Permettait de se décider: décision du pater familias. Toute fois, la coutume est intervenue pr fixer l'âge: pr les filles, nubilité à l'âge de 12 ans. Qt aux

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garçons, puberté en général à 16 ans révolus: même mt, prenait la toge virile et était inscrit sur la liste des citoyens, allait à l'armée,... On a fait coïncider la puberté av cet âge.Les romains ont tjrs refusé jusqu'à Justinien d'attacher une importance juridique aux infirmités: Justinien le premier a édicté une incapacité matrimoniale à l'égard des castrats.

La capacité juridique: il ft le conubium = le drt de se marier. Lié à la condition de liberté et à la citoyenneté. La liberté ps permise au esclave: pr eux, union inférieure dc ps un mariage au sens propre du terme. Cette solution s'est maintenue même ss Empire chrétien.Il fallait aussi avoir citoyenneté romaine: conubium y est lié. Progressivement, les romains ont attribué le conubium à des étrangers. Ont dc dissocié notion de conubium à la qualité de citoyen romain.Situ réglée en 212:ts les habitants de l'Empire ont reçu la citoyenneté.Qd union ss conubium: pvait ê reconnu comme un mariage au sens du drt des gens, produisait qd même qq effets juridiques notamment en matière de filiation.

Il fallait aussi ne ps ê déjà marié: drt romain réprimait la bigamie. Difficile de tte façon à Rome vu la fragilité du mariage: il ft vraiment volonté d'avoir 2 femmes en même tps.Bigamie constituée un |égout réprimée pr les lois civiles ms ps vraiment dures. Ensuite politique répressive à l'égard de la bigamie.

Délai de viduité: délai que veuves devaient respecter avt de prendre deuxième mari. En effet, admis que tte veuve convenable devait pleurer son défunt mari pdt 10 mois. Cette interdiction bcp + religieuse que juridique: si veuve le faisait qd même, obligation était juste de consacrer une vache au dieu Tellus, dieu de la Terre.A l'époque classique, conception a évolué pr adopter les idées modernes: avait utilité juridique pr empêcher la confusion de paternité. Compte tenu du délai fixé pr la loi entre conception et naissance d'un enfant, si femme se remariait avt délai, qui était vrai père de l'enfant ?Juristes classiques ont attaché cette notion au délai de viduité ms ps de sanction très lourde si outrepassé.Pr la suite, non respect sanctionné bcp + sévèrement: retour vers idée ancienne où il ft que veuve pleure mari.

B. Absence d'empêchement

Tte personne ne peut épouser n'importe qui: règles à respecter reposant sur 2 critères:~ L’existence de lien de parenté entre les futurs époux~ Conditions d'ordre social: on ne peut prendre époux ds catégo sociale trop inférieure à la sienne.Les empêchements st nés sur la parenté et l'alliance: les romains ont tjrs connu l'inceste: on ne doit ps avoir de relations sexuelles et se marier av une parente à un degré trop proche.Quelles limites ? - En ligne directe, même qd parenté agnatique avait une fin- en ligne collatérale: variations fortes et parfois pr des raisons peu sérieuses. Mariage tjrs prohibé au 2ème degré, cad entre frère et sœur. Ms à partir du 3ème degré, possible avt que empire chrétien ne revienne à solutions + rigoureuses.Puis limitation au 7ème degré ms + un tabou religieux qu'une règle juridique.Ds les 2 derniers siècles de la république: on va descendre à des degrés très bas, jusqu'au 4ème degré, cad cousins/cousins germaines. Prohibition ne concerne plus que le 3ème

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degré. Et encore, c sans compter les frasques matrimoniales de l’empereur Claude qui tombe amoureux de sa nièce Agrippine. Fait dc voter loi permettant mariage entre oncle paternelle et nièce.Tendance se retourne av Empire chrétien: empereurs veulent revenir à des ppes moraux. Le mariage va ê interdit entre oncle et nièce et même entre cousins germains (abrogé pr Justinien --> permet le mariage à partir du 4ème degré collatéral).

Empêchement résultant de l'alliance: à Rome, empêchement de nature religieuse donnant lieu à sacrifice ms ps à des sanctions de nature juridique.Ss l'empire est interdit le mariage av le beau père et la belle mère et également av les parents en ligne directe. Interdiction du mariage en ligne collatérale, cad entre beau frère et belle sœur,... A posé pb car certains hommes avaient habitude de marier la veuve av le frère. La femme devait rester ds la famille.

Plus étonnant de trouver des empêchements fondés sur la disparité des conditions sociales: idées bcp moins larges. Mariage ps admis entre gens de conditions sociales trop différentes.Ds premiers siècles de la république, ps de mariage entre patriciens et plébéiens. Idem av membres de la noblesse. Toute fois, loi venue modifiait cette règle et autorisait mariage entre patriciens et plébéiens en 445.Par contre tjrs empêchement entre hommes libres, ingénus cad libre de naissance et les affranchis. Av empire, résurgence de ces empêchements: Auguste entend refaire naître la société. Fait voter loi sur les mariages en 18 avt JC qui prend en compte les nveaux clivages sociaux. Interdit aux parents de membres sénatoriaux de se marier av des personnes de moralité douteuse: les affranchis et leurs enfants, les comédiens, les prostituées.Qt aux ingénus, interdiction de se marier av les femmes de mvaise renommée: marchandes d'esclaves, entremetteuses, femmes affranchies pr les marchandes d'esclaves, les femmes adultères ou les comédiennes.Ss l'empire, la législation devient incohérente: on tend à renforcer rigueur des lois et on vote des exceptions svt en faveur de l"empereur lui même.Distinction nvelle au bas Empire entre les + honnêtes, honestiores, et les + humbles, les humiliores: la classe supérieure ne pvait ps épouser personnes qualifiées d'abjectes: liste complétée av cabaretières, filles de gladiateurs, filles de commerçantes.Ms revirement de la législation pr la faute de Justinien: avt de devenir empereur, avait eu jeunesse agitée et tombé amoureux de l'1 de ces personnes abjectes --> une comédien stripteaseuse: dansait nue ds les cirques. A fait modifier la loi en permettant le mariage av les comédiennes ss aucune restriction sauf que devaient cesser travail et es reconvertir. Dc pratiquement ts les empêchements d'ordre social vt ê abrogés: sauf pr les affranchis av un patron, et les mariages av les barbares.

Existait aussi des empêchements religieux à partir de l'époque chrétienne.

C. Existence de consentements

Le mariage romain se forme par l'accord des volontés: très original ds Antiquité. Ds la plupart des autres époques, dominait conception réaliste du mariage, cad ce qui faisait mariage = relations sexuelles, la conso, la cohabitation,... Ps chez les romains: "nuptias non concubitus sed consensus facit" --> ce qui fait le mariage ce n'est ps la cohabitation ms le consentement. Ce ppe remonte aux origines même du drt romain.

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Consentement: ps uniquement celui des époux et par ailleurs ce consentement n'est ps donné initialement. Il ne suffit ps de dire oui ou non devt le maire ou le curé: c une volonté permanente qui doit durer tt au long du mariage. Si consentement vient à cesser, le mariage cesse automatiquement.

1) Le consentement des époux

Probable qu'à époque archaïque, n'existait ps. Pater familias était souverain pr marier son fils ou sa fille. Il ft attendre époque classique pr qu'on commence à demander en + celui du fils. Pr que consentement fille soit demandé, il ft attendre très lgtps: probablement le Bas Empire.Au terme de l'évolution que les 2 époux st appelés à donner leur consentement au mariage car st ss autorité du pater qui faisait ce qu'il voulait et marier comme il l'entendait. Ces consentements des époux devaient ê exempts de vices comme la folie, la contrainte, la violence.Pdt lgtps, consentement le + important = celui du titulaire de la puissance

2) Les consentements des titulaires de la puissance

Consentements des titulaires de la puissance: devaient obligatoirement consentir au mariage de ceux placés sous leur autorité. Peut se rapprocher au mariage moderne où parents autorisent mineurs à se marier ? Qqch de superficiel car à cette époque, consentement = la simple expression de la puissance. Si le pater familias est appelé à consentir, c pr manifester sa puissance. Le romain sui juris ne peut se marier librement. Si le jeune marié a plusieurs ascendants comme son père et son gd père, ils dv ts consentir. On demande aussi le consentement du père car c le futur chef.Qd aux modalités du consentement, ps d'exigence de forme: il suffit que le pater familias exprime sa volonté de manière claire. Pdt lgtps, le seul fait d'assister au mariage ss objection valait consentement. Ms à l'époque classique, on s'est montré + exigeant pr le mariage du fils: ds le cas où fils se mariait en l'absence du pater familias --> un fils de famille ne pvait ps se marier en l'absence de son pater familias et dvait attendre son retour pr qu'il puisse donner expressément son accord.Cette solution se prolonge jusqu'à Justinien qui va modifier cette règle: on glisse vers idée de protection. En cas d'absence du pater, il faudra attendre 3 ans pr se marier ms il sera possible de contracter mariage avt ce délai qd la condition du conjoint est telle que le père n'aurait eu aucune raison de refuser son consentement. Ds l'esprit de Justinien, le but est bien de protéger les futurs époux contre les dangers d'un mariage trop hâtif et inconsidéré.Cette orientation nvelle se marque également ds la solution apportée au pb du refus du pater familias: père refuse le mariage du fils. A t-il un recours contre la décision du père? En ppe non car le pater familias est un chef absolu av des décisions irrévocables.Toutefois, Auguste va ouvrir un recours ms seulement au profit de la fille: lui permet de se plaindre au magistrat, dc à contester la décision de son père. Fille est ss doute avantagée ms ss doute car ds esprit romain, mariage des filles avaient bcp moins d'importance que celui des fils qui vt perpétrer la famille.Il faudra attendre Justinien pr que ce recours soit ouvert également aux fils.

Ces consentements, à la différence des nôtres, ne st ps donnés une fois pr ttes. Ce n'est ps un consentement initial ms une volonté qui doit durer, qui doit ê permanente. Veut dire

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que si cette volonté des époux ou du pater familias vient à cesser, le mariage se trouve dissous. Il est extrêmement fragile car le consentement des romains doit ê permanent.C seulement très tardivement que le drt romain a évolué vers l'idée d'un consentement initial donné une fois pr ttes. On retrouvera ce pb à propos de la dissolution du mariage.

Section 2: Les effets du mariage

Effets personnels: effet sur la condition juridique des époux. Ds notre drt actuel, les conséquences st svt les mêmes et st réciproques tandis qu'en drt romain, la réciprocité n'est que très partielle. Le mariage pèse + lourdement sur la femme que sur l'homme.3 ppaux effets: la cohabitation, la fidélité, les obligations de secours et d'assistance.

§1: La cohabitation

Apparaît normal que 2 personnes mariées habitent ensemble: pr les romains ps si normal que ça. Possible de concevoir des couples où les époux ne vivaient ps ss le même toit.Néanmoins, la cohabitation est la situ normale: c bcp + pr la femme un devoir qu'un drt. Son mari peut l'y obliger ms elle n'a aucun moyen de contraindre le mari.

A. Devoir pour la femme

Le mari peut l'obliger à venir habiter av lui. Pdt très lgtps, la JP a considéré que le mari avait un pv arbitraire ds le choix du domicile conjugal.Situ à Rome surtt qd il y avait conventio in manum: effet de faire passer la femme ds la maison de son mari. Le pater familias dispose en effet des moyens de contraindre la femme à venir ds sa maison puisque est considérée comme une fille. La femme est ss la puissance paternelle de son mari.En va autrement ds le mariage ss la main: cette situ est en effet très complexe. La femme reste ss l'autorité de son propre pater familias tant qu'il est en vie. Est la fille de son vrai père. L'autorité de ce pater familias est suffisamment forte pr empêcher ou mettre fin à la cohabitation. Le pater familias de la femme mariée disposait de moyens juridiques d'interdits qui lui permettaient d'exiger le retour de sa fille chez lui bien qu'elle soit mariée. Si le mari ps d'accord, pdt lgtps aucun moyen de s'opposer à la volonté du pater familias. La puissance paternelle est + forte que les drts éventuels du mari.Il ft attendre l'époque classique pr voir attribuer au mari des interdits dt des moyens de procédure pr lui permettre de garder sa femme à la maison. Possibilité de procès entre le père et le mari de la femme. Ce n'est qu'un progrès très limité car on considérait que les interdits du père devant l'emporter sur ceux du mari. Ms si n'avançait ps un motif sérieux, n'a ps le pv de mettre fin au mariage de sa fille.Ss l'Empire, situ se retourne av réformes d'Antonin le Pieux qui décide que la préférence sera donnée au mari en cas de conflit av le père. Qd même une réserve: si les époux s'entendent bien.Cette affaire traduit une évolution, un changement ds les rapports entre la famille conjugale et le groupe agnatique. Au début, groupe agnatique + importante que la famille conjugale. Av les réformes, la situ se retourne et la famille conjugale prend le pas.

B. Un droit pr la femme ?

Pdt très lgtps, non. Il ft attendre le règne de Justinien pr que naisse un drt de la femme d'être reçue ds la maison de son mari. Le texte édicte les sanctions à l'égard du mari qui

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refuse de recevoir sa femme chez lui. C un juste motif de divorce pr la femme et en +, elle pourra réclamer un quart des biens de son mari.Idem si elle est chassée du domicile conjugal.Pdt lgtps, ps de réciprocité ds cohabitation et idem pr la fidélité.

§2: L'obligation de fidélité

En drt moderne, cette obligation est symétrique: le mari comme la femme dv rester fidèles.En drt romain, l'adultère, cad le délit que constitue la violation de l'obligation de fidélité, = un délit spécifiquement féminin. Le mari ne commettait ps d'adultère: romains parlaient de "mores".L'adultère de la femme fait courir le risque d'introduire ds la famille des enfants étrangers alors que le mari ne risque ps ça.Cette inégalité tend à s'atténuer ss l'influence certainement du christianisme ms ne va jms disparaître complètement.Ds l'ancien drt romain, l'adultère de la femme était lourdement sanctionné puisqu'une prétendue loi royale, une vieille coutume permettait de tuer au mari de tuer sa femme adultère. On ne connaît ps très bien la portée de cette loi: est-ce vraiment une autorisation de tuer la femme ou simplement une excuse absolue ?Cette vieille coutume est tombée en désuétude. L'état des mœurs a conduit Auguste à réagir au nom de la morale et il a promulgué tte une législation sur le mariage et sur l'adultère.En 16 av JC, une loi sur la répression de l'adultère: réminiscences, vieilles coutumes des débuts de Rome av d'abord des excuses pr le père ou pr le mari qui tue la femme adultère et son complice. Pr le père, c une excuse absolutoire: il n'encoure aucune peine s'il tue sa fille et son complice qd les surprend. S'il ne tue que l'1 ou l'autre, il sera puni: il est censé avoir agi ss la colère et c prquoi il n'a ps de peine. S'il n'en tue qu'un, prouve que ps si en colère que ça, dc normal qu'il soit sanctionné.Pr le mari, a la possibilité de tuer sa femme et son complice qd les surprend en flagrant délit ds sa maison. Ms l'excuse est moins forte: excuse minutoire, ce qui veut dire que n'échappera ps à tte sanction pénale. Sera seulement moins condamné que pr un homicide ordinaire. C dc + au père de faire respecter la morale conjugale.Auguste édicte également des sanctions contre la femme adultère: relégation ds une île, sanction pécuniaire av la perte d'une partie de sa dot (en ppe la moitié) et un tiers de ses biens.Cette sanction est réservée à la famille de la femme: c le père et accessoirement le pari qui pvait intenter l'action. Si le mari ne s'en plaint ps, possibilité de trouver des avantages ds cela et soupçon qu'il prostitue sa femme: encoure dc des sanctions.Il semble que ces lois d'Auguste n'aient ps servi à gd chose. Il ft attendre Empire chrétien pr assister à renouveau répression de l'adultère: surtt pr renforcement des sanctions.Constantin, le premier Empereur, va jusqu'à édicter la peine de mort contre femme adultère et son complice. Qqch d'excessif dc ces mesures n'ont guère été appliquées.Justinien prend des dispos + modérées: a abrogé la peine de morte et a remplacé pr réclusion de la femme adultère ds un monastère. Peine très lourde car tt dépendait de la décision de son mari: enfermée pdt 2 ans et le mari décidait alors si voulait l'y laisser définitivement ou la récupérer. C le système de l'Authentique sed hodie.

§3: Obligation de secours et d'assistance

Existe ds notre drt actuel ss la forme d'une obligation alimentaire entre époux.

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Ds drt romain, n'avait qu'aspect moral. Av Justinien, va de venir + juridique.Aspect moral: le mariage romain entraînait une certaine égalité entre époux. Qd homme épousait une femme de condition juridique inférieure, la femme se trouvait élevée au niveau social de son mari av qq conséquences: obligation pr le mari de protéger sa femme (si femme offensée, devait intenter action d'injures. Dispose de cette action même ds le mariage ss la main). Le mariage implique aussi l'honneur et le respect entre époux: impossibilité pr les époux d'exercer contre l'autre des actions judiciaires considérées comme infamantes ou pénales. Dispense aussi de témoigner en justice contre le conjoint.Qd procès entre époux, le défendeur ne peut ê condamné que ds les limites de ses ressources: c le bénéfice de compétence.

Il y a aussi un aspect pécuniaire qui répond à l'idée de protection des époux l'1 envers l'autre. Romains ont eu la crainte que les époux se montrent trop généreux envers leur conjoint: prohibition des donations entre époux. Ss l'Empire, on essaye de protéger femme pr dispo spéciale: sénatus consult de Velléien pris entre 54 et 56 av JC. Le Velléien interdisait à la femme de s'engager pr son mari. A propos de ça, juristes emploient formule de "l'imbecilitas sexus". Le Velléien vise uniquement à protéger la femme contre sa faiblesse.Enfin, l'obligation alimentaire, le devoir d'assistance: il ft attendre le drt byzantin et le règne de Justinien pr voir apparaître l'idée d'une créance alimentaire de chaque époux envers l'autre: femme peut saisir la justice pr contraindre son mari à subvenir à ses besoins. La femme peut recevoir une véritable créance alimentaire contre son mari.

Effets du mariage romain apparaissent bcp + limités: au fond, le mariage n'a à Rome qu'une importance relative. C une des raisons pr lesquelles il peut ê très facilement dissous.

Section 3: La dissolution du mariage romain

Modestin disait que le mariage = une communauté de tte la vie. Cette définition est fausse et exprime un idéal bcp plus qu'une réalité.Le mariage romain très facile à dissoudre et svt dissolution anticipée, cad ps due à la mort d'1 des 2 époux.Les causes de dissolution étaient nb: pr que le mariage subsiste, il fallait que subsistent aussi ttes les conditions nécessaires à sa formation: le conubium. Que se passe-t-il si disparaît au cours du mariage ?Le mariage est alors dissous, même si la femme reste au domicile conjugal, n'est + mariée car son mari n'a plus la capacité juridique d'ê marié.S'il y a condamnation de l'1 des époux à une peine entraînant la privation de la qualité de citoyen, mariage dissous. Peut aussi l'ê pr la survenance d'un empêchement postérieur comme un empêchement de parenté: si pater familias de la femme adopte son gendre. Devient juridiquement le frère de sa femme dc le mariage est dissous.Empêchement d'ordre social: homme a épousé une affranchie et est nommé sénateur, le mariage est alors dissous. De même, un sénateur s'est marié et le père ou mère de sa femme devient comédien, mariage dissous.Condition du maintien des consentements: si pater familias change d'avis, il peut dissoudre le mariage de son fils ou de sa fille. Il faudra attendre le règne de Justinien pr que ces solutions se trouvent modifiées.

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Justinien décide pr expl que si un des époux est fait prisonnier ou est capturé, l'époux demeuré libre devra attendre 5 ans pr se remarier. Le mariage n'est + dissous de plein drt: autres conceptions modernes du mariage.Le + svt, ce qui mettait fin au mariage = le désaccord entre les époux.On pvait divorcer à Rome: drt romain est passé pr des phases de rigueur aux origines et des phases de laxisme, dues à l'Empire chrétien.

§1: Le divorce des origines à la fin de la RépubliqueA. Dans l'Ancien droit romain

Il y aurait eu une loi de Romulus: c en fait une vieille coutume dt le sens ns échappe largement. D'après elle, le mari aurait pu répudier sa femme (et non l'inverse) ds 3 cas: l'empoisonnement d'enfants, le vol des clés et l'adultère. Une autre version donne 2 motifs: le fait de boire du vin et l'adultère.Certains des motifs st particulièrement obscurs: le vol des clés --> les clés de la cave et c gênant car les anciens semblent avoir considéré le vin comme avortif (ferait avorter les femmes enceintes). On reprocherait à la femme de vouloir se faire avorter à l'insu de son mari.Qd un de ces motifs était avéré: mari fondé à répudier sa femme ms probablement ss le contrôle d'un de ses proches parents. Si répudiait femme ss motif, sanctionné pr la perte de ts ses biens dt une moitié consacrée à une déesse et l'autre à sa femme.Le divorce ds la société romaine archaïque devait ê très rare: la femme ne pvait ps prendre initiative du divorce et mari pvait répudier sa femme seulement ds des cas limités.Dès que les croyances religieuses ont disparu, le divorce a pu se donner libre cours.

B. Le divorce dans les derniers siècles de la République

Époque de gds bouleversements: divorce devient très fréquent.

1) Les causes et la fréquence du divorce

Tt commence en 230 avt JC: un citoyen romain, Spurius Carvilius Ruga, répudie sa femme alors que n'était ps adultère et n'entrait ps ss le coup des prohibitions des lois de Romulus. Son défaut = stérile alors que le citoyen voulait avoir des enfants. A été le premier à ne subir aucune sanction et les romains ont vu ds son cas la manifestation d'un déclin de la pudeur morale qui freinait le divorce. Il est certain que son exemple a été largement suivi.Ds les derniers tps de la république, les divorces se multiplient et romains répudient leurs femmes pr des motifs de + en + futiles: a parlé un affranchi, est sortie tête nue ds la rue,... Suffit pr que le mari se débarrasse de sa femme.La fréquence est certaine du moins ds haute société car pratiquement ts les hauts personnages historiques que l'on connaît avaient divorcé au moins une fois. Bcp de couples st dissous pr le divorce et non + par la mort.Liberté de divorcer gagne aussi les femmes: certaines répudient leur mari. Sénèque s'indigne de voir les femmes désigner les années pr leur nom du mari qu'elles avaient cette année là.

2) L'absence de limites juridiques

Drt ne pose aucune résistance, aucune condition de fond au divorce. Ps de forme au divorce comme ps de forme au mariage.

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Mariage existe et se maintient pr la volonté matrimoniale: dès que cette volonté cesse, il se trouve dissous. Il suffit que le mari ou la femme exprime son intention de se séparer pr que le divorce se trouve réalisé. Il suffit de dire qq paroles et le divorce est consommé.On a lgtps affirmé le contraire: divorce entouré de formes. Ce n'est ps vrai ms il ft distinguer plusieurs cas:- époux déjà séparés ms n'ont ps eu intention de divorcer. Mari envoie alors message exprimant sa volonté de dissoudre le mariage- cas du mariage av la main: femme passée ds la maison du mari. Si on dissolvait le mariage, il fallait aussi affranchir femme de l'autorité du chef de la maison du mari. On avait là des formes: si convention in manum faite pr la confarreatio, petite cérémonie --> diffareatio.Si convention née de la coemption, on procédait à la mancipation ou émancipation: consistait à émanciper la femme de l'autorité du pater familias.Ms ce ne st ps des formes de divorce ms de l'anéantissement de la manus, de la puissance qui s'exerçait sur la femme.Pr conséquent on peut parler d'une liberté complète de divorcer: soit par consentement mutuel, soit de manière unilatérale mari ou femme prenant initiative de la séparation.

C contre cela qu'Auguste a tenté de réagir. Ms législation contre le divorce est inefficace. Auguste a en effet essayé de combattre le divorce et a édicté ds les lois Julia sur le mariage, des mesures pr inverser tendance à la multiplication des divorces.

§2: Dispositions législatives d’Auguste

Lois: restriction à la faculté de divorcer et en second lieu en imposant des formes.

A. Les restrictions à la faculté de divorcer

Mesures tt à fait marginales ne visant que des cas particuliers:~ A. Interdit de divorcer à l'ancienne esclave que son maître a affranchi pr l'épouser. En réalité, interdiction n'en est pas une: elle perd sa dot car n'avait ps de biens et c son mari qui lui avait constitué.

~ sanctions pécuniaires qui frappent le responsable du divorce: qd c le mari qui répudie femme, doit lui rendre la dot (rien d'original) sans délai (un peu + original). Si femme à l'origine de la rupture, le mari pourra garder la dot. Femme est dc punie pr / au mari car elle la perd. Pr mari, rendre la dot est une situ tt à fait normale.

B. Le respect des formes

La législation d'Auguste a exigé que la décision de divorcer soit notifiée au conjoint de manière officielle: pr un écrit porté pr un affranchi ou un esclave, soit oralement en présence de 7 témoins citoyens romains.En fait, bcp de discussions sur la portée de cette réforme car on connaît des exemples où ces formes ne st ps respectées.Il s'agissait avt tt des cas d'adultère de la femme: mari qui connaît cette faute et ne dit rien, risque d'ê poursuivi comme exploitant. Ds ce cas, si renvoie sa femme, doit le faire publiquement pr pv apporter la preuve que veut répudier sa femme.Ds autres cas, ces formes certainement ps requises pr la validité du divorce.

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Finalement, lois impériales tellement attachées à la liberté du divorce, que frappaient de nullité les conventions. A partir seulement de l'Empire chrétien, ss influence du christianisme, une politique relativement cohérente de limitation des divorces mise en œuvre.

§3: La réglementation des divorces sous l'Empire Chrétien

Religion chrétienne la première et presque la seule à poser ppe de l'indissolubilité du mariage.Ms ce ppe et sa conséquence, cad hostilité à égard des divorces, ont produit qq effets dès époque de l'Empire chrétien.Les premières mesures interviennent ss le règne de Constantin et d'autres vt suivre jusqu'à Justinien. Toutes les décisions impériales vt ds le même sens ms ps non + une politique très homogène: jms ne vt jusqu'à supprimer le divorce. On cherche à le restreindre et à le sanctionner ms ps à le supprimer car poids des traditions romaines favorables au divorce.

Il ft faire distinction originale entre 2 types de divorces.

A. Le divorce unilatéral

A l'initiative d'un seul époux: le repudium.C sur lui que vt porter ts les efforts des empereurs chrétiens. Apparaît bcp + choquant que la séparation d'un commun accord.Ne veut ps dire que soit interdit ms va simplement ê réglementé. Les empereurs vt énumérer certains nb de cas qui justifient le repudium. C soit une faute du conjoint: repudium ex justa causa. C soit un fait qui rend impossible le maintien du lien matrimonial: divorce bona gracia.

1) Le divorce pour juste cause

~ Le divorce pr juste cause: c la notion du divorce pr faute. Pdt lgtps on considère que doit ê justifié pr une faute grave.En 331, Ctt de Constantin utilise cette notion et la crée.Quelles st ces justes causes ? La femme peut quitter son mari qd s'est rendu coupable d'homicide, d'empoisonnement, violation de tombeaux. Il ne s'agit ps de fautes ds la vie conjugale, ce st la commission pr le mari d'actes déshonorants pvant rejaillir sur la femme si reste av son mari. D'ailleurs, femme ne peut quitter son mari si est simplement buveur, joueur ou coureur.Mari peut répudier sa femme ds 3 cas: si est coupable d'adultère, d'empoisonnement ou si est entremetteuse. Là ce st des fautes conjugales alors que celles du mari à l'égard de la femme ne st ps prises en compte.Montre des devoirs inégaux concernant le mariage entre les 2 époux: on n'attend ps la même chose d'un bon mari et d'une bonne épouse.

Après Constantin, Ctt de l'Empereur Honorius de 441: fait application de la même idée du divorce pr faute. Lui ne donne ps une liste des fautes. Loi évoque juste des causes graves ou des crimes graves, ss préciser ne quoi ils consistent. Dc c au juge de les apprécier.

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Ms dès 449, en Orient, Ctt de Théodose II revient au système de l'énumération: liste bcp + lgue que celle de Constantin et tt aussi curieuse. Distingue les causes pvant ê invoquées pr les 2 de celles pr la femme et pr le mari tt seul.

Causes indifférentes: adultère (pr la première fois, celui du mari est sanctionné), l'homicide, le crime de lèse majesté, l'empoisonnement, violation de sépultures, le recel de brigands, le plagiat (vol d'esclaves), vol de troupeau, l'attentat à la vie du conjoint.

Motifs pr la femme seulement: introduction d'une autre femme au domicile conjugal et les coups portés à la femme (première fois que fait de battre sa femme est sanctionné juridiquement)

Motifs pr le mari seulement: participation de la femme à des banquets av des hommes étrangers, fait de passe la nuit dehors ss motif valable, aller au cirque, au théâtre ss la permission du mari, le fait de porter la main sur son mari.La liste tend dc à s'allonger av des cas un peu farfelus et d'autres marquant un réel progrès.

Justinien va prendre 2 lois successives:- Ctt de 533: ajoute qq cas aux listes antérieures. Avortement de la femme ss accord du mari, prendre des bains en compagnie d'autres hommes, la recherche pr la femme d'un autre époux alors qu'elle est encore mariée.- autre texte: revient à 6 motifs et 5 pr la femme dc liste + courte. Adultère de la femme ou entretien d'une concubine au domicile conjugal, attentat à la vie du conjoint, abandon du domicile conjugal ou exercice de certaines professions déshonorantes.

2) Le divorce bona gracia

~ le divorce bona gracia: invention de Justinien. Vise des situs où on ne peut ps reprocher au conjoint une faute, ps coupable ms où la vie commune est rendu impossible.4 motifs st prévus: - la folie incurable de l'1 des époux- impuissance incurable du mari (ms ps la stérilité de la femme)- la captivité de guerre du mari (motif du divorce du moins qd on a des doutes pr sa survie. Qd ss nouvelles de lui, elle peut divorcer. On voit évolution des idées sur le mariage: reposait sur un consentement permanent à Rome et c abandonné ici. Là il ft un motif pr dissoudre le mariage, idée du consentement initial commence à s'imposer)- le vœu de chasteté ou le choix de la vie claustrale, monacale par l'1 des époux. Ms ps permis de choisir cette voie ss l'accord de l'autre: pratiquement un divorce par consentement mutuelEn dehors de ces cas, le divorce n'est ps valable.

