Devoir (Novembre 2012) - Assas.net Droit du travail 1 (2).pdf · Droit du travail, Licence 3 Droit – Monsieur le Professeur Olivier, novembre 2012. Copie distribuée par ASSAS.NET

Droit du travail, Licence 3 Droit – Monsieur le Professeur Olivier, novembre 2012. Copie distribuée par ASSAS.NET.

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Devoir (Novembre 2012) :

Droit du travail, Licence 3– Monsieur le Professeur Olivier

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Note : 17,5/20 I. Dossier I A. Les obligations de l’employeur à l’égard d’un salarié devenu gestionnaire - L’arrêt du 14 mai 1998 de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation estime que « le salarié à qui est confié un mandat social conserve le bénéfice de son contrat de travail dés lors qu’il continue à remplir effectivement dans un lien de subordination envers la société des fonctions techniques distinctes de son mandat social ». Le cumul du mandat social et du contrat travail est ainsi possible si un lien de subordination est présent et si et si il exécute des fonctions distinctes de son mandat. Les deux conditions sont cumulatives. En l’espèce, il était directeur commercial c'est-à-dire salarié, mais il consacre à présent « l’intégralité de son temps à la gestion ». De plus étant gestionnaire on peut supposer qu’il n’est plus soumis à un lien de subordination. Il n’y a donc pas de cumul des deux activités. - Toutefois, l’arrêt du 11 juin 1997 de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation estime qu’un contrat de travail peut être suspendu en l’absence de fourniture d’un travail effectif. L’arrêt du 26 avril 2000 de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation complète ce précédant arrêt, en décidant qu’ « en l’absence de convention contraire, le contrat de travail d’un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d’être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps où il est mandataire ». Pour que le contrat soit suspendu et qu’il reprenne effet à la fin du mandat, il faut que le salarié soit devenu mandataire social, qu’il n’ait pu de lien de subordination. Il faut, en outre, aucune convention contraire dans le contrat. En l’espèce on ignore si une convention contraire est présente, mais le silence à son propos laisse penser qu’elle n’existe pas. N’effectuant que son travail de gestion, le lien de subordination n’est plus présent. Enfin le fait de s’occuper de la gestion revient à être mandataire social. Son contrat est alors suspendu. Le contrat de directeur commercial reprendra effet à l’issu du mandat. L’article L 1242-2 détaille les diverses raisons d’un CDD. L’une des conditions du CDD est le remplacement. En l’espèce le nouveau directeur commercial remplace l’ancien, il est donc sans doute en CDD, les règles relatives à la fin du CDD vont lui être applicables.

B. Le changement du lieu de travail des salariés de l'entreprise cédante

- L'arrêt du 10 mai 2007 de la Cour d'appel de Versailles considère que "même en l'absence d'une clause de mobilité, l'employeur peut (...) changer les conditions de travail affectant le même secteur géographique".

La jurisprudence oppose la modification du contrat de travail qui nécessite l’accord du salarié, au changement des conditions de travail décidé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction (il n’y a pas besoin d’un accord).

- L'arrêt du 3 juin 2003 de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation établit que "la mention du lieu de travail dans le



contrat de travail a valeur d'information, à moins qu'il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu". Il ajoute que "le changement de localisation intervenu dans le même secteur géographique constituait un simple changement des conditions de travail".

Ainsi pour que la modification du lieu de travail ne soit qu'un changement dans les conditions de travail, dont l'accord du salarié n'est pas nécessaire, il faut que ce changement se trouve dans le même secteur géographique et qu'aucune clause claire et précise ne soit présente.

En l'espèce le lieu géographique est simplement « mentionné », on peut dès lors considérer qu'il n'est donné qu'à titre indicatif. Il n’y a donc pas de clause claire et précise. De plus le changement s'opère à 14 km, on peut estimer à première vue qu'il est dans le même secteur géographique. La jurisprudence va préciser cette notion.

