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5/10/2018 DroitAdministratif-TomeII-slidepdf.com http://slidepdf.com/reader/full/droit-administratif-tome-ii 1/129 TOME II DU LIVRE VII AU LIVRE X LIVRE VII : L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATÉRAL ..............................................6 CHAPITRE I. – NOTIONS ..........................................................................................................6 Section 1. – L’acte administratif unilatéral .................................................................6 Section 2. – La décision exécutoire, une notion polysémique.....................................7 I. Origines du concept........................................................................................................... 7 II. Appréciations critiques......................................................................................................7 Section 3. – La théorie du choix de la voie contractuelle ...........................................8 I. Notions 8 II. Principes .......................................................................................................................... 9 1.Le principe de l’indisponibilité des compétences administratives..................................9 2.Le principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation ........................................11 3.Le principe d’égalité....................................................................................................11 Section 4. – Acte administratif réglementaire et acte administratif individuel ......... 12 I. Intérêt de la distinction.................................................................................................... 12 II. Le règlement................................................................................................................... 13 III. L’acte individuel ............................................................................................................ 15 IV. Critère(s) de distinction................................................................................................. 16 CHAPITRE II. – CONTRÔLE  JURIDICTIONNEL ET  THÉORIE GÉNÉRALE DE LACTE ADMINISTRATIF .............................17 Section 1. – Généralités ...........................................................................................17 Section 2. – Le contrôle de légalité et le principe de la séparation des pouvoirs......17 I. Principes 17 I. Légalité interne vs légalité externe.................................................................................. 18 Section 3. – Le contrôle d’opportunité......................................................................18 Section 4. – Le Conseil d’État....................................................................................19 Section 5. – La théorie générale de l’acte administratif : plan d’analyse.................. 19 CHAPITRE III. – LA COMPÉTENCE ..............................................................................................20 Section 1. – Définitions ............................................................................................20 Section 2. – Compétence liée – compétence discrétionnaire ...................................21 Section 3. – La délégation de pouvoir ......................................................................23 Section 4. – La théorie du fonctionnaire de fait ........................................................24 I. Présentation traditionnelle .............................................................................................. 24 I. Fondements .................................................................................................................... 24 Section 5. – La théorie de l’acte contraire : versant le parallélisme des compétences .................................................................................................................................26 CHAPITRE IV. – LES FORMES ...................................................................................................27 Section 1. – Classification ........................................................................................27 I. Selon leur incidence sur la légalité de l’acte.................................................................... 27 A.Les formes prescrites à peine de nullité .....................................................................28 B.Les formes substantielles ...........................................................................................28 C.Les formes secondaires ..............................................................................................30 4.La couverture du vice de forme ..................................................................................30 I. Selon le moment de leur intervention ............................................................................. 32 II. Les formes de la première génération et les formes de la deuxième génération ............32 Section 2. – L’avis ....................................................................................................34 I. Définition......................................................................................................................... 34 II. L’avis simple – l’avis conforme....................................................................................... 34 III. Principes........................................................................................................................ 35 III. Incidence de l’irrégularité d’un avis ............................................................................... 37

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TOME II

DU LIVRE VII AU LIVRE X

LIVRE VII : L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATÉRAL ..............................................6

CHAPITRE I. – NOTIONS ..........................................................................................................6Section 1. – L’acte administratif unilatéral .................................................................6Section 2. – La décision exécutoire, une notion polysémique.....................................7

I. Origines du concept ........................................................................................................... 7II. Appréciations critiques ...................................................................................................... 7

Section 3. – La théorie du choix de la voie contractuelle ...........................................8I. Notions 8II. Principes .......................................................................................................................... 9

1.Le principe de l’indisponibilité des compétences administratives..................................92.Le principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation ........................................113.Le principe d’égalité....................................................................................................11

Section 4. – Acte administratif réglementaire et acte administratif individuel .........12I. Intérêt de la distinction .................................................................................................... 12II. Le règlement ................................................................................................................... 13III. L’acte individuel ............................................................................................................ 15IV. Critère(s) de distinction ................................................................................................. 16

CHAPITRE II. – CONTRÔLE  JURIDICTIONNEL ET  THÉORIE GÉNÉRALE DE L’ACTE ADMINISTRATIF .............................17Section 1. – Généralités ...........................................................................................17Section 2. – Le contrôle de légalité et le principe de la séparation des pouvoirs.... ..17

I. Principes 17I. Légalité interne vs légalité externe .................................................................................. 18

Section 3. – Le contrôle d’opportunité......................................................................18Section 4. – Le Conseil d’État....................................................................................19Section 5. – La théorie générale de l’acte administratif : plan d’analyse..................19

CHAPITRE III. – LA COMPÉTENCE ..............................................................................................20Section 1. – Définitions ............................................................................................20Section 2. – Compétence liée – compétence discrétionnaire ...................................21Section 3. – La délégation de pouvoir ......................................................................23Section 4. – La théorie du fonctionnaire de fait ........................................................24

I. Présentation traditionnelle .............................................................................................. 24I. Fondements .................................................................................................................... 24

Section 5. – La théorie de l’acte contraire : versant le parallélisme des compétences.................................................................................................................................26

CHAPITRE IV. – LES FORMES ...................................................................................................27Section 1. – Classification ........................................................................................27

I. Selon leur incidence sur la légalité de l’acte .................................................................... 27A.Les formes prescrites à peine de nullité .....................................................................28B.Les formes substantielles ...........................................................................................28C.Les formes secondaires ..............................................................................................304.La couverture du vice de forme ..................................................................................30

I. Selon le moment de leur intervention ............................................................................. 32II. Les formes de la première génération et les formes de la deuxième génération ............32

Section 2. – L’avis ....................................................................................................34

I. Définition ......................................................................................................................... 34II. L’avis simple – l’avis conforme ....................................................................................... 34III. Principes ........................................................................................................................ 35III. Incidence de l’irrégularité d’un avis ............................................................................... 37

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Section 3. – La proposition .......................................................................................37Section 4. – L’enquête publique ...............................................................................40Section 5. – Les principes de la procédure collégiale ...............................................42Section 6. – La motivation formelle ..........................................................................45

I. Définition ......................................................................................................................... 45

I. Champ d’application ........................................................................................................ 46II. Exceptions ...................................................................................................................... 48III. Étendue ......................................................................................................................... 50

A.La motivation doit être adéquate.................................................................................50B.La motivation par référence est admise ......................................................................55C.L’incidence sur le contrôle du juge et le dossier administratif......................................57D.Autres principes..........................................................................................................58

Section 7. – Le principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation ..................60I. Fondement juridique ................................................................................................... 60

II. Le devoir de minutie ou d’examen particulier et complet des données de l’espèce .......63A.Notion 63B.Les directives et l’adage Patere legem quam ipse fecisti ............................................65

Section 8. – L’obligation de comparer les titres et mérites et la théorie du bilan .....66I. Définition ......................................................................................................................... 66

II. Fondement juridique ....................................................................................................... 67III. Portée de l’obligation de comparer les titres et mérites ................................................. 68A.Domaine de prédilection : la fonction publique............................................................68B.Autres domaines..........................................................................................................68