3) Les sanctions du divorce prohibé

Plusieurs ordres de sanctions: sanctions pécuniaires qd ps de motif valable. Possibilité aussi de peines de privation de liberté. Enfin, interdiction du drt de se remarier. Ps de sanction de nullité du divorce, même qd prononcé ss juste motif.La femme qui répudie mari ss juste cause est punie pr la déportation ds une île, perte de la dot et des biens donnés pr son mari.

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Pr le mari, si répudie indûment sa femme doit lui rendre sa dot, lui est interdit de se remarier. Ms loi ajoute que si mari se remarie qd même, sa première femme pourra envahir sa maison et s'emparer de la dot de la deuxième femme.

Ctt de 421 d'Honorius interdit à la femme ayant répudié mari même av juste motifs de se remarier avt 5 ans. Si ps de juste motifs, perd sa dot, ses donations et lui est interdit de se remarier. Si le fait qd même, le premier mari pourra la poursuivre en justice pr inconduite. Si c le mari qui a répudié sa femme, doit rendre dot, perd les donations faites à sa mort et est condamné au célibat perpétuel pr la loi. Premier mariage dissous et femme répudiée peut se remarier av un autre.Théodose II supprime ttes les peines perso: ne laisse subsister que les sanctions pécuniaires.Justinien rétablit les peines perso: femme qui répudie doit ê enfermée ds un couvent comme femme adultère. Idem pr le mari ayant répudié sa femme.Sanctions pécuniaires: les 2/3 des biens pr les héritiers et le dernier tiers pr le couvent.

Législation qui parait confuse et qui ne va ps à l'essentiel: on ne va jms jusqu'à prononcer nullité d'un divorce ne reposant ps sur des motifs valables. C ds la logique du drt romain. Empereurs chrétiens essayent de diminuer tendance à la fragilité des mariages ms ss prendre la mesure suprême qui aurait permis d'empêcher le divorce.Le divorce reste dc tjrs possible: est puni en l'absence de justes motifs ms ps de nullité.

B. Le divorce par consentement mutuel

Même ss Empire chrétien, reste en marge, totalement libre car les romains ont tjrs eu à l'esprit cette conception traditionnelle du caractère volontariste du mariage. Étant formé pr rencontre des 2 volontés, peut aussi ê dissous si ces 2 volontés s'accordent pr y mettre fin. Législation faible en matière de divorce pr consentement mutuel.Est reconnu a contrario pr les lois des empereurs précisant que ne prennent ps en compte ce type de divorce.Une seule loi précise que ce qui est décidé pr le repudium ne touche ps le divorce pr consentement mutuel car les volontés restent libres.

Seul Justinien va tenter de lutter contre ce type de divorce: ds une loi de 536 admet encore ss restriction ms ds autre loi de 542, interdit sauf qd les 2 époux veulent faire vœu de chasteté et mener une vie religieuse. Ms la sanction est purement pécuniaire: perte de la dot, des donations pr la femme. Le divorce lui même n'est ps frappé de nullité.

Son successeur rétablit la liberté de divorcer d'un commun accord.Bilan: cette législation traduit une rupture av la tradition classique de la liberté absolue de divorcer.Ms si sur ce pt elle traduit l'influence chrétienne, est très loin de consacrer le pt de vue du christianisme. Cette influence chrétienne est contrebalancée pr la tradition romaine du mariage fondée uniquement sur la volonté et qui ne peut ps perdurer qd cette volonté cesse soit des 2 côtés, soit d'1 côté.C cette conception du drt romain dt va hériter l'ancien drt Français. Va s'en inspirer ms va aussi aller bcp + loin pr donner naissance au mariage romain.

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Chapitre 2: LE MARIAGE DANS L'ANCIEN DROIT FRANÇAIS

Le mariage va s'organiser sur des fondements très différents. Les règles romaines vt ê progressivement oubliées, déclin du drt romain au MA entre invasion barbares et an 1000. A la place du drt romain, il y a d'abord les traditions des envahisseurs: peuples germaniques. Il y a surtt le poids de l'église dt l'influence s'exerce de manière bcp + forte qu'à Rome en raison de l'effondrement de l'état. Va pv imposer la doctrine chrétienne du mariage.Traditions chrétiennes et traditions barbares. Affluence du drt de l'église va continuer de régner jusqu'au 15ème siècle: c l'époque du drt canonique classique. Notre mariage moderne en est directement issu.A partir du 16ème siècle, l'influence de l'église décline, est contestée pr autres courants religieux, battue en brèche pr les progrès de l'état qui favorise laïcisation progressive du mariage.Section 1: Les traditions du haut Moyen Age

Époque depuis les invasions barbares jusqu'au 10/11e siècle.Les traditions st très diverses et on a notamment la tradition chrétienne. A côté de cette tradition, les traditions barbares, les conceptions apportées par les envahisseurs germaniques = traditions vulgaires, populaires. Enfin, l'opposition est telle entre ces 2 traditions qu'elles entrent fatalement en conflit.

§1: La tradition chrétienne

A l'origine de notre conception tjrs actuelle du mariage, même si celui ci est laïcisé aujourd'hui. Cette tradition prend ses origines d'abord ds les paroles du Christ rapportées pr les Évangiles et aussi et surtt ds les écrits de St Paul, ainsi que les commentaires des Évangiles et des écrits de St Paul pr les Pères de l'Église, gds théologiens de l'empire romain. Posent les premiers jalons de la législation en matière matrimoniale.Ttes ces sources donnent une vision tt à fait originale du mariage, qui s'inspire en partie de la tradition juive ms qui la dépasse et va bien au delà sur 2 pts.

A. Le caractère sacramentel du mariage

Révolution ds la conception du mariage ds la mesure où ps de précédents connus. Présence de sacrifices pr attirer la protection sur l'union ms qui ne suffisent ps à faire du mariage un acte religieux. Ds la tradition chrétienne, le mariage st considéré comme un sacrement pr la première fois, cad un acte institué pr dieu. On peut trouver qq éléments qui annoncent ce caractère sacramentel ds la tradition juive et ds Ancien Testament: ds la Genèse, ds formule de dieu, idée que le mariage voulu par dieu. De même, autre passage: "l'homme s'attachera à sa femme et ils deviendront une seule chaire". Ms la tradition juive n'a ps développer cet aspect sacramentel. Il ft attendre l christianisme pr cela. Le Christ lui même n'a ps dit gd chose du mariage: théologiens se st inspirés d'un récit d'un mariage où le Christ accomplit son premier miracle. Interprétation: pr lui, le mariage est un acte saint.Surtt écrits de St Paul: véritable fondateur de la doctrine chrétienne en matière de mariage. Est le premier à employer terme sacramentum à son propos, compare union homme/femme à union Christ/Église Le mariage est un mystère, un sacrement, saint

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L'idéal du chrétien parfait = la chasteté dc limite au mariage. D'où obligation de chasteté pr les membres du clergé. Le parfait chrétien doit maîtriser ses pulsions et rester chaste. Pr St Paul, c pr une élite, inaccessible à la plupart des chrétiens. Pr conséquent, ces personnes dv se marier car si ne le font ps, vt vivre ds la débauche. "Il vt mieux se marier que brûler". Idée de perpétuation de l'espèce n'occupe ps une gde place ds ses écrits. Va se développer av St Augustin.St Paul s'attache à parler des conséquences du mariage et des relations entre les époux: affirme, ds un contexte où ps d'égalité entre homme et femme, égalité des drts et devoirs nés du mariage chrétien. Égalité relative ms qui constitue un progrès pr rapport aux solutions du drt de son tps. Pr St Paul, chaque époux a un véritable drt réel sur le corps de l'autre + obligation de fidélité: autant pr l'homme que pr la femme. Ds le mariage chrétien, le devoir est valable pr les 2.Égalité malgré tt relative car St Paul admet une certaine hiérarchie au sein du couple: l'homme est le chef ds le ménage. D'ailleurs Dieu commence pr créer l'homme et ensuite la femme à partir d'une côte d'Adam. La femme a été créée pr l'homme selon St Paul: homme doit dc exercer autorité et la femme doit obéir.Doctrine chrétienne favorable au mariage, même si reste inférieur moralement à la chasteté.Doctrine développée pr les premiers Pères de Église ayant du lutter contre des hérésies développant sur la morale sexuelle des idées qu'ils ont du combattre. Certains chrétiens disaient que les relations sexuelles même ds le mariage étaient impurs. Inversement, d'autres affirmaient que les rapports sexuels pvaient avoir lieu même qd ps mariés. Par conséquent, la doctrine paulinienne du mariage a été ss cesse réaffirmée. Doctrine fixée de manière définitive au Ve siècle pr St Augustin. Il reconnaît que l'acte conjugal st légitimes et honorables ms ajoute une justification: ils ont pr but premier la procréation des enfants. La fin morale du mariage est d'avoir des enfants: prend une gde place ds la théorie.Ce mariage est aussi un mariage indissoluble.

B. L'indissolubilité du mariage

Véritable révolution car aucun système juridique auparavant n'avait affirmé l'indissolubilité du mariage. Le drt romain n'opposait pratiquement aucun obstacle au divorce et en allait de même de la quasi totalité des autres drts. Même la loi juive permettait au mari de répudier sa femme, à condition d'invoquer un juste motif.Au contraire, le christianisme, dès l'origine proclame l'indissolubilité. Paroles du Christ sur laquelle se fonde tte la doctrine chrétienne: "l'homme ne sépare ps ce que Dieu a uni", Évangile de St Matthieu.Malgré tt, qq incertitudes: on trouve une autre intervention du Christ en matière de mariage dt le contenu est + douteux: en faisant référence à la loi juive, "c à cause de votre dureté de cœur que Moise vs a permis de répudier vos femmes ms au commencement il n'en fut ps ainsi. Or je vs dis que celui qui répudie sa femme si ce n'est pr mauvaise conduite et qui en épouse une autre, commet un adultère", Évangile de St Matthieu. Ds Évangile de St Marc, mêmes paroles ss la mvaise conduite. A partir de là, pdt lgtps, la doctrine de Église va rester hésitante sur ce sujet. Cette divergence est encore trouvée de nos jours: ds christianisme occidental, mariage indissoluble alors que ds christianisme oriental, le mariage peut ê dissous pr le motif d'adultère.Les Pères de Église vt ê gênés pr cette divergence: St Paul affirme indissolubilité absolue, le chrétien dt pardonner l'adultère de son conjoint. Seul cas où admet la dissolution du mariage: le cas du mariage entre un chrétien et un non chrétien (en fait ps véritable

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exception, car là ce n'est ps un sacrement et dc ps indissoluble). Cette divergence d'opinion va se prolonger.Origène, Tertullien, St Augustin affirment qu'on peut chasser la femme adultère ms ps une obligation. St Jérôme rejette complètement le divorce pr adultère.Les Pères de Église ne raisonnent ps en juristes ms en moralistes: le p est de savoir si le divorce est condamnable moralement. Mettent l'accent sur l'éventuel remariage après séparation. La tendance est de le condamner, même s'il s'agit d'époux innocents. St Augustin traite lguement de la question: condamne le remariage ms ajoute que la faute est moins grave si le renvoi du premier conjoint est motivé pr l'adultère.Néanmoins, il accentue le lien entre le caractère sacramentel du mariage et l’indissolubilité: comme le mariage est un sacrement, la séparation ne peut y mettre fin. La législation de Église traduit les mêmes hésitations: certains conciles punissent le remariage après répudiation ms d'autres admettent que celui qui a renvoyé son conjoint peut ê pardonné après avoir fait pénitence. Reconnaissent la validité du deuxième mariage.L'idée d'indissolubilité progresse ms ne se fait ps ss résistance, ss difficultés. Vis à vis du monde laïque, les difficultés st encore + gdes tant les traditions étaient favorables au divorce.

§2: Traditions barbares en matière de mariage

Pdt très lgtps, il est d'usage de parler d'une sorte de mariage germanique: conception de l'union matrimoniale apportée pr les germains. Il y avait chez eux des traditions patrimoniales. Ms ces traditions ne st ps uniformes et ne st ps aussi originales qu'on a bien voulu le dire: traditions vulgaires, populaires plutôt que spécifiquement germaniques. Au fd, on en arrive aux mêmes constatations: le mariage tel qu'il se pratiquait ds la Gaule était profondément du mariage romain et du mariage chrétien.Présente plusieurs traits caractéristiques.

A. Un mariage par étapes

Il ft l'accomplissement de plusieurs actes successifs avt que le mariage ne soit véritablement formé. Ds la conception romaine, mariage formé pr le consentement: c le consensus qui fait le mariage.Ps le cas ds les mariages du drt vulgaire. La volonté intervient ms elle ne suffit ps à constituer un mariage parfait. Il n'existera vraiment qu'au terme de la dernière étape.Il y en a 3 en ppe:~ La desponsatio: accord des volontés, engagement réciproque des futurs époux ms aussi de leurs familles. Cet engagement se fait ss une forme solennelle: il y a des paroles rituelles qui st échangées en présence des parents, amis, voisins, dc publiquement. En même tps, le futur époux fait des cadeaux à la jeune fille: lui remet un anneau ms lui offre aussi une paire de pantoufles. Il lui donne également un baiser. Le futur époux remet également une somme d'argent symbolique à celui qui exerce sur la jeune fille la puissance. La desponsatio opère un transfert de puissance et on dédommage celui qui transfère sa puissance.Valeur juridique: on a voulu parfois y voir une promesse de mariage comparable aux fiançailles. C une erreur car les effets juridiques de la desponsatio st bcp + forts que les fiançailles romaines pr expl. C bcp + qu'un simple projet: c le premier élément, étape du mariage. La jeune fille, pr la seule desponsatio, tombe ss l'autorité de son futur mari. On a voulu y voir un vestige du mariage par achat: le futur mari dt acheter la jeune fille à sa

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famille. Fait naître également à sa charge une obligation de fidélité: pourrait ê accusée d'adultère au même titre qu'une femme mariée. Mari s'engage à recevoir la jeune fille chez lui. Si ne le faisait ps, devait s'acquitter d'une amende importante: 62 sous et demie. Élément au cours duquel intervient l'échange des consentements.

~ La dotatio: svt concomitante à la desponsatio. C la constitution d'une dot. Ds le mariage barbare, ce n'est ps la jeune fille qui l'apportait ms le futur mari: il dt doter sa future épouse. Cette dotatio tend à devenir obligatoire ss l'influence de Église: c l'un des critères du mariage.

~ La traditio puellae: va rendre le mariage parfait. Remise de la jeune fille en vue de la consommation du mariage. Au jour fixé, la jeune fille est conduite solennellement ds la maison du mari et ss l'influence de Église, bénédiction de l'union pr un prêtre. On peut évoquer la deductio in domum mariti du drt romain: même si ressemblances, existe aussi des différences profondes. Chez les romaines, ce n'est ps le mariage déjà formé pr l'échange des consentements, l'accord des volontés. Ds les traditions vulgaires, il n'y a mariage que s'il y a rapport sexuel. C une vision réaliste: ps une suite du mariage ms un élément constitutif. Autrement dit, cela exige à la fois l'accord des volontés et la consommation réalisée pr la traditio puellae. Ps de mariage si un des éléments fait défaut.Ms aussi des cas où on renverse l'ordre des étapes et en particulier, mariages où on commence pr la consommation et on se préoccupe ensuite des autres étapes. Mariage par acte: un jeune homme enlève une jeune fille et a des rapports + ou moins de viols. S'arrange ensuite av la famille de celle ci pr éviter la vengeance. L'essentiel est qu'on retrouve les différents éléments. On est loin du mariage romain purement consensuel.

B. Le caractère dissoluble du mariage

Chez les germains, comme chez les autres peuples, le mariage n'avait rien d'indissoluble. Le divorce existait pr le mari, pvait aussi ê prononcé d'un commun accord entre les époux. Il ft faire la distinction entre la répudiation et le divorce pr consentement mutuel.Répudiation ne fonctionne que ds un sens: en ppe, la femme ne peut répudier son mari. Tradition attestée ds les vieilles coutumes germaniques et n'a rien qui puisse surprendre. En ppe, la répudiation ne pvait intervenir que ds des cas précis: chez les francs et les burons, 2 cas --> adultère de la femme et la femme empoisonneuse.Chez les wisigoths, ps de motifs: pv discrétionnaire du mari de renvoyer sa femme.Qt à l'état de la pratique, il semble que le divorce extrêmement fréquent chez les barbares: évêque de Tours donne de nbx exempls de divorces dt il a eu vent (répudiation de la femme). Qt au divorce par consentement mutuel, ne faisait ps partie de la tradition, a été introduit après les invasions ms existe. Ds les actes, on trouve des formations ttes prêtes de séparation entre époux d'un commun accord. En tt cas, le lien matrimonial est incontestablement très fragile: chez les barbares.Fragilité aggravée pr des tendances polygamiques.

C. Les tendance polygamiques

Chez les germains, le mariage n'est ps monogamique comme chez les romains, hébreux, juifs au tps du Christ. Avaient fréquemment plusieurs femmes: surtt ceux qui avaient les moyens. Ms chez ceux qui disposaient de ces moyens, on a plusieurs épouses ms ps placées sur le même pied d'égalité. Il y avait un mariage ppal et à côté, on admettait des mariages mineurs, des épouses secondaires parfois qualifiés de concubinats honorables.

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Ms ces unions reconnues comme des véritables mariages, ms inférieurs aux mariage ppal. On connaît les exmples des rois francs: Clotaire Ier va épouser 2 sœurs, Clovis avait eu une épouse de rang inférieur, Chilpéric et Dagobert ont eu plusieurs femmes en même tps. Cette coutume ne choque personne sauf les hommes d'église.Cette pratique va reculer av le développement de l'influence chrétienne ms mettra bcp de tps avt de s'effacer. Charlemagne, prtt empereur chrétien, a eu 11 femmes ou concubines. Ms chez les carolingiens, ce st plutôt des mariages successifs que des mariages simultanés. On retrouve la pratique chez les normands à l'époque féodale: le mariage more danico. C un mariage secondaire qui peut très bien aller de pair av un mariage ppal. Duc de Normandie, Guillaume le conquérant: Guillaume le bâtard car né d'un mariage more danico entre son père, duc de Normandie, et une servante d'auberge. Situ à mi chemin entre le concubinage et le mariage.Église a combattu ses pratiques pr tenter d'imposer le véritable mariage.

L'évolution du mariage au MA: s'affrontent 2 traditions radicalement opposées --> celle de Église en faveur d'un mariage sacramentaire et les traditions barbares.Ces 2 traditions devaient s'affronter.

§3: La lutte de Église contre les traditions barbares

A l'époque franque, Église renforce l'autorité en particulier ds la matière du mariage qui pr elle est essentielle.Abondante législation conciliaire: bcp de conciles provinciaux ou nationaux. Ces conciles légifèrent, prennent de nbreuses décisions qui en ppe n'ont de valeur que morale. Néanmoins, cette législation a svt influencé la législation civile, reprennent un certain nb de décisions édictées pr les conciles.La législation civile elle même est adoptée en général au sein de gdes assemblées, ds lesquelles il y a de gds évêques.Sur le plan juridictionnel, Église a ses propres tribunaux et va faire accepter l'idée que ce st les tribunaux ecclésiastiques qui dv ê compétents en matière mariage.Ps encore une compétence exclusive ms est qd même déjà étendue.

Quels st les ppaux pts sur lesquels Église a fait porter son effort ?La question des empêchements au mariage et également la lutte contre les abus du divorce.

A. Les empêchements au mariage

Il ft distinguer les empêchements de parenté des empêchements fondés sur des engagements religieux qui connaissent développement à l'époque.Ds premier domaine, drt romain assez laxiste car n'interdisait mariage que jusqu'au 3e degré et av des exceptions.Qt aux usages barbares, tt aussi libéraux que le drt romain. Mariages nbx entre parents relativement proches.Église a réagi contre ces pratiques au nom d'une idée de st Augustin: le mariage doit favoriser la charité. Or si on se marie ds famille, le cercle de la charité est limité. Argument assez peu convaincant ms...

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Ss influence de Église des empêchements ont été établis en ligne directe ms aussi en ligne collatérale jusqu'au 6e degré inclus.Il y a des sanctions très importantes: loi des wisigoths ordonne la séparation des époux et leur enfermement ds un couvent.Plus sérieusement, les nbx conciles ont sanctionné ces mariages pr l'excommunication, dc une sanction religieuse et non pénale ou civile.A l'époque carolingienne, tendance va s'affirmer av main mise des juridictions de Église sur ce type d'affaire.Extension des limites de la parenté: mariage prohibé jusqu'au 7e degré. On assimile l'alliance à la parenté: mariage prohibé av des alliés, cad av des parents d'un conjoint. L'alliance compte au même titre que la parenté par le sang: idée de l'unité de chaire dc on est parent aussi des parents de la personne épousée. On voit même apparaître autre forme de parenté: la parenté spirituelle qui naît du parrain ou de la marraine. Il y aura dc empêchement au mariage entre filleuls.Tendance à l'expansion qui va s'amplifier encore à l'époque suivante.

S'y ajoutent des empêchements fondés sur des engagements religieux. Ds la religion chrétienne, la chasteté est reconnue comme supérieure au mariage. L'Église va s'efforcer de l'imposer à certains catégories de personnes, pr lesquelles le mariage va ê impossible: les clercs à partir du niveau des diacres, les vierges ou les veuves qui ont fait vœu de chasteté ss rentrer ds les ordres, les moines et les religieuses. Faisaient partie de l'engagement qu'ils prenaient devt dieu.Ms jusqu'au 12e siècle, bcp de prêtres étaient en fait mariés ouvertement, ce qui parait normal à l'époque. C ds le cadre de la réforme grégorienne que le célibat ecclésiastique va devenir obligatoire.

B. Les abus du divorce

L'Église va s'efforcer de réduire ces pratiques ms ss établir une politique vraiment cohérente. Église a tenté d'abord de clarifier ses théories. A l'époque franque, on commence par affirmer l'indissolubilité absolue du mariage. La doctrine des papes se prononce contre le divorce pr adultère et si qqn renvoie son époux, on interdit le remariage, même l'époux innocent. Église préfère prôner la réconciliation, qui est une forme de l'esprit de charité. Le remariage éventuel est sanctionné sur le plan religieux pr l'excommunication.Qq dissident: évêque Jonas d'Orléans continue d'affirmer que le renvoi de la femme est possible pr adultère.Il ft attendre fin du 9e siècle pr assister à une ébauche de doctrine à peu près cohérente sur cette question. Archevêque de Reims Hincmar affirme indissolubilité totale du mariage, fondé sur le sacrement. Les mariages durent tant que vivent les époux: seule la mort peut le dissoudre.Ms attention, mariage indissoluble ne l'est que si a été consommé. S'il y a seulement échange des consentements, on peut tjrs revenir dessus. La valeur sacramentaire est donnée pr la consommation.

La législation canonique reste un peu en retrait sur ces doctrines: alterne entre rigorisme et laxisme. Conciles frappent d'excommunication ceux qui se séparent de leur conjoint pr cause de maladie. Pr contre, pr l'adultère, question reste controversée: un concile espagnol admet encore le renvoi de la femme pr adultère ou celui du mari.

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Il ft attendre époque carolingienne pr voir exclure l'adultère comme cause de divorce et affirmer que seule mort peut dissoudre mariage. Dc certains maris n'hésitaient ps à engager des gens pr égorger femmes et pv ainsi se remarier.Enfin, la compétence juridictionnelle va se développer en matière de divorce où elle tend à devenir exclusive: Hincmar dit que seuls les tribunaux de Église pv juger de la valeur des sacres. En conséquence, les évêques interviennent de + en + ds les questions matrimoniales, y compris ds celles qui concernent les gds comme les membres de la famille royale.Leurs succès st très inégaux: affaire du 9e siècle concerne la famille carolingienne --> divorce de Lothaire II, petit-fils de Louis le Pieux. Avait épousé femme de condition inférieure: Waldrade. La renvoie et contracte un véritable mariage av une femme de sa condition, Theutberge. Ms s'en sépare et reprend Waldrade. Ms Église se mêle de cette affaire: Lothaire réunit un concile d'évêque à Aix La Chapelle. Trouvent qu'a eu raison et que peut divorcer. Par contre, le Pape Nicolas Ier et Hincmar de Reims affirment que le roi n'a ps le drt aux yeux de Église de renvoyer son épouse légitime.Ce conflit qui touche directement à la question du divorce: ne recevra pratiquement aucune solution. Va prendre fin par la mort de Lothaire qui avait refusé jusque là de se plier aux injonctions de Église --> difficultés de faire appliquer sa décision.Il ft attendre période du drt canonique classique pr qu'elle impose ses solutions.

Section 2: Le mariage ds le drt canonique classique

Période allant du 12e siècle jusqu'au début du 16e. Période qui voit l’élaboration de la doctrine chrétienne du mariage. Ms elle voit aussi Église disposer des moyens de faire appliquer sa conception du mariage de manière bcp + efficace: a acquis véritable monopole sur les affaires matrimoniales. Profite de l'effondrement des États, de la réforme grégorienne, de la lutte entre Empereur et Pape dt celui ci est victorieux. Supérieure à l'autorité laïque et va en profiter pr imposer ses vues à l'Europe. Profite aussi des progrès très importants accomplis à cette époque.A partir du 12e siècle, on assiste à un renouveau du à la redécouverte du drt romain, des gds philosophes de l'Antiquité comme Aristote. Va favoriser la formation d'une doctrine savante et notamment d'une théorie générale du mariage. Doctrine de Église se trouve complètement cohérente. On trouve à cette époque de gds canonistes: Lombard, Bandinelli,...

Ds ces doctrines de Église: on trouve d'abord des règles de formation du mariage très différentes du drt romain et du drt barbare.

§1: La formation du mariage

Ds Église du MA, existait 2 conceptions antagonistes relatives à cette question de la formation:~ conception romaine qui reprend vigueur: consensuelle. Ce n'est ps la consommation qui forme le mariage ms le consentement.

~ conception vulgaire: considère que le mariage est véritablement formé que par la consommation entre époux. N'exclut ps non plus un certain formalisme ds échange des consentements.

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Pdt lgts, les canonistes hésitent entre ces 2 visions du mariage, consensualiste et réaliste. Au terme de longues controverses doctrinales, c le consensualisme qui va l'emporter ms ps du tt identique à celui du drt romain. Va en sortir le mariage moderne.

A. Les controverses doctrinales

Ds Église à partir du 11e, on trouve plusieurs thèses: la position du drt canonique n'est ps encore fixée. On hésite entre consentement et consommation av néanmoins, tendance majoritaire en faveur du consensualisme.Trouve des défenseurs qui entendent réagir contre les conceptions barbares: Pierre Damien, un théologien qui cherche à quel mt se forme le mariage. Raisonne ds le cadre de ce mariage pr étape qui existe encore: consentement, ctt de la dot ou consommation ? Pr Damien, c dès le moment de l'échange des consentements: il tire cela du mariage de la Vierge Marie et de Joseph dt le mariage n'a jms été consommé. Prouve que ce qui fait le mariage est le consentement.Le pb est que tt le monde ps d'accord ou du moins, auteurs ont une position moins nette comme Yves de Chartres, gd canoniste ayant tendance à juxtaposer les opinions différentes et en a assez au bt d'un mt pr trancher entre les 2. S'en conclure nettement, il penche lui aussi vers le consensualisme. Affirme que l'union des âmes et + importante que l'union des corps. Ms Yves de Chartres n'arrive ps à distinguer nettement les fiançailles de l'accord matrimonial lui même. Ses idées restent brouillées pr la descansatio de l'époque franque --> + que des fiançailles ms moins qu'un véritable mariage.

Hughes de St Victor: premier exposé à peu près général de la théorie du mariage. Un consentement actuel, légitime forme le mariage. Entrevoit nettement la différence av la simple promesse de mariage. Qt à la consommation, n'est nullement requise pr la validité de l'union.Progrès qui vt bcp influencer les auteurs postérieurs comme Gratien ou Pierre Lombard.Le décret de Gratien est la base de la doctrine canonique: a rassemblé gds nb d'écrits sur ttes les questions juridiques qui intéressaient le mariage. Comme s'opposaient svt, a essayé de les unifier.Sur la question de la formation du mariage: pose une question concrète --> cas d'une femme qui a fait la desponsatio, cad échange d'un consentement matrimonial, ms dt le mariage n'a ps été consommé. Est-elle vraiment mariée ? Cite des textes favorables aux 2 thèses en se demandant si cette femme peut rompre le lien.Gratien essaie de se tirer d'affaire en distinguant entre un mariage commencé et un mariage confirmé. Conclut que par l'échange des consentements le mariage est commencé ms n'est confirmé que pr la consommation. Reste dc fidèle à la tradition barbare du mariage pr étapes. Si un homme a échangé des consentements av 2 femme ms a consommé av la seconde: c dc av la seconde qu'il est vraiment marié.

Ms Gratien va trouver un contradicteur chez un théologien postérieur, Pierre Lombard: va affirmer au contraire la conception consensualiste. N'est ps le premier à la faire ms a une telle assurance que va assurer le succès de cette conception consensualiste. Pr Pierre Lombard, ps de doute: ce qui fait le mariage est le consentement et celui ci seulement. Ms est le premier à poser nettement la distinction entre 2 types de consentements matrimoniaux: oppose les paroles de futur et les paroles de présent. On peut échanger de simple promesses de mariage dc mariage ps formé. Remet en avt la notion de fiançailles.Qt aux paroles de présent, c le véritable consentement que donnent les époux le jour de la formation d'un mariage. Les effets st immédiats: conclure définitivement le mariage. On

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retrouve notre conception actuelle que posait déjà le drt romain entre fiançailles et mariage.

C finalement le consensualisme qui va l'emporter et ê fixé par la doctrine officielle de Église, notamment pr le Pape Alexandre III puis Innocent III.

B. Les conséquences juridiques du consensualisme

Le mariage est formé dès l'échange des consentements. Ms cette prise de position conduit à réintroduire la notion de fiançailles. Qq soit le succès du consensualisme, les idées réalistes ont laissé qq traces.