- En effet l'arrêt du 5 mai 99 de la Cour de Cassation estime que le changement doit être apprécié de manière objective. Cette objectivité est possible par l'appréciation d'indices. L'arrêt du 10 mai 2007 de la Cour d'appel de Versailles estime que le secteur géographique "doit correspondre au même bassin d'emploi dont la réalité s'apprécie en fonction de son homogénéité au regarde de la facilité des moyens de communication". De plus l'arrêt du 15 juin 2004 de la Cour de Cassation déclare qu'il faut apprécier la situation des deux lieux de travail et non la situation personnelle des salariés. Pour que le nouveau secteur géographique imposé soit valable de manière objective, il se doit d'être accessible par les moyens de transport et s'apprécie au regard de l'ancien lieu de travail. En l'espèce on peut considérer que face aux 850 salariés qui y travaillent déjà des moyens de transport ont sans doute été mis en place, il n'est en plus qu'à 14 km, ce qui n’est pas extrême. Notons qu'un cas d'espèce datant du 26 septembre 2006 à considérer qu'une différence de 25 km entre les deux lieux de travail correspond à un même secteur géographique. Le nouveau site est donc dans un même secteur géographique. Les salariés devront dès lors se déplacer. S’ils refusent de se déplacer, ils commettent une faute susceptible d’un licenciement.

C. L’unification des statuts collectifs des deux entreprises. La mise en cause est la nécessité d’une nouvelle négociation pour aboutir à un accord de substitution ou d’adaptation. Il n’y a pas de procédure, la mise en cause résulte de l’acte d’absorption. - L’article L 2261-14 du code du travail dispose qu’il y a mise en cause automatiquement à l’issue d’un transfert. Les conditions de la mise en cause sont : la fusion, la scission, le changement d’activité ou la cession, et un délai de préavis de 3 ans, une négociation sous un an. En l’espèce il y a une fusion de deux entreprises, il peut donc y avoir mise en cause. - L’arrêt du 13 novembre 2007 interdit l’application immédiate du statut de l’entreprise du cessionnaire aux salariés de l’entreprise cédante. - L’article L. 2261-9 dispose que le délai de préavis est de 3 mois. L’employeur doit ainsi après la fusion, formuler un préavis sous 3 mois.



Plusieurs cas sont alors possibles :

Pendant les négociations (jusqu’à l’accord):

- L’arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 24 février 1993 rappelle que l’accord de la société cédante « continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis, sauf clause contraire ».

- L’arrêt de la Cour de Cassation du 10 février 2010 estime que « la convention collective dont relève le cessionnaire s’applique immédiatement au salarié, les dispositions de l’accord mis en cause continue cependant à lui bénéficier ». Il y a donc panachage entre les deux conventions à la fois pour les salariés de l’entreprise cédante et ceux de l’entreprise cessionnaire. (Ca devrait inciter à la négociation). - Le principe de faveur, qui correspond en cas de conflit entre deux normes à l’application de la norme la plus favorable pour le salarié, va s’appliquer. L’arrêt du 13 novembre 2007 considère que le salarié peut se prévaloir des deux conventions. L’arrêt du 26 juin 1985 expose le fait que les avantages des deux conventions ne peuvent se cumuler. L’arrêt du 17 janvier 1996 considère qu’on procède avantages par avantages.

Un accord a été trouvé :

- L’article L 2261-14 dispose que l’ancienne convention collective disparaît, la nouvelle négociée s’applique à tous les salariés (à la fois ceux de l’entreprise du cédant et ceux du cessionnaire). Cette dernière s’applique à l’issue du délai de préavis, ou bien dés qu’il y a eu consensus sur un accord. - Si l’accord s’est réalisé après le délai de 15 mois, les salariés peuvent bénéficier des droits individuels acquis. - L’arrêt du 13 octobre 2010 de la Cour de Cassation estime qu’il peut y avoir négociation avant la restructuration, il faut que ce soit les mêmes syndicats et elle est soumise à la condition suspensive qu’il y ait bien fusion. S’il y a un accord il s’applique après le délai de préavis. L’employeur doit reprendre les négociations après la fusion si les syndicats ne sont pas les mêmes dans la nouvelle entreprise. En l’espèce les mêmes syndicats sont représentatifs, ça n’est pas un problème.