IV. La théorie du bilan coûts-avantages ............................................................................. 69Section 9. – L’obligation d’audition ..........................................................................71

I. Introduction .................................................................................................................... 71II. Les principes de bonne administration ou le devoir de minutie ......................................72III. La règle Audi alteram partem ........................................................................................ 73

A.Champ d’application....................................................................................................73B.Implications77C.Comparaison avec le principe du respect des droits de la défense..............................78

IV. Le principe du respect des droits de la défense ............................................................ 78A.Définition et champ d’application................................................................................78

B.Implications79Section 10. – Le devoir de collaboration procédurale...............................................81I. Le devoir de loyauté ....................................................................................................... 81II. Terminologie : le devoir de fair play vs fraus omnia corrumpit ........................................ 83

A.Le devoir de fair-play...................................................................................................83B.La mauvaise foi (fraus omnia corrumpit) ....................................................................83

Section 11. – Le principe général de droit de l’impartialité ......................................84I. Champ d’application ....................................................................................................... 84II. Impartialité objective – impartialité subjective ................................................................ 85

Section 12. – La théorie de l’acte contraire : le parallélisme des formes .................87CHAPITRE V. – LES MOTIFS ....................................................................................................88

Section 1. – Introduction ..........................................................................................88Section 2. – Le principe de motivation interne .........................................................89

I. Principes 89II. Motifs de fait – motifs de droit ......................................................................................... 89

A.L’erreur de droit..........................................................................................................90B.L’erreur de fait ............................................................................................................90C.L’erreur de qualification ..............................................................................................90D.Le détournement de pouvoir ......................................................................................91

III. Contrôle du principe ...................................................................................................... 92CHAPITRE VI. – L’OBJET ........................................................................................................92

Section 1. – Introduction ..........................................................................................92Section 2. – Le principe du raisonnable et l’erreur manifeste d’appréciation ...........93Section 3. – Le principe de proportionnalité..............................................................94Section 4. – Le principe de légitime confiance .........................................................95Section 5. – Le principe non bis in idem ...................................................................98

CHAPITRE VII. – ADOPTION ET ENTRÉE EN VIGUEUR .........................................................................99

Section 1. – Le moment de l’adoption de l’acte administratif ..................................99I. Principes ......................................................................................................................... 99II. Distinctions ..................................................................................................................... 99

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A.Délai minimum vs délai maximum ..............................................................................99B.Délai indicatif vs délai impératif .................................................................................99

III. Le principe du délai raisonnable .................................................................................. 101Section 2. – La divulgation de l’acte administratif .................................................103

I. Publication, notification et affichage ............................................................................. 103II. Le vice affectant la divulgation .................................................................................... 103III. Le principe de la non-rétroactivité des actes administratifs ........................................ 103

A.Le principe 104B.Les exceptions ..........................................................................................................105

CHAPITRE VIII. – L’EXÉCUTION ..............................................................................................109Section 1. – Les sanctions pénales et administratives............................................109Section 2. – L’exécution forcée par la voie administrative .....................................110

CHAPITRE IX. – LA PRÉCARITÉ DE L’ACTE ADMINISTRATIF .................................................................110Section 1. – Les actes administratifs temporaires ..................................................110Section 2. – La réalisation d’une condition résolutoire et la non-réalisation d’unecondition suspensive .............................................................................................110Section 3. – Les nullités de plein droit ....................................................................110

I. Notion 110II. Exemples ..................................................................................................................... 111

Section 4. – L’annulation ........................................................................................111I. Annulation juridictionnelle ............................................................................................. 112II. Annulation administrative ............................................................................................ 112

Section 5. – La réformation.....................................................................................112Section 6. – Le refus d’application ou l’exception d’illégalité .................................113

I. Devant une juridiction ................................................................................................... 113A.La Cour de cassation ................................................................................................113B.Le Conseil d'Etat .......................................................................................................114

1. Principe 1142. Exceptions 114

II. Devant l’administration active ..................................................................................... 117A.L’auteur de l’acte ......................................................................................................117B.Une autorité administrative supérieure ....................................................................118C.Une autorité administrative inférieure ......................................................................118D.Autorité administrative indépendante.......................................................................119

III. Synthèse ...................................................................................................................... 119Section 7. – Le retrait .............................................................................................120

I. Introduction .................................................................................................................. 120II. La théorie du retrait ..................................................................................................... 120

A.Valeur juridique ........................................................................................................120B.Champ d’application..................................................................................................121C.Qui peut retirer un acte administratif et à quelles conditions ? .................................121

Section 8. – L’abrogation .......................................................................................126I. Notion 126II. Théorie classique de l’abrogation ................................................................................. 127III. Considérations critiques .............................................................................................. 127IV. Obligations d’abroger un acte administratif ................................................................ 128

V. La théorie du parallélisme des formes .......................................................................... 129CHAPITRE X. – LES RECOURS ADMINISTRATIFS ..............................................................................130Section 1. – Notion générale ..................................................................................130Section 2. – Les recours organisés versus les recours inorganisés ........................130

I. Recours administratifs inorganisés ................................................................................ 131II. Recours administratifs organisés ................................................................................. 133

LIVRE VIII : LES CONTRATS DE L’ADMINISTRATION.......................................137

INTRODUCTION ..................................................................................................................137LES MARCHÉS PUBLICS .........................................................................................................137

Introduction ...........................................................................................................137Section 1. – Définitions ..........................................................................................138

I. Marchés publics ........................................................................................................ 138II. Pouvoir adjudicateur .................................................................................................... 139III. Marchés de travaux, de fournitures, de services, de promotion et de concession detravaux publics ................................................................................................................ 141IV. L’attribution d’un marché public ................................................................................. 142

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V. Secteurs classiques / secteurs spéciaux ....................................................................... 142VI. Différentes procédures d’attribution des marchés publics ........................................... 143

A.L’adjudication............................................................................................................143B.L’appel d’offres..........................................................................................................143C.La procédure négociée..............................................................................................144

VII. Procédure ouverte et procédure restreinte ................................................................ 145Section 2. – La théorie de l’acte détachable ..........................................................147

I. L’arrêt Martin du Conseil d’Etat de France (4 août 1905) .......................................... 148II. Définition ..................................................................................................................... 148VIII. L’acte détachable ...................................................................................................... 148IX. Incidence sur le contrat de l’annulation de la décision d’attribution d’un marché public

149III. Théorie de l’acte détachable et actes postérieurs à l’attribution du marché ................150

LIVRE IX : LES BIENS DE L’ADMINISTRATION................................................152

CHAPITRE I. – DOMAINE PUBLIC ET DOMAINE PRIVÉ ........................................................................152Section 1. – Définitions ..........................................................................................152

I. La Cour de cassation ................................................................................................. 152II. La doctrine ................................................................................................................... 152

X. Considérations critiques ............................................................................................... 153Section 2. – Régime juridique ................................................................................154I. Le domaine public ..................................................................................................... 154

II. Le domaine privé .......................................................................................................... 155Section 3. – Utilisations privatives du domaine public ...........................................156