1) Les fiançailles

Avaient disparu ds les conceptions barbares car englobées ds la desponsatio. Devient impossible de les distinguer du consentement matrimonial lui même.Les fiançailles vt à partir de cette époque retrouver leur place. C une promesse de contracter le mariage ds l'avenir, cad retour vers une conception romaine. Ms ont un rôle juridique + important ds le drt de Église que ds drt romain: ne st soumise à aucune condition de forme ms condition de la capacité juridique des fiançailles.En la matière, drt canonique admet qu'on peut se fiancer dès qu'on a l'age de raison, cad 7 ans. Pratique très répandue notamment ds familles royales.Effets juridiques: les fiançailles n'entraînent aucune obligation de se marier. Ms drt canon tend à considérer malgré tt une obligation morale, de cs. Rompre ses fiançailles doit ê sanctionné pr une pénitence. Font naître un empêchement de mariage av la famille du fiancé: empêchement identique à celui du mariage.Enfin, qd 2 fiancés ss attendre la conclusion du mariage ont des relations sexuelles, on considère que pr ces relations sexuelles le mariage est formé. C la théorie du mariage présumé: l'existence de fiançailles antérieurs ft présumer la volonté matrimoniale des intéressés.

2) Le consentement matrimonial

Il ft bien distinguer ce consentement présent de la promesse pr l'avenir. Les paroles de présent créent le mariage, consentement de se prendre immédiatement comme mari et femme. Ms ce consentement est qd même différent: ne s'agit ps d'une volonté matrimoniale qui doit durer tt le mariage. Idée du consentement initial, donné une fois pr ttes lors de la célébration du mariage et dc irréversible.L'échange des consentements devt le prêtre ou officier d'état civil, aujourd'hui, forme le mariage. Le sacrement est donné pr les époux en échangeant les consentements.C prquoi les canonistes n'ont ps hésité à comparer le mariage à un contrat: idée qui vient du canonisme car comme le contrat, il se forme pr la volonté. Il faudrait ajouter que c un contrat consensuel car Église n'exige à l'époque aucune forme pr la conclusion d'un tel contrat. En ça, le drt actuel est différent: au MA, il n'est ps formaliste. Ne veut ps dire qu'il n'y ait ps des formalités généralement respectées ms ne st ps obligatoires.Formalités comme la publicité préalable au mariage vient du drt canonique. Le 4e concile de Latran en 1215 l'a généralisée pr connaître les empêchements au mariage. Cette publication est recommandée ms est nullement obligatoire ps + que la célébration du mariage devt le curé. Il donne la bénédiction nuptiale, devt parents et amis: ps du tt obligatoire.

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Conduira un juriste Français du 16e, Loiselle, à reprendre une vieille formule: "boire, manger, coucher ensemble, c mariage ce me semble".Par contre, Église se montre très rigoureuse qt à la qualité du consentement: la doctrine canonique a développé la théorie des vices du consentement. Cas où le consentement est inexistant: jeunes gens dt le consentement n'est ps réel, un fou. Cas où le consentement existe ms est vicié pr la crainte ou la violence: le mariage ne peut ps ê conclu ss la contrainte, sauf la crainte révérencielle due aux parents. Dol non + car il faut distinguer le bon dol et le mvais dol: comme le mariage est favorable, il s'agit tjrs d'un bon sol. Erreur est par contre prise en considération: les canonistes distinguent erreur sur la personne (épouse qqn au lieu d'une autre, épouse qqn ayant trompé sur sa condition) qui vicie le consentement de l'erreur sur la qualité. On ne prend ps en considération l'erreur sur la fortune.Le consentement des époux doit ê entièrement libre: canonistes excluent l'exigence du consentement des parents. Pt de vue + libéral de Lombard l'emporte: vision strictement individualiste du mariage. Dc même pr des mineurs, le consentement des parents n'est ps nécessaire. Est recommandé pr honnêteté ms n'est ps une obligation.De ce pt de vue, la doctrine canonique est résolument moderne.

3) La consommation du mariage

Passe au 2nd plan: n'a + la fonction essentielle de véritable formation du mariage. Ms n'est ps totalement oubliée ni ds la doctrine officielle de l'Église (but mariage = procréation des enfants).Le drt canon va subir influence de cette vision réaliste: certaines pratiques coutumières restent répandues:~ la théorie du mariage présumé forgée pr le Pape Alexandre III: qd des fiancés consomment l'union ss célébration du mariage, il est présumé existé. Présumé du seul fait qu'il y a eu fiançailles: c une présomption irréfragable.Gde difficulté pr apporter preuves du contraire. Svt les tribunaux obligés les époux à faire célébrer officiellement leur mariage: ne veut ps dire que le mariage est nul, il s'agit juste d'officialiser le mariage et le mettre à l'abri des doutes.

~ indissolubilité du mariage: n'est absolument qu'à partir de la consommation. Mariage non suivi de relations sexuelles peut tjrs ê dissous. Tant que le mariage ps consommé, un des époux peut décider d'entrer ds les ordres.

~ pratiques séculières: montrent importance accordée à la consommation ds l'opinion. Ds les mariages princiers, généralement conclus pr procuration, était d'usage que l'ambassadeur représentant l'époux mette une jambe ds le lit de la jeune mariée. Symbolisait la consommation. Coutume pr un mariage était aussi de bénir le lit des époux. Montre importance revêtu pr la consommation.La veuve avait drt à l'usufruit sur les biens de son mari: le douaire. N'y avait drt qu'à partir de la consommation du mariage et non de la célébration.Le drt canonique fait preuve d'un gd libéralisme en matière de formation du mariage. N'exige qu'une seule condition: la volonté libre et non contrainte des époux. Ps besoin de consentement des parents, ps besoin de formes ni de témoins. D'où gde abondance des mariages clandestins: s'est déroulé à l'insu des parents, ps de mesures de publicité, qd s'est déroulé ss aucun témoin. Les époux ont échangé entre eux leur consentement --> suffit à la formation du mariage.

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Église a tenté de lutter contre ces abus: concile en 1215 a déclaré que le mariage clandestin, ainsi entendu, constitue un pêché. Ms n'en est ps moins valable, ps de remise en cause de la validité. On en reste à la conception purement consensuel du mariage.Ms malgré tt, des conditions de validité: conditions de fonds.

§2: Les conditions de fonds

Nb, importantes. Certaines tiennent à la qualité des consentements. D'autres constituent des empêchements qui rendent impossibles le mariage ou le frappent de nullité.2 catégories d'empêchements n'ayant ps la même force:~ les empêchements dirimants: cad absolus rendant le mariage nul~ les empêchements prohibitifs: n'entraînent ps la nullité.

A. Les empêchements dirimants

St fondés sur la violation d'une condition essentielle du mariage, prenant sa source ds le drt divin ou le drt naturel.Parmi eux, les vices du consentement.Ms surtt les empêchements qui tiennent à l'incapacité personnelle de l'un des conjoints ou à l'existence d'un lien de parenté entre eux.

1) L'incapacité personnelle

Empêchements d'ordre physique et d'ordre juridique:

Ordre physique:

a) Le défaut d'âge

Il ft avoir la capacité physique de consommer le mariage. Fixée à 12 ans pr les filles et à 14 ans pr les garçons. Pr conséquent, les mariages conclus pr les personnes qui n'ont ps cet âge st frappés de nullité. Église considère cette pratique av sérénité car les mariages barbares constituaient à marier de très jeunes enfants.Ms si les jeunes gens une fois pubères ont persisté ds leur volonté matrimoniale --> le mariage est validé. On admet même la licéité d'un mariage consommé avt les âges requis.

b) L'impuissance du mari

Dès MA, certains théoriciens ont mentionné impuissance du mari comme cause de nullité ou même d'inexistence.Av le développement de la conception consensuelle, Église a de + en + affirmé que le mariage non consommé en raison de l'impuissance du mari existait ms pvait ê annulé, du moins ss certaines conditions.Impuissance de la femme n'est reconnue que + tard car tient le + svt de malformations physiques: or, on ne la mariait ps et entrait ds un couvent. Cas d'impuissance du mari bcp + nbx.

Cette impuissance permettait de faire prononcer la nullité. Il fallait qu'elle ait existé au mt de la célébration du mariage et que celui ci n'ait jms été consommé.

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Les causes pvaient ê naturelles ou accidentelles: les hommes de l'époque renvoyaient la faute sur les sorcières qui leur auraient envoyé des mvais sorts. Distinction des juristes entre impuissance relative (en face de certaines femmes seulement) et absolue.

Impuissance de la femme jms assimilée à la stérilité qui n'est ps une cause de nullité.Pb ds de tels procès: la preuve. A l'époque du haut MA on avait recours à des procédés de type magique, des cojureurs. Ds drt canonique classique, mode de preuve rejeté et on a cherché des modes de preuves + rationnels --> examen corporel pr vérifier que ps de tares physiques chez l'Homme ou de prouver la virginité de la femme.On a fini ds les juridictions laïques pr inventer un mode de preuve spécial: la procédure dite du congrès. Réunion d'un congrès d'experts qui devaient assister aux tentatives d'ébats des époux et rendre un rapport détaillé au tribunal --> preuve extravagante et indécente.Les experts eux même n'étaient ps très surs et se trompaient svt: au XVIIe, une femme se plaint de l'impuissance, ont du subir l'épreuve du congrès et experts déclarent que homme impuissant. Nullité du mariage: homme se remarie et aura alors 7 enfants. Cela pose question juridique redoutable: si a consommé 2e mariage, n'est ps impuissant et dc quel mariage est valide ? Le 1er dc 2nd mariage est à son tour annulé. A de graves conséquences.En 1677, procédure du congrès a été abandonnée.

c) L'existence d'un mariage antérieur non dissous

Prohibition de la bigamie: christianisme a tjrs affirmé le caractère monogamique du mariage. Mariage ne pvait ê contracté que pr des personnes non mariées (mariage dissous ou mort).Ps d'hostilité à l'égard du remariage des veufs et des veuves même si certains l'étaient malgré tt: n'a ps d'effet juridique. Usage était juste dense ps donner de bénédiction nuptiale pr les secondes noces.

d) La différence de religion

Au MA, cette différence constitue un empêchement dirimant car pr Église ps de mariage si les 2 époux ne st ps l'1 et l'autre chrétien. Nullité si mariage av juif, av païen. Ne s'étend ps à l'hérésie (qqn av conception différente ms av même religion).

e) L'engagement de raison

Celui qui est entré ds les ordres sacrés comme religieuse ou comme prêtre n'a ps le drt de se marier sauf en se séparant de son conjoint av accord de celui ci évidemment.Avt, courant de voir des curés mariés av des enfants. Ce n'est qu'à partir du 12e siècle que les évêques st parvenus à faire respecter le célibat ecclésiastique. Qd homme marié recevait le sacre, les époux devaient se séparer et observer la continence. Un célibataire qui reçoit les ordres ne peut + se marier.

A cette liste, il ft ajouter les empêchements fondés sur la parenté ou sur l'alliance.

2) Les empêchements fondés sur la parenté

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Extension considérable apportée à ces empêchements: Église a repris vieux tabou de l'inceste ms l'a développé selon idées théologiques ms aussi pr volonté de réagir contre le laxisme des usages barbares.

a) Empêchements tenant à la parenté par le sang

A l'infini en ligne directe ms surtt en ligne collatérale, jusqu'au 7e degré au début de l'époque classique. Au MA, on ne comptait ps la parenté comme on le faisait avt: ils comptaient selon la manière des germains, cad uniquement en remontant ss redescendre. Les calculs dv ê multipliés pr 2 par rapport aux nôtres dc parenté très étendue.Tt mariage conclu entre parents était frappé de nullité: a entraîné csq très graves. Rendaient les mariages très fragiles notamment ds les milieux assez fermés (les mariages princiers pr expl, les milieux paysans).Cette extension démesurées des liens de parenté a servi de succédané au divorce: on s'arrangeait pr trouver lien de parenté suffisamment proche pr que le mariage soit nul.Louis VII a épousé Aliénor d'Aquitaine: très bonne affaire politique car roi de France devient maître du Duché d'Aquitaine. Ms Louis VII n'est ps très ardent au contraire d'Aliénor, va dc chercher ailleurs. Se montre infidèle.De +, le roi n'avait eu av elle que des filles. Or voulait un fils et dc va s'apercevoir qu'il est cousin av Aliénor au 4e degré, dc obtient des évêques et du pape la dissolution de son mariage pr nullité.Même pb av moins de succès av le fils de Louis VII: Philippe Auguste, veuf, se remarie av une princesse danoise. A bcp de mal à consommer le mariage et très vite la prend en dégoût. Voudrait bien se remarier alors intervient auprès du pape en disant que lien de parenté au 6e degré canonique av elle. Pape refuse obstinément la dissolution.

Église s'est rendue compte qu'elle allait trop loin ds ce domaine. En 1215, le 4e concile de Latran va ramener l'empêchement au mariage au 4e degré canonique, av possibilité de dispense accordée pr le pape ou pr l'évêque de manière bcp + libérale tant que le degré n'était ps trop proche.Ces empêchements tendent à s'atténuer au 13e.

b) Empêchements fondés sur l'alliance et même sur la parenté spirituelle (baptême)

L'alliance constitue un empêchement au mariage au même titre que la parenté par le sang: les gens av qui ont a des relations, on devient parent de leurs parents car ne forment qu'une seule chair.Cette alliance va aussi loin que la parenté elle même: 7e degré canonique puis réduction au 4e degré. Ms cette parenté fondée sur l'alliance aboutissait à de fâcheux résultats.Alliance n'est ps nécessairement le mariage: ce st des relations charnelles même hors mariage.Csq parfois paradoxales: homme marié et a une aventure av la sœur. Son mariage est dissous.La rupture de l'union ne mettait ps fin à l'alliance. Au contraire, elle risquait de l'étendre: homme veuf se remarie et pr l'effet de ce remariage l'alliance va s'établir entre la 2e femme et les parents de la 1ère.Le 4e concile de Latran a supprimé ces affinités et a réduit l'alliance au 4e degré.

c) La parenté spirituelle

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Pr les hommes Église du MA, il y a aussi la parenté pr l'esprit constitué pr la participation commune au sacrement de baptême et de confirmation. Un empêchement au mariage né entre le parrain ou la marraine et le filleul ou la filleule. On a étendu l'empêchement av les propres parents de l'enfant dt on est parrain ou marraine (les compères et les commères). Les compères st ceux qui st les 2 pères d'un même enfant: le père charnel et le père spirituel. Les commères sont les 2 mères d'un même enfant.Cette parenté crée une famille parallèle, différente de la famille biologique. Ms établissait aussi lien entre parrain et marraine d'un même enfant. Un homme et une femme mariés ne pvaient ps ê parrain et marraine d'un même enfant.A l'époque, en cherchant bien, ps si difficile de faire dissoudre le mariage malgré le ppe de l'indissolubilité.Heureusement, règles invoquées que qd on voulait mettre fin à une union, le reste du tps étaient oubliées.

B. Les empêchements prohibitifs

N'entraînent ps la nullité. Si on les enfreint, mariage tjrs valide ms on s'expose à une peine.On trouve les fiançailles antérieures de l'un des époux.Les voeux de chasteté faits pr les laïques ne constituent en rien un obstacle au mariage. De même, arrivait que Église adresse à une personne interdiction formelle de se marier: qd existait des soupçons sur existence d'un empêchement dirimant. Cet interdit n'a qu'un effet relatif, on peut tjs passer outre.Il y a aussi le mariage en période prohibé: certaines périodes où continence dt ê respectée (l'Avant et le Carême).L'existence d'un crime grave commis antérieurement pr l'un des époux n'est qu'un empêchement relatif au mariage.

Le mariage de cette doctrine canonique est extrêmement fragile alors Église proclame indissolubilité du mariage.Existe 2 exceptions: la séparation de corps et l'annulation du mariage qd est frappé pr un vice quelconque.

§2: L'indissolubilité du mariage et ses exceptions

A bcp influencé notre drt actuel du divorce.

§3: Mariage indissoluble

Drt canonique classique marque triomphe du ppe d'indissolubilité. Avt jms imposé ds le drt ss l'empire chrétien, à l'époque du haut MA. Église avait instauré un mariage véritablement indissoluble et qui excluait le divorce. Geoffroy Martel avait eu 5 femmes pr avoir des enfants, son neveu idem pr le changement.12è siècle: va commencer à s'imposer le ppe d'indissolubilité ds la doctrine de Gratien et Lombard. Ms ce n'est encore qu'au 13é que la règle va s'imposer ss aucune exception. On se demande si on doit admettre divorce p^r longue absence, pr maladie ou pr infirmité. Église rejette ces exceptions pr imposer indissolubilité totale pr un mariage valide. Possible de dissoudre un mariage vicié sur le plan juridique, Église a ainsi développé la notion de nullité du mariage.

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En pratique, parfois ménages où règnent la mésentente, où vie conjugale intenable --> qd divorce n'existe p, il ft un palliatif: la séparation de corps.

A. La nullité

Canonistes l'appellent le divorce qt aux liens. Nullité du mariage est une notion très neuve: elle n'existait ps en drt romain ni à l'époque franque car on n'en avait ps besoin étant donné l'existence du mariage.Dès lors que le mariage devient totalement indissoluble, la nullité va jouer un rôle important: notion dégagée au 12è et s'impose au 13è.

Causes de nullité: 3:~ L’existence d'un vice du consentement grave comme l'erreur sur les qualités substantielles, la contrainte~ La violation d'un empêchement dirimant~ La non consommation du mariage: même si consensuel, sa fin est l'union charnelle et la procréation d'enfant.Ces causes de nullité pv exister dès la formation du mariage ms certaines pv survenir au cours de l'union.

Procédure d'annulation: la nullité ne peut ê prononcée qu'au terme d'une procédure judiciaire. En cela nullité très différente du divorce romain. C la procédure de nullité qui va entraîner pr la première fois l'intervention des tribunaux ecclésiastiques ds les affaires matrimoniales. Aujourd'hui, ds ces affaires, il y a tjrs une intervention de la justice.Cette procédure avait un caractère pénal car on considérait qu'à l'origine il y avait un délit. Ms il s'est atténué.L'action en nullité n'était ouverte qu'aux époux et était imprescriptible car un mariage vicié dès le départ ne peut en ppe ê régularisé. Qd le vice est un défaut d'âge, le vice disparaît qd époux ont consommé.

Effets de la nullité:En ppe, l'effet ppal est la dissolution du lien. Le mariage est censé n'avoir jms existé: les enfants nés de ce mariage st réputés illégitimes car leurs parents n'ont jms été juridiquement mariés. L'église a très vite atténué cette sévérité: les enfants ne st ps responsables. Théorie du mariage putatif dt inventeur est Lombard ds seconde moitié du 12è: qd les conjoints, dt mariage annulé, étaient de bonne foi et ignoraient le vice, les enfants alors considérés comme légitimes. Ps assimilés à des barbares.On a même élargi le bénéfice du mariage putatif pr les époux de bonne foi. Mariage annulé ms les enfants et époux pourront malgré tt tirer bénéfices des effets du mariage comme si légitime.

Nullité pratique pr faire dissoudre union dt on voulait se libérer. On a cherché à utiliser nullité comme succédané du divorce. Ms Église a résisté à cette tendance à utiliser nullité comme le divorce. Nullité n'était prononcée que lorsqu'il y avait véritablement un vice qui pvait ê prouver.Restait un recours pr les époux: la séparation de corps.

B. La séparation de corps

C une création du drt canonique médiéval.

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Notion commence à se dégager au cours du 11è ms développée et approfondie au 12è en particulier pr le Pape Alexandre III.Séparation de corps est une forme de divorce atténué: elle suspend certains effets du mariage ms laisse néanmoins subsister le lien matrimonial lui même.C la raison pr laquelle les canonistes parlaient de divorce qt au lit et à la table.

Séparation de corps subordonnée à des causes.

1) Les causes

Doctrine canonique et JP ne les ont jms véritablement fixées: existe un certain flou.Il y a tjrs l'adultère: à Paris pr expl, c le seul motif admis pr la séparation de corps. Il ft préciser que c l'adultère de la femme ms aussi du mari --> Église a imposé idée d'égalité ds ce domaine.Femme comme mari pv poursuivre leur conjoint pr adultère. Ds la pratique, c'était surtt les hommes qui demandaient la séparation de corps pr adultère.

Église prévoyait des exceptions, des cas où l'époux trompé ne pvait ps invoquer l'adultère: ~ Logique qd le plaignant lui même s'est rendu coupable d'adultère, qd la femme avait été prostituée pr son mari, qd l'époux adultère était de bonne foi (pr expl femme dt mari est absent depuis lgtps et le croit mort --> revient ms femme fondée de bonne foi à le croire mort), qd la femme est violée. Ms aussi en cas de réconciliation des époux: qd époux trompé a pardonné au conjoint et a continué la vie commune, il ne peut invoquer l'adultère comme cause de séparation de corps.

~ Le 2e motif est l'hérésie: qd survient en cours du mariage et qu'un des époux se convertit à une autre religion, peut ê une cause de la séparation de corps.

~ Le complot de l'un des époux contre la vie de l'autre: l'un des 2 a essayé de tuer son conjoint et les sévices st graves, coups. La simple correction de la femme pr le mari était tt à fait admise aussi bien pr les mentalités que pr le drt. L'inverse choque bcp +.Les simples coups ss gravité ne st ps admis comme motif de séparation de corps.

Autres cause à exclure:~ Le consentement mutuel en ppe ps admis sauf ds un cas: si séparation est fait ds le but d'entrer ds les ordres.

2) Les effets

La séparation de corps ne constitue ps une véritable exception au ppe d'indissolubilité car elle laisse subsister le lien matrimonial. Ne pv ps se remarier av d'autres car ils st tjrs mariés.Ms on les dispense de certains effets du mariage: on leur permet d'échapper à des csq pourtt en ppe obligatoires de l'union conjugale: le devoir conjugal lui même n'est + une obligation. Ne dispensaient ps les époux mariés de respecter l'obligation de fidélité.L'obligation de cohabitation est suspendue: époux autorisés à a voir un domicile séparé. Ms ces 2 effets ps tjrs considérés comme indissociables et la JP a créé une forme atténuée de séparation de corps: la séparation de biens.

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En réalité, les époux n'habitent + ensemble, le régime matrimonial est liquidé ms ils pourront qd même ê tenus du devoir conjugal. C le juge qui fixe les lieux et les dates où ils pourront se rencontrer.Devt certaines officialités, séparation de biens + fréquemment prononcée que séparation de corps.

Les effets de la séparation de corps considérés comme provisoires. Les réconciliations restaient possibles et Église les favorisait. D'où la facilité des réconciliations en cas d'adultère pr expl: le mari pvait tjrs pardonner tt comme la femme. Dès qu'il y avait réconciliation, le mariage était pleinement reformé.

Le mariage qui s'impose à partir du 12è et profondément original pr sa formation purement consensuel, pr son caractère sacramentaire, pr son indissolubilité. On voit triompher ainsi le mariage tel qu'il correspondait à la théologie chrétienne.Ms ce triomphe n'a été que provisoire car à parti du 16è, on aborde nvelle phase: sécularisation, laïcisation qui va conduire directement aux solutions actuelles.

Section 3: La sécularisation progressive du mariage

Phase liée à des évolutions + générales: évolution politique av le renouveau de l'État. Dès le 14è, juristes essayent de reprendre le terrain perdu, de restreindre ce qu'ils considèrent comme des empiétements de Église sur le domaine étatique. Ces théories vt connaître nvelle expansion à partir du 16è.Évolution également religieuse av au 16è, la rupture de l'unité chrétienne: développement de la réforme protestante qui va réussir en étant consacrée pr un certain nb d'États comme la GB, les Pays Bas, les pays scandinaves. Csq que Église se retrouve très affaiblie, son autorité n'est + reconnue ds les pays protestants et autorité contestée ds les pays restés canoniques.Société de + en + aristocratique: le mariage va prendre une importance capitale. Instrument de la réussite sociale, nécessité d'épouser un femme de même rang social, voire rang + élevé. Le mariage va devenir, contrairement aux vœux de Église, un pacte entre familles, une affaire de famille.Se développe une véritable phobie des mésalliances qui compromet l'ascension ds la société, la réussite.

§1: Les critiques du mariage canonique

Ces critiques ont amené Église, ms + encore les États, à apporter des modifications au mariage.

Les critiques st radicales car s'attaquent à ts les pts fondamentaux de la conception canonique du mariage: tt d'abord la notion de mariage sacrement ms aussi le laxisme de Église à l'égard des mariages clandestins. De même, contestation de l'importance des empêchements.

A. La critique du mariage sacrement

Tte la conception chrétienne du mariage reposait sur cette idée. Dès le 16è, l'idée que le mariage constitue un sacrement est carrément niée. Certains canoniques gallicans n'ont

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ps attaqué ouvertement cette notion ms vt la dévaloriser pr imposer l'autorité de l'État sur les questions matrimoniales.

1) Les protestants

Chez les protestants, les critiques st radicales: elles commencent av les humanistes qui aspirent à des réformes profondes et qui prennent bcp de liberté av les doctrines officielles de Église On a Érasme qui est l'un des premiers à affirmer que Église s'est trop embarrassée av des traditions purement humaines: ps de racines ds les Évangiles, ds les écritures saintes.Les humanistes st parmi les premiers à vouloir revenir à la religion telle qu'elle résulte des écritures saintes. Le reste n'a ps la même valeur et parfois trahit le véritable esprit de la religion chrétienne.Érasme: Annotations du Nveau Testament, Institution du mariage chrétien. Il en traite en théologien et en moraliste et non en juriste.Polémique prend autre dimension av Luther, cad av fondateur du protestantisme. A partir de 1520, va donner nvelle définition du mariage. Est le premier à attaquer ouvertement la notion de mariage sacrement. Idée que c inventé pr les hommes et que ne vient ps de Dieu car ps de trace ds les écritures saintes.Luther est le premier à affirmer que le mariage est bcp + fondamental que la continence, virginité.Le mariage est saint, reconnu pr la religion chrétienne, recommandé ms ps pr autant un sacrement. C simplement le moyen de satisfaire aux exigences de la nature. Se montre très critique envers les institutions monastiques de Église

Calvin pr la suite et les gds doctrinaires adopteront la même attitude que Luther. En tire une csq très importante: puisque mariage ps un sacrement, ps de raison de le rendre indissoluble. Ne doit + exister qd ne procure + l'apaisement des désirs charnels. Pr expl, qd refus du devoir conjugal pr le conjoint, impuissance, en cas d'abandon de longue absence. Luther allait même jusqu'à prôner la polygamie, au contraire de Calvin.Ts les fondements du mariage st dc consacrés. Ms les protestants ne st ps les seuls adversaires de la notion de mariage sacrement.

2) Les gallicans

Ce st pr l'essentiel des juristes d'esprit fortement nationaliste, qui se veulent chrétiens. Entendent assurer l'autonomie de Église de France à l'égard du Pape (ms ps à celle du roi car Église doit ê soumise à l'autorité politique).Vt forger leur propre théorie du mariage, bien différente de celle des canonistes.Le ppal fondement de la théorie est la distinction ds le mariage entre 2 éléments: le contrat et le sacrement. Le mariage est surtt un contrat: gallicans vt faire semblant de s'inspirer de la doctrine pr mieux la combattre.Le mariage se formait pr la rencontre des consentements des époux. Ms pr les canonistes du MA, ce n'est + une comparaison: les époux se donnent sacrement en échangeant leur consentement.Gallicans vt les dissocier: le ft ds une perceptive historique en disant mariage antérieur au sacrement apparu av naissance du christianisme. Avt le christianisme, le mariage n'était qu'un contrat. D'où la différence entre le contrat et le sacrement qu'il ft dissocier.

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Ils voulaient en venir à un partage de compétence: quelles st les autorités compétentes ? Pr ce qui concerne le contrat, ce st les autorités civiles et Église compétente uniquement pr le sacrement lui même. Dc partage des compétences et non + monopole.Partage illusoire en fait pr Église car gallicans affirment antériorité du contrat sur le sacrement. En matière de validité, celle du sacrement v dépendre de celle du contrat. Si contrat nul, le sacrement le sera aussi. Dc autorité laïques vt ê rapidement les seuls juges de la validité du mariage.On arrive dc à disjoindre mariage en 2 éléments ms qui ne st ps égaux du moins en csq pratiques. On réduit à peu de chose le sacrement et pr la même la compétence ecclésiastique.

Ces doctrines gallicanes devaient inciter les autorités laïques à réglementer le mariage: développement important de la législation civile ds les affaires de mariage.

B. Les mariages clandestins

Notion très vague au MA: pvait ê mariage conclu ss témoins, ou mariage conclu ss consentement des parents des époux. On va contester le laxisme de Église à l'égard de ce type de mariage.Mariage ne doit ps ê une affaire purement individuelle, la liberté complète est mauvaise car aboutit à des csq fâcheuses. Le vrai mariage n'est ps d'amour ms d'intérêt.Critique allant ds le sens de l'évolution de la société.Si famille noble, il ft respecter les traditions de la famille. Ds l'ascension sociale, le mariage est capital: ce st les relations familiales qui permettent de monter ds l'échelle sociale. Dc pr noblesse, haut clergé, bourgeoisie, le mariage est une affaire de famille, tte une stratégie est envisagée pr avoir ascension sociale. Stratégie qui peut ê flanquée pr terre pr histoire sentimentale. D'où la nécessité d'assoire l'autorité familiale ds les mariages.Critiques viennent des hédonistes, d'Érasme, des protestants, des juristes comme Tiraqueau: st en faveur d'une restriction de la liberté matrimoniale.

C. Les empêchements

Critique mieux fondée car drt canonique avait développé un gd nb d'empêchement. St vivement critiqués l'époque médiévale.Accord entre les protestants et les gallicans pr supprimer une bonne partie de ces empêchements: il va y avoir des solutions laïques et non ps des empêchements d'ordre religieux.

Critiques ont produit effet sur Église ms aussi et surtt sur les autorités civiles. Il y a eu des réformes assez profondes.

§2: Les réformes du drt matrimonial

Réformes av origines diverses: certaines d'entre elles viennent de l'Église elle même.

A. Les réformes canoniques du mariage

A partir du 16è, ce n'est + le monopole de Église Dc certaines réformes vt venir aussi des autorités laïques, cad le roi ms aussi les parlements, les cours de justice et la JP des parlements va introduire des modifs.