Les négociations n’ont abouti à aucun accord :

- L’article L 2262-14 dispose que les salariés conservent les avantages individuels acquis à l’expiration du délai. L’arrêt du 13 mars 2001 définit les avantages individuels acquis : « constitue un avantage individuel acquis, celui qui, au jour de la dénonciation de la convention ou de l’accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit ouvert et non simplement éventuel. » L’arrêt du 19 juin 1987 expose que si à l’issue des délais il n’y a pas d’accord, les avantages individuels acquis de la société du cédant demeurent. L’arrêt du 11 janvier 2005 exprime le fait que c’est un droit ouvert et non simplement éventuel, ils sont incorporés au contrat. - L’arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 11 janvier 2005 a considéré que « le maintien aux salariés transférés des avantages individuels acquis en application de l'accord mis en cause par l'absorption ne pouvait constituer à lui seul pour les autres salariés de l'entreprise auxquels cet avantage n'était pas appliqué un trouble manifestement illicite. » - Sans accord le principe de faveur va s’appliquer.



II. Dossier II

A. Période d’essai de deux cadres - L’arrêt du 30 mars 2005 de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation considère que « si, en cours de contrat, les parties peuvent convenir, à l’occasion d’un changement d’emploi, d’une période probatoire, la rupture de celle-ci ne peut concerner le contrat de travail et a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures »

L’existence d’une période probatoire est conditionnée à l’existence d’un contrat et à l’hypothèse d’un changement d’emploi. En l’espèce deux salariés ont été engagés avec une période, toutefois il n’y avait pas de contrat antérieurement. Il ne s’agit ainsi pas d’une période probatoire. - Les articles L.1121-19 et L.1242-10 du Code du travail prévoient une période d’essai respectivement pour les contrats à durée indéterminée et les contrats à durée déterminée.

- L’article L1221-20 rappelle que la période d’essai a pour but d’évaluer les compétences du salarié. L’arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 15 décembre 2010 estime que « la période d’essai est destinée à permettre à l’employeur d’apprécier les qualités et capacités professionnelles du salarié ». L’arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 29 novembre 1978 a procédé à l’assimilation du stage probatoire à la période d’essai. L’existence d’une période d’essai suppose la nécessité d’une appréciation des qualités du salarié. En l’espèce la qualification de « stage probatoire » est mauvaise, elle doit être assimilée à une période d’essai, surtout qu’il est précisé que c’est « la période d’essai » qui a été rompue. On suppose qu’ils ont été engagés pour permettre de les évaluer. - L’article L 1221-19 du code de travail dispose que la période d’essai d’un cadre peut être de quatre mois. En l’espèce, la période d’essai est de un an, elle est donc supérieure aux quatre mois légaux et ne peut être valide. - L’article L 1221-21 dispose que la période d’essai peut être renouvelée jusqu’à huit mois pour les cadres. L’article L 1221-23 ajoute le fait qu’une période d’essai et son renouvellement doivent être expresses. En l’espèce la durée de la période d’essai est de un an, même en considération d’un hypothétique renouvellement, l’employeur a dépassé la durée autorisée. Au surplus il n’est nullement fait mention expresse d’un renouvellement. - Toutefois l’article L 1221-22 prévoit un aménagement, la période d’essai peut être plus longue pour les accords de branches conclus avant la date de publication de la loi du 25 juin 2008. En l’espèce la convention collective date de 1988, mais il ne s’agit pas d’un accord de branche. - L’ordre public absolu permet, lorsqu’il y a un conflit entre deux normes, de faire appliquer une règle plus dure, toutefois la convention collective ne peut pas être plus sévère que la loi étant donné que l’article L 1221-21 exprime le caractère impératif des articles L 1221-19 et L 1221-21. En l’espèce il ne peut y avoir exception à la loi. La période probatoire prévue est trop longue. D’ailleurs un arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 4 juin 2009 a déclaré « est déraisonnable, au regard de la finalité de la période d’essai et de l’exclusion des règles du licenciement durant cette période, la durée d’un an du stage prévu par la convention collective nationale du crédit agricole pour les agents de la classe III engagés par contrat à durée indéterminée. »