I. Autorisations domaniales .......................................................................................... 156A.Permis de stationnement – pas à voir........................................................................157B.Permission de voirie – pas à voir ...............................................................................157

II. Concessions domaniales .............................................................................................. 157CHAPITRE II. – L’EXPROPRIATION POUR CAUSE D’UTILITÉ PUBLIQUE – PAS À VOIR ......................................158

LIVRE X : LES AGENTS DE L’ADMINISTRATION..............................................158

CHAPITRE I. – S TATUT OU CONTRAT ? ......................................................................................159

Section 1. – Le principe de l’engagement statutaire ..............................................159Section 2. – Les exceptions.....................................................................................159CHAPITRE II. – LE STATUT ....................................................................................................160

Section 1. – Le pouvoir réglementaire autonome ..................................................160Section 2. – La notion de statut .............................................................................161

I. Le statut administratif et le régime disciplinaire ...................................................... 161II. Le statut pécuniaire et le régime des pensions ............................................................ 161XI. Le statut syndical ........................................................................................................ 161

CHAPITRE III. – L’ARRÊTÉ ROYAL DU 22 DÉCEMBRE 2000 FIXANT LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU STATUT ADMINISTRATIF ET PÉCUNIAIRE DES AGENTS DE L’E TAT .......................................................................................161

Section 1. – Introduction ........................................................................................161Section 2. – Les principes généraux .......................................................................162

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LIVRE VII : L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATÉRAL 

Cette partie du droit administratif ne s’étudie plus ou moins que depuis la création du

Conseil d'Etat en 1948. Ce dernier connaît en effet des recours en annulation dirigés contre unacte administratif . Petit à petit va s’élaborer la théorie générale de l’acte administratif.

CHAPITRE I. – NOTIONS 

 Section 1. – L’acte administratif unilatéral 

(400) Dans un sens très large, l’acte administratif désigne tout acte, juridique ou matériel, del’administration. Dans un sens plus étroit, la notion ne désigne que les actes juridiques del’administration, qu’ils soient unilatéraux ou contractuels. En restreignant encore la notion,l’acte administratif désigne les seuls actes unilatéraux de l’administration, qu’ils aient ou nonun contenu décisionnel.

C’est toutefois dans un sens plus restreint encore que l’expression est généralementutilisée. Elle est alors synonyme de décision administrative 1 ou d’acte administratif unilatéral.Sauf précision contraire, nous employons cette expression avec cette signification.1

On vise bien entendu ici la décision au sens du droit administratif, c'est-à-dire, celle qui s’impose à sondestinataire sans que son consentement ne soit requis. Tout un chacun peut en effet prendre une décision, maisautre chose est de pouvoir l’imposer aux tiers ; l’administration, car jouissant de l’imperium ou du pouvoir dedécision unilatéral le peut, quant à elle, aisément, pour autant qu’elle respecte le principe de légalité.

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(401) L’acte administratif peut, dans ce cas, être défini comme un acte juridique, fruit du pouvoir de décision unilatérale d’une autorité administrative, par lequel cette autorité arrêteune décision, à portée individuelle ou réglementaire, qui soit affecte l’ordonnancement

  juridique, soit le modifie en créant ou modifiant un droit ou une obligation, et qui estobligatoire, en ce sens que son contenu s’impose aux destinataires de l’acte sans que leur consentement ne soit requis.

• L’exemple type d’un acte qui affecte l’ordonnancement juridique est le refus d’uneautorisation. Un tel acte ne crée pas un droit ou une obligation nouvelle, il ne modifie

 pas l’ordonnancement juridique, au contraire, il refuse de le modifier (par ex., un refusde délivrance d’un permis de bâtir, d’urbanisme). Mais il n’en a pas moins un contenuobligatoire en ce sens que son destinataire ne pourra poser l’acte (p. ex. construire un

 bâtiment), dont l’accomplissement est soumis à cette autorisation préalable.

• L’acte qui modifie l’ordonnancement juridique est quant à lui l’acte qui crée soit uneobligation (p.ex. un ordre de démolir un immeuble en ruine), soit un droit (p.ex. unedécision d’octroi de prime). L’ordonnancement juridique est l’ensemble des normesen vigueur à un moment donné dans un Etat déterminé, qu’elles soient d’origineinterne ou internationale, générales ou individuelles, unilatérales ou contractuelles.

 Section 2. – La décision exécutoire, une notion polysémique

I. Origines du concept

(402) Quand on parle d’acte administratif unilatéral, on voit souvent une référence à ladécision exécutoire.

Ce concept a été importé du droit de la procédure civile par les pionniers français du droitadministratif moderne2 pour rendre compte des différents effets qui s’attachent à l’acteadministratif et que les progrès du contentieux administratif révélaient peu à peu à l’analysedes commentateurs. Ils s’aperçoivent que ces décisions disposent d’un ensemble de

caractéristiques particulières, et font en permanence référence au caractère exécutoire del’acte administratif, bien que les caractéristiques soient fort différentes.

II. Appréciations critiques

(403) Dans un premier temps, la plasticité de ce concept convient fort bien pour appréhender une réalité encore mouvante et imprécise – celle de l’acte administratif et de son autorité - ;aussi les auteurs, tant français que belges, eurent-ils tendance à user et abuser de cette notion,avec cette conséquence que de concept pratique, la notion est devenue fourre-tout, et en vient

à désigner des réalités diverses et même contradictoires. L’expression est ainsi, de nos joursencore, utilisée en droit administratif avec les significations de décision en vigueur , décision2 E. Lafferièrre et M. Hauriou

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obligatoire, de décision qui modifie l’ordonnancement juridique, de décision qui fait grief , dedécision qui peut être exécutée par la voie administrative et de décision exécutable mais nonencore opposable. Dans ce dernier cas, elle peut donc faire l’objet de mesures d’exécution,

  pour autant qu’elles ne préjudicient pas les droits des particuliers. Enfin, la dernièresignification est que l’acte est exécutoire s’il   peut être exécuté par la force (pouvoir decoercition)3.

(404) A présent, l’acte administratif est mieux connu et sa théorie plus élaborée, il esttoutefois préférable de se départir de cette expression, qui rendit certes de grands services audroit administratif, mais qui, en raison de sa polysémie, est à présent devenue sourced’ambiguïtés. Mieux vaut lui substituer d’autres concepts, plus précis, moins ambigus et plus

 parlants, à savoir ceux d’acte administratif , d’acte en vigueur , d’acte créateur de droits oud’obligations, d’acte qui modifie l’ordonnancement juridique, d’acte annulable, d’acte

exécutable mais non encore opposable et, enfin, d’acte qui peut être exécuté par la voieadministrative.

 Section 3. – La théorie du choix de la voie contractuelle

I. Notions

(405) L’administration peut agir soit de manière unilatérale, soit par la voie contractuelle : a-t-elle la pleine liberté de choisir entre ces deux voies ? Pour répondre à cette question, on aconstruit la théorie du choix de la voie contractuelle, c'est-à-dire la théorie qui examine dansquelle mesure une autorité administrative peut recourir à la voie contractuelle plutôt qued’exercer son pouvoir de décision unilatérale4.