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Réformes préparées puis réalisées au sein d'un concile oeucuménique: le concile de Trente réuni à l'initiative du Pape pr examiner situ nvelle créer pr la réforme protestante.Concile s'ouvre en 1542 et ne s'achève qu'en 1563.La question du mariage mise à l'ordre du jour que tard: à la veille de la séparation du concile. Question a donné lieu au vote du décret Tametsi. Ce décret ne contient ps que des nouveautés. Église a maintenu ses ppes sur un certain nb de points et en particulier sur le caractère sacramentel et indissoluble du mariage. Mariage = un sacrement dc doit ê indissoluble ss réserve de la nullité ou de la séparation de corps. Solutions traditionnelles réaffirmées.Église réaffirme aussi sa compétence exclusive en matière matrimoniale.Ms pr ailleurs, elle se montre réceptive à un certain nb de critiques. Va modifier les solutions du drt canonique.Solutions sur la nature même du mariage: va cesser d'ê considéré comme un acte consensuel pr devenir acte solennel.Question du consentement des parents:

1) Transformation du mariage en acte solennel

Église fait une gde concession sur ce point. Il est un peu contradictoire d'affirmer à la fois caractère indissoluble du mariage et en même tps de le considérer comme un acte purement consensuel, ce qui le rendait extrêmement fragile. Mariage purement clandestin considéré comme valide dès lors que consentement des époux. Malgré tt, très fragile.

Aussi ce décret Tametsi, adopté en novembre 1563, a modifié complètement les conditions de formation du mariage. Est devenu un acte solennel dt la validité a été soumis au respect de certaines formes.C tjrs la volonté des époux qui forme le mariage ms qui doit s'exprimer ds des formes données au nb de 3:~ la publication des bans, cad la publication préalable à la célébration du projet de mariage. Déjà pratiquée dès le début du 13è. Concile de Trente va le réglementer bcp mieux en exigeant 3 publications successives. Le but est d'informer ceux qui connaîtraient un éventuel empêchement au mariage.Cepdt, possibilité de dispense de publication des bans accordée pr l'évêque ds les cas d'urgence. Même si le concile insistait sur l'importance de la publication, n'allait ps jusqu'à en faire une cause de nullité.Sanction si ps de publication = des peines spirituelles, des déchéances surtt qd mariage ps procédé de la publication et si ensuite annulé --> aucun époux ne pvait se prévaloir du mariage putatif. L'absence de publication fait présider la mvaise foi.Pr contre JP des tribunaux laïques va + loin: défaut de publication devient une véritable cause de nullité.

~ la célébration du mariage en présence du curé de la paroisse des époux: présence est la formalité indispensable. Règle de compétence perso et non ps territoriale. Curé est censé connaître les divers empêchements. C dc se curé qui doit impérativement marier les 2 époux pr que le mariage soit valide.Doit s'assurer des consentements et doit les déclarer unis pr les liens du mariage.Curé intervient à titre de témoin: il ne fait ps le mariage, ce st les époux qui se donnent réciproquement le sacrement du mariage. Concile impose en + la présence de 2 autres témoins, laïques ou ecclésiastiques.

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~ transcription du mariage sur un registre tenu pr le curé à titre de preuve de ce mariage. Pratique qui existait avt, + ou moins respectée.Cette preuve écrite ne sera ps la preuve exclusive, du moins ds le drt canonique (présence des témoins). Au contraire, drt Français prétend rendre impossible tte autre preuve que pr le témoignage des registres.

Ce qui change est la portée juridique des actes. On voit dc cmt le mariage devient un acte solennel et non + consensuel. Consentement indispensable ms accompagné d'un certain nb de formes. Rend impossible la conclusion de mariages clandestins (fréquent au MA).

2) Le consentement des parents pour les enfants

Église a maintenu gd nb de ses solutions traditionnelles. Prtt au Concile, affaire très débattue, en particulier pr les évêques Français. Demandent consentement des parents pr que le mariage soit valide.Ss influence, plusieurs projets élaborés:- juillet 1563: mariage nul qd ps de consentement des parents pr garçons de - de 18 ans et filles de - de 16 ans- août: âge est de - 20 ans pr garçons et 18 pr les filles.

Ne sert à rien car la majorité se détache tjrs en faveur du mariage traditionnel: tente de donner satisfaction aux 2 points de vue. Concile vote un texte ds lequel déclare détestable mariage des mineurs ss consentement de leurs parents. Ms si ces mariages st déclarés détestable, c sur le plan moral car st pleinement valables sur le plan juridique. Le mariage reste avt tt l'affaire des époux.Ts les partisans du consentement des parents restent sur leur faim.

B. Les apports de la législation royale au drt du mariage

1557: gd scandale affectant l'empereur en personne. Loi va toucher à la question du consentement des parents. Suivie pr ordonnance de 1579 et dispos qui v renforcer le formalisme du mariage.

Loi de février 1557: première législation laïque visant à réglementer le mariage.A cette époque, affaire scandalise la cour. Règne de Henri II, qui gouverne av appui de son favori Montmorency: gde amitié qui ft que Montmorency remplit en fait la fonction de premier ministre. Roi et connétable ont idée de renforcer influence en mariant leurs enfants.Montmorency a un fils, François, et on décide de le marier av une fille bâtarde d'Henri II, Diane de France. Ms avt qq jours avt mariage, François trouve un pb: il est déjà marié av une fille d'honneur de la reine. Ils aveint échangé des paroles de consentement matrimonial ms n'avaient ps consommé.Ds doctrine de Église, le mariage existe.Il ft trouver une solution: comme mariage ps consommé, + facile à dissoudre. On demande au Pape de l'annuler. Celui ci refuse car en mvais terme av le roi de France.On va alors imposer à François de jurer qu'il n'était ps marié et que n'avait ps engagé sa parole. Illustre la fragilité du mariage canonique av le concile de trente.

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Roi se décide à légiférer et va proclamer la loi, première intervention de l'État ds le domaine matrimonial: édit décide que les enfants mineurs (30 ans pr hommes, 25 ans pr femmes) devaient se marier av le consentement de leurs parents. Au delà de ces âges, ceux qui voulaient se marier devaient envoyer à leurs parents des sommations respectueuses, cad les informer solennellement de leurs projets de mariage et leur demander leur avis. Cepdt, ps tenus de suivre l'avis car étaient majeurs.

Cepdt faille ds ces dispos: la sanction n'est ps la nullité du mariage car le roi entend réaffirmer sa fidélité au catholicisme. On va chercher une sanction indirecte: l'édit permet aux parents de les déshériter, en espérant que cette menace les dissuadera de se marier clandestinement.Législation postérieure va renforcer les sanctions ms roi de France n'osera jms rendre nul le mariage.Volonté de rester ds le cadre de la religion catholique. C prquoi législation postérieure va aussi chercher à dissuader les candidats au mariage pr des sanctions non plus seulement civiles ms aussi pénales --> ordonnance de 1579: renouvelle dispos de l'édit de 1557 et va introduire nvelle règle: assimile le mariage conclu ss consentement des parents à un rapt.Qd un mineur, homme ou femme, s'est marié ss l'accord de ses pères et mère, il est victime d'un rapt. C un crime dc le "ravisseur" ms aussi les complices comme le curé ayant célébré l'union encouraient des sanctions pénales pvant aller jusqu'à la peine de mort.Ms cette sanction n'a ps produit de gds effets.

Législation royale a cherché aussi à renforcer les règles de forme posés pr le concile de Trente.Les dispos du concile n'ont ps été reçus directement en France: opposition des protestants ms aussi des gallicans.Ordonnance de Blois de 1579 a du reprendre certaines dispos du concile en matière mariage et les a modifié pr les renforcer, les durcir ms aussi pr s'en démarquer. C cette ordonnance qui a posé l'exigence de 4 témoins en + du curé. A exclu tte possibilité de dispense pr la publication des bans. Une gde difficulté en a résulté:question met en cause d'imposer au clergé des règles différentes de celle du drt canonique. Opposition en drt canonique et la loi française. Dispos de l'ordonnance vt ê imposées aux ecclésiastiques. Va faire des prêtres les gardiens de la loi française et non plus de la loi canonique.Cette tendance se renforce encore au 17è, où se répand folie des mariages clandestins et où se révèlent qq failles ds la législation.On va donner alors rôle actif au curé ds la célébration du mariage. Gaulmin avait en effet inventé un procédé: mariage à la gaulmine --> se présenter devt un curé à l'improviste en compagnie des témoins requis. Échangent alors leur consentement de vt lui. Suffisant pr rendre le mariage valide.C contre cela que la législation royale s'est ingénié à donner rôle bcp + important au curé: ordonnance de janvier 1629 et déclaration royale de novembre 1639 --> le curé recevrait le consentement des parties et les conjoindraient au mariage. Cad les déclarerait unis pr les liens du mariage. Ne peut rester muet.Clergé a voulu résister à cette législation. Le curé pr eux doit rester un simple témoin.

C. La jurisprudence des Parlements

Va aller bcp + loin que la législation royale. N'est ps tenu pr les scrupules du roi et car les magistrats des parlements st des ultras gallicans. Ces magistrats ne vt ps hésiter à

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prendre le contre-pied du drt de Église et à prononcer la nullité des mariages pr défaut de consentement des parents.

1) Le développement de la compétence de la juridiction laïque

Avt compétence très limitée en matière matrimoniale: concernaient le rapt, le viol,... Ms aussi les questions patrimoniales, les questions d'argent. Par contre les tribunaux laïques n'avaient ps à intervenir qd était en jeu la validité du lien personnel. A partir du 16è, les tribunaux laïques vt jouer un rôle décisif grâce à une voix de drt: l'appel comme d'abus --> procédure permettant de contester devt les juridictions royales les décisions ou les sentences prises pr que autorités ecclésiastiques. Fondé sur idée que le roi est à la fois le chef de Église gallicane et le garant de ses libertés. Décision de Église peut ê contestés devant le roi. On peut faire appel devt un tribunal royal. Or, roi n'intervient ps en personne ms il s'agit des juridictions, les tribunaux royaux auxquels le roi a délégués son pv de juger.Appel comme d'abus va devenir très fréquemment utilisé ds le domaine matrimonial. L'autorité royale elle même a entériné les empiétements des magistrats sur ces questions ecclésiastiques, en développant idée chère à Colbert que État repose sur la famille. Famille solide où autorité du père n'est ps contestée: se marier ss consentement est une remise en cause du père dc pr csqt de l 'autorité de ÉtatTribunaux interviennent en statuant directement sur la validité du lien. Vt développer la théorie du rapt de séduction: raisonnement faisant semblant de se fonder sur le drt canonique pr arriver à une conclusion complètement contraire au drt canonique.Ds le drt de Église, le rapt vicie le mariage dc le mariage est nul. Le concile de Trente le rappelle tt comme l'ordonnance de Blois.Astuce du parlement consiste à combiner les 2 solutions: celle du drt canonique classique et celle de l'ordonnance de Blois.Parlement déclare que chaque fois qu'un mineur se marie ss le consentement de ses parents, il y a présomption irréfragable de rapt, pr csqt nullité du mariage.Ms où est la violence censée avoir vicié le consentement ? Les parlements vt jusqu'à dire que le simple fait d'ê séduit pr l'autre est une violence. On n'est + maître de sa volonté, d'où l'expression de rapt de la séduction.Qd les enfants st mineurs, on parle de séduction réciproque. On en arrive à déclarer nul le lien pr défaut de volonté. Théorie juridique qui permet de déclarer le consentement entaché de défaut.Rapt de séduction permet d'annuler le mariage.Au 18è, les juridictions laïques vt rapidement mettre la main sur presque ttes les affaires de nullité du mariage. Vt se montrer très libéraux ds leur JP: vt prononcer la nullité de bcp de mariages sur des bases très fragiles. Vt faire de cette nullité un moyen de divorcer lors que le mariage n'existe ps ds la loi civile.Va finir pr échapper complètement à l'autorité de Église Cette laïcalisation a déjà bcp progressé av dit de 1787 sur le mariage des non catholiques. Ss régime de l'édit de Nantes, protestants avaient un mariage civil et non sacramentaire. Disparaît en 1785: dc au cours du 18è, protestants n'avaient ps de mariage (mariage clandestin non reconnu pr la loi civile). Louis XVI a alors promulgué édit de novembre 1787 qui établit mariage pr les non catholiques qui vt se marier devt un curé, agissant uniquement comme officier de l'état civil ou bien devt un juge. Français ont le choix entre l'un ou l'autre de ces mariages.La révolution, au lieu de maintenir cette dualité, ds son optique totalitaire, va établir un mariage unique purement civil et l'impose à tous. Loi du 20 septembre 1792 réformant l'édit de novembre 87 établit en effet pr ts les français un mariage purement civil, conclu devt un officier d'état civil. Tjrs possibilité d'un mariage religieux ms aucun effet juridique.

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2ème partieRelations patrimoniales --> tt ce qui touche aux biens. Qd 2 personnes se marient, elles ont des biens et vt e acquérir d'autres. Quel sera le sort de ces biens ? A qui vt-ils appartenir ? Au mari, à la femme ou aux 2 époux ? Qui va les gérer pdt le mariage et qd le mariage prend fin, qui aura des drts sur les biens ?Questions relevant des régimes matrimoniaux. De nos jours, le + courant est la communauté réduite aux acquêts.Les biens acquis pdt le mariage st communs aux 2 époux, à l'homme et à la femme. Jusqu'en 1965, la communauté s'étendait même aux veuves antérieures au mariage.Ménage à chaque époux gde liberté ds gestion et disposition de ces biens.Aujourd'hui la communauté reste le régime qui est de loin le + utilisé.Ceux qui choisissent autre régime choisissent aussi pr la plupart d'autres formes de communauté comme la communauté universelle. Les intérêts de chaque époux pv rester totalement séparés ds régime séparatiste --> très minoritaires.

Ces régimes viennent de l'histoire, de tradition. Les antécédents historiques ont influencé le drt Français.Régimes très différents: vision communautaire et vision séparatiste.A Rome, c la vision séparatiste qui l'emporte. Les romains, ss réserve d'une évolution tardive, n'ont jms envisagé le ménage comme une véritable entité. Chez eux, le mariage ne produit du pt de vue patrimonial que des effets limités. Il en va tt autrement ds la tradition de l'ancien drt Français qui elle s'est montrée résolument communautaire. De ce fait, les solutions st tjrs appliquées à l'heure actuelle.Enfin, on peut examiner l'évolution des régimes matrimoniaux depuis le CC jusqu'à nos jours: les changements ont été importants même si on est resté ds le cadre de la communauté.

Chapitre 1: LE RÉGIME DOTAL ROMAINQuestion ne peut ê comprise que si mise en relation étroite av les structures de la famille. Ds le drt romain, l'unité de base est la domus. Ds le mariage, il existait un moyen de faire entrer la femme ds la maison du mari.Ds un tel système de mariage av la main, il n'y a ps de régime matrimoniaux car la femme n'a aucun bien. Elle est accueillie ds la maison du mari av le statut d'une fille, comme si elle était née ds la maison. Les biens que la femme apporte tombe ds la propriété du pater familias.En contrepartie, ces alieni juris ont un drt de succession à la mort du pater familias, héritière au même titre que les enfants nés ds la maison.La question du régime matrimonial va se poser av le déclin du mariage av la main. A l'époque classique, le mariage av la main avait rapidement disparu.Par conséquent, les époux vt avoir des biens et un patrimoine. Il va bien falloir fixer le statut de ce patrimoine.Les romains vt le faire ds un esprit résolument séparatiste, cad que vt continuer de distinguer intérêts du mari et de la femme. Cet esprit séparatiste se comprend facilement pr le fait que chaque époux reste membre de sa propre maison. Dc leurs intérêts restent distincts. Cette notion de ménage n'existe ps à Rome, ou +tôt ne commence à apparaître

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que très tardivement. Le mariage ne produit aucun effet patrimonial, sauf en ce qui concerne la dot de la femme qui va devenir le pilier de cette organisation.

Section 1: Le caractère séparatiste du régime matrimonial romain

Conserve libre propriété et libre gestion de ses biens.Tt ppe supporte des exceptions: évolutions tardives liées au déclin de la maison.

§1: Le principe: la séparation des biens des époux

Avt le mariage, pvaient avoir des biens qd étaient sui juris ou qd émancipés. Vt aussi acquérir biens pdt le mariage pr travail, dons, successions.Ces masses de biens vt tjrs demeurer rigoureusement séparées. Chaque époux conserve la propriété, la jouissance et l'administration de ses propres biens.Le mariage ne produit dc aucun effet patrimonial, il ne change rien au drt que la personne peut avoir sur ses biens.La notion de charge du ménage reste pratiquement ignorée alors. Ps d'obligation pr la femme ou l'homme de s'en acquitter.Liberté totale de disposer et de gérer ses biens.

Limites ms qui ne tiennent ps au mariage lui même: la capacité de 'un des époux peut se trouver restreinte ms cette restriction n'a aucun lien av le mariage. Liée à des causes différentes --> fait que les époux pv ê liés à l'autorité du pater familias + la femme à Rome n'est ps en ppe pleinement capable.

A. Les époux en puissance

Alieni juris: l'un des époux ou les 2 pvaient rester ss l'autorité du pater familias dc n'avaient aucun patrimoine propre et le mariage n'entraînait aucune émancipation. Ttefois la pratique a tenté de donner une certaine autonomie aux fils de famille mariés. Pvait arriver que le père remette à son fils un pécule, cad un petit patrimoine à charge pr lui de le faire fructifier.A mesure que s'est répandu le travail, on a reconnu aux fils de famille une certaine liberté sur les biens qu'ils pvaient gagner pr leur travail.Juridiquement, le pater familias demeurait propriétaire du pécule et on ne reconnaissait à celui qui le gérer qu'un pv d'administration.Le ménage n'avait guère d'autonomie économique, du moins tant que vivaient leur pater familias.Qd devenaient sui juris, le mari avait liberté totale de gérer ses biens. Liberté que n'avait ps la femme.

B. La femme romaine est frappée d'incapacité

L'imbecilitas sexus = le sexe faible, à la fois faiblesse physique ms aussi faiblesse intellectuelle.La femme est un ê un peu imparfait: moins forte que l'homme ms aussi moins intelligente. D'où des restrictions que le drt romain a apporté à la liberté juridique.Existence d'une tutelle: qd femme romain sui juris, devait avoir un tuteur (au bt de qq siècles, elle décline) puis relayé pr incapacité velléienne qui s'est développée ss l'Empire.

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1) La tutelle la femme

A la mort de son pater familias, si pas mariée av la main, devient sui juris. Ms av des pv inférieurs à ceux de l'homme car pdt lgtps placée ss tutelle perpétuelle. Femme faible car tient à sa nature dc la tutelle ne prend ps fin et dure tte sa vie.Ttefois, la tutelle ps très lourde à Rome: femme sui juris pvait gérer elle même ses biens.Pr contre ne pvait ps effectuer actes considérés comme les + importants: tuteur là pr lui dire les risques,...Femme ne pvait s'obliger seule pr contrat, ne pvait intenter seule une action en justice, aliéner certaines catégories de biens, affranchir un esclave,... Volonté de la femme ne suffisait ps.Ms ce tuteur était très rarement le mari de celle ci. C un tiers qui va ê le tuteur. Cette incapacité de la femme n'a rien à voir av l'incapacité de la femme mariée: il s'agit non de protéger le mari ms la femme d'elle même.C du moins la situ jusqu'au début de l'empire où la tutelle de la femme décline. Est de moins en moins pesante et limite de - en - l'autonomie juridique de la femme.On a ainsi permis au femme, qd tuteur refusait d'accepter un acte accompli pr elle, de faire recours au magistrat. On a accordait de + en ^de dispense de tutelle aux mères de familles nombreuses.Enfin, on a même permis à la femme de choisir librement son tuteur: prenait qqn de très complaisant prêt à faire ce qu'elle souhaitait.Tutelle tombée en désuétude au 3ème siècle.Création d'une nvelle incapacité pr remplacer la tutelle: incapacité velléienne.

2) L'incapacité velléienne

Elle est + contraignante car porte sur une catégorie particulière d'actes: les engagements garantissant la dette d'autrui.La femme étant pr nature faible d'esprit, elle pvait tt de même comprendre que qd aliénait un bien lui appartenant, elle s'appauvrissait.Ms bcp + difficile de lui faire comprendre les risques qu'elle courait qd garantissait les dettes d'autrui, qd elle se portait caution ou hypothéquait l'un de ses biens. Ce qui est dangereux est que qd on les prend, on a l'impression qu'il ne coûte rien. On se rend compte des inconvénients + tard.C pr éviter cela que l'Empire a mis en place ce système: ss Auguste, interdiction faite aux femmes de garantir la dette du mari. Les patrimoines dv rester vigoureusement séparés.Ss Claude, ss doute en 46, senatus consulte velléien: loi votée pr le sénat qui va étendre la prohibition de s'engager pr autrui à ttes les femmes. Aucune femme ne pourra dorénavant garantir la dette d'autrui.Si une femme s'engage, la femme disposera d'une exception pr paralyser l'action du créancier.Justinien renforce l'incapacité velléienne: il va maintenir et réaffirmer incapacité de la femme de s'engager pr son mari. Permet à la femme de s'engager en faveur d'un tiers ms av des conditions très restrictives: un engagement formaliste av 3 témoins chargés d'expliquer à la femme la portée des engagements qu'elle contracte.La femme à Rome est libre, mariée ou non, de gérer ses biens. Le mariage n'a aucune incidence sur sa situ patrimoniale.Il ft ttefois nuancer ce tableau pr tenir compte des tendances communautaires apparus tardivement, surtt au bas empire et qui st venus atténuer la rigueur de ce séparatisme romain.

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§2: Les tendances communautairesA.

Vt se manifester davantage ds le drt vulgaire, cad un drt romain mélangé de pratiques provinciales.Ds le drt romain classique, la seule tendance est l'affectation de certains biens des époux aux besoins du ménage.Les 2 époux vivent ensemble et inévitablement la vie commune oblige à atténuer les rigueurs du séparatisme.La femme avait un esclave pr expl: ms pvait travailler pr la femme et dc travaillait pr le mari aussi. Est-ce que l'époux dt l'esclave a travaillé pr l'autre est en drt de demander une indemnité ? Les romains ont répondu pr la négative --> idée d'une sorte communauté d'usage des biens appartenant à chacun.Idée de charité, de partage venant de la religion chrétienne: les époux forment une seule chaire, une société de personnes. Il y a au moins une communauté de fait. Cette tendance accrue aussi pr les pratiques provinciales.Ds empire romain, on trouve des drts provinciaux nettement + communautaires: en Orient, ds le drt grec, on prend en compte la mise en commun spontanée des biens des époux. Même chose chez les gaulois qui semblent avoir eu un esprit communautaire à cette époque: au mt du mariage, homme et femme apportent des biens qu'ils mettent en commun. Forment une seule masse dt les fruits permettent entretien du ménage. A la mort de l'un, l'autre garde le patrimoine entier.

B. La gestion des biens de la femme pr le mari

Les époux profitaient de leur gde liberté pr confier leurs biens au conjoint.On trouve des apports que la femme fait au mari ds certains cas, en dehors de la dot. Très fréquent en Gaulle.Mari ps propriétaire de ces biens, juste une propriété temporaire pr la durée du mariage. Devait les rendre qd mariage prenait fin ms tant que durait, il détenait les biens de sa femme t les gérait et parfois même en acquérait une propriété limitée. Le mari était acquéreur des biens de sa femme qui avaient été estimés. Devait rendre à la fin du mariage, non les biens eux mêmes ms leur valeur.Même les biens propres de la femme pvait parfois ê remis au mari. Un certain nb de pratiques tendent à confier au mari l’administration de ts les biens du ménage, les siens et ceux du ménage.Évolution liée au déclin de la domus: cette évolution implique de + en + une sorte de communauté de fait. Tant que dure le mariage, le mari apparaît comme le chef du ménage. On en arrive parfois à une véritable confusion du bien des époux.Au bas Empire, à l'encontre même des solutions les + nettes du drt romain classique, on finit pr admettre que les époux forment une masse unique. On voit s'ébaucher une sorte de régime de communauté étranger au drt romain classique.On trouve ainsi des traces de la croyance, parfaitement erronée, selon laquelle les biens du ménage devaient ê gérer en commun pr homme et femme.Femme ayant donné bien à l'un de ses fils ms souhaite révoquer cette donation. Son argument: s'appuie sur le fait qu'elle a fait cette donation tte seule, ss l'accord de son mari et de ses autres enfants. Ms l'a fait su ses biens à elle dc ps besoin de l'accord de qui que ce soit.

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Cepdt, il y a une diffusion de cette croyance: du mt qu'il s'agit des biens du ménage, il faudrait que ces biens soient gérés en commun.Femme commet une erreur, ms qui en dit long sur l'évolution des idées.On voit cette même croyance chez les créanciers de l'un des époux. Pratique répandue: prétention des créanciers du mari à saisir les biens de la femme. Condamnation car les dettes de l'un des époux dv ê payées sur les biens propres de celui ci.Ms idée communautaire: le ménage implique des intérêts communs.Un siècle et demie plus tard, on trouve des siècles visant directement une forme de communauté de biens.Empereur Théodose II: écrit défend au mari d'avoir une communion av se femme qd celle ci s'y oppose. A contrario, si femme d'accord, époux pv constituer entre eux une véritable communauté. Cet écrit donne des arguments en faveur de la communauté. Mari peut prendre en main administration des biens de sa femme, sauf si celle ci y est opposée.

Afrique du Nord, actes au cours du Vème à l'époque des invasions barbares: tablettes Alberguini --> les actes les plus importants st faits en commun pr le mari et pr la femme. Les actes d'achat st faits pr le mari et la femme. Idem pr la vente, mari et femme vendent le bien en commun. On peut déjà parler au Bas Empire et ds certaines régions de la formation d'une sorte de régime communautaire. C une évolution du drt tt à fait logique car elle reflète celle de la société. La famille fondée sur le ménage et sur les liens du sang prend le dessus. Cette évolution conduit à atténuer, voire à faire disparaître, le séparatisme du régime matrimonial romain.Cette évolution annonce le drt coutumier de la France.

Section 2: Le régime dotal romain

Le ppe de la séparation radicale: chaque époux malgré le mariage conserve ses biens et s'en occupe lui même ss avoir de compte à rendre au conjoint.

Atténuation, pt de contact entre les intérêts du mari et de la femme: existence d'une dot remise au mari à l'occasion du mariage.

Entretenir une femme même régulière est coûteux. Usage que la femme remette au mari des biens venant compenser les frais. Ce st ces biens qui portent le nom de dot: des biens appartenant à la femme et qui st confiés au mari pr la durée du mariage. Biens dt elle garde la gestion: paraphernaux.La dot est devenue la clé de voûte du régime matrimonial: réglementation qui trahit une gde défiance à l'égard du mari. On vise à donner à la femme des garanties contre les abus éventuels que le mari pourrait connaître. Évolution se fait pr accroissement de cette défiance: restriction des pv du mari sur les biens de la dot.A l'origine, dot conçue comme véritable donation faite au mari à titre définitif. Elle ne restait ps vraiment individualisée.Av le développement du mariage ss la main et surtt av la fragilisation du mariage pr les faits du divorce, la dot va ê entourée de garanties très importantes --> impossibilité de dire si le mari est propriétaire des biens dotaux ou non.

§1: La constitution de la dot

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La ctt de la dot est le + svt faite avt le mariage. Ms est tjrs faite ss conditions: condition suspensive que le mariage ait bien lieu.

A. Les personnes qui constituent la dot

Qui constitue la dot ? Ce peut ê la femme, si elle est sui juris: elle va former sur son patrimoine une dot qu'elle remettra à son mari. Ce peut ê aussi le pater familias: la fille n'ayant ps de bien à elle, c le pater qui va prendre sur les biens de la maison une dot remise au mari.Est-il obligé de doter sa fille ? Ss dot, la fille a peu de chance de trouver un mari car le mariage est avt tt une affaire d'argent? On considère qu'il y a une obligation morale pr le pater familias de doter sa fille.On a admis l'existence d'une véritable obligation juridique de doter sa fille au Bas Empire. La dot devient le critère de distinction entre vrai mariage et concubinage.Tte personne pvait participer à la ctt de la dot: un parent, un ami, un frère,...L'essentiel est qu'il y ait une dot.

B. Objet de la dot

Elle peut porter sur ttes sortes de biens: immatériels comme matériels. Ces biens, qd ne s'agissait ps de sommes d'argent, pvait faire l'objet d'une estimation. On en faisait l'inventaire et on indiquait leur valeur.Estimation importante car romains connaissaient la règle: estimation vaut vente.A la dissolution du mariage, le mari devait rendre non les biens eux mêmes ms seulement leurs valeurs. Cepdt, possibilité d'écarter cette règle et on admettait que l'estimation permettait d'éviter tte discussion au mt de la restitution de la dot.

C. Les formes de la constitution de dot

A Rome, c'était un acte important et un acte formaliste: acte spécifique à la ctt de dot --> la dictio dotis, catégo de contrats verbaux.Il fallait réciter des formules pr que l'acte produise effet.Ms est peu à peu tombée en désuétude et finira pr ê abrogée pr Justinien.

Ensuite, on se contente d'un pacte, cad un contrat purement consensuel, sanctionné pr la loi. On pvait aussi constituer dot pr une datio, cad la remise des biens au mari ou même au moyen d'un legs testamentaire.Formalités variées ms qui produisaient tjrs les mêmes effets. La dot devait ê remise au mari en totalité, même si le drt romain prévoyait que l'on pvait s'en acquitter en 3 fractions, annuités.

Le + important est de savoir quel sera la situ juridique de la dot, pdt le mariage.

§2: Le statut de la dot pdt le mariage

L'évolution a été la + profonde sur ce pt.Règle primitive = mari reçoit la dot t en devient propriétaire.

A. La dot propriété du mari

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C la solution la + ancienne: le mari devenait propriétaire des biens dotaux de la femme qd ils lui étaient remis. Pr csqt, avait sur ces biens des drts très étendus. Pvait intenter des actions pr défendre ces biens, avait l'usage de ces biens, la jouissance, propriétaire des fruits et pvait en disposer librement, les hypothéquer, les vendre ss avoir en ppe à demander l'accord de sa femme.