Par analogie on conclue que la période d’essai de 1 an elle n’est pas valable. - En théorie la rupture d’une période probatoire est libre, mais n’étant pas face à une période probatoire, la règle ne peut s’appliquer. - Les salariés peuvent donc se voir requalifier leur contrat en contrat à durée indéterminée et le droit du licenciement s’applique. Ils doivent avoir été licenciés pour un motif réel et sérieux sinon le licenciement est abusif. Ils ont droit aux indemnités dues lors d’un licenciement. B. Clause de dédit -formation

Une clause de dédit formation a pour objet d'exiger d'un salarié ayant bénéficié d'une formation entièrement financée par l'entreprise, de rester un certain temps au service de ladite entreprise. En cas de départ anticipé, il devra verser une somme forfaitaire fixée à l'avance ou devra rembourser les frais de formation engagés.

- L’arrêt du 5 juin 2002 considère que la clause de dédit formation est licite quand : elle constitue la contre partie d’un engagement pris par l’employeur d’assurer une formation entrainant des frais réels au-delà des dépenses imposées par la loi ou la convention collective ; le montant de l’indemnité est proportionnel aux frais de formations engagées ; elle n’a pas pour effet de priver le salarié de démissionner. L’arrêt de la Chambre sociale du 16 mai 2007 rappelle que ces conditions sont cumulatives, l’absence de l’une d’entre elles entraine la nullité de la clause. En l’espèce on sait qu’il a effectué pendant trois mois une formation à l’Essec et à l’Université de Clermont Ferrand, de « haut niveau en gestion du patrimoine » elle constitue un engagement de l’employeur surement au-delà des frais réel des dépenses imposées par la loi. Le salarié a pris acte de la rupture il peut donc démissionner, en revanche on ignore si le montant est proportionnel aux frais de formation engagés. - L’arrêt du 4 février 2004 considère qu’elle est valable si elle contient la date, la nature, la durée, le cout réel et les modalités de remboursement et si elle a été formée avant le début de la formation.

En l’espèce, il a été engagé avec la clause, elle a donc été formulée avant le début de la formation, elle date de deux ans, on connaît alors la date, elle portait sur la gestion du patrimoine, on connaît alors sa nature, elle a durée 3 mois, on connaît sa durée. Toutefois on ignore le cout réel et les modalités de remboursements. On peut se demander alors si elle est valable. - Un arrêt du 10 mai 2012 de la Cour de Cassation estime que l’indemnité n’est due par le salarié que si la rupture du contrat de travail lui est imputable. L’arrêt du 11 janvier 2012 de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation considère qu’une prise d’acte justifiée, produisant ainsi les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, n’entraine pas son paiement par le salarié. Si le salarié n’est pas fautif, la clause ne peut pas être mise en œuvre. En l’espèce, il avait des taches subalternes, il subissait des reproches surtout devant des clients, il se sentait harcelé, on peut considérer que l’employeur a provoqué la démission. La clause ne peut dés lors pas être mise en œuvre.

C. Clause de non concurrence Une clause de non-concurrence est insérée afin d'éviter à la fin de la relation contractuelle, que le salarié ne



concurrence son ancien employeur. - L’arrêt du 10 juillet 2002 de la Cour de Cassation subordonne la licéité de la clause de non concurrence à quatre conditions cumulatives. Elle doit :

- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise - être limitée dans le temps et dans l’espace - tenir compte de spécificités de l’emploi - obliger à verser une contrepartie financière.