(406) En substituant la négociation et les concessions mutuelles à l’imposition unilatérale,

l’administration espère obtenir du citoyen une plus grande collaboration à la réalisation desobjectifs d’intérêt général qu’elle se propose d’atteindre. Cependant en Belgique, deuxgrandes thèses s’opposent.

• La première thèse, enseignée à Liège, déclare que lorsque l’administration a la possibilité d’agir de manière unilatérale, elle ne peut agir par la voie du contrat,  sauf  si la loi l’y autorise expressément ou implicitement .

3 Sur le pouvoir de coercition, supra n°90 et s.4 On a un exemple avec les conventions d’environnement (réduction des gaz à effet de serre), en contrepartie, les pouvoirs publics, ne devront pas imposer des règles supplémentaires. Est-ce faisable ?

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• La deuxième thèse5, majoritaire et à laquelle se rallie Goffaux, veut quel’administration ait en principe indistinctement et librement le choix, de recourir à lavoie qui lui semble préférable même si la loi ne lui en donne pas les moyens, et ce àdeux conditions. La première condition est que ce choix ne lui soit pas interditexpressément ou implicitement par le législateur. La deuxième condition est derespecter certains principes généraux du droit administratif.

II. Principes

(407) Selon la thèse majoritaire donc, l’administration peut librement recourir à la voiecontractuelle pour autant que cela ne lui soit pas interdit par le législateur et qu’elle respecteles principes généraux du droit administratif.

1. Le principe de l’indisponibilité des compétencesadministratives

(408) Ce principe interdit que l’administration renonce, par contrat, à exercer ses

compétences légales. Ainsi, ne pourrait-elle pas s’engager, par une convention conclue avecles représentants d’un secteur industriel, à ne pas exercer, pendant une période donnée, son

  pouvoir réglementaire, et à ne pas imposer à ce secteur des nouvelles contraintesenvironnementales.

(409) Dans un avis du 20 mars 1995 (portant sur un avant-projet de décret wallon relatif auxdéchets), la section législation du C.E. a précisé (à juste titre) qu’un décret régional ne

 pourrait pas davantage autoriser le Gouvernement régional à conclure une telle convention,reconnaissant ainsi la valeur constitutionnelle du principe de l’indisponibilité descompétences administratives.

(410) Si, en cours d’exécution de la convention, l’intérêt général le requiert, l’administrationdoit en effet pouvoir exercer son pouvoir réglementaire dans la mesure requise par la loi duchangement du service public6. En droit administratif, on admet généralement qu’en dehorsmême de toute prévision contractuelle ou législative, l’administration peut, lorsque l’intérêt5 En ce sens, Bruxelles, 21 juin 1988: « l’objet essentiel du contrat était d’associer les entreprises investissant des capitaux à la réalisation de certains projets gouvernementaux, décidés dans l’intérêt public ; qu’une telleassociation est licite, lorsque, comme en l’espèce, le pouvoir garde un pouvoir d’appréciation et de décision sur les projets, notamment par le biais des clauses du contrat ou par l’exercice des pouvoirs que lui confie la loi sur l’urbanisme. »  Voyez également : CE, 19 décembre 1989, n°33 685, Van Laere. Cet arrêt reconnait à

l’administration le pouvoir de conclure des conventions pour accomplir sa mission d’intérêt général tout en précisant que le législateur peut limiter cette liberté notamment en déterminant, comme en matière des marchés publics, le mode de conclusion des conventions.6 Supra n°120

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général le requiert, imposer unilatéralement à son cocontractant une modification de laconvention, voire sa résiliation. Monsieur Goffaux considère cependant qu’afin d’éviter toutediscussion quant à l’exercice de ce pouvoir ou d’être tenue d’indemniser le dommage subi par le cocontractant de l’administration suite à cette modification ou cette résiliation, il est

  préférable qu’une clause de la convention fasse référence expresse à ce pouvoir del’administration et, le cas échéant, exclue tout droit à une indemnité au profit du cocontractanten cas d’exercice de ce pouvoir.

(411) Le monde de l’économie et de l’industrie n’aime pas beaucoup l’imprévisible :lorsqu’un industriel investit, il veut être certain que cet investissement n’est pas vain et resterastable. En matière de police de l’environnement, l’administration agit par la voie classiqueunilatérale. Pour répondre aux souhaits du monde de l’industrie, les régions ont toutefoisdécidé de conclure des conventions avec les grands secteurs de l’industrie. L’industrie

accepte de respecter les normes à respecter en matière de protection de l’environnement, maisen contrepartie, elle est certaine que pendant une période déterminée (5 ans, 10 ans), lesnormes ne seront pas révisées.

Toutefois, la SLCE a rendu à cet égard plusieurs avis importants, dans lesquels elle vadéclarer que les Régions ne peuvent, en recourant à la voie contractuelle, violer le principe del’indisponibilité des compétences administratives. Une autorité ne peut s’engager par avanceà ne pas exercer ses compétences légales. Elle doit prévoir une clause de sauvegarde,

 prévoyant la possibilité d’une révision si l’intérêt général le requiert (transposition d’unedirective,…), sans indemnité pour le cocontractant.

(412) Enfin, rappelons que le principe de l’indisponibilité des compétences administrativesest un principe à valeur constitutionnelle, il ne pourrait donc pas être écarté par une loi.

2. Le principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation

(413) Lorsque l’administration s’est vue confier un pouvoir d’appréciation, elle doit l’exercer réellement et effectivement. L’administration ne peut décider qu’en pleine et entièreconnaissance de cause. On rencontre parfois des conventions conclues entre une autoritéadministrative et des promoteurs ou investisseurs, et qui garantissent l’octroi d’un permis

d’urbanisme sans réviser le projet en contrepartie d’un investissement conséquent dans unquartier, une région,… Une telle clause est nulle car la commune, avant de pouvoir conclureune telle convention, devrait examiner le dossier, lancer une enquête publique,…

(414) Enfin, comme ce principe énonce une obligation fondamentale qui participe à l’essencede la notion d’administration telle qu’on la conçoit dans notre système juridique, il est permisde l’élever au rang de règle constitutionnelle, qui pourrait, si besoin en est, être rattachée àl’article 33 de la Constitution.

3. Le principe d’égalité(415) Il s’agit d’un autre principe à valeur constitutionnelle. Il interdit notamment de fixer par 

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une convention le principe de la débition d’un impôt.

Ce principe a pour conséquence qu’il existe certaines matières pour lesquelles il est difficilede conclure des conventions (ex : taxes fiscales, police administrative,…). Ainsi, certains

auteurs précisent notamment que, par nature, la matière du maintien de l’ordre public seconcilie en principe mal avec la conclusion de conventions. Pour ces matières, il faudraappliquer les règles de droit administratif.

Liège, 23 avril 1996, SPRL Entreprise Tots c/ Ville de Gembloux 

L’entreprise Tots avait décidé d’entreposer des déchets dans une sablière appartenant à un particulier, et située sur le territoire de la commune (autorisation délivrée par la Région). Elleconclut une convention avec l’entreprise fixant une redevance due par tonne de déchet déversée.L’entreprise ne paie plus au bout d’un certain moment, et la commune agit en exécution forcée. Lacour d’appel de Liège déclare qu’il ne s’agit pas d’une redevance mais d’une taxe 7, matière dans

laquelle on ne peut prévoir une convention. Elle déclare donc la convention nulle.

Civ. Mons, 7 décembre 1993

En l’espèce, une commune voulait vendre un terrain, et une personne se portait acquéreur àcondition que l’interdiction de stationner en face du terrain soit levée. La commune accepte, etcette condition est indiquée dans l’acte de vente. Cela n’est pas valable, car le bourgmestre n’est pas compétent en la matière, et on ne peut s’engager par avance à faire disparaître une mesure de police sans avoir pesé le pour et le contre. Le bourgmestre aurait néanmoins pu s’engager à mettrele point à l’ordre du jour du prochain conseil communal.

CE, 20 novembre 1997, Tirpiaux Une intercommunale souhaitait procéder à des expropriations de terrains afin d’y implanter desentreprises. Un propriétaire accepte de vendre ses terrains à l’amiable, à condition quel’intercommunale n’exproprie pas les autres terrains, moyennant une servitude de passage.L’intercommunale s’engage donc dans l’acte de vente à ne pas mettre en œuvre cetteexpropriation. Une dizaine d’années plus tard, l’intercommunale change d’avis : le Conseil d'Etatne reconnaît pas la validité de la clause car elle touche à l’ordre public.

(416) Sous réserve du respect de ces principes, l’administration a le choix entre les deuxvoies. Par exemple, de plus en plus fréquemment, elle agit par voie contractuelle pour 

octroyer les subsides. La Région wallonne l’a notamment fait par des conventions desubventions, moyennant le respect de certaines conditions.

 Section 4. – Acte administratif réglementaire et acte administratif individuel 

I. Intérêt de la distinction

(417) L’acte administratif est le fruit de l’exercice du pouvoir de décision unilatérale :

7 Supra n°154 sur la différence entre une taxe et une redevance

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l’acte lie le destinataire sans que le consentement de celui-ci ne soit requis. Il peut modifier l’ordonnancement juridique, en y apportant ou en modifiant quelque chose (obligation oudroit nouveau). Il peut également affecter l’ordonnancement juridique, sans rien y ajouter nirien en retirer.

(418) Cet acte administratif unilatéral peut être à portée individuelle ou à portéeréglementaire.

(419) La distinction entre acte réglementaire et acte individuel présente un intérêt, en droit positif, au moins à double titre.

D’une part, la loi de 1991 sur la motivation formelle ne concerne que les actes individuels8.

D’autre part, le Conseil d'État, à la différence des juridictions judiciaires, reconnaît le

caractère perpétuel de l’exception d’illégalité si l’acte dont l’illégalité est invoquée est unrèglement. En revanche, si l’acte en amont est un acte individuel, l’exception d’illégalité ne

 peut être invoquée si l’acte est devenu définitif, c'est-à-dire si le délai de 60 jours pour l’attaquer au Conseil d'Etat est expiré.

Exemples :

- Un règlement prévoit l’octroi de subventions à certaines conditions, dont l’une est discriminatoire(nationalité belge). Une personne introduit une demande pour bénéficier d’une subventioncommunale à la rénovation de façade, mais se voit opposer un refus car il n’est pas belge. La personne peut introduire un recours au Conseil d'Etat et demander l’annulation du refus, car il estfondé sur un règlement contraire à la Constitution.

- En revanche, prenons l’hypothèse d’une attribution d’un marché public. Les entrepreneurs, pour 

 pouvoir soumettre une offre, doivent être agréés. Un entrepreneur est confronté à une décision quilui retire son agréation ; il remet néanmoins une offre, et l’administration ne la prend pas encompte. Il introduit un recours au Conseil d'Etat contre la décision qui l’exclut du marché, et àl’appui de son recours, il se prévaut de l’illégalité du retrait de son agréation. Il ne peut le fairedevant le Conseil d'Etat que si le premier acte, le retrait, n’est pas devenu définitif : soit le délai de60 jours n’est pas encore expiré, soit il l’avait attaqué en temps utile et l’instance est toujours pendante devant le Conseil d'Etat.

(420) Enfin, la doctrine et la jurisprudence appliquent également la distinction dans d’autressituations : la théorie du retrait, la théorie de l’abrogation, la théorie de l’acte contraire, la nonrétroactivité,… M. Goffaux estime toutefois qu’il ne faut pas employer cette distinction dansces hypothèses.

II. Le règlement

(421) Le règlement est un acte administratif unilatéral, qui a pour objet de pourvoir, par des

dispositions générales et abstraites, à l’établissement de normes de conduite pour le présent et

8  Infra n°499

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 pour l’avenir 9.

(422) A la différence de l’acte individuel, il n’épuise pas ses effets dès sa premièreapplication.

(423) Il ne perd pas non plus son caractère règlementaire alors même que, lors de son entréeen vigueur, il ne concerne en fait qu’un seul administré, pour autant toutefois que, parce qu’ildétermine son champ d’application au moyen de critères généraux et abstraits, il estsusceptible, à l’avenir, de concerner d’autres destinataires qui répondraient à ces critères.

Ex : Une commune adopte un règlement-taxe sur les entreprises brassicoles ; or, iln’y a qu’une seule brasserie sur le territoire de la commune, à Forest. Le Conseild'Etat a néanmoins considéré qu’il s’agissait d’un règlement, car il visait sesdestinataires de manière générale et abstraite. En effet, si un jour, d’autres

 brasseries venaient s’installer le règlement s’appliquerait.

(424) La notion de règlement visée ici diffère en effet de la notion d’arrêté réglementaire ausens de l’article 3 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat (LCCE). L’arrêté réglementairedoit être soumis à l’avis de la section de législation du CE. Cette notion d’arrêtéréglementaire est en effet plus restreinte que la notion classique du droit administratif : lerèglement doit avoir une portée générale qui justifie qu’il soit soumis à l’avis de la section delégislation du Conseil d'Etat. Il ne faut donc pas soumettre au CE des textes à portée troplimitée.

CE, 8 mai 1951, n°869, Holemans 

«  Le législateur a eu en vue, indépendamment des textes législatifs proprement dits, les arrêtésroyaux et même les arrêtés ministériels, qui posent des règles générales applicables à tous lescitoyens ou à toute une catégorie de citoyens et qui forment ainsi une législation dérivée et complémentaire ». Un arrêté qui a pour objet de fixer le cadre et le barème du personnel del’administration ne modifie pas les dispositions organiques du statut pécuniaire des agents del’Etat. Il s’agit donc d’un acte d’administration intérieure qui n’a pas un caractère généralsuffisant, requis par le législateur, pour justifier l’intervention de la section de législation.

Certains actes, qui sont donc des règlements au sens du droit administratif, ne sont pas visés

 par l’article 3 LCCE. Le Conseil d'Etat a par exemple précisé que les arrêtés royaux qui necontenaient que des mesures d’organisation administratives, ou les règlements pris par leministre dans le cadre de son pouvoir d’organisation autonome, ne doivent pas être soumis àla section de législation, pour autant qu’ils n’aient pas d’effets juridiques au-delà dufonctionnement interne des services. Le critère est donc : le règlement intéresse-t-il lagénéralité des citoyens ou non ?

On notera que la consultation de la section de législation est une formalité substantielle quitouche à l’ordre public. Sa violation peut être dénoncée à tous les stades de la procédure et

 peut même être soulevée d’office par le CE.9 CE 10 septembre 1999, n°82 213, ville de Bruxelles, 28 septembre 2001, n°99 275 et 17 décembre 2004, n°138592 Kerzmann

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(425) Enfin, le Conseil d'Etat considère aussi que ne sont pas des règlements les actes par lesquels le pouvoir exécutif se limite à approuver ou improuver un règlement pris par unetierce autorité (province, commune, OIP, ordre professionnel,…). Les AR qui approuvent detelles mesures ne sont donc pas des règlements. En effet, ces actes n’ajoutent ni neretranchent rien au règlement, ils sont dépourvus de tout caractère réglementaire et sontsimplement des actes de haute tutelle administrative. Il s’agit par exemple d’une approbationd’un code de déontologie des agents immobiliers10 ou encore de l’approbation des statuts d’unO.I.P.11 

Il en découle notamment que ces arrêtés en projet ne doivent pas être soumis à la section delégislation du CE.

III. L’acte individuel(426) L’acte individuel est un acte administratif unilatéral qui a pour destinataires des

 personnes ou des situations déterminées.

(427) A la différence du règlement, il épuise ses effets dès sa première application , maisn’est pas pour autant éphémère : la situation qu’il a créée peut perdurer dans le temps et

 produire elle-même des effets juridiques. Demeure donc un acte individuel, l’acte pris par l’administration afin de soumettre une personne à un régime juridique particulier. L’arrêtéd’approbation n’est pas non plus un règlement, c’est un acte individuel (CE n°144 528).

Exemples :

- La nomination d’un fonctionnaire réalise son effet juridique par sa notification à la personne

intéressée, mais elle continue de produire des effets tant que le fonctionnaire reste en fonction.

- Le bénéficiaire d’une autorisation domaniale peut s’en prévaloir tant que l’autorité ne la révoque

 pas.

(428) Il ne perd pas son caractère individuel du seul fait qu’il vise un grand nombred’individus, si ceux-ci peuvent être tous identifiés (dès l’entrée en vigueur de l’acte. On parle

alors d’acte collectif . L’acte collectif est donc un acte administratif unilatéral, à portéeindividuelle, mais qui est simultanément applicable à plusieurs personnes ou situations biendéterminées. Les destinataires de l’acte, fussent-ils nombreux, peuvent toutefois tous êtreidentifiés dès l’entrée en vigueur de l’acte, de sorte que celui-ci conserve son caractère d’acteadministratif individuel. Ex : arrêté royal de nomination de plusieurs fonctionnaires ; arrêté royal accordantdes fréquences à plusieurs radios 

 Adde. – Un autre type d’acte administratif unilatéral individuel est l’acte condition. Il a pour objet de soumettre une personne ou une situation donnée à un régime juridique préexistantsans modifier ce régime. Il s’agit par exemple de la nomination d’un fonctionnaire qui va le soumettre à un

statut déterminé ou du classement d’un immeuble comme monument qui va le soumettre au régime de la10 C.E., 19 avril 2002, 105.673, S.P.R.L. Malou-Vandenberghe11 C.E., 17 avril 1985, n°25.242, ASBL Union wallonne des entreprises

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 protection des monuments et sites.

L’acte condition reste un acte à portée individuelle. Même s’il soumet certaines personnes ousituations à une règlementation donnée, il n’en demeure pas moins qu’il ne définit pas son

champ d’application en des termes généraux et abstraits de sorte que ces personnes ousituations peuvent toutes être identifiées dès l’entrée en vigueur de l’acte.

IV. Critère(s) de distinction

(429) Dans un arrêt du 14 juin 200212, le Conseil d’État a précisé que pour déterminer lecaractère individuel de l’acte il faut qu’il respecte deux critères : d’une part, l’acte ne doitpas édicter une règle de conduite nouvelle et, il doit viser une catégorie de personnes oudes situations bien déterminées.

Il s’agissait dans le cas d’espèce de qualifier la nature réglementaire ou individuelle d’unarrêté royal qui portait interdiction de la mise sur le marché de coupes de crème glacée. LeConseil d'Etat doit savoir s’il s’agit d’un acte individuel, afin de déterminer si la loi de 1991devait s’appliquer.

« Considérant que l'arrêté royal attaqué constitue un acte administratif individuel soumisà la loi précitée du 29 juillet 1991 en ce que, d'une part   , il n'édicte aucune règle deconduite nouvelle mais se limite à appliquer une réglementation existante à un casindividuel et, d'autre part, vise un produit bien déterminé, à savoir les "coupes de crème

 glacée modèle «PINGU», commercialisé par une firme bien identifiée, à savoir la S.A.MIO"; »

(430) Selon Goffaux, seul le second critère suffit, et le premier est erroné.

En effet, soit ce critère implique que l’acte doit être obligatoire, voire doit créer uneobligation nouvelle, mais il est alors inefficace, car tant les actes réglementaires que les actesindividuels peuvent présenter cette caractéristique. C’est en effet le propre de tout acteadministratif. Soit ce critère signifie que l’acte administratif doit créer une norme de conduiteà portée réglementaire, et il est contradictoire.

Le second critère suffit donc à départager les deux types d’actes : il faut examiner si l’actevise une ou plusieurs situations ou personnes bien déterminées ou si, au contraire, ildétermine son champ d’application aux moyens de termes généraux et abstraits.

(431) La recherche de l’intention de l’auteur de l’acte, telle qu’elle ressort de la rédactionde la décision administrative à qualifier, est à cet égard déterminante et permettra deconclure dans un sens ou dans l’autre. Tout est question du libellé de l’acte et de l’intentionde l’auteur de l’acte.

Ainsi, le CE a-t-il pu décider dans l’espèce SA MIO précitée que l’interdiction de mise sur le

12 N°107.842, S.A. MIO

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marché a un caractère individuel parce qu’elle concerne un produit déterminé commercialisé par une firme bien déterminée. En revanche, dans d’autres arrêts, il a pu conclure qu’ont une portée réglementaire des interdictions de mise sur le marché de médicaments contenant unesubstance déterminée parce qu’elles sont rédigées en des termes généraux et abstraits. Enrevanche, si l’acte a interdit la commercialisation d’un certain nombre de médicamentsénumérés, il s’agit d’un acte individuel.

(432) Enfin, il y a également des actes mixtes, qui sont réglementaires en certains de leursaspects et individuels à d’autres égards.

Ex : le permis de lotir ; c’est un acte à portée individuelle en ce qu’il autorise la divisiondu terrain par son propriétaire en lots ; c’est également un acte à portée réglementaire,

  puisqu’il contient, à l’égard de tous les futurs propriétaires des lots, des prescriptionsurbanistiques. Le Conseil d'Etat estime qu’il est impossible de dissocier la partie individuellede la partie réglementaire et considère donc l’acte comme un règlement, et admet que lesillégalités affectant cette procédure puissent, sans limitation de délai, être invoquées à l’appuid’un recours dirigé contre un permis de bâtir pris en exécution du permis de lotir. L’actedemeure donc un règlement en ce qui concerne le champ d’application de l’exceptiond’illégalité.

CHAPITRE II. – CONTRÔLE JURIDICTIONNEL ET THÉORIE GÉNÉRALE 

DE L’ACTE ADMINISTRATIF 

 Section 1. – Généralités

(433) La théorie générale de l’acte administratif a été bâtie au fur et à mesure de la jurisprudence du Conseil d'État et des différents vices de l’acte que celui-ci a dégagé. On pouvait par conséquent dégager les conditions de validité d’un acte administratif.

 Section 2. – Le contrôle de légalité et le principe de la séparation des pouvoirs

I. Principes

(434) Le contrôle de légalité est le contrôle que peut exercer le juge, soit administratif, soit judiciaire, sur l’action administrative et en particulier sur les actes administratifs.

(435) En raison du principe de la séparation des pouvoirs qui interdit au juge de faire acted’administration (active), le juge doit se limiter à ce contrôle de légalité et ne peut se livrer à

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un contrôle d’opportunité. En revanche, l’autorité de tutelle ou le supérieur hiérarchique peuvent aussi procéder à un contrôle d’opportunité.

(436) Au fil du temps, le juge s’est toutefois reconnu compétent pour également censurer les

erreurs manifestes d’appréciation13. Cette extension de compétence s’est faite par le biais dela consécration d’un nouveau principe général de droit, celui du raisonnable, l’idée étant quel’administration qui commet une erreur manifeste d’appréciation, viole ce principe et commetdès lors une illégalité, laquelle peut être censurée par le juge.

 Notons qu’en théorie du droit, on justifie la théorie de l’erreur manifeste d’appréciation en

recourant à la notion de dénaturation du pouvoir d’appréciation par l’évidence.Cette théorie repose sur l’idée qu’en dépit des apparences, il n’y a en fait pas matière àappréciation discrétionnaire : dès lors qu’une solution s’impose avec la force de l’évidence,l’administration n’a plus à exercer un quelconque pouvoir d’appréciation et à faire un choix entre

 plusieurs solutions possibles. L’administration ne peut dès lors se retrancher derrière le caractèrediscrétionnaire de son pouvoir pour arrêter le contrôle du juge. Ce dernier peut en toute légalitévérifier si l’administration a procédé à la constatation qui s’imposait ; à défaut, il doit conclure enl’existence d’une erreur manifeste d’appréciation.

L’erreur manifeste d’appréciation  constitue une violation du principe général de droit duraisonnable qui interdit à l’autorité d’agir contrairement à toute raison. Par ce biais, le juge

  peut donc contrôler l’action de l’administration alors même que celle-ci exerce unecompétence discrétionnaire qui lui a été attribuée. L’erreur manifeste d’appréciation estcependant sanctionnée par un moyen d’annulation qui n’est pas d’ordre public.

I. Légalité interne vs légalité externe

(437) L’acte peut être envisagé de différents points de vue : la compétence, les formes, lesmotifs (en ce compris le but) et enfin l’objet de l’acte administratif. Ces différentescomposantes peuvent donner lieu à des illégalités, pouvant être censurées par le juge. Lesdeux premières composantes relèvent du contrôle de légalité externe ; les deux dernièresrelèvent du contrôle de légalité interne.

 Section 3. – Le contrôle d’opportunité 

(438) Le contrôle d’opportunité est le contrôle consistant à apprécier l’opportunité d’unemesure prise par l’administration, soit la bonne adéquation de celle-ci avec ce que requiert, enun temps et moment donné, l’intérêt général.

(439) Compte tenu de la séparation des pouvoirs, ce contrôle est réservé aux autoritésadministratives et le cas échéant au législateur. Le juge, qui doit s’en tenir à un contrôle delégalité ne peut sanctionner que les décisions manifestement inopportunes.

13 C.E., 12 janvier 1998, n°10 627, Bekaoui

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Ex : Une loi prévoit l’octroi de primes pour la création d’œuvres cinématographiques, moyennantcertaines conditions objectives : le cinéaste doit être diplômé, le film doit avoir une duréeminimale d’1h30,… L’autorité qui octroie les subventions a donc une compétence liée et si elleviole la loi, le juge pourra sanctionner cette violation. En revanche, si la loi prévoyait également

que la création cinématographique doit être remarquable (condition qui suppose l’exercice d’un pouvoir d’appréciation), les décisions de l’administration sont plus difficilement contrôlables : y a-t-il un recours possible ? Le juge ne peut procéder à un contrôle d’opportunité, mais un certaincontrôle est reconnu.

 Section 4. – Le Conseil d’État 

 Adde. –   Le Conseil d’Etat est un haut collège qui exerce, d’une part, des missions deconsultation, principalement sur la légalité  sensu lato et la qualité légistique de projets detextes législatifs ou réglementaires qui lui sont soumis par leur auteur, et, d’autre part, desmissions juridictionnelles, qui consistent principalement en l’annulation (et, au préalable,éventuellement en la suspension de l’exécution) des actes administratifs unilatéraux illégauxémanant d’une autorité administrative et ce, sur recours de toute personne pouvant se

 prévaloir d’un intérêt légitime, personnel, certain, actuel et direct.

Le conseiller d’Etat est un magistrat nommé par le Roi et composant le siège du Conseild'État. L’auditeur est un magistrat du Conseil d'Etat, membre de l’auditorat, chargéd’instruire les recours introduits auprès de la section d’administration par la rédaction d’unrapport et l’émission d’un avis à l’audience. Il assiste également la section de législation du

Conseil d'Etat. Ses avis ne lient pas les conseillers d’États.

 Section 5. – La théorie générale de l’acte administratif : pland’analyse

(440)  Dans un premier temps, le juge s’est permis un contrôle accru des formes (règles deforme de la seconde génération), créées par lui en recourant à la technique des principesgénéraux de droit. Il s’agit de règles relatives au bon exercice du pouvoir d’appréciation. Il

s’agit par exemple de l’obligation de procéder à un examen complet et circonstancié desdonnées de l’espèce ; de l’obligation de comparer les titres et mérites avant de procéder à unenomination ; du principe général de droit du respect des droits de la défense ;…

(441) Ensuite, le juge s’est intéressé aux motifs de l’acte. Il crée un nouveau principe généralde droit, le principe de la motivation interne, qui veut que tout acte administratif repose sur des motifs de droit et de fait qui existent, sont légalement admissibles et sont de nature à

 justifier la décision qui est prise.

(442)  Enfin, dans une dernière étape, le juge s’est intéressé à l’objet de la décision

administrative : il vérifie l’adéquation entre les motifs et l’objet de la décision qui est prise. Ilse reconnaît compétent pour sanctionner les inadéquations manifestes. Le juge crée donc un

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nouveau principe général de droit, le principe du raisonnable, qui interdit à l’administrationde commettre des erreurs manifestes d’appréciation. Il ne se livre donc pas à un contrôled’opportunité, mais à un contrôle de légalité (respect du principe du raisonnable).

Ces différentes étapes de l’évolution du contrôle juridictionnel de l’action administratif correspondent aux chapitres de la théorie générale de l’action administrative.

CHAPITRE III. – LA COMPÉTENCE 

(443) Par définition, la compétence est l’aptitude qu’a une autorité administrative de fairequelque chose, en particulier de prendre un acte administratif (section 1). Le contrôle du jugevarie selon que la compétence de l’administration est liée ou discrétionnaire (section 2). Lacompétence peut être déléguée (section 3). Par ailleurs, dans un certain nombre de cas, unvice de compétence peut être corrigé par application de la théorie du fonctionnaire de fait(section 4). Enfin, la théorie de l’acte contraire n’est pas sans effet sur la compétence del’auteur (section 5).

 Section 1. – Définitions

(444) La compétence s’envisage à un triple point de vue :

• La compétence matérielle, ou ratione materiae, qui vise l’aptitude à prendre unemesure déterminée (p.ex. un règlement) ou, plus largement, à intervenir dans unematière déterminée (p.ex. l’urbanisme).

• La compétence territoriale, ou ratione loci, qui vise l’aptitude à agir sur un territoiredéterminé (p. ex : la commune)14.

• La compétence temporelle, ou ratione temporis, qui désigne l’aptitude à agir à unmoment ou durant une période déterminée (p.ex. statuer sur un recours enadministratif avant l’expiration d’un délai en vigueur).

(445) Le vice d’incompétence donne lieu à un moyen d’ordre public, qui peut être invoqué àtout stade de la procédure, jusqu’à la clôture des débats, ou d’office par l’auditeur devant leConseil d'Etat ou par le juge lui-même.

(446) La ratification pure et simple par une autorité compétente d’un acte pris par uneautorité incompétente ne purge pas l’acte de son vice d’incompétence. L’autoritécompétente ne peut valablement ratifier la première décision qu’après avoir procédé elle-même à un examen autonome et complet du dossier et pris en conséquence une nouvelledécision. A défaut, le vice d’incompétence qui s’attache à l’acte ratifié s’étend à la

ratification.

14 Ainsi, Bruxelles ne peut agir à Jette, sauf si c’est de son cimetière qu’il est question.

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 Section 2. – Compétence liée – compétence discrétionnaire

(447) Les expressions « compétence liée » et « compétence discrétionnaire » sont utilisées pour déterminer l’étendue du pouvoir d’appréciation de l’autorité administrative, avantde prendre une décision.

(448) Plus la loi, les règlements, ou les principes généraux de droit vont encadrer et limiter ce pouvoir d’appréciation, et plus la compétence de l’administration sera dite liée. Et moins ellesle feront et plus sa compétence sera dite discrétionnaire. Selon M. Bresselleers, avocatgénéral à la Cour de cassation,

« Les autorités disposent d’un pouvoir discrétionnaire d’appréciation lorsque, appelées à

 prendre une décision concernant des circonstances de fait déterminées, elles ont unecertaine faculté d’appréciation : entre plusieurs solutions juridiquement fondées, elles

 peuvent opter pour celle qui leur semble la plus adéquate ».

(449) Le contrôle que peut exercer le juge sur les actes administratifs est d’autant plus étroitque la compétence de l’administration est liée. Le contrôle juridictionnel de l’activitéadministrative doit en effet se limiter à celui de la légalité.

 Adde. CE, 25 février 200915 

Dans son arrêt, le Conseil d’État a considéré qu’il ne résulte pas de la jurisprudence de la Cour decassation16 que le Conseil d’État soit nécessairement incompétent dès lors que la décision soumise à sacensure a été prise dans l’exercice d’une compétence liée. Il est vrai que la théorie de l’objet véritable durecours interdit au Conseil d’État de connaitre d’un recours tendant, de manière générale, à lareconnaissance d’un droit subjectif. Mais le simple fait qu’une autorité dispose d’une compétence liéen’implique pas nécessairement que le destinataire de l’acte a un droit subjectif. Le droit subjectif étantcette faculté qui permet de contraindre le débiteur à s’acquitter de son obligation. Or un arrêt du Conseild’État annulant (in specie) un refus de nommer ne donnerait pas au requérant la possibilité de forcer laPoste à le nommer, mais l’armerait seulement d’un pouvoir incitant, de sorte qu’à la compétence liée del’administration ne correspond pas un droit subjectif dans le chef du requérant.

Exemples :

- La loi du 23 juillet 1924 sur les pigeons voyageurs est un exemple de compétence liée. Pour 

détenir un pigeon voyageur, il faut détenir une autorisation du bourgmestre. L’autorisation estdélivrée par le bourgmestre aux membres d’une fédération colombophile, si la personne n’a pasété condamnée pour violation de la loi sur les pigeons voyageurs. Le bourgmestre est face à deuxconditions prévues par la loi, qui sont des conditions objectives : sa compétence est donc presquetotalement liée. Le seul pouvoir d’appréciation laissé au bourgmestre est le moment où il rend sadécision, dans les 30 jours.

15 CE, 25 février 2009, n°190.776, Calbert . Ceci est une décision qui n’a pas été vu au cours mais dans le cadre

des travaux pratiques de droit administratif du groupe n°6 (  Joëlle Sautois). Il est donc mis ici à titred’information.16 Citée ici comme étant juridiction chargée de trancher les conflits d’attribution entre les juridictionsadministratives et les juridictions judiciaires.

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- A l’inverse, la loi du 15 décembre 1980 sur les étrangers déclare que le ministre de l’Intérieur ou

son délégué peut octroyer un titre de séjour. Les critères pour octroyer ce titre sont laissés à lalibre appréciation du ministre : sa compétence est donc totalement discrétionnaire. En revanche, sile ministre invoque des motifs erronés, la décision peut être annulée. Dans un souci de justice, les

autorités en charge de la police des étrangers autolimitent leur pouvoir d’appréciation en adoptantdes circulaires. Mais il ne s’agit jamais que de directives.

- Un exemple intermédiaire est celui de la délivrance d’un permis d’urbanisme : le collège des

 bourgmestre et échevins a une compétence liée, car des prescriptions urbanistiques régissent lamatière (plan d’aménagement, permis de lotir,…). Il a également un pouvoir d’appréciationdiscrétionnaire, car ces règlements laissent subsister un critère d’appréciation, le bonaménagement des lieux. Le bon aménagement des lieux est donc le critère au regard duquell’administration exerce ses compétences en matière d’urbanisme et d’aménagement du territoire.

 Section 3. – La délégation de pouvoir (450) Pour rappel, la délégation de pouvoir est la technique qui consiste pour une autoritéadministrative (le délégant) à déléguer une partie de sa compétence à une autorité qui lui esthiérarchiquement subordonnée (le délégataire).

Lorsqu’une compétence est déléguée à une autorité inférieure, la délégation doit répondre àtoutes les conditions déduites du principe de l’indisponibilité des compétences. A défaut,les actes pris par l’autorité inférieure seront tous frappés d’un vice d’incompétence.

Pour rappel, les conditions de la délégation de pouvoir sont :

Le texte qui attribue la compétence en question doit autoriser expressément ouimplicitement la délégation de compétence.