Ttefois, il ft tenir compte de l'éventualité d'une restitution de la dot. A l'époque classique, les juris consultes ont commencé à restreindre les prérogatives du mari en vue de cette éventuelle restitution.Les juristes romains ont admis que la dot ds le patrimoine du mari constituait une masse juridiquement distinct des biens du mari lui même. Ce st des bien qu'il faudra peut ê rendre à la femme elle même ou à sa famille.Certains de ces juristes n'ont ps hésité à parler d'une propriété limitée sur les biens de la dot. Elle est moins forte que la propriété ordinaire, comprend certaines limites.Ce st des biens dt la femme garde des drts sur eux. Certains d'entre eux st allés jusqu'à exiger le consentement de la femme aux aliénations de biens dotaux. Les mêmes ont admis qu'en cas de menace d'éviction, si le mari ne défend ps le bien, la femme peut agir elle même en justice pr protéger son patrimoine.Ms ce st des courants doctrinaux et non le drt positif. Pr cela, il ft attendre l'empire.

B. Les réformes de l'empereur Auguste

Auguste s'est préoccupé de protéger la femme contre certaines décisions ou actions de son mari. A fait voté une loi: loi Iulia de fundo dotali. Il s'agit de limites légales, inscrites ds le drt positif.Cette loi contient comme ppale disposition l'interdiction faite au mari d'aliéner les immeubles dotaux de sa femme. Interdiction moins absolue qu'il n'y parait: est simplement partielle. Les termes paraissent absolus (aliénation totale, directe, partielle ou indirecte, cad la ctt d'hypothèques).Inaliénabilité allait de pair av imprescriptibilité: les biens dotaux devenaient aussi imprescriptibles, ps possible d'en acquérir la propriété pr l'écoulement d'un certain délai.

Malgré tt, des failles ds ce système de protection: limites géographiques. Ne st frappés d'inaliénabilité que les immeubles, les fonds situés en Italie --> les fonds italiques.Le drt romain civil ne s'appliquait qu'en Italie. En dehors de l'Italie, existait une propriété provinciale, ps considérée comme une véritable propriété. Le véritable propriétaire restait l'État lui même.Si ds dot, biens situés hors d'Italie, le mari conservait une liberté totale de les aliéner. Exception qq peu gênante, surtt qd gdes familles romains possédaient des fonds provinciaux.

Autres exceptions: - estimation ds le contrat de mariage --> biens considérés comme vendus au mari et ps considérés comme inaliénables.- qd patrimoine du mari vendu en bloc pr expl ds les cas de faillite, vente aux enchères de tt le patrimoine. Ps de distinction de voir s'il y avait des biens relevant de la dot de sa femme. Vente forcée et la femme n'avait aucune protection contre cette procédure de faillite.

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La prohibition n'est dc ps générale. Sur le plan juridique, il ne s'agit ps non + d'une inaliénabilité absolue car la loi Iulia n'interdit ps au mari de vendre des biens dotaux av le consentement de la femme.Senatus consulte velléien: interdisait à la femme de s'engager pr autrui et pr son mari.Ps possible de constituer une hypothèque des biens de la femme même av accord de celle-ci dc mari peut vendre + facilement les biens de sa femme qu'il ne peut les hypothéquer.

Sanction si le mari contrevient à la loi Iulia: romains ps très familiers av la notion de nullité. Romains attachent des csq à cette irrégularité, + proches de la nullité relative que la nullité absolue. Seule la femme ou ses héritiers peut attaquer l'aliénation et seulement à la dissolution du mariage. Elle pourra agir contre l'acquéreur et non contre le mari. Si la dot devait rester définitivement entre les mains du mari, l'aliénation est validée de manière définitive.Progrès car pr la première fois l loi se préoccupe de la femme mariée et ses biens. Ms relatif et insuffisant pr donner protection totalement efficace.Explique que justinien a renforcé le régime.

C. Les réformes de Justinien

Féminisme de justinien est ss doute une des sources d'inspiration des réformes. Ms aussi des influences grecques. Or en drt grec, mari seulement usufruitier des biens de la femme.

Justinien a des décisions qq peu contradictoires et sa législation est fluctuante, même si globalement, elle va ds le sens d'un renforcement, d'un durcissement de la protection accordée à la femme.

Ctt de 530 étend l'inaliénabilité à ts les immeubles dotaux en supprimant distinction entre fonds italiques et fonds provinciaux.Cette même ctt renforce la protection en rendant l'inaliénabilité absolue et non + seulement partielle: Justinien décide que le mari ne pourra rendre les immeubles de sa femme y compris av le consentement de celle ci. Protection de la femme vis à vis de on mari ms vis à vis de sa faiblesse aussi.

Masse de biens indisponible et enfants vrais héritiers de ce patrimoine. Ils devront recueillir l'intégralité de la dot à la mort de leurs parents.

Autre loi de 537: revenue à un système + souple. L'aliénation faite av l'accord de la femme renouvelée ms à la condition que la femme réitère son consentement 2 ans + tard.

Justinien va instaurer un contrôle + strict de la gestion du mari. Impose au mari de gérer ses biens comme il gère les siens, cad en faisant peser sur le mari une resp. appréciée in concerto et non in abstractif.Pr contre, permet à la femme d'obtenir la restitution de la dot au cours du mariage si mari gère bien la dot, si le mari nie les intérêts de la femme.Cela se fait pr décision du mari: ds un bon mvt rend à sa femme les biens de sa dot. Ms restitution prévue à la demande de la femme qd dot mise en péril pr mvaise gestion du mari, pr incapacité à bien gérer.

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Mari ne peut disposer ss consentement et parfois même av consentement de sa femme. Un peu extrême.Ds la novelle de 530, mari déclaré propriétaire au pt de vue juridique selon la subtilité des lois ms le même texte affirme qu'au pt de vue social , la dot appartient vraiment à la femme, à qui elle doit revenir un jour. Dot qualifiée même de patrimoine propre de la fille.

Drt classique qui ne s'applique plus et qui est dépassé. La dot reste confiée à la gestion du mari ms il n'a ps la propriété, se retrouve exproprié de la dot de sa femme ds le souci de protéger celle ci et aussi parce qu'au cours même du mariage, on a essentiellement vu la dissolution de ce mariage --> nécessité de rendre à la femme sa dot.

§3: La restitution de la dot à la dissolution du mariage

Restituer la dot st une idée en opposition directe av la prétendue propriété qu'aurait le mari sur elle. Mari devra un jour rendre les biens de la dot.Ds l'ancien drt romain, restitution n'était ps envisagé, tombait ds la masse de propriété du pater familias.Ms av généralisation du mariage ss la main et av la multiplication du divorce, on en arrive à considérer que le mari ne peut + ê définitivement propriétaire de la dot de sa femme.La femme ayant divorcé aura besoin de sa dot pr vivre, pr se remarier,... C prquoi dès le début de l'époque classique, la pratique puis la législation ont obligé le mari à rendre la dot pr différents moyens.Pr mari, inclure testament un legs en faveur de sa femme, pr lequel il lui léguait les biens qu'elle avait apporté en dot. Cepdt, rien n'obligeait le mari faire un testament en faveur de sa femme: si le mari ne l'a ps fait, femme n'avait aucun recours.C prquoi ds un second tps, la pratique a imaginé d'inclure ds le contrat de mariage, une stipulation du mari pr laquelle il promettait de restituer la dot à la dissolution du mariage. La femme disposait alors d'une action lui permettant d'agir en justice et de récupérer la dot qu'elle avait apportée.

Si stipulation non prévue, la femme n'avait tjrs aucun recours. D'où nveau progrès av apparition d'une obligation légale, et non conventionnelle, qui obligeait le mari à restituer les biens d'autrui.L'action rei uxoriae: action des biens de la femme. Existait déjà au tps de Cicéron, cad au dernier siècle de la république.Dès l'époque classique, on se trouve en présence d'une dualité de régime où on peut ê régi pr un contrat de mariage ou pr un régime conventionnel.

Si les époux n'ont rien prévu, on applique régime légal, cad action rei uxoriae. Si ont prévu un contrat de mariage, régime de l'action ex stipulatu.Cette dualité subsiste jusqu'à Justinien: va les unifier et les fondre ds un régime unique. Or, ils st bien différents.

Restitution subordonnée à 2 régimes différents: obligation créée à partir de 2 sources --> une source contractuelle et une source légale.

A. Les régimes de restitution de la dot à l'époque classique

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Différences liées à la nature des actions: le drt romain est un drt avt tt procédural. Action ex stipulatu: action de drt strict, cad action ds laquelle le juge n'a aucun pv d'appréciation, il dt condamner le défaut ss pv tenir compte d'autres faits.Action rei uxoriae: de bonne foi et donne au juge des pv d'appréciation bcp + gd, juge peut prendre en compte ts les éléments de l'affaire.

1) Les cas de restitution

Action ex stipulatu: les cas prévus ds le contrat. Le mari rend ds ts les cas où il s'est engagé à rendre la dot. Généralement, ce genre de promesse faite pr le mari prévoyait restitution ds ts les cas de dissolution du mariage --> divorce, décès de la femme ou du mari.

Action rei uxoriae: cas bcp - nbx, possible qu'au départ aient été laissés à l'appréciation du juge, ss qu'il y ait de règles fixes.Peu à peu JP s'établit et prévoit que la restitution n'était du qu'au profit de la femme. Seule femme créancière de la restitution de sa dot --> en cas de divorce ou de prédécès du mari.Les héritiers de la femme ne pvaient ps en ppe exercer action rei uxoriae, la dot était perdue pr eux. Ms exception qd dot constituée pr le pater familias de la femme: si encore en vie qd fille meurt, pvait exercer l'action rei uxoriae.Prquoi ? Dur pr le pater familias de perdre à la fois sa fille et la dot. En fait, s'agit d'un cas de retour à l'ascendant donateur: qd donation faite pr un parent à son enfant, svt le bien donné revient au donateur.À l'époque la parenté qui compte est la parenté agnatique et la succession se fait entre agnats. Or ds mariage ss la main, ps de parenté agnatique entre la mère et ses enfants: ses héritiers st ses frères ou ses sœurs.Dc la dot reste aux mains du mari pr que les enfants puissent récupérer la dot ds la succession de leur père.

2) Le délai de restitution

Action ex stipulatu: aucun délai accordé au mari, il dt rendre la dot immédiatement.

Action rei uxoriae: mari jouit d'un délai au moins pr restituer les choses de genre, qu'il n'a ps forcément en main au mt du divorce ou du décès de la femme.Peut les rendre en 3 annuités: 3 ans pr rendre les biens de la femme, ou du moins les choses de genre.

3) Le montant de la restitution

Ds action ex stipulatu: la dot intégrale doit ê rendue. Ne peu opérer aucune retenue sur les biens de la femme même si a des créances contre elle. Ps de compensation entre le montant de la dot et les créances que pourrait avoir contre sa femme. Devra intenter action distincte pr obliger femme ou héritiers à payer.

Action rei uxoriae: action de bonne foi dc la restitution de la dot peut ê simplement partielle. On trouve des cas où le mari a le drt de retenir une partie des biens dotaux et le drt classique a fixé la liste de ces rétentions: à cause des mvaises mœurs de la femme (adultère). Peut retenir 1/6 de la dot. Qd inconduite de la femme, 1/8 de la dot.

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Existe également des rétentions en raison des enfants: si enfants nés du mariage, mari, seulement ds cas où doit rendre dot au pater familias, a le drt de retenir 1/5 du montant global de la dot pr enfant. Si a 5 enfants, gardera tte la dot.Rétention à cause des choses enlevées, cad volées pr la femme: femme a quitté le domicile conjugal en emmenant un certain nb de biens. En fait, ps de vol entre époux: le mari ne pourra dc ps intenter contre sa femme l'action de vol ms pourra opérer une rétention pr la valeur des choses emportées sur la dot de sa femme.Rétention à cause des choses données: qd mari a fait une donation à sa femme --> en ppe, interdit pr le drt romain. Mari pourra donc déduire la valeur des biens qu'il a donné à sa femme de la dot.Enfin, rétention en raison des impenses : frais engagés pdt le mariage pr la maison pr expl. Le mari pourra déduire les impenses engagés sur les biens de sa femme, ss certaines conditions: les impenses nécessaires, utiles et somptuaires ou voluptuaires (=dépenses de luxe).Impenses nécessaires: obligatoires au regard de l'état des biens de la femme. Le mari pourra tjrs les déduire du montant de la dot. Compensation intégrale et ss aucune condition.Impenses utiles: frais non indispensables ms ont apporté aux biens de la femme une plus-value, une amélioration --> pourra les déduire si les frais ont été engagés av accord de la femme elle même.Impenses voluptuaires: dépenses de luxe ms qui ne st ps utiles. En ppe, elles ne st ps déductibles du montant de la dot. Toutefois, le mari aura le pv de récupérer ce qu'il a fait installer.

4) Les garanties de restitution

Mari doit ê solvable pr que les créances de la femme soit payées. D'où la nécessité de prévoir des garanties surtt pr les créances mobilières.

Action ex stipulatu: aucune garantie spécifique ms fréquent de prévoir ds le contrat des garanties ss forme de caution ou d'une hypothèque conventionnelle sur les biens du mari.

Au contraire, ds action rei uxoriae: existait de plein drt un privilège au profit de la femme. Ms limité: permettait à la femme de venir avt les créanciers ordinaires, chirographaires du mari ms ps avt les créanciers hypothécaires.Drt utile ms bcp moins efficace qu'un privilège réelle comme une hypothèque.

B. Les réformes de Justinien

Effectuées pr une constitution du 1er novembre 530.Renforcement des drts et garanties de la femme sur sa dot.Justinien a fusionné les 2 régimes du drt classique: pr lui, un seul régime, une seule action appelée l'action ex stipulatu --> dénomination fâcheuse car emprunte bcp + à l'action rei uxoriae du drt classique.Action légale et dt le régime s'inspire de l'action rei uxoriae.

1) L'élargissement des cas de restitution

En ppe, la restitution de la dot est due ds ts les cas de dissolution du mariage et peu importe la cause: divorce, décès du mari ou même décès de la femme.

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Cette restitution se fera aux héritiers, cad aux enfants --> parenté cognatique et les enfants st héritiers de leur mère.Une réserve en cas de divorce: qd a lieu pr la faute de la femme --> à titre de peine, le mari pourra conserver la dot.

2) L'abolition des rétentions

Justinien a aboli le système des rétentions en théorie: le drt de Justinien prévoit la faculté de présenter des demandes reconventionnelles qd avait des créances contre la femme.Il s'agit d'un système de compensation automatique entre créances du mari et créances de la femme.

3) Le développement des garanties de restitution

Justinien s'est rendu compte que femme insuffisamment protégée pr le drt romain classique.Un simple privilège n'était ps suffisant: il fallait donner des garanties plus solides.Ms Justinien est allé parfois trop loin, commence pr rappeler le ppe d'inaliénabilité absolue des biens dotaux à la dissolution du mariage.Si mari avait aliéné un immeuble malgré la prohibition, celle ci pvait les revendiquer contre l'aliénateur et les récupérer.Pr garantir les meubles, Justinien a donné à la femme une hypothèque légale sur les biens de son mari: elle prenait effet le jour du mariage. Bcp + efficace que le simple privilège.À la dissolution, femme vient avt ts les créanciers chirographaires ms aussi devt les créanciers hypothécairesJustinien a dc ruiné le crédit des hommes mariés: la femme pvait tjrs faire passer ses créances contre son mari avt les autres.

A aussi ruiné les crédits des célibataires: ctt de 531 --> a décidé que l'hypothèque de la femme prendrait effet avt ttes les autres dettes hypothécaires du mari, y compris celles prises avt le mariage. Priorité absolue est donnée aux créances de la femme.L'efficacité se fait au détriment des créanciers du mari. Le drt romain se souciait dc de la situation matérielle de la femme, a fortiori ss le règne de Justinien.Sentiment de méfiance qui règne ds le régime matrimonial romain: le séparatisme des intérêts des 2 époux malgré le mariage.

Section 3: Les libéralités entre époux

Le séparatisme pvait subir des entorses à travers les libéralités entre époux: les donations entre vifs ou les legs.En matière de testament, liberté totale de tester en faveur de son conjoint. Dès la fin de la république, ttes les gdes fortunes étaient entre les mains des femmes grâce aux testaments faits en leur faveur.Ms aussi climat de restriction, voire de prohibition: régime juridique des legs ps du tt le même que celui des donations. Les legs restent révocables au contraire de la donation, qui est dc bcp + dangereuse car elle ne permet aucun repentir.C pr cela que le drt romain a établi le règne des prohibitions des donations entre époux.

§1: Le ppe de la prohibition des donations entre épouxA. Le principe

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Semble s'ê formé ss la république à une date impossible de préciser ms qui est qd même certainement ancienne.Ds le très ancien drt romain, donation entre époux non prohibées ms ss aucun intérêt: ds mariage av main, si mari pater familias, se serait, en fait, fait une donation à lui même.Qd développement du mariage ss la main, donation entre époux pvaient produire des effets parfois fâcheux.

Sanction très rigoureuse: ps la nullité ms plutôt inexistence de l'acte. Acte ss volonté dc il n'existe ps.Qd les donations de ce type faites, le mari pvait retenir la valeur des biens donnés sur le montant la dot: montre inexistence de cette donation.La prohibition ne frappe que les donations entre époux au sens strict, cad donation faite au cours du mariage. Y échappe les donations faites avt mariage, entre fiancés. Idem pr les donations entre concubins qui ont lgtps été frappés pr la nullité: en drt romain, elles st parfaitement valides.En va de même pr celles faites pr s'appliquer après la dissolution du mariage: donation faite pdt le mariage ms ne produira effet qu'une fois le mariage dissous. Elle échappe dc à la prohibition.Néanmoins, cette prohibition est vite devenue trop rigoureuse.

B. Assouplissement de la prohibition

Modifiée en 2006 pr le senatus consulte ss le règne de l'Empereur Caracalla. Loi appelée une prière de l'Empereur qui priait le sénat de prendre un texte.Ici texte appelé Oratio Antonini: cette loi s'inspire d'une pratique pr détourner la prohibition.Remise de biens à conjoint: tant que dure le mariage, le bénéficiaire va jouir des biens donnés. Le pb apparaît à la mot du donateur: héritiers vt réclamer.Pr éviter cela, ont pris l'habitude de léguer ds leur testament les biens donnés au conjoint. Pvait conserver les biens en qualité de bénéficiaire d'un legs.

Oratio Antonini s'est inspiré de ce stratagème: arrive au même résultat pr la voie légale. Elle prévit que tte donation entre époux subsistera à la dissolution du mariage sauf si cette dissolution est consécutive à un divorce ou si la donation a été révoquée pr le donateur.Les donations entre époux devenaient révocables au même titre que les legs testamentaires.En l'absence de révocation expresse, la donation subsistera à la mort du donateur.La loi n'introduit qu'une exception en validant les donations faites au cours du mariage et non révoquées pr leur auteur.Pdt le mariage, ces donations st nulles ms la mort du donateur leur donne une légitimité qu'elle n'avait ps et les rend inaliénables.Les donations entre époux vt dc se rapprocher des gains de survie, cad laissés au conjoint survivant.Préfiguration ds la pratique de la donation ante ou propter nuptias.

Donation ante nuptias: donation faite à la femme pr le mari et avt la célébration du mariage.Si faite après formation du mariage, donation tomberait ss le coup de la prohibition.

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Ms Justinien a permis au mari d'augmenter pdt le mariage une donation faite avt ou même de l'effectuer après la célébration ss que cette donation tombe ss le coup de la prohibition.On parle de donation propter nuptias.Cette donation inconnue du drt romain classique.La donation ante nuptias vient des pratiques provinciales, très répandues ds les provinces même éloignées les unes des autres.Les historiens ont voulu y voir un vestige d'un mariage pr achat: mari aurait acheté la femme à sa famille et la donation ante nuptias représenterait un cadeau prénuptial.

La législation impériale a commencé à prendre en compte cette pratique: elle devient officielle et est reconnu pr le drt romain.Cette donation fait la transition entre le drt romain et certaines pratiques du drt français.

A. La constitution de la donation ante/propter nuptias

Cette donation faite traditionnellement avt les noces. Ms Justinien a permis de la compléter pdt le mariage. Elle ne tombe alors ps ss le coup de la prohibition.Ce n'est ps un acte formaliste et les formes st inexistantes, pr exception au régime du drt romain.La donation n'a ps besoin d'ê transcrite, elle vaut pr elle même ss l'accomplissement d'aucune formalités.

Contenu: ps exactement le même ds les pratiques provinciales et ds la législation impériale.Ds les pratiques provinciales, la donation n'était ps vraiment une libéralité faite au mt du mariage. C une simple promesse de donation --> le mari donne des biens à sa future femme ms ne lui remets ps matériellement ces biens.Cette promesse prendra effet à la mort du mari dc ds l'avenir ou en cas de divorce imputable au mari.Cette donation avait plutôt pr but de garantir à la future épouse des conditions de vie décentes si elle perdait son mari ou si son mari la répudiait. Tant que dure le mariage, elle n'a ps besoin des biens de son mari.C pr lui permettre de subsister que la donation lui est faite.

Ds législation impériale, vue différente au moins jusqu'à Justinien: donation conçue comme effective et qui prend effet dès la célébration du mariage. Ne veut ps dire que tant que ce mariage durait la femme avait en main les biens donnés pr son mari.Mari donnait les biens à sa future femme en les lui remettant matériellement, ms la femme les lui restituait aussitôt av sa dot. Les biens donnés pr le mari venait augmenter la dot.A partir de Justinien, la donation va s'aligner sur la pratique, cad va se réduire à une simple promesse faite au mt où le mariage est formé.

Cette donation pvait porter sur des biens importants, pvait constituer un vrai patrimoine. La tendance était de l'assimiler à la dot sur le plan juridique.On voit même des ctt aller jusqu'à prescrire l'équivalence entre la donation et la dot.Les empereurs ont voulu aussi réaliser cette équivalence sur le plan juridique en lui donnant les mêmes effets que la dot.L'équivalence ps tjrs respectée, la balance penche d'un côté ou de l'autre suivant la province.

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B. Le régime juridique pdt le mariage

Les biens composant la donation restent ds les mains du mari.Du fait du rapprochement entre les 2 masses de biens, on en arrive à considérer que la donation ante nuptias au même titre que la dot est destinée à subvenir aux besoins du ménage. Elle n'est faite ni le mari ni pr la femme ms pr le ménage ds son ensemble.Ss le règne de Justinien, le mari ne peut ni aliéner ni hypothéquer les biens de la donation ss l'accord de sa femme. N'a ps plus de pv que sur les biens dotaux.Dès l'année 426, Théodose II pose le ppe que ces biens étaient la propriété commune des 2 époux et qu'ils devaient ê affectés aux charges de la famille au même titre que la dot.Les biens de la dot, de la donation ante nuptias constituent un apport commun affecté au ménage.

Ces biens ont été d'abord malgré tt constitués pr la dissolution du mariage.

C. Le régime à la dissolution du mariage1) Attribution à la femme de la donation ante nuptias

C en fonction des causes de la dissolution que la donation ante nuptias va ê affectée ou non à la femme, qu'elle va en tirer profit.

Idée que ces biens dv aussi profiter aux enfants.

Cas où la femme ne profite ps de sa donation: qd elle meure avt son mari. Le mari survivant va conserver les biens donnés à sa femme.Si idée que la donation effective depuis le début, elle est suivie d'une rétrocession des biens au mari et le mari conserve alors ces biens.

Ss le règne de Justinien, le régime sur la dot diffère ms ps sur la donation ante nuptias.

Pr que la donation ait un réel effet, la femme doit rester veuve. Les héritiers du mari devront lui remettre les biens que son mari lui avait donnés et lui restituer sa dot. Elle use des mêmes garanties pr obtenir la restitution: a une hypothèque légale sur les biens de son mari.Ttefois, Justinien a prévu que si ds la ctt de dot il existait des clauses restrictives, elles étaient aussi applicables à la donation ante nuptias.

Enfin, cas du divorce: il ft distinguer selon que la femme est ou non coupable du divorce.Si le divorce lui est imputable, elle est privée de sa donation ante nuptias à titre de sanction.Si la femme n'est ps coupable, elle recevra sa donation au même titre que si elle était veuve.

2) Restriction des drts de la femme sur sa donation

Ms elle va avoir sur ces biens de moins en moins de pv. Restriction à peu près constante des drts de la femme sur sa donation.

A l'origine, ses drts étaient illimités car femme avait la propriété de ces biens donnés.

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Ms législation impériale intervenue pr restreindre progressivement les drts de la femme sur les biens de la donation av idée que ces biens provenant du mari étaient destinés à la femme ms aussi aux enfants.Le mari est aussi le père.

C d'abord une ctt de l'empereur Théodose I en 382 qui a décidé que la femme qui se remariait perdait la nue propriété des biens donnés. Elle n'en conservait que l'usus.Il s'agit non d'une sanction ms d'une diminution des prérogatives liées au remariage. On craint l'influence du deuxième mari, d'autres enfants pv naître et on craint que la mère ne les avantage av des biens venant de son premier mari.On interdit dc à la m€ère des biens venus du premier mari au détriment des enfants nés de l'union.

Réforme de Théodose: les biens donnés dv aller à un seul des enfants et rien pr les autres.Autre réforme de 463: femme obligée de partager les biens également entre ts les enfants nés du premier mariage.Justinien a réformé en installant partage de la propriété entre mère remariée et les enfants. On va partager les biens comme ds un partage successoral et la mère aura drt à une part d'enfant.

Ce qui est intéressant ds cette donation est l'idée de biens de survie. La donation est faite pr assurer la subsistance du conjoint survivant. Qd femme devient veuve, elle perd ses moyens de subsistance car elle est entretenue pr lui. Le bien de survie est fait pr lui permettre de continuer à vivre ds les mêmes conditions.Va recevoir les biens du mari pr assurer sa subsistance.

Chapitre 2: LES REGIMES MATRIMONIAUX DANS L'ANCIEN DROIT FRANÇAIS

France coupée en 2 spécialement en ce qui concerne cette question.A partir 13ème s, on distingue au Nord les coutumes et au Sud le drt romain av des normes écrites.Ce n'est ps le même régime matrimonial: au sud, on retrouve le régime dotal, régime séparatiste qui s'inspire des règles romaines.Ds les pays du Nord, régime matrimonial très différent de communauté des biens: ps du tt séparatiste.Une exception: un pays de coutume ignore la communauté --> la Normandie où on trouve un régime qualifié de dotal. Ms en fait, le régime dotal normand n'a ps du tt le même fondement que les régimes séparatistes de Rome. C un régime de communauté avortée: il y a eu des évolutions vers la communauté ms qui se st arrêtées avt terme, surtt car la coutume de Normandie est essentiellement féodale.

Avt le 13è, on trouve des pratiques très variées dt certaines préfigurent déjà des régimes communautaires.

Section 1: Les régimes matrimoniaux des périodes franques et féodales

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Ces périodes donnent une impression d'anarchie juridique. On trouve des pratiques très diverses parfois totalement opposées et dt les origines st assez diverses et discutables.

§1: La dos ex marito

Institution rattachée au drt barbare. Ds la plupart des lois nationales des peuples germaniques établis en Gaule, on trouve des pratiques convergeant sur l'essentiel --> le mari constituait une dot à sa femme, "dos ex marito".Il existe une ressemblance frappante entre cette dot et la donation ante nuptias: ds les 2 cas, mari fait une donation à sa femme à l'occasion du mariage.Qd les germains s'établissent en Gaule, devient difficile de savoir si les pratiques que l'on trouve viennent de l'apport germanique ou de l'apport gaulois.Historiens ont trop exagéré l'apport germanique.

A. Les origines de la dos ex marito

Comme elle est commune à la plupart des peuples germaniques, on a recherché ds les traditions de ces peuples un précédent, une pratique qui annoncerait cette dos ex marito.Témoignage de Tacite, historien romain, auteur de La Germanie ds laquelle il décrit les mœurs des germains, leur manière de vivre. Or ds ce témoignage, on trouve la description d'une coutume qui déjà annonce la dot ex marito.

Réserve: témoignage qui se base sur des renseignements de romains étant allé chez les barbares. Le + gênant est que Tacite manifeste un parti pris évident: il est très hostile au régime impérial et très critique à l'égard de la société romaine de son tps. Entreprend de démontrer que ces barbares sont bcp + vertueux que les romains de son tps: on trouve le mythe du bon sauvage censé ê + vertueux que l'homme civilisé.

Le + important est ce qui touche au drt, aux pratiques juridiques: il semble que Tacite ait décrit ces pratiques av vérité. A été frappé pr des faits qui ne pvaient passer inaperçus aux yeux des romains, car inverse des mœurs romaines. C le mari qui amène dot à sa femme et non le contraire comme à Rome.

Pratiques que l'on retrouve chez les germaniques au tps des invasions.Ms pb soulevés: au sujet des biens que le mari donne à sa femme qui st de nature pr le moins inattendus: cheval de guerre, vache, boucliers,... Ce st plutôt des cadeaux qui feraient plaisir à un homme.Explication: on trouverait ds cette pratique de la dot un vestige du mariage pr achat. Le futur mari achète la femme à sa famille. On se demandait s'il ne fallait va y voir le prix que le mari payait pr sa femme, explique la nature singulière des biens. Il s'agit du prix payé pr obtenir la femme.Il ft qd même remarquer que Tacite dit expressément que ces biens st destinés à la femme.L'explication du mariage pr achat n'est ps forcément convaincante. Tt cela reste très hypothétique.

En tt cas, ce qui est sur c qu'il y avait bien une dot constituée pr le mari à la femme, à l'inverse des pratiques du drt romain.Qd les germains s'installent en Gaule, ont apporté av eux ces usages, d’autant + que la donation ante nuptias n'était ps très différente.

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Pr conséquent, parenté entre germains et gaulois et dc entre les institutions.

A l'époque des invasions barbares, les pratiques germaniques se st affinées et st devenues + précises au contacte des romains.

B. Le régime juridique de la dos ex marito à l'époque franque1) La constitution

On constate les ressemblances très gdes av celui de la donation ante nuptias.La dos ex marito est constituée pr le futur époux avt la célébration du mariage, et + précisément avt la remise de la jeune fille au mari pr la consommation.Cette donation faite pr le mari svt complétée pr autre donation, faite aux lendemains des noces, portant le nom de morgengab (don du matin).Après la consommation, c le prix de la virginité de la femme ds la mesure où ce morgengab n'était ps du si la femme n'était ps vierge.On va finir pr confondre la dos ex marito et le morgengab.

Qt à la femme, elle ne donnait ps gd chose: sa famille ou elle même pvait faire des cadeaux au mari, ms ss gde importance.Situation totalement opposée à celle que connaissait les romains et Tacite avait bien compris l'opposition entre les 2. L'apport essentiel est fait pr le mari.Ttefois, il ft se demander si cette dos ex marito avait un caractère obligatoire ou simplement facultatif.La question déjà posée à Rome à propos de la dot apportée pr femme: tendance à considérer que dot obligatoire pr distinguer véritable mariage du simple concubinage.Cette tendance s'accentue après les invasions barbares, ss l'influence de l'Église --> pr distinguer le mariage véritable.

Cela donnerait un critère visible permettant de faire séparation entre mariage et autre chose: si l'homme dote sa femme, c un mariage.Néanmoins, il ne semble ps que Église soit parvenue à rendre obligatoire la dot fournie pr le marié, sauf ds un cas assez fréquent à l'époque franque: le mariage pr rapt. Le versement d'une dot pr le mari était alors strictement obligatoire et le seul moyen d'échapper à la vengeance de la famille de la femme. Dot permettait de montrer volonté d'épouser la jeune fille.Ms ds les cas normaux, la dot ne semble ps avoir été obligatoire: la loi des francs contient une dispo que qd femme à la mort de son mari n'a ps reçu de dot, aura drt à 50 sous sur les biens de son mari.

Qd à la forme, différence av la ctt de la donation ante nuptias: la dos ex marito exigeait acte solennel de transfert des biens ds la tradition germanique formaliste.Remise d'une charte, d'un écrit ou de biens matériels symbolisant les immeubles donnés à titre de dos.C'était ce qu'exigeait la loi rituaire ms loi salique, plus ancienne, admettait la preuve pr témoin.En revanche, aucune condition de fond: ttes sortes de biens pvaient ê donnés à titre de dos ex marito. Ps de condition relative au montant: elle va de soi av la fortune du mari.Prfois, atteignait des montants exceptionnels, notamment les dots royales: Chilpéric donna à sa femme cinq villes.

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Ms ds la pratique des 9e et 10e siècles, on connaît davantage des biens de gde valeur, svt mari donne quotité de tt son patrimoine.

2) Pendant le mariage

La dos ex marito va produire des effets immédiats: ce n'est ps une simple promesse de donation ms une donation véritable. La femme devient immédiatement propriétaire des biens mis ds sa dos.Ttefois, la femme a qd même des prérogatives réduites: tant que dure le mariage, femme ss autorité de son mari dc ne peut disposer de ses biens en tte liberté.Des précautions de + en + gdes prises pr assurer la transmission de la dos ex marito aux enfants: but est de faire de la dos un patrimoine qui est la propriété de la femme ms que celle ci dt conserver autant que possible pr ses enfants.Loi salique va même jusqu'à établir une véritable inaliénabilité au profit des enfants.Clauses restrictives venaient réduire la liberté de disposer de la femme au profit des enfants.

3) A la dissolution du mariage

Distinction selon que mariage dissous pr prédécès de la femme, celui du mari, ou répudiation de la femme pr le mari.

a) En cas de prédécès de la femme

La dos n'est ps un bien de survie. Si femme reçoit une donation pure et simple, logique d'en déduire que si mariage dissous pr prédécès de la femme, ce st les héritiers qui vt recevoir les biens et non le mari qui va les reprendre.Exemple du roi Chilpéric qui avait épousé une princesses Galswinthe: lui avait constitué une dot importante à sa femme. Se débarrasse de sa femme ms la sœur de G., Brunehaut, qui va hériter de la dos. Ne tire aucun profit matériel du crime.

Cette solution ne présente guère d'inconvénients qd enfants nés du mariage: héritent des biens de la dos de la mère. + gênant qd il n'y a ps d'enfants. Ce st les héritiers de la femme qui vt recevoir les biens --> étrangers au mari.Les biens définitivement perdus pr le mari. Très tôt, on a cherché à atténuer la rigueur de cette règle et un capitulaire additionnel à la loi salique (dernières années du règne de Clovis, 511) déclare qu'en cas de remariage d'un veuf les parents de la première femme devaient recevoir seulement 2/3 de la dos. Cela laissait 1/3 au mari. Un partage s'établit entre le mari et les parents de la femme.Si les parents de la femme refusaient d'abandonner les meubles, ne pvaient reprendre qu'un tiers de la dos.Texte postérieur à l'édit de Chilpéric prévoit que à la mort de l'un des conjoints, la dos devra ê partagée pr moitié entre le survivant des époux et les parents du prédécédé.

b) En cas de prédécès du mari ou de répudiation de la femme pr le mari

La dos reste la propriété de la femme. Si le mari la chasse, elle garde la dos qui lui a été remise.

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Ms sur ce pt, des atténuations à ce ppe vt apparaître en faveur des enfants ou des parents du mari.Ces atténuations se manifestent essentiellement en cas de remariage: la femme veuve ou divorcée va garder des drts entiers sur les biens de sa dos tant qu'elle ne se remarie ps.Si le fait, ses drts se trouveront diminués car il y a à l'époque franque un climat d'hostilité au remariage des veuves. Peut ê du à l'influence du christianisme ms aussi aux idées des germains pr qui la femme doit rester fidèle à son mari même ds la mort.Sanction pécuniaire: en drt franc, celui qui veut épouser une veuve doit verser à la famille du premier mari une somme d'argent: le reis --> sorte d'amende versée à la famille du premier mari.La veuve elle même, si elle veut se remarier doit obtenir le consentement de la famille du premier mari, surtt si il y a des enfants, et doit verser à la famille du premier mari une somme d'argent proportionnelle à la dos reçue: l'achasius. C comme une réparation de l'offense que le mariage cause à la famille du premier mari.À cela, s'ajoutent des restrictions relatives à la dos elle même en faveur des enfants: les lois barbares tendent à considérer que les bénéficiaires de l dot st autant les enfants nés du mariage que la femme elle même.Le capitulaire additionnel de Clovis contient aussi des dispos relatives à la femme veuve: qd elle a des enfants, ils ne lui laissent que la jouissance viagère des biens de sa dos. La veuve n'a plus la nue propriété car ses biens st destinés aux enfants.Dispos en faveur des parents du mari en l'absence d'enfants: en drt franc, la veuve se remariant doit abandonner solennellement aux parents de son précédent mari ts ses biens mobiliers pr montrer qu'elle rompt ts les liens juridiques av la famille de son premier mari.Ms elle devait aussi rendre aux parents du mari un tiers de sa dos ex marito. Elle perd même les 2/3 si n'a ps respecté les dispos légales.

Dès l'époque franque, tendance très nette à restreindre les drts de la veuve sur sa dos ds intérêt des enfants ms aussi des parents du mari: cette tendance est générale et va se renforcer. À l'époque féodale, elle évolue vers le douaire qui va naître de cette dos.

C. L'évolution vers le douaire à l'époque féodale

Du 10è au 13è siècle: époque marquant une amplification très nette du mvt de restriction des drts de la femme sur les biens remis pr le mari.Modification complète: le douaire n'est plus qu'un bien de survie acquis à la femme que qd elle devient veuve.Cette évolution se traduit pr une réserve de la propriété de la dot aux enfants ms aussi en faveur des héritiers du mari.

1) Réserve de la propriété de la dos en faveur des enfants

Idée ps nvelle et on trouve des clauses précisant que si des enfants naissaient du mariage, la femme n'aurait qu'un drt d'usufruit sur sa dos ex marito ou sur sa donation ante nuptias.Ces clauses témoignent que les solutions applicables de plein drt st différentes: ces clauses vt finir pr disparaître à partir du 11è s car la règle générale établit de plein droit une règle au profit des enfants.Veuves dv tjrs avoir le consentement des enfants ou même ce st eux qui disposent des biens donnés à leur mère av le consentement de celle ci. En présence d'enfants, la femme

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n'a plus que l'usufruit des biens que son mari lui a donné. Elle n'a plus l'abusus sur ses biens.

2) Réserve de la propriété de la dos au profit des héritiers du mari

Rare de trouver clauses en faveur des parents du mari à l'époque franque.Ms à l'époque féodale, limitation des drts de la veuve à un simple ... Produit effets aussi bien en faveur du mari que des enfants. Ds les actes du début de l'époque féodale, réserve d'une partir de la dos pr la famille du mari, svt la moitié et prfois la totalité après mort de la femme.Au 11ès, véritable usage général qui s'établit: tte concession faite pr le mari à sa femme ne l'est qu'à titre viager, qu'il y ait ou non des enfants. Règle fixée notamment ds la charte de 1128 pr le roi Louis VI: si homme décède ss héritiers directs, tte sa succession revient à ses proches à l'exception de la dos. Ms cette dos ne sera tenue par la femme que durant sa vie, ensuite elle revient aux proches parents de son mari.La dos est devenue une simple concession de drt viager. Si femme survit au mari, elle aura drt à sa dos ms qui ne lui donne + aucune propriété sur les biens venant du mari. La dos est devenue un douaire, un bien de survie viager auquel à drt tte veuve. Ce douaire va subsister jusqu'à la Révolution. Avait en ppe les moyens de vivre qd elle était veuve: ê douairière était une condition relativement avantageuse ss l'Ancien régime.

On trouve d'autres pratiques à caractère communautaire.

§2: Les pratiques communautaires

Inconnues ou presque du drt romain. Pdt lgtps, on a considéré qu'elles venaient des germaniques. Affirmation elle même très contestable car chez les germains, on ne trouve quasiment ps d'usage communautaire. Ts les biens acquis au cours du mariage étaient la propriété du mari seul.

Plus probable que ces influences viennent des usages gallo-romains de 2 catégories différentes: pr donner à la femme des drts sur les biens acquis au cours du mariage, on a prfois greffé ces usages sur la dos ex marito. Alors que parallèlement, ont existé des usages véritablement communautaires.

A. Les pratiques greffées sur la dos ex marito

Les traditions barbares, certainement séparatistes --> cmt faire pr donner à la femme des drts sur les biens acquis pdt le mariage ? Le mariage ne crée ps d'intérêt commun entre les époux.À l'époque franque, on a mis en vigueur 2 techniques qui ont apporté un correctif simplement partiel: la tertia collaborationis et l'extension de la dos ex marito aux acquêts.

1) La tertia collaborationis

Plusieurs dispos permettent à la femme ds certaines conditions de recueillir une part des biens acquis pr le mari au cours de l'union.Loi des francs rituaires: vise le cas d'une veuve à qui son mari n'avait ps constitué une dos ex marito au mt du mariage. Le mari n'a ps doté sa femme. Loi vient au secours de cette veuve: lui attribue une dos légale de 50 sous. Est dotée pr l'effet de la loi au mt de son

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mariage. Cette loi octroie aussi à cette veuve 1/3 des biens acquis pr le mari au cours du mariage: la tertia collaborationis. Ce st les biens acquis en commun pr les 2 époux pdt leur union et femme a drt à un tiers des biens.Chez les Burgondes, loi nationale attribue à la veuve un tiers de ts les biens du mari ms seulement en usufruit et non en propriété.On trouve aussi des dispos identiques chez les barbares, les saxons: ms date de l'époque féodale.

Femme ps totalement dépourvue: si non dotée pr son mari, loi vient à son secours en établissant une sorte de communauté car elle a un drt à faire valoir sur une partie des biens du ménage.

Chez les francs saliens, on ne trouve rien de tel: il est probable que ces solutions st apparues ss l'influence du christianisme qui a insisté sur les secours que devaient recevoir les veuves nécessiteuses ms aussi sur l'influence des pratiques gallo-romaines.Il semble que peu à peu, on l'attribue à ttes les femmes mariées. En 639, la veuve du roi Dagobert, Nanthilde, aurait reçu un tiers des biens acquis pr Dagobert au cours du mariage. Or, difficile d'imaginer qu'un tel roi aurait oublié de constituer une dot à sa femme. Nanthilde a dc cumulé la dot remise pr son mari av les avantages que loi rituaire attribuait aux femmes non dotées.Capitulaire de louis le Pieux en 821: donne aux veuves de ceux qui ont reçu un bénéfice, un tiers de ce bénéfice qd a été acquis pdt le mariage.Ce n'est ps l'origine de la communauté conjugale: il n'y a ps d'égalité entre partage. De +, ce système ne donne à la femme qu'un gain de survie comme le douaire. Femme aura drt au tiers des acquêts si mari décède ms c un drt personnel à la femme. On est loin d'un régime de communauté.On trouve aussi, + tard, une autre pratique visant à donner à la femme des drts.

2) La dos ex marito sur les acquêts

À partir de la fin du 9è s, pratique consistant à étendre la dos ex marito à une partie des biens acquis au cours du mariage. Dorénavant, il la dote av des biens qu'ils possèdent ms aussi av des biens acquis pdt le mariage. Généralement, donne à la femme un tiers des biens, prfois la moitié ms + rare.On trouve ces actes chez les francs et les gallo-romains émigrés en Lombardie et en Bourgogne.En 947, un fiancé constitue à sa future femme une dot modeste de 10 sous et va faire une promesse --> étend la dot sur ts les biens qui pourront ê acquis pdt le mariage.En recevant une dot sur les biens acquis au cours du mariage, la femme pourra faire valoir ses droits sur les biens.Ds cette pratique, on a voulu trouver l'origine de la communauté romaine: erreur car on est tjrs ds le cadre d'un bien de survie. C n'est ps une part de la communauté. Ds la communauté, peu importe que le mari ou la femme meurt le premier --> chaque époux a le drt à la moitié des biens acquis au cours du mariage.Ds le système du bien de survie, rien ne se produit si la femme pré décède.En fait, ces pratiques viennent atténuer le séparatisme des régimes matrimoniaux ms n'ont ps servi de précédent à la communauté conjugale.

B. Les pratiques communautaires autonomes

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Ds d'autres régimes à l'ouest et ds Midi, pratiques très différentes et qui apparaissent authentiquement communautaires car chaque membre de la communauté a drt à une part.Ces pratiques st à distinguer selon qu'elles portent sur les meubles...

1) Pratiques de communauté des meubles

Particularité au haut MA: véritable communauté ms ps seulement entre mari et femme: c entre le mari, la femme et les enfants.À la mort du père, on partage les meubles du ménage en trois: une part pr le mort qui va servir à payer les frais d'obsèques, les dettes, une part pr le conjoint survivant et une part pr les enfants.On trouve cette pratique ds tt l'Ouest de la France, en Angleterre et en Sicile.Ce système a disparu au 13è s sauf en Normandie où il s'est maintenu jusqu'au CC.

2) Communauté des conquêts

Biens immobiliers acquis pdt le mariage. Possible que primitivement les conquêts soumis à une communauté tripartite.Ms dès le 12è s, cette communauté s'est réduite au mari et à la femme: sorte de copropriété des biens entre mari et femme.

3) Communauté universelle

Ts les biens du ménage ss distinction de nature. Ds certains lieux, le ménage était propriétaire des biens y compris de ceux provenant de l'un des époux ou possédés avt le mariage.Masse commune: solution durant assez lgtps.

Section 2: La communauté entre époux des pays coutumiers

Ds les pays coutumiers --> partie Nord de la France.La communauté entre époux n'est ps à confondre av les pratiques communautaires déjà examinées.Régime tt à fait particulier qui se caractérise pr l'existence d'une masse unique de biens communs aux 2 époux et qui rassemble le plus svt, les meubles, les acquêts et les dettes. Cette masse unique de biens est distincte du régime des biens dt chaque époux est individuellement propriétaire.Pdt le mariage, cette masse de biens est gérée exclusivement pr le mari. Les biens ne st vraiment communs qu'à la dissolution du mariage car chaque époux en reçoit la moitié des biens qui lui revient.D'où formule de Charles DUMOULIN à propos drts de la femme ds la communauté: " uxor non est proprie socia sed speratur fore" --> la femme n'est ps associée ms elle est appelée à le devenir.La femme a vocation à devenir associé au mt du partage.Ce régime juridique de la communauté entre époux: d'où vient-il, cmt s'est-il formé ?Rien à voir av le régime dotal romain. Origines germaniques ? Non car on ne trouve ps de solution communautaire.On a invoqué des influences chrétiennes favorables au partage: non.

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En fait, seule origine qu'on peut trouver = les pratiques communautaires ayant cours au MA entre frères et sœurs, parents et enfants,... Pratiques qui restaient très diverses --> la communauté conjugale n'a pu apparaître que grâce au déclin des autres pratiques communautaires.Au terme de l'évolution, la communauté existe partt ds les pays de coutume sauf en Normandie, ms ps tjrs av la même physionomie. La forme la + courante est la communauté des meubles et des acquêts Ttes les coutumes ne st ps identiques en la matière, ce qui a posé des pb ds l'Ancien drt.Au départ, on a appliqué solution: pr les meubles, on applique le drt du domicile et pr les immeubles on applique coutume du lieu où est situé l'immeuble.A partir du 16è, on essaye de simplifier ce système pr n'appliquer qu'une coutume unique: une coutume choisie pr les époux eux mêmes ds leurs contrats de mariage --> ts les biens régis pr la coutume de telle ville,... Soit la coutume du lieu du domicile du ménage. Si déménagent, on garde la coutume du premier domicile. Permet de soumettre à un drt unique l'ensemble des biens du ménage.

Ce régime qd est définitivement formé: formation de la communauté (cmt, ss quelle condition), fonctionnement, liquidation au décès d'un des époux, le douaire.

§1: La formation de la communauté

Formation au mariage: en ppe ps de communauté ss mariage. Cette communauté ne peut naître qu'entre personnes qui st mari et femme. C une conséquence matrimoniale du mariage.Ms la formation de la communauté a obéi à des solutions assez diverses qui n st ps les mêmes ds les coutumes et qui ont évolué.

A. L'entrée en vigueur de la communauté

Pt de départ: pr certaines coutumes, mariage marque le pt de départ de la communauté ms la consommation et non la célébration.Solution dominante au MA: distorsion entre le drt de l'Église et les pratiques populaires continuant d'attacher gde importance à la consommation. Ce st les idées populaires qui ont survécues. Le mariage doit ê consommé et c elle qui marque pt de départ pr la communauté.

Autres solutions: la cohabitation pdt un an et un jour pr que la communauté se forme --> cohabitation d'an et jour.C la solution des coutumes de l'Ouest. Également coutume de chartres, d'Orléans, voire même Paris en tant que solution primitive.Si mariage dissous avt, ps de communauté, même solution ds les communautés familiales.

Enfin, célébration du mariage marque le pt de départ de la communauté: tend à prévaloir à partir du 16è siècle. La communauté commence au mt même du mariage.Ces progrès st à rattacher à la transfo de la conception du mariage: il devient un acte solennel av réforme du Concile de Trente.Contrat de mariage pvait modifier ces solutions ? En ppe, ne change rien: le contrat sera nécessairement rédigé avt le mariage ms ne prendra lui même effet qu'à la célébration du mariage.

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B. La composition du mariage

Entre le 14è et le 20è siècle, les solutions se st appliquées.La première règle est l'exclusion du propre des époux.2ème règle = mise en commun des meubles3: mise en commun des acquêts ou conquêts.Évolution restrictive de la notion acquêts et multiplication des clauses dérogatoires apportant des exceptions à ces règles générales.

1) Exclusion des propres des époux

Biens immobiliers que chaque époux possédait avt le mariage ou qui lui s venus pr succession au cours du mariage.C le propre de communauté.

a) Les biens immobiliers possédés avt le mariage

Peu importe manière dt acquis, pr succession, rachat: ts les immeubles qu'un époux a avt de se marier lui reste propre pdt le mariage. Les biens ne tombent ps ds la communauté sauf si clause contraire ds le contrat de mariage, clause d'ameublissement.

b) Acquis pdt le mariage

Les solutions ont évolué ds sens d'une extension de la notion de propre.Au MA, on fait différence entre biens venant pr ligne directe et les biens venant en ligne collatérale.Les biens pr succession en ligne directe st des propres ms pr ceux pr succession collatérale que l'on associe à des acquêtsPs la même valeur.Ms solution disparaît à la fin du MA: plus de distinction entre les successions. Ts les biens venus pr voie successorale considérés comme des biens propres.Les biens acquis de la famille à titre onéreux: en donnant prix, membres de la famille pvaient reprendre le bien --> exercent le drt de retrait.Solutions varient: au MA, on considérait ce bien comme un acquêt ms av idée qu'à la dissolution de la communauté, le mari avait un deuxième drt de retrait contre la communauté. Pvait éviter de partager ce bien à condition de rembourser moitié du prix à la communauté.Époque moderne: ce bien doit ê considéré comme propre au mari ms comme acheté av argent commun, mari devra compenser en versant moitié du prix de l'immeuble à la femme ou à ses héritiers.

Les propres de subrogation: femme se marie et au cours du mariage, bien propre vendu pr mari et av argent achat d'un autre immeuble. Ce nvel immeuble vient remplacer celui vendu.

Ces propres échappent à la communauté: ds communauté normale, ne deviennent ps communs. Ne veut ps dire que communauté n'a ps de drt sur eux.Communauté est usufruitière dc ts les fruits produits pr ce bien propre deviendront communs.

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2) Les meubles des époux

Deviennent communs et ps lieu de distinguer si acquis pdt le mariage ou avt.Ts ces meubles vt tombés en communauté du mt qu'il y a mariage.On peut s'étonner d'une règle aussi sévère: ms logique --> biens mobiliers ont autant de valeur.Ms surtt fait que les meubles ont tendance à se confondre, se mélanger et on finit pr ne + savoir à qui est tel bien --> on les considérera dc comme des biens communs aux 2 époux.

Clause de réalisation: assimile certains meubles à des immeubles. Dc resteront propres à l'époux l'ayant apporté.Autre moyen: régime de la communauté réduite aux acquêts --> meubles antérieurs au mariage restent propres.

Enfin, clause obligeant mari à utiliser les sommes d'argent importantes apportées pr la femme.

Parmi meubles tombant en communauté, ceux qu'apportent les époux ms aussi fruits des propres des époux. Ce st des biens mobiliers dc tombent ds la communauté.Les dettes: au MA, habitude de considérer que les dettes mobilières suivaient le sort des meubles. Loiselle dira que "qui épouse le corps, épouse les dettes". Les dettes tombent en communauté exactement comme les meubles.Seul moyen de l'éviter: clause de séparation pr dettes prévoyant que les dettes antérieurs au mariage restaient propres à celui les ayant contracter.

3) Les acquêts/conquêts

Immeubles acquis pdt le mariage à titre onéreux, à titre gratuit pr donation ms ps pr succession.Règle simple: 2 personnes mariées achètent bien immobilier pdt mariage --> acquêt dc bien commun.

Ms difficultés av développement de la vénalité des offices: fonctions publiques vendues et possibilité de les acheter d'où question --> valeur d'un office acheté pdt mariage.Acheté en commun ms c une fonction personnelle achetée pr le mari. Bien acheté pr le mari dc serait une raison de le considérer comme bien propre.Bcp d'hésitations: ms on se rallie au fait que office acheté pdt mariage considéré comme un acquêt Qd c mari qui survit à la femme, a la possibilité de garder cet office à la condition de récompenser, cad de verser moitié du prix aux héritiers de la femme. Est débiteur de la moitié du prix.Malgré tt, possibilité de doute: ds ancien drt, présomption en faveur de la qualité acquêt Justifié pr motif que c qd on est marié que l'on travaille le +: homme a acheté biens au cours de son mariage et non qd célibataire.

§2: Fonctionnement de la communauté

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Donné pr un ppe --> l'autorité du mari. La communauté n'est ps en effet égalitaire ds son fonctionnement. La femme n'est ps une associée pdt le mariage car il y a prééminence du mari ds la communauté.Prédominance qui se traduit pr incapacité juridique de la femme.Cette supériorité du mari s'est constamment renforcée, bcp + forte à l'époque moderne qu'auparavant. Produit alors des effets absolus.

A. La gestion de la communauté par le mari

Dès le début, il est admis que le mari est seigneur et maître de la communauté. Il dirige cette communauté ms jusqu'au 14è s., il la dirige av collaboration de la femme qui n'est ps totalement écartée de la gestion des biens communs. Certains actes nécessitent tjrs la collaboration des 2 époux.Pr la suite, cette collaboration de la femme va s'effacer pr laisser place à un pv quasi absolu du mari. Encore qq limites sur les meubles, sur les acquêts et même sur les propres.

1) Les pv du mari sur les meubles

Les pv du mari ont été le + tôt absolu sur les meubles pr diverses raisons: au MA, on considère que les biens meubles ont moindre valeur que les biens immobiliers. Meubles pv avoir une certaine valeur marchande ms on leur accorde moins d'importance car ils st périssables.De +, très difficile de suivre les meubles et de les individualiser.Raison pr laquelle on trouve précocement l'idée que les meubles appartiennent au mari au cours du mariage. Chez Beaumanoir, l'affirmation figure de manière très nette: ds le ménage, c le mari qui est propriétaire des meubles et spécialement de l'argent.Pr consqt a le pv d'administrer les meubles ms aussi d'en disposer seul, ss avoir besoin du concours de la femme. Ce pv ne comporte aucune limite juridique.Ds qq coutumes, notamment coutume de Bretagne du 14è s: mari doit en disposer pr le bien de la famille. C un devoir moral pr le mari, la seule limite.

2) Les pv du mari sur les conquêts

En matière de confiscation, ds ancien drt pénal, qd individu condamné pr un crime, biens confisqués pr roi ou seigneur justicier. Confiscation portait sur la totalité des meubles ms seulement sur la moitié des acquêtsPr les actions en justice, même pb: pr les actions en revendication de la propriété, l'arrêt Parlement de Paris de 1322 affirme que le mari ne peut agir seul au pétitoire que pr la moitié des acquêts Pr l'autre moitié, il ft le concours de la femme.Subsiste idée que chaque époux a la propriété de la moitié des immeubles communs.Ces solutions vt se transformer progressivement à part du milieu du 13ème s et au cours du 14ème siècle: selon thèse classique, transfos opérées ss la pression des bénéficiaires des confiscations ms également des créanciers.Évolution peut ê suivie selon JP du Parlement de Paris: en 1304, arrêt conserve les solutions traditionnelles. Ms en 1372, nvel arrêt qui donne une décision très différente: admet que la confiscation prononcée contre le mari vaut pr la totalité des acquêts au même titre que les meubles. On en déduit dès fin du 14ème que le mari généralement a la maîtrise des acquêts au même titre que les meubles. Il pourra disposer, aliéner seul, ss la femme, la totalité des meubles.

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À la même époque, on reconnaît aussi que le mari peut agir seul en justice pr l'ensemble des conquêts.

La condition juridique des acquêts a fini pr s'aligner sur celle des meubles pr donner au mari des pv quasi absolus av qd même une exception: ds les coutumes de l'Ouest bcp + conservatrices, les drts du mari restent moins absolus ou le deviennent + tardivement, la femme conservant + lgtps ses pv traditionnels.

Les solutions st les suivantes:

a) Le mari administre seul les conquêtsb) Le mari peut également disposer seul des conquêts entre vifs, cad pr acte de vente ou par donationDs les coutumes de l'Ouest, limites: elles interdisent au mari de donner, même entre vifs, plus que sa part ds les conquêts. Pr donner la totalité, il ft accord de la femme.Coutume de Paris: admet que le mari peut faire donation seul de ts les conquêts. Ms il ft que ce soit sans fraude. La JP a développé cette notion de fraude en la subdivisant en 2 catégories: la fraude subjective et la fraude objective. Fraude subjective est l'intention de frauder, de nuire à la femme. Très difficile à prouver.Fraude objective consiste ds la rupture manifeste de l'égalité au profit du mari ou au profit de la famille du mari. Pr expl, femme gravement malade et au cours de la maladie, mari fait donation des conquêts --> cette donation présumée frauduleuse du fait de la malade de la femme. Idem av la donation de biens communs faite pr le mari au profit de sa maîtresse, d'enfants bâtards, d'enfants du premier lit,...Parlement se montre très sévère à l'égard de tels actes et prononce svt nullité: ds pratique, mari ne pvait donner des biens communs qu'au profit d'étrangers, personnes av lesquelles aucun lien ou au profit d'enfants communs, nés du mariage.Enfin, ds les donations à cause de mort, le mari comme la femme ne peut donner que la moitié qui lui revient: la moitié des conquêts comme la moitié des meubles.

3) Les pv du mari sur les propres

En ppe, chaque époux demeure propriétaire de ses biens propres.Ils ne tombent ps ds la communauté, ne font ps partie de la masse de biens communs. Néanmoins, pdt le mariage, la communauté avait drt sur ces biens propres, en est usufruitière et à ce titre, mari fondé à s'occuper des biens propres de la femme.

a) Le mari a l'administration de ts les propres

Règle reposant sur idée d'unité de gestion du ménage, le mari dirige le ménage et dc administre ts les biens, qq soient leur nature.Au 13è s., réduction des pv du mari: notion romaine de propriété et d'usufruit ps répandue. On continue d'appliquer notion de saisine: sorte de propriété pvant ê temporaire. Pr csqt, qd une femme se mari, on considère que ses propres tombent ss la saisine de son mari, qui en est quasiment propriétaire au moins pr la durée du mariage.Qd à partir du 14è, on revient aux notions romaines, les drts du mari sur les propres de la femme st ramenés à cette notion d'usufruit.Dumoulin au 16è écrit même qu'il est autre chose qu'un usufruitier: une sorte d'administrateur général.

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Que peut-il faire ? Les gérer, les administrer,... Va pv conclure des contrats sur le bien. Pr contre, n'a aucun pv de disposition. Le mari n'a jms l'abusus des propres de sa femme.

b) L'aliénation des propres de la femme

Qu'il s'agisse d'une vente, mise en gage, ctt d'hypothèque,... Le mari ne peut y procéder seul. Il ft le concours des 2 époux et la femme devra nécessairement intervenir car c elle qui reste propriétaire de ses biens propres.

c) Aliénation des propres du mari

En ppe, le mari comme la femme est propriétaire de ses biens propres. On pourrait penser que le mari aliène librement ses propres: c loin d'ê vrai ! Le mari, chef absolu de la communauté, n'en est ps pr autt libre d'aliéner biens propres pr 2 raisons: existence du douaire -->usufruit que la veuve aura sur les biens de son mari.Cmt écarter cette menace ? Demander à la femme de renoncer à son douaire sur le bien en question au mt de la vente --> femme doit dc intervenir lors de l'aliénation des propres de son mari.

Hypothèque légale de la femme sur les biens de son mari: a une hypothèque sur les propres du mari pr garantir restitution de ses créances. Cela donne drt réel, comporte un drt de suite dc femme pourra l’exercer même sur les propres aliénés pr le mari pdt le mariage.La femme doit dc intervenir à la vente pr renoncer à son hypothèque légale sur le bien vendu.

Mari a dc davantage de pv sur les biens communs, dt il peut disposer et aliéner seul av qq réserves, que sur ses biens propres.C ds le domaine des propres, des biens ne faisant ps partie de la communauté que la femme va conserver qq pv: son consentement reste indispensable.

Ms situ de la femme n'a cessé de s'aggraver entre MA et époque moderne av existence d'une subordination qui va se transfo en une véritable incapacité juridique.

B. Subordination et incapacité de la femme mariée

Csq de la prééminence du mari ds la direction de la communauté. Ms des csq n'ayant ps été les mêmes à ttes les époques: au MA, on se contente d'assurer une unité de direction du ménage. La femme est subordonnée ms n'est ps juridiquement incapable.À partir du 16è, on glisse vers une véritable incapacité juridique, répondant à idée que femme physiquement et intellectuellement inférieure.

1) La subordination de la femme mariée

Au MA, la femme ps considérée pr nature comme incapable ms ménage doit avoir un chef qui est le mari. Femme tenue de lui obéir. Seul le mari peut engager la communauté en ppe, la femme mariée ne peut agir qu'avec l'autorisation de son mari.Ms le drt de l'époque est peu exigent sur les conditions entourant cette autorisation admise très facilement pr le drt: autorisation peut ê simplement tacite. On admet même que l'autorisation soit donnée a posteriori.

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Et même qd une femme a agi ss autorisation du mari, l'acte ps nul pr autt: est simplement inopposable à la communauté dt le mari est le chef.Sauf si le mari a autorisé sa femme.

Exceptions, actes ds lesquels femme n'a ps besoin d'ê autorisée:~ Le testament: ne prend effet qu'à la dissolution de la communauté dc ps gênée pr les règles de la communauté.~ Les actes entrant ds le cadre de sa tâche de maîtresse de maison: la femme n'a ps besoin d'une autorisation maritale.~ La femme qui exerce une profession ou qui exerce un commerce: est admis ss aucune difficulté que la femme peut passer seule les actes juridiques qui entrent ds le cadre de cette profession. Si elle perçoit un salaire, pourra exercer en justice ss concours du mari les actions pr obtenir paiement de ce salaire.~ En outre, mari peut donner à sa femme une procuration qui reste révocable ms qui peut ê très large: autorisation d'aliéner des immeubles, intenter une action en justice. Ps de réticence de la part du mari à donner des pv très étendus à leur femme.~ En cas d'empêchement ou d'absence prolongée du mari, la femme pvait se substituer au mari, cad prendre en main la direction du ménage.A partir du 14è s, on commence à restreindre cette faculté: on lui demande de se faire autoriser pr des maîtres de chancellerie ou pr la justice. On limite aussi la portée de ses actes --> ne pourra engager la communauté.En 1335, ds arrêt du Parlement, femme dt mari est reconnu idiot est chargée pr autorisation de justice d'administrer les biens de la communauté ms également les biens propres de son mari. Devra le faire av assistance d'un conseil de famille pr actes graves ms mis à part ça, prend en main la direction du ménage. On ne peut parler d'incapacité juridique de la femme, capacité juste limitée pr supériorité du mari.Qd mari ne peut assumer ses fonctions de chef, c la femme qui pend place et elle apparaît plutôt comme une collaboratrice subordonnée du mari. N'est ps écartée de la gestion de la communauté.

~ 4 ou 5 définitions, petites questions: définitions brèves, cad 4 ou 5 lignes, et précises (périodes)

~ Une question plus longue, en 1 page, 1 page et demie.

Incapacité de la femme mariée qui existait au MA ms ps à cette époque absolue: relative car la femme était néanmoins considérée comme collaboratrice de celui-ci.Cette subordination relative de la femme va laisser place à l'époque moderne à une incapacité absolue qui se dégage à partir du 16ème siècle.

2) L'incapacité complète de la femme mariée à partir du 16ème siècle

Situ s'aggrave pr plusieurs raisons: influence croissante du drt romain, au fond assez mal compris car ps d'incapacité absolue de la femme même mariée.On a donné aux solutions des romains une portée générale qu'elles n'avaient ps avt et volonté d'en faire de véritables ppes.Autres raisons: évolution générale de la famille ds un sens bcp + hiérarchique et autoritaire. Le mari est le chef de la communauté ms est vraiment le monarque absolu à l'époque moderne. Ttes ces causes convergent pr faire de la femme une incapable et les

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juristes à partir 16ème, font de la surenchère pr affirmer incapacité juridique de la femme comme csq de son infériorité générale, physique et intellectuelle.

Charles Du Moulin écrit que femme en se mariant subit une capitis deminutio: déchéance juridique, perte de capacité. La femme en elle même n'est ps du tt incapable ds ancien drt Français: si majeure, a la pleine capacité juridique. Ms si se marie, la perd car elle passe ss autorité de son mari.Laurière écrit que la femme mariée tombe ss la tutelle de son mari: était majeure, et en se mariant redevient mineure, placée ss autorité d'un tuteur qui est le mari. Elle perd sa personnalité juridique.Progressivement, les juristes tendent à faire de cette capitis deminutio non + seulement effet de la communauté conjugale ms effet du mariage lui même.

Plusieurs csq vt en découler:

a) L'incapacité de la femme mariée d'accomplir seule et de manière générale ts les actes de disposition et également d'agir en justice. La femme ne peut disposer des biens qui lui appartiennent. Ne peut intenter un procès si elle n'a ps l'autorisation de son mari. Ne peut accomplir les actes les + importants ss son mari qui lui sert de tuteur et doit donner son autorisation.En cas de refus injustifié du mari, celle ci peut se faire autoriser pr la justice. Ms l'autorisation judiciaire produit effets moins complets que autorisation maritale: la femme autorisée pr justice ne pourra disposer que de ses biens propres. Ne pourra jms engager la communauté. Le mari est dc bien le chef absolu.

Ttefois exceptions à cette incapacité absolue de la femme d'agir seule: pr certaines catégo d'actes. Ms ces exceptions st moins nb à l'époque moderne qu'au MA:~ Le testament: la femme peut faire seule son testament. Ms ne prendre effet u'à la mort de la femme, mt où mariage dissous et femme retrouve alors liberté juridique.Bourjon: "femme vit comme une esclave ms elle meurt libre".

~ La femme marchande publique, commerçante: a la pleine capacité de passer ts les actes nécessaires ds exercice de son commerce. Peut acheter et vendre ses marchandises. Ms dt ê autorisée pr son mari à appliquer actes de commerce.

~ Les actes de la vie courante: liés à gestion du ménage. Pdt époque moderne, on explique cette exception pr la théorie du mandat domestique. Femme a reçu mandat d'accomplir seule ces actes ménagers.

~ Femme séparée de biens: qd femme est séparée de son mari et que c entériné pr une décision judiciaire mettant fin à la communauté, recouvre-t-elle sa pleine liberté ? Au 16ème siècle et pdt partie du 17ème siècle, la majorité des juristes affirme que la femme séparée des biens redevient pleinement capable.Ms à partir de la seconde moitié du 17ème siècle, la majorité se prononce en sens contraire et soutien que la séparation de biens ne rend ps à la femme sa capacité juridique. Le motif est que la séparation considérée comme temporaire. La raison est que ces juristes lient l'incapacité de la femme mariée non + à la communauté ms au mariage.Autorisation maritale en dehors d'exceptions de + en + rares est devenue la règle.

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b) L'autorisation maritale est entourée d'un formalisme de + en + rigoureux. Au MA, idées assez larges ds ce domaine. Ttes les solutions disparaissent à l'époque moderne: l'autorisation maritale doit ê expresse, donnée avt l'acte à accomplir et spéciale (autorisation pr chaque acte).

Pottier: affirme qu'une femme donnant procuration à son mari doit avoir été préalablement autorisé pr le mari à lui donner procuration. On n'admet ps l'autorisation tacite du mari.L'autorisation générale est nulle sauf pr les actes d'administration. Il ft une autorisation pr chaque contrat, pr chaque acte passé pr la femme.On en arrive même au fait que le mari, si mineur pr expl, peut autoriser sa femme à passer un contrat que lui même n'aurait ps capacité juridique pr l'accomplir ss son tuteur.Relève d'un formalisme largement absurde.

c) La sanction du défaut d'autorisation devient bien + rigoureuse qu'auparavant.La doctrine a joué rôle important notamment Du Moulin et Tiraqueau: pr eux, le contrat passé pr femme mariée non autorisée est nul dès le début et ne peut produire aucun effet juridique. Alors qu'au MA, un tel contrat simplement inopposable au mari ms ps nul et femme, une ois devenue veuve, devait répondre du contrat passé.On peut dc parler d'une véritable nullité absolue car ttes ces règles st faites pr protéger le mari. Or, même après mort du mari, le contrat n'en est ps pr autant validé et nul intégralement.

La femme ne participe ps à l'administration des biens, même de ses propres, n'a aucun pv de disposer. La seule intervention qu'on lui demande est ds l'aliénation des biens propres. Pr tt le reste, elle n'intervient ps. Situ dangereuse pr la femme car le mari fait ce qu'il veut. Explique qu'au mt de la liquidation de la femme, elle va ê avantagée pr compenser les dangers que lui font courir la suprématie maritale.

§3: La liquidation de la communauté

Communauté prend fin en ppe av la dissolution du mariage, cad pr mort d'un des époux.

2 exceptions:~ Communauté disparaît alors que mariage subsiste~ Communauté perdure et mariage s'éteint.

~ À partir du 16ème siècle, possible de demander en justice séparation des biens des 2 époux: le trib constatant que les époux ne s'entendent +, que ne vivent + ensemble, va prononcer séparation des biens.Les 2 époux se retrouvent comme mariés ss un régime séparatiste.

~ La communauté continuée: après la dissolution du mariage. Pratique très fréquente au MA qd il y avait des enfants de ne ps partager les biens communs à la mort du mari ou de la femme. Le survivant des époux restait en communauté av enfants héritiers du prédécédé.Si acquiert des biens après mort d'un des époux, les biens deviennent communs. Communauté continuée entre un parent et ses enfants.Si le veuf ou la veuve venait à se remarier, communauté continuée av nvel époux voire av enfants du mariage précédent.

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Institution qui décline à partir du 16ème siècle surtt en raison de l'hostilité des juristes. La communauté continuée devient une véritable sanction qui frappe époux survivant ayant négligé de faire inventaire des biens communs. Si ne le fait ps, pr le punir, on établit la communauté continuée.Ce st qd même des exceptions limitées et règle est que la communauté se termine av fin du mariage. D'où nécessité de procéder à sa liquidation.

A. Le partage égal de la communauté

C le ppe: ds la communauté, règle est qu'il y a 2 parts égales --> une pr la femme et l'autre pr le mari.Le mariage est dissous pr la mort d'un mari et la femme survivante aura la moitié des biens communs et héritiers du mari l'autre, et vice versa.

Difficultés apparaissent en ce qui concerne le calcul de la masse partageable et surtt à propos des créances que les époux pv avoir.

1) Le calcul de la masse partagée

Chaque époux a sa part de la communauté: ces époux ont vécu ensemble pdt lgtps. Leurs biens se st mélangés, + ou moins confondus. Pr csqt, avt de partager, il ft séparer ce qui relève de cette communauté des autres biens restés propres à chaque époux.Parfois difficultés très réelles et même des conflits qd s'agissait de déterminer la masse exacte des biens communs.Avt de partager la communauté, il fallait que chaque époux exerce la reprise des biens propres lui revenant.

2) Règlement des créances entre les époux et la communauté

Situ fréquente: des biens communs utilisée pr exercer des réparations sur immeuble propre à l'un des époux pr expl.Ces créances respectives donnaient lieu à l'époque moderne la théorie des reprises et récompenses. Si au cours du mariage, époux avantagé au détriment de la communauté, il devait compenser et donner cette compensation à la communauté, et vice versa.Au MA, la question reste secondaire: ds les coutumiers ps de théorie générale: qq cas précis où est dit qu'une compensation due.Ds livre de Justice et de Paix: le mari ayant vendu propre de sa femme doit en faire contre poids.Ds ancienne coutume de Bretagne au début du 14è: récompense due que ds 3 cas: ~ Le mari a doté des filles à l'aide des propres de la femme, ~ Le mari a vendu bien propre de la femme pr payer ses dettes ou celles de la communauté, ~l'un des propres a fait l'objet d'une amélioration sur les biens du ménage: plue value sur le propre alors que fait pr les 2 époux.

À partir du 16è, accroissement des pv du mari: le drt a posé règle de la récompense automatique. En particulier à cause du développement des rentes volantes: svt des immeubles qui pvaient se trouver racheter pdt le mariage. Le remboursement se fait au mari et la valeur de la rente tombe alors ds la communauté: la femme est lésée.

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Ds ce cas, récompense.Système devient automatique qd communauté a une créance.

3) Le recel des meubles

Fréquent que l'époux survivant fasse disparaître les meubles pr les faire échapper au mariage.C un délit ms simplement sanctionné sur le plan civil: perte pr le receleur de sa part ds les meubles recelés. Idem en matière de succession.De +, perte de la faculté de renoncer à la communauté.

B. Les exceptions

On trouve parfois des dérogations à l'égalité, dérogations qui ne st ps faites pr femme ou pr homme, ms au profit du conjoint survivant.

1) Le préciput du conjoint noble

Règle coutumière du 13è, s'est étendu au drt parisien au 16è.C le privilège pr le conjoint survivant, à condition qu'il soit noble, de conserver la totalité des meubles du ménage. Ps de division des meubles à condition de payer ttes les dettes mobilières du ménage.Institution mal vue à l'époque moderne et drt la restreint au seul cas où ps d'enfants.

2) L'usufruit du conjoint survivant sur les conquêts du prédécédé

Coutume du nord la France plutôt: vallée de la Loire.Au décès du premier époux, les conquêts du ménage st bien divisés en 2: le survivant prend la moitié qui lui revient ms prend en plus la moitié qui revient à son conjoint, ou à ses héritiers.Partage de communauté: ms conserve aussi les revenus et fruits de la part de l'autre jusqu'à sa mort.Règle exorbitante et réduite ds la mesure où le bénéfice de cet usufruit ne pvait ê conservé pr le conjoint survivant qui se remariait. Cet usufruit va s'éteindre et la pleine propriété revenir aux héritiers du conjoint décédé.En outre, usufruitier devait supporter charges et notamment devait entretenir les enfants même si avaient des biens suffisants.

3) Le ravestissement

Ds les coutumes du Nord, déborde même en Belgique.Pdt le mariage, ts les biens communs entre les 2 époux: qd l'un des 2 époux mourrait, le survivant gardait tt y compris les propres du prédécédé. À la condition qu'un enfant vivant soit né du mariage. Ms possibilité de suppléer à cette condition av ravestissement pr lettre: donation réciproque de l'ensemble des biens du ménage.Cette institution a décliné à époque moderne où elle n'est + comprise. A ses racines ds esprit communautaire du ménage: à partir du 16è, on réduit sa portée. Le survivant n'aura drt qu'à la totalité des meubles. Peut aussi recevoir les conquêts en usufruit.

4) Les avantages conventionnels

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Prévus ds le contrat de mariage. St très variés car créés pr la volonté des parties.

a) Clause de reprise de l'apport franc et quitte

Clause faite spécialement pr la femme. Lui permettait de reprendre, ds cas où renonçait à la communauté, ts les biens tombés ds la communauté de son chef: les meubles antérieurs au mariage, valeur de ses immeubles qd vendus pdt mariage, biens donnés pr ses parents en ligne collatérale.Ces biens en vertu de cette clause vt pv ê récupérés. Bien qu'elle ait renoncé à la communauté et ss avoir à acquitter une part des dettes de la communauté. Avantage très important consenti à la femme. Dt ê prévu ds le contrat de mariage. Met femme à l'abri jusqu'à un certain pt de la mvaise gestion du mari.

b) Le forfait de communauté

Profitait au mari: prévoyait qu'en cas de prédécès de la femme, ps de véritable partage de la communauté entre mari survivant et héritier de la femme. Mari peut se contenter de verser aux héritiers un forfait prévu pr le contrat.

c) La clause de partage inégal de la communauté

Clause qui prévoyait la dissolution: part + importante dévolue au conjoint survivant.Clause faite pr les 2 époux et svt réciproque. Cela s'apparente aux donations entre époux. Ss réserve, au moins d'après la doctrine, qu'acquitte les dettes de la communauté.

d) Le préciput conventionnel

Mot venant du latin "praecapere" --> prendre en avant.Consiste à donner part + importante ou certains biens particuliers au bénéficiaire avt le partage. Vient en + de la part normale. Clause très répandue, notamment au 18è s. Permettait à l'époux survivant de récupérer avt tt partage des biens à caractère personnel, qui lui étaient spécialement destinés.Femme: robes, bijoux, biens faits pr elle,...Mari: armes, chevaux, livres de drt,...

Ces biens échappent au partage et c le survivant qui les prend.

C. Garanties octroyées à la femme

Nbreuses et justifiées pr infériorité de la femme ds le mariage. Mari a des pv absolus dt il peut abuser. La femme doit normalement répondre de la mvaise gestion du mari. La femme devra acquitter en ppe la moitié du passif dc c extrêmement dangereux car n'avait quasiment aucun moyen juridique de s'y opposer. Doit-elle répondre de la mvaise gestion de son mari ? Non car le drt lui a donné des moyens d'échapper en partie aux csq de cette mvaise gestion. Garanties au nb de 3.

1) La renonciation à la communauté

C la plus ancienne: apparaît dès le début du 13è siècle. Elle est mentionnée ds les coutumiers: Beaumanoir,... Attribuent à la veuve faculté de choisir entre acceptation de la

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communauté ou la renonciation. Ce drt va subsister jusque ds le CC d'où il a disparu qu'en 1965 qui ont établi égalité totale en homme et femme.Ms ce drt a subi des transfos entre le 13è et le 20è: qt aux personnes habilités à renoncer, qt aux formes de la renonciation et qt à ces effets.

a) Personnes habilitées à renoncer

À l'époque, ps ouvert à ttes les femmes: à l'origine, privilège des nobles. Roturières ne le pv ps.Un juriste parisien, d'Ableiges: renonciation des femmes nobles car nobles appauvris pr la participation aux croisades. D'où cette faculté ouverte à leurs femmes. Hypothèse ps très convaincante.

Historiens modernes: cette renonciation des femmes nobles apparaissait comme le pdt du préciput du contrat noble. Chez les nobles, ps ds l'usage de partager les meubles: ils st au survivant qui doit alors payer les dettes.

Ttefois, progressivement s'est étendu à ttes les femmes. À partir du 16è, renonciation à la communauté n'est plus un privilège des nobles. C une règle d'ordre public: il est interdit de priver la femme de cette faculté, même av son accord.Parlement de Paris: arrêt 5 avril 1597 --> prononce nullité des clauses privant la femme du drt de renoncer à la communauté.

b) Les formes de la renonciation

Acte important pr ses csq et acte qui a tjrs eu un caractère formaliste. On doit observer certains formes ms qui ont changé selon les époques.

Au 13è et 14è: cérémonial assez curieux ms ds esprit du drt du MA qui affectionnait le symbolisme.Le jour des obsèques du mari: avt que la tombe ne soit rebouchée, femme devait défaire sa ceinture où bourse attachée (symbolise participation à la communauté et clés et la jetait sur le corps du mari. Façon de montrer qu'elle rejetait la communauté.Femme devait alors s'abstenir de rentrer au domicile conjugal et s'abstenir de tte fraude en particulier le recel des biens communs.

À partir fin 14è: renonciation + moderne --> la renonciation judiciaire. La femme devait faire déclaration devt juge au cours de laquelle elle renonçait à la communauté.Intervenu car à cause guerre de Cent ans, femme ne pvait assister aux obsèques de son mari. On donne faculté à la veuve de renoncer en justice.

Époque moderne: formalisme va encore se simplifier et on va admettre renonciation pr une simple déclaration devt un greffier ou devt un notaire. Il suffit à la femme de faire dresser acte notarié pr lequel déclare renoncer à la communauté. Ms on l'oblige aussi à faire dresser un inventaire des effets de la communauté, des biens qui en font partie. Ordonnance civile de 1667: délai de 3 mois à partir mort du mari pr faire inventaire et autre délai de 40 jours pr prendre décision d'acceptation ou de refus.Tribunaux interprètent règle de manière favorable à veuve en jugeant que le délai commence à courir seulement à partir du jour où elle est poursuivie pr les créanciers.

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c) Les effets de la renonciation

Ce st eux qui ont changé le + profondément.Au MA, s'appliquait la règle que meubles st le siège des dettes: les dettes mobilières d'une personne dv ê acquittées uniquement sur ses biens meubles et non sur les immeubles. Sauf si s'agit de dettes immobilières garanties pr une hypothèque.Ds ces conditions, les créanciers de la communauté conjugale ne pvaient intenter une action que contre les meubles composant cette communauté.

Pr cst, on a admis à l'origine au 13è et 14è que la renonciation de la femme la communauté ne portait que sur les meubles. Elle abandonnait sa part mobilière ms ps sa part des conquêts non concernés pr ces dettes.

Progressivement, les solutions ont changé: on a considéré que c'était l'ensemble du patrimoine du débiteur qui devait répondre des dettes. La portée de la renonciation de la femme s'est également étendue. Pr échapper aux dettes, elle devait aussi renoncer aux immeubles.Cette solution s'impose très vite certains coutumes: pr expl, coutumes de Berry. Ds d'autres coutumes, il ft attendre le 14è comme à Paris. Ds coutumes de l'Ouest, il ft attendre 15è, voire 16è.Ds régime définitif: renonciation porte sur ts les biens de la communauté, meubles et immeubles, à l'exception ds certains coutumes d'un préciput accordé à la veuve et qui lui permet de récupérer qq effets personnels.Portée de la renonciation est générale.En contrepartie, veuve échappe à la quasi totalité des dettes de la communauté: dettes contractées pr son mari ms aussi dettes faites pr elle même av autorisation de son mari. Est assimilée à une mandataire du mari.Les seules dettes auxquelles elle n'échappera ps, ce st celles auxquelles elle s'est personnellement obligée et celles faites pr mari pr le bien exclusif de la femme.

On a aussi créé solution moins radicale: le bénéfice d'émolument.

2) Le bénéfice d'émolument

Expression moderne du 19è ms pratique est bcp plus ancienne car elle date du 16è.C une solution permettant à la veuve de ne répondre des dettes de la communauté qu'à concurrence de la valeur de l'actif qu'elle reçoit. Ne sera ps tenue ultra vires: cad au delà des forces de la succession. Si la succession comporte + de dettes que de biens, c l'héritier qui va payer les dettes, sauf à accepter le bénéfice d'inventaire qui est l'équivalent du bénéfice d'émolument en matière de communauté.

Au MA, le bénéfice d'émolument ps clairement dégagé du bénéfice d'inventaire: qd on veut s'en prévaloir, il ft demander une grâce du roi accordé pr lettre de chancellerie. Va lui permettre de ne ps ê tenu des dettes au delà de l'actif.La veuve qui a des doutes sur le montant du passif de la communauté va faire de même que l'héritier: elle peut solliciter des lettres de bénéfice d'inventaire la plaçant ds même situ que l'héritier.

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À partir du 16è, ss influence de Du Moulin, on commence à admettre que la veuve, à la différence de l'héritier, doit bénéficier de plein drt de ces bénéfices ss avoir à solliciter des lettres de chancellerie.Du Moulin a bcp contribué à bien distinguer les 2 situs. Son argument consiste à dire que si la femme doit ê tenue ultra vires des dettes de son mari, cela revient à permettre au mari de disposer des propres de sa femme. Cette solution entérinée pr arrêt du Parlement de Paris du 14 août 1567 et repris pr bcp de coutumes rédigées dt celle de Paris.

Situ est la suivante: la femme n'a plus à demander des lettres de chancellerie. Elle lui st interdites pr arrêt du 10 mars 1605.La femme bénéficie de plein drt du bénéfice dévolu à 2 conditions:~ S’abstenir de tte fraude~ faire faire un inventaire des biens communs: il ft que les créanciers aient une description des biens. Cette description sera donnée pr un acte public.La veuve n'aura alors à payer les créanciers que ds les limites de l'actif de la communauté. Qd tt l'actif dépensé, elle n'aura plus rien à payer.

3) Hypothèque légale sur les biens de son mari

Garantie la + récente puisqu'elle ne remonte ps au delà du 16è, voire du 17è. L'initiative est due au premier psdent du parlement de Paris chargé de faire la réforme des coutumes rédigées et qui a profité de la situ pr faire introduire article prévoyant hypothèque légale de la femme mariée: incontestablement inspirée du drt romain (Justinien).Ms au 16è, on ne trouve encore cette institution que ds une minorité de communes, ce qui n'empêche ps un juriste comme Loisel de donner une portée générale: "les mineurs et les femmes ont hypothèque taisible et privilèges sur les biens de leurs tuteur et mari du jour de la tutelle et contrat de mariage".Parlement a considéré cette hypothèque de la femme comme générale et appliquée de plein drt.Ms formule ps complètement exacte: assimile les 2 hypothèques, ce qui n'est qu'à moitié vrai. L'hypothèque de la femme mariée ms ps un privilège: elle ne prend effet qu'au jour où elle commence à exister, cad au jour de la célébration du mariage. La femme ne viendra ps avt les créanciers hypothécaires antérieurs au mariage.Hypothèque porte sur les propres du mari ms aussi sur les conquêts qd femme renonce à la communauté.Cette hypothèque garantie ttes les créances nées au cours du mariage.Diffère aussi de celle du mineur ds la mesure où la femme peut y renoncer: c la JP qui crée cette hypothèque ms en considération d'une règle: le mari a ts les pv pdt le mariage. D'où faculté de renoncer à l'hypothèque. A enlevé une partie de son efficacité à cette institution.

Les règles de la communauté conjugale, même si st très inégalitaires, ne st ps tjrs défavorables à la femme. Femme aura sa part des biens acquis au cours du mariage. La femme va participer à l'enrichissement du mariage tt en ayant possibilité d'échapper largement aux dettes.

§4: Le douaire

C un gain de survie généralement en usufruit, accordé à la veuve sur les biens propres de son mari.

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Accordé exclusivement à la veuve: le douaire ne se forme vraiment que si c la femme qui survit au mari. Ps de douaire pr le mari. Réserve en Normandie: existe un douaire de mari ou drt de veuvauté ms qui a des fondements très différents. Idem en GB. Ds coutume de Paris et d'Orléans, on trouve un douaire des enfants.

Le régime le + courant: douaire réservé à la femme.

A. La formation et la composition du douaire1) La formation

Le douaire prend naissance au mt du mariage qui est la condition indispensable à sa formation.Existe 2 types de douaires: douaire conventionnel et douaire coutumier. Ms même règles.

Douaire conventionnel: établi pr un contrat, d'ordinaire le contrat de mariage nécessairement rédigé avt le mariage. Ms le contrat de mariage ne prenait effet qu'au jour de la célébration du mariage.

Douaire coutumier: existait de plein drt pr la force de la coutume. La plupart des coutumes en prévoyaient l'existence.Des juristes comme Beaumanoir l'attribuent à Philippe Auguste: affirmation paraissant suspecte. Beaumanoir explique que PA est venu au secours des veuves ébahies pr mort de mari.Ms semble que bien avt lui, bcp de coutumes connaissaient déjà la douaire même en l'absence de tte convention.

Ces 2 douaires ne pvaient ê cumulés: le douaire coutumier avait un caractère supplétoire et ne formait qu’à défaut de douaire conventionnel. À Paris, au 17è, 72% des douaires étaient conventionnels.Ces douaires apparaissaient comme un effet du mariage et au MA comme un effet de la consommation du mariage. Les idées réalistes ont subsisté: "au coucher, la femme gagne son douaire" Choisel.On considère pr la suite que drt au douaire est ouvert dès la célébration du mariage.

2) La composition du douaire

Ds douaire coutumier, femme l'exerce sur une portion des propres du mari déterminée pr la coutume (biens immobiliers en sa possession au jour du mariage et ceux venus en succession pr ligne directe).La quotité varie selon les coutumes: les + courantes st le tiers ds les coutumes de l'Est. La femme aura un tiers des propres du mari ou la moitié ds drt parisien, coutume du Centre.Ds le comté de Bourgogne, système original: le douaire de la femme est proportionné au tiers de l'impôt.

Ds le douaire conventionnel; l'assiette du douaire est fixée pr le contrat lui même. Quotité coutumière doit ê dépassée au MA alors qu’époque moderne, libre.Possibilité de remplacer douaire pr une rente viagère ou pr une somme d'argent. Ou bien encore possibilité de désigner d'avance les immeubles propres sur lesquels le douaire s'exercera. Les immeubles grevés du douaire st pratiquement inaliénables.

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B. Les effets du douaire pendant et après le mariage

Douaire = gain de survie accordé ds l'ancien drt à la veuve pr lui permettre de maintenir son train de vie malgré mort de son mari.

1) Pendant le mariage

Le douaire ne produit ps bcp d'effets car ce n'est encore qu'un drt virtuel. Tant que dure le mariage, le douaire n'existe ps. Néanmoins, il produit qd même qq effets ds la mesure où il risque de se former ds l'avenir.Les biens du mari risquent ds l'avenir d'ê grevé du douaire de la femme. Pr csqt, précautions à prendre ds cette éventualité.Tt dépend si on est cadre du douaire coutumier ou du douaire conventionnel.

Ds douaire coutumier, c une quotité, une portion des propres du mari qui st grevés du douaire. Ts les propres car le douaire ne porte ps sur la masse des immeubles propres du mari ms sur chaque immeuble distinctement.Le résultat = le mari ne peut quasiment ps vendre ces immeubles propres au cours du mariage. Le risque est trop gd pr les acquéreurs: douaire est un drt réel comportant un drt de suite. Veuve peut revendiquer son douaire sur ts les immeubles en la possession du mari pdt le mariage, même si les a vendus. La csq ds le cadre du douaire coutumier est d'obliger le mari, qd vend un bien propre, à obtenir la renonciation de sa femme à son douaire futur. Sinon ne trouvera personne pr acheter le bien.

Ds le douaire conventionnel, la situation est différente: les conventions pvaient ê de nature très diverses ms le + svt ds les contrats de mariage, c'était essentiellement pr faire peser le douaire non plus sur l'ensemble des biens du mari ms sur certains biens déterminés. Le douaire de la femme pèsera uniquement sur tel ou tel immeuble. Veut dire que les autres immeubles seront libérés.Donne au mari une + gde liberté: ne pourra ps aliéner l'immeuble grevé du douaire ss obtenir renonciation de la femme ms pourra aliéner librement les autres immeubles, exempts de la charge.C le seul effet que produit le douaire pdt le mariage, ps encore à proprement parler formé et qui reste virtuel.

2) A la dissolution du mariage

Produit ici ses vrais effets en devenant un drt actuel à la condition qu'intervienne la mort du mari avt celle de la femme.Adage: "jamais mari ne paya douaire" --> si c la femme qui est morte, le veuf ne doit ps douaire, si meurt en premier, ce n'est ps lui qui paye ms ses héritiers.Qd la femme survit, elle a drt à son douaire. Cette ctt soulève un certain nb de questions et de difficultés juridiques.

a) La mise en possession du douaire

Modalités différentes selon douaire coutumier ou douaire conventionnel. En outre, évolution faite ds le sens des intérêts de la femme.

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Au 13è, la veuve n'avait ps son douaire de plein drt: devait s'adresser aux héritiers de son mari pr obtenir délivrance des biens sur lesquels portait son douaire. Si héritiers refusaient ou marquaient mvaise volonté, possibilité d'exercer contre eux une action en justice. De +, comme le douaire est au fond un usufruit, la veuve ne pvait percevoir cet usufruit qu'à compter de la remise de son douaire pr les héritiers.

À partir du 14è, cette solution commence à évoluer ds certaines coutumes: on admet que si le douaire est coutumier, la veuve est saisie de plein drt des biens de son mari. Adage qui commence à se former à cette époque: la veuve n'a plus besoin de s'adresser aux héritiers car a les biens de plein dt. Commence à percevoir les fruits dès le jour de la mort du mari.Par contre, la solution ancienne reste en vigueur qd il s'agit d'un douaire conventionnel: étant créé pr un contrat, n'a ps pr effet de saisir la veuve des biens du mari. Doit continuer à s'adresser aux héritiers.

À partir du 16è, on unifie le régime de ces 2 types de douaires et presque ttes les coutumes abandonnant tte distinction vt donner à la veuve de plein drt la possession des biens de son douaire. La veuve n'a plus à demander des héritiers de son mari la remise des biens de son douaire.Néanmoins, la femme doit faire attention car existe des causes de déchéance du douaire: en ppe, tte veuve a drt au douaire, sauf si encoure des sanctions lui faisant perdre son drt.Sanction de l'inconduite de la femme du vivant du mari: femme ayant trompé son mari "au mal coucher, la femme perd son douaire". Est alors privée du douaire si action adultère est intentée pr mari avt sa mort.On a étendu cette sanction à l'inconduite de la veuve: elle va aussi ê privée de son douaire. Pr bienséance, la femme doit passer un certain tps à pleurer son mari: le délai normal est d'un an.Par contre, le remariage même rapide n'entraînait ps la déchéance du douaire. La douairière gardait le bénéfice de celui-ci même si remariait. Les douairières étaient dc de très bons partis.

Les drts de la douairière: assimilation du douaire à l'usufruit. Dès le 14è, on trouve adage "douaire et usufruit, c tt un". En effet, la femme n'est ps propriétaire des biens du douaire: sur ces immeubles, la femme a seulement l'usufruit.En matière de perception des fruits, on applique règle de l'usufruit: ms distinction entre fruits naturels et fruits civils.Fruits naturels st acquis à l'usufruitier pr la perception. La veuve deviendra dc propriétaire au mt de la moisson.Pr les fruits civils, les loyers, les rentes: st acquis au jour le jour. Si mari mort un 15 mai, le loyer du mois appartiendra à la douairière du 15 au 30.Gde difficultés pr produits à caractère périodique: il y a des biens produisant à intervalles très espacés comme les forêts.Nids à procès entre les douairières et les héritiers du mari: femme a tendance à accélérer le processus naturel d'exploitation de ses biens afin d'en profiter tt de suite. Les héritiers protestent, intentent un procès et affirment qu'il y a exploitation abusive du bien. Ds ce domaine, tribunaux n'ont jms posé de ppes fixes: prennent en compte les cycles normaux d'exploitation des biens de même nature.

Qt aux obligations, il ft aussi se rapporter à l'usufruit: la douairière ps héritière dc jms tenue des dettes de la succession. Elle reçoit son douaire franc et quitte de tte dette. Pr contre,

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doit supporter les charges réelles liées à l'entretien des immeubles, de même que les charges féodales et surtt doit trjs tenir en bon état les biens du douaire: c à elle qu'incombe les réparations. Ce st les charges normales puisque c la contrepartie des fruits qu'elle reçoit.A de manière générale obligation de ne ps abuser des biens, ne doit ps les détériorer pr une exploitation abusive. Si ne le fait ps, sanction: a évolué ds sens de l'adoucissement.Au 13è, qd douairière abuse de son drt et porte préjudice aux héritiers: perte du douaire.Ms ds la plupart des coutumes, cette sanction radicale a disparu et remplacé pr simple déchéance de portée bcp plus réduite. Pr la suite, on se contente de condamner la douairière a réparé les dommages causés ms ss aucune perte de son drt.

Qq autres drts: drt d'habitation --> la femme veuve devait continuer d'habiter ds une des maisons du mari. Doit de faire payer pr les héritiers du mari les frais du deuil et même drt de linge et de harde. La condition de la veuve est dc tt à fait favorable ds l'ancien drt.Ds ts les cas, possibilité donnée à la femme de conserver sa condition sociale.Ms ce drt a fini pr ê jugé excessif: "femmes riches font enfants pauvres". Les héritiers du défunt pauvres car biens amputés du douaire de la femme. Ds les derniers siècles de l'AR, tendance au déclin du douaire. Au 16è, il disparaît ds certaines coutumes ou est réservé aux seules veuves nobles.Au 17è, sorte de projet de code: préconise la suppression du douaire coutumier. Les adversaires de l'institution font remarquer que le douaire ne se justifie ps ds mesure où femme a déjà drt à sa part de la communauté.Néanmoins, malgré ces attaques, le douaire va subsister jusqu'à la révolution.

Chapitre 3: L'ÉVOLUTION DES REGIMES MATRIMONIAUX AU 19ème ET 20ème SIÈCLE

Plan: p 5, à la fin du deuxièmement: le consentement des parents et non des époux

Ce drt des régimes matrimoniaux a subi des transfos très profondes: transfos qui st à peu près étrangères à la révolution elle même et au CC, qui n'ont ps changé gd chose.Révolution n'existe ps en matière de régimes matrimoniaux. Est très anti féministe. Qt au CC, est traditionaliste et reprend les solutions de l'ancien drt.Les transfos du drt des régimes matrimoniaux st très récentes et datent du 20ème siècle (2ème moitié).

Section 1: Le conservatisme de la Révolution et du Code Civil

Ni la révolution ni le CC n'ont cherché à modifier en profondeur le drt des régimes matrimoniaux.La gde préoccupation a été d'unifier ce drt. Ms l'unification impliquait des choix, de sacrifier certaines traditions et au contraire d'en généraliser d'autres.Question du choix d'un régime légal.

§1: Le choix d'un régime légal

Depuis lgtps, on réclamait en France une unification du drt privé, des différentes coutumes entre elles et même unification des solutions coutumières et des solutions romaines.

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Volonté de créer drt unique: soulevait gdes difficultés ms spécialement ds drt des régimes matrimoniaux.

Ce choix s'est fait en faveur de la communauté des meubles et acquêts, cad au fond du régime classique de l'ancien drt.

A. L'adoption de la communauté comme régime légal

Ss la révolution, ts les projets de CC se st montrés unanimes pr admettre existence d'un régime matrimonial légal: tt le monde ne faisait ps de contrat de mariage et il fallait prévoir leur situation.Même unanimité a régné sur le choix de la communauté des meubles et acquêts S'explique en partie pr l'hostilité ahurissante que les révolutionnaires vouaient au régime dotal s'appliquant ds le Midi. Hostilité tient certainement au fait que la règle de l'inaliénabilité des immeubles dotaux avait été reprise ds Ancien Drt. Or, les mentalités à l'époque se montrent hostiles à ttes formes d'inaliénabilité des biens. Idée d'empêcher mari de vendre les biens dotaux très mal vue.On trouve ds des dispos opposées au régime dotal, en particulier le premier projet de Gambacérés prévoyait suppression de l'hypothèque légale de la femme mariée qui rendait illusoire inaliénabilité des biens dotaux.Ts ces projets restent lettre morte ms les orientations en faveur de la communauté ont pesé assez lourd pr la suite sur les rédacteurs du CC.

Le CC: il reprend les mêmes ppes av une mansuétude relative un peu + gde à l'égard du régime dotal. Ds la commission de rédaction av 2 pers des pays de coutume et 2 des pays de drt écrit: un seul membre a plaidé pr les régimes de drt dotal.Bien +, on peut dire que ds le texte de leur projet, ont pratiquement sabordé le régime dotal en lui consacrant simplement qq articles généraux et très insuffisants.Très peu de défenseurs du régime dotal: 3 tribunaux d'appel s'y st montrés favorables -->2 du Midi et tribunal d'appel de Rouen.C tt et c bien peu. Les autres tribunaux se désintéressent du régime dotal et ne cherchent nullement à en faire le régime légal.Devt CE, on assiste à revirement inattendu de la part d'un des membres de la commission: change d'avis subitement et va jusqu'à demander qu'il y ait en France 2 régimes légaux. Attitude curieuse et vouée à l'échec car c'était renoncer à l'idéal d'unification: on serait retourner au clivage juridique de l'ancienne France.Le CE va dc confirmer le choix de la communauté: ds le texte définitif du CC, on trouve art 1393 qui consacre à la fois le ppe de la liberté des conventions matrimoniales et le choix de la communauté comme régime légal. À défaut de stipulation spéciale, les règles du chapitre 2 formeront le drt commun de la France. Proclamation ds la ligne des options faites au mt de la révolution et de la rédaction du CC.

Ne veut ps dire que les efforts des partisans du régime dotal vains: ont abouti à un résultat = régime dotal bcp mieux organisé ds le CC que ds le projet de la commission. On tient compte de son importance ds les pays du Midi.

Organisation la communauté: ss aucune originalité. Les dispos viennent à qq détails près de la coutume de Paris. Les défs des propres, des acquêts, des meubles restent inchangées. Textuellement, ce st celles du drt coutumier.

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On peut tt au plus relever une conception un peu plus extensive des meubles: les meubles de gde valeur svt assimilés à des immeubles alors que CC renonce à cette définition.De même, les immeubles acquis pr donation pdt le mariage st considérés comme des propres alors que ds l'ancien drt, c'était les acquêtsPeu de changement malgré tt, idem qt à l'organisation de la communauté conjugale: le mari reste le chef et demeure investi des pv exclusifs d'administrer les biens communs. Demeure libre d’aliéner les meubles, de vendre ou d'hypothéquer les acquêtsCertaine restriction de ses pv en matière de donation: lui est interdit de disposer à titre gratuit des acquêts ss le consentement de sa femme. Restriction réduite pr rapport à ts les pv qu'il conserve. Le CC reprend des interprétations données pr le Parlement.Qt aux règles de liquidation et de partage de la communauté, quasiment rien ne change et le CC va même jusqu'à rétablir l'hypothèque légale de la femme mariée.

Malgré la révolution et les bouleversements politiques, ds ce domaine, on est tt à fait ds la continuité: l'ancien drt coutumier est repris ss sa forme.

B. Des modèles de régimes conventionnels

Les époux pr contrat de mariage st libre d'aménager comme ils l'entendent leur futur régime matrimonial. Néanmoins, CC leur propose des types de régimes en dehors du régime légal.Ces modèles de régimes matrimoniaux conventionnels st extrêmement nbx.On retrouve ds ces régimes conventionnels pratiquement ttes les gdes traditions de l'ancien drt Français.

1) Ds le cadre de la communauté

Époux faisant contrat de mariage pvaient le faire pr apporter des modifs à la communauté sur un certain nb de points. Le CC propose des usages qui ne ft que refléter la pratique notariale à partir de l'ancien régime: la communauté réduite aux acquêts --> ts les biens antérieurs au mariage restaient propres à chaque époux, clause de séparation de dettes, clause de reprise des apports francs et quittes, clause de partage inégal.À l'inverse, communauté universelle.

Tt cela figure ds le CC à titre de régime conventionnel.Ms les rédacteurs du CC n'ont ps oublié non plus les régimes séparatistes: concession qu'ils ft aux anciens pays de drt écrit. Cette concession vient en partie compenser choix de la communauté comme régime légal.On a notamment le régime dotal, qui fait ds le texte définitif objet d'une réglementation très détaillée, qui reprend les objections faites pr les tribunaux du Midi. Obligé de constater que ps gd chose n'a changé.C à qq détails près, la réglementation qu'on trouvait ds les pays de drt écrit, à tel point que traités sur régime dotal vt ê réédités après CC. Traités ps du tt dépassés. Le CC s'est juste attaché à clarifier certains pts douteux comme nature du lien du mari av dot: ps le propriétaire de cette dot ms seulement son administrateur.Pr ailleurs, inaliénabilité des immeubles dotaux si critiqués et contestée devt CE: est réaffirmée, de même qu'est maintenue hypothèque légale de la femme mariée. Celle ci n'est cepdt plus privilégiée: vaut au jour du mariage.

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Régime dotal va rester très utilisé au 19è. Il ft attendre le 20è pr qu'il soit tombé en désuétude. En 1965, pratiquement plus personne ne se mariait ss le régime dotal, même ds le Midi.

Cette question du choix d'un régime légal n'a ps tellement donné matière à débat, à conflit car ds ce domaine, la tradition communautaire en progrès dès avant la révolution. C la continuité qui l'emporte de la même façon à propos de l'incapacité de la femme mariée.

§2: L'incapacité de la femme mariée

Le drt des relations pécuniaires entre époux ne tient uniquement ds réglementation des régimes matrimoniaux.Existe aussi ds CC ss titre du mariage un régime matrimonial primaire, cad un ensemble de règles d'ordre public, qui fixe les structures de la famille née du mariage et en particulier la situation de la femme.Ce régime primaire a consacré ds le CC les solutions traditionnelles, venant de l'Ancien drt, auxquelles le drt révolutionnaire n'avait quasiment rien changé.

A. La puissance maritale en question

Ds des débats devt la Convention: premier projet de CC où la question de l'autorité du mari et de sa csq, incapacité femme, a été soulevée.Ce projet adoptait une solution novatrice car préconisait de soumettre biens du ménage à la gestion commune des 2 époux.L'art 11 de ce projet déclare: "les époux ont et exercent un drt égal pr l'administration de leurs biens".Art 12: égalité ds faculté de disposer de ces biens.Le projet de Cambacérès établissait égalité rigoureuse ds le couple en donnant autant de drt à la femme qu'au mari ms ne pvaient s'exercer que d'un commun accord. Il ft la collaboration des 2.Députés approuvent ce projet ms l'unanimité n'existait ps sur ce ppe d'égalité entre les époux. Juristes de la Convention ont vivement attaqué ce projet en affirmant que c la nature qui donnait à l'homme la supériorité sur la femme.Ass se trouve embarrassée et finalement a voté le 27 octobre 1793 le ppe de l'administration commune ds le mariage. Ms ce vote ne signifiait ps que le ppe avait acquis force de loi. Est évidemment que la règle n'entrera en vigueur que si le Code ds son ensemble est lui même adopté. Or, jms ce premier projet de code de Cambacérès ne sera ratifié pr la Convention.Le second projet a repris le même ppe et a connu le même sort. Dc pr les femmes mariées, rien n'a changé.Qt aux autres projets, ils vt bcp moins loin que les 2 premiers.Le troisième projet de Cambacérès reprend le ppe de la puissance maritale, du moins pr les époux mariés ss régime de la communauté. N'en fait ps une csq du mariage: la puissance du mari tient au fait qu'il est chef de la communauté. Qd régime de la communauté, ps de puissance du mari.Quatrième projet Jacqueminot: réaffirme la tte puissance du mari et en fait la csq du mariage.La question + du tt discutée lors de la rédaction du CC: Portalis va faire unanimité en exposant que l'inégalité juridique est conforme à la nature.

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Bonaparte était pr l'autorité du mari, pr lui les femmes dv obéir car c la propriété de l'homme.Il ft dc écrire ds la loi ce ppe.

B. L’incapacité de la femme mariée dans le Code Civil

Ds le code civil de1804, l'incapacité de la femme mariée a une double source: pr une part, résulte de l'application du régime communautaire. Le mari reste le chef de la communauté, c lui qui gère ts les biens communs ms aussi les propres de la femme.Ms elle résulte également du mariage lui même. Cette tendance de l'ancien drt est affirmée ds le CC. C une règle d'ordre public et aucune convention contraire ne peut ê admise.Effectivement, l'affirmation de l'incapacité de la femme mariée se retrouve aussi et surtt ds les articles 225 et suivants, au chapitre du mariage: c dc bien une csq du mariage.Incapacité, qt à ses csq pratiques, reste exactement la même que ds ancien drt.

Cmt se traduit-elle ? Pr la nécessité pr elle d'obtenir l'autorisation maritale pr accomplir les actes importants: de disposition de ses biens, pr intenter action en justice,... Tte femme mariée incapable de faire seule de tels actes si n'a ps autorisation préalable de son mari ou à défaut une autorisation judiciaire.Qq exceptions: ce st celles de l'ancien drt --> femme marchande publique pr les actes accomplis ds le cadre de son commerce autorisé pr son mari, le testament, la JP du 19è ajoute une exception: concerne les actes de la vie courante.Le CC va se montrer moins formaliste: exige que l'autorisation du mari soit spécial. Pr contre, n'impose ps que cette autorisation soit expresse. Si mari ne proteste ps, on considère qu'a donné tacitement l'autorisation.De plus, un peu moins de sévérité qt à la sanction: ds ancien drt, nullité absolue tandis que ds CC, c la nullité relative. Légère amélioration de la condition de la femme mariée av cette atténuation du formalisme ? Ps du tt car il ft aussi prendre en compte que le CC a étendu la portée de la règle: l'incapacité de la femme mariée, ds ancien drt, était trouvée ds les pays coutumiers ms ds autres pays de drt écrit, ps d'incapacité de ppe. Dorénavant, comme CC s'applique uniformément ds tte France, la règle va s'appliquer ds ts les pays. Le CC devient ainsi le Code de "la perpétuelle mineure".Les réformes de la révolution et du CC ont dc été très défavorables à la femme mariée: notamment sur le plan de la situation patrimoniale. En effet, les gains de survie, et en particulier le douaire ont disparu ss la Révolution: ps de loi qui les adopte et on a considéré que c'était une abrogation tacite. Confirmation pr le refus des rédacteurs du CC d'organiser des gains de survie pr la veuve. La femme a bcp perdu au mt des réformes de la révolution et du CC.L'évolution postérieure au code s'est faite nécessairement à l'avantage de la femme ms av bcp de lenteur et de timidité.

Section 2: Les transformations contemporaines des régimes matrimoniaux

Les solutions reprises pr le CC, profondément traditionalistes, rapidement dépassées pr évolution de la société au 19è et 20è siècle. Tt d'abord déclin du contrat de mariage: ds ancienne France, coutume d'en faire. Cette habitude s'est de + en + perdue au cours du 19è: aujourd'hui le contrat de mariage est devenue une rareté sauf ds les milieux les + riches où on prend des précautions.

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La csq est la généralisation du régime légale de communauté des meubles et acquêts. Régime dotal ds Midi se maintient jusqu'au milieu du 19è puis décline.

Autre évolution: la consistance des fortunes --> le développement, en même tps que le capitalisme, de la fortune mobilière qui tend à prendre plus d'importance que la fortune foncière. Transfo gênante qd le régime légal est la communauté des meubles et acquêts.

Enfin, 3è transfo: le développement du travail séparé des femmes. Le travail des femmes ss ancien régime était fréquent (paysans) et travaillaient av leurs maris. Or av l'industrialisation au cours du 19è, de + en + de femmes ont profession séparée de celle de leurs mari av comme csq, un besoin croissant d'autonomie, souhait de pv disposer ds une certaine mesure de leur salaire, qui ds régime légal tombe également ds la communauté.Ts ces facteurs impliquaient des transfos du drt qui ont fini pr se produire ms av une extrême lenteur. L'incapacité de la femme mariée disparaît en Allemagne au cours du 19è. En GB, où encore + forte qu'en France, s'efface av des réformes de 1870 et 1882.En France, il ft au contraire attendre la seconde moitié du 20è pr assister à des transfos graduelles et parfois même purement théoriques, avt d'en arriver au changement radical opéré pr réforme de 1965.

§1: Les simples atténuations à l'incapacité de la femme mariée

Même ces atténuations surviennent très tard: pdt bonne partie du 19è, on ne touche ps au CC qui est sacré. S'applique ss changement malgré les protestations du féminisme.Il ft attendre années 1880 pr assister aux premières réformes ss la forme d'une multiplication des exceptions au ppe de l'incapacité de la femme mariée.

Première exception concerne les dépôts et retraits ds les caisses d'épargne et de retraite: 2 lois d'avril 1881 et 20 juillet 1895 ont permis aux femmes mariées de procéder aux dépôts et retraites ds caisses d'épargne et de retraite. Dorénavant peut le faire ss autorisation en théorie car pr femmes mariées ss régime de la communauté, argent déposé est un bien commun. Or si femme peut le faire, c uniquement en qualité de mandataire du mari, chef de la communauté.Or, le mari peut très bien révoquer ce mandat: peut faire opposition aux retraits opérés pr sa femme.

Deuxième exception: les femmes séparés de corps --> ds CC, assimilée à la femme mariée. Loi du 6 février 1893 vient dispenser les femmes séparées de corps de la nécessité de l'autorisation maritale pr tte catégorie d'actes juridiques.

Troisième exception: les femmes exerçant une profession séparée ont reçu la libre disposition de leurs biens et salaires pr loi du 13 juillet 1907 instaurant les biens réservés. On considère que la femme, qd elle travaille séparément de son mari, pourra disposer librement à la fois des produits de son travail ms aussi des biens qu'elle a pu acquérir av eux. Donne à ces femmes une autorité juridique ? S'inspire du drt allemand. Ds les régimes de communauté, les biens et salaires de la femme tombaient ds la communauté et loi de 1907 n'enlève ps à ces biens leur qualité de biens communs ms leur donne statut spécial, plus libéral. En fait, cette loi n'apportait rien. Théoriquement, femme peut administrer ses biens réservés et en disposer seuls ms comme s'agit biens communs, le mari a tjrs un drt de regard. Peut s'opposer à ce que la femme exerce une profession. Si a

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obtenu cette autorisation, le mari pourra tjrs invoquer des abus de sa femme pr intervenir, pr demander en justice le retrait des pv que lui donne la loi.Plus grave encore, en pratique pratiquement impossible à la femme mariée de disposer de ses biens et salaires: elle doit prouver que l'argent qu'elle a en mains provient de son salaire et non de celui de son mari. Impossible dc pr plus de tranquillité, elle va faire intervenir son mari et on retombe alors ds le système de l'autorisation maritale. Cette exception des biens réservés est totalement inefficace car femme doit faire preuve impossible de la provenances des biens dt elle dispose.Il ft attendre la fin des années 30 pr commencer à entrevoir suppression de l'incapacité de la femme mariée.

§2: Suppression de l'incapacité de la femme mariée

Lenteur législative de la 3è république: la suppression de l'incapacité de la femme mariée est votée pr chambre des députés en 1910 ms il y a le Sénat qui rejette ce texte.Après la guerre de 14, on reprend la question: en 1925, on institue commission extraparlementaire qui élabore un projet très complet visant d'une part à abolir la puissance maritale et d'autre part, à réformer les régimes matrimoniaux car ces juristes savaient que ps la peine de supprimer incapacité si ps de modifs des règles de la communauté. Projet présenté aux chambres pr le garde des sceaux en juin 1932, fait unanimité pr suppression incapacité ms Sénat ne v eut ps entendre parler de la réforme des régimes matrimoniaux.Après de longues discussions, ne sera voté que le premier volet qui devient loi du 18 février 1938, complétée pr loi Vichy du 22 septembre 1942. Ces 2 lois suppriment incapacité de la femme mariée: reconnaissent capacité de la femme ms ne suppriment ps les limites à l'exercice de cette pleine capacité civile.

A. La reconnaissance de la capacité civile de la femme mariée

Loi de 1938 et 1942 réforme art 215 du CC qui affirmait incapacité de la femme et proclament que femme mariée a la pleine capacité civile ou pleine capacité de drt. En csq, la femme peut en ppe accomplir seule ss présence du mari ts les actes juridiques. Loi de 1938 a abrogé art 217 à 225: régime matrimonial primaire réglementant autorisation maritale. Dorénavant, règle = femme juridiquement pleinement capable, peut administrer ses biens tte seule, ss son mari en théorie. Les limites tenant au régime matrimonial vt subsister.

B. Les limites tenant à l'organisation de la famille

Les réformes de 38 et 42 ne vt ps jusqu'au bt de leur logique: femme mariée libre ms est mariée: le mariage et l'organisation du couple et de la famille constitue des limites fortes car ces réformes n'ont ps touché à l'org de la femme du CC.Mari reste chef de la famille, les 2lois confirment ppe de l'art 213 du CC: affirmait que mari chef de la famille et femme subordonnée à son autorité. Vrai que les pv de ce chef deviennent qd même moins absolus et moins discrétionnaires: s'imposent à la femme si st fondés sur l'intérêt de la famille. La femme pourra dc contester en justice les décisions du mari lui paraissant contrevenir à l'intérêt familial.Mari conserve pv de choisir seul résidence du ménage et la femme est tenue de le suivre, sauf si le choix fait pr le mari se révèle dangereux pr l'intérêt de la famille.

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Loi de 42 permet même à la femme drt de demander en justice une résidence séparée qd celle choisie pr le mari présente des dangers d'ordre physique ou moral.La femme est ss doute pleinement capable ms reste subordonnée au mari ds le cadre même du ménage.Ttefois a drt à promotion av loi de 42: elle devient collaboratrice du mari. À ce titre, révision de la vieille théorie des actes ménagers: devient un mandat légal, tjrs révocable pr le mari si la femme abuse de ses pv. A le pv de représenter son mari pr les besoins du ménage et d'employer pr cela les fonds qu'elle a en sa possession. Agi tjrs au nom du mari, chef de la famille.Au fond, cette situation créée pr loi de 42 rappelle rôle de la femme ds le drt du MA: femme était subordonnée au mari ms en même tps collaboratrice de celui ci.Lois de 38 et 42 permettent à la femme de remplacer mari ds certains cas: l'absence, l'interdiction du mari, incapacité à manifester sa volonté, séparation de corps ou condamnation du mari à une peine criminelle. Loi de 42 se montre plus large: femme remplacera mari ds ts les cas où celui ci est hors d'état de manifester sa volonté.Ds cette nvelle organisation de la famille, il n'y a plus de puissance maritale au sens strict, plus d'incapacité juridique de la femme mariée ms tjrs prééminence d'un chef de famille qui est le mari.Ms pleine capacité civile se heurte aussi à des limites d'origine matrimoniale.

C. Limites tenant au régime matrimonial

Les régimes matrimoniaux n'ont ps été modifiés ni en 38, ni en 42.Csq que la pleine capacité de la femme ne pvait s'exercer librement que ds les régimes matrimoniaux séparatistes. La femme mariée, ss un régime dotal ou régime de séparation de biens, pvaient disposer de ses biens personnels ss intervention du mari. Ms seulement 5% des femmes à l'époque et 95% des ménages régis pr régime légal communautaire.C dire que la portée de ces lois est très faible.Le mari reste chef de la communauté comme de la famille: prérogative qui est d'ailleurs d'ordre public. C seulement qd hors d'état de manifester sa volonté que loi a permis à la femme de représenter mari ds gestion de la communauté.Ds cas normal où mari chef de la communauté, pv de la femme: sur les biens communs, st quasiment nuls. C le mari qui continuait d'exercer les pv d'administration et de disposition à titre onéreux. C seulement pr les dispos à titre gratuit que la loi de 42 a imposé le concours de la femme, le mari ne pvant donner seul des biens communs (alors que pvait les vendre). En dehors de ça, femme reste étrangère à la gestion de la communauté.

Sur les propres: très peu de changements --> le mari conserve seul l'administration et la jouissance des propres en tant que représentant de la communauté, usufruitière de ses propres. Femme a en ppe pv d'aliéner seule ses biens propres ms ps l'usufruit que la communauté a sur eux. Peut vendre la nue propriété de ses propres. C dc un drt parfaitement théorique car qui irait acheter un bien immobilier grevé d'un usufruit.

Ces réformes restent dc très limitées car organisation de la famille n'a guère changée de même que l'org de la communauté conjugale. Cela va durer jusqu'à réformes des régimes matrimoniaux de 65.Dès 45 commission de réformes du CC et c 20 ans + tard que les travaux vt déboucher sur la gde réforme opérée pr loi du 13 juillet 65 et complétée pr des lois du 4 juin 70, 11 juillet 75 et 23 décembre 85.

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Cet ensemble de lois a profondément transformé le drt des régimes matrimoniaux et a établi une égalité stricte entre les époux qui se manifeste de 2 manières: pr les actes les + importants, il ft le concours des 2 époux qui dv agir ensemble. Pr les actes moins importants, chaque époux peut agir seul av le pv d'engager solidairement le conjoint.Ds le régime de la communauté réduite aux acquêts, prévaut également ce système de cogestion pr les 2 époux. On en revient pr une part au projet Cambacérès av différence car prévoyait tjrs gestion en commun alors que lois actuelles ne l'imposent que pr les actes importants.On en arrive à une sorte de communauté qui pdt sa durée de vie admet l'action séparée de chacun des époux. On a concilié tradition de la communauté av tradition de l'action distincte qui vient du régime séparatiste.