L’arrêt du 15 novembre 2006 ajoute que la contrepartie dérisoire constitue une absence de contrepartie. En l’espèce on sait que la clause était limitée aux départements du ressort de la Caisse régionale du val de France. Elle est limitée dans l’espace. On ignore si les autres conditions sont remplies. Si ce n’est pas le cas elle ne serait pas valable, elle est nulle. Notons que l’arrêt du 2 février 2006 de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation estime que seul le salarié peut agir en nullité de la clause. Si elle est nulle, l’employeur n’a pas à payer le salarié. - Au surplus, si elle n’est pas nulle, le département des Yvelines n’est pas concerné par la clause. Elle ne s’applique donc pas dans cette zone géographique. En revanche l’employeur doit la payer. III. Bail de la boutique Bouygues – Télécom - L’article 1221-1 pose les bases du contrat de travail. - L’arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 22 juillet 1954 définit le contrat de travail comme suit « il y a contrat de travail quand une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la direction d’une autre moyennant rémunération ». L’arrêt du 4 mars 1983 pose le principe de l’indisponibilité du contrat de travail. Peu importe la qualification des parties. Les conditions aux contrats de travail sont une prestation de travail, un lien de subordination, une rémunération. Le juge peut requalifier une telle situation si besoin. En l’espèce le gérant s’est vu résilier son bail ce qui l’a contraint à déposer le bilan toutefois il n’était pas payé par Bouygues-télécom. Le critère de la rémunération ne tient pas. Observons les autres conditions en lien avec la définition de la profession du gérant de succursale. - L’article L7321-2 du code de travail définit la profession du gérant de succursale. Cette profession est conditionnée à la vente de marchandises de toute nature fournies exclusivement ou presque par une seule entreprise, ou à l’accueil des commandes ou à la réception des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise. Le gérant doit également exercer sa profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise En l’espèce, Bouygues –Télécom a résilié le bail ainsi le bail où travaillait le professionnel était fourni par la Société Bouygues-Télécom. Le professionnel s’occupait d’une boutique Bouygues- télécom il était donc sans doute amener à vendre des marchandises essentiellement fournies par cette entreprise. Il est donc bien un gérant. Il reste à observer le lien de subordination et la prestation de travail. En l’espèce le gérant vend des marchandises il effectue donc une prestation de travail. La notion de subordination semble moins évidente. L’arrêt du 13 novembre 1996 de la Cour de Cassation donne les trois caractéristiques du lien de subordination : le



pouvoir de direction (pouvoir de donner des ordres), le pouvoir de contrôle (possibilité de surveiller), le pouvoir de sanction (pouvoir disciplinaire). En l’espèce il travaille « pour le compte d’une entreprise » Bouygues- Télécom, cette dernière impose ses conditions et ses prix : on pourrait alors y voir un pouvoir de direction. Le pouvoir de contrôle est sans doute présent étant donné qu’elle fixe les règles, toutefois le pouvoir de sanction n’est nullement évoqué même s’il reste possible. Des doutes peuvent demeurer quand à l’établissement du lien de subordination. On peut supposer tout de même qu’il existe. Ainsi en l’espèce les conditions relatives au contrat de travail ne sont pas établies, car la rémunération n’a pas lieu, l’application du code de travail ne semble pas possible. - L’arrêt du 16 février 2012 rendu par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation estime que « l’application de l’article L 7321-2 n’est pas subordonné à la condition que l’activité personnelle soit exercé par le seul intéressé ». Des situations existent pour lesquelles l’absence du statut de salarié n’empêche pas de bénéficier des avantages du Code du travail. Si l’article 7321-1 s’applique à la relation entre le gérant et l’entreprise, il va également s’appliquer à l’ensemble du personnel. En l’espèce l’article s’applique à la relation gérant-entreprise, le gérant peut donc invoquer le droit du travail. On est face à un licenciement pour motif économique. L’arrêt du 11 décembre 1985 expose que l’indemnité de licenciement, compensant le préjudice résultant pour le salarié de la rupture du contrat, doit être versé quelque soit le bénéfice réalisé par le gérant. Bouygues-Télécom va dés lors payer l’indemnité au gérant, et au salarié.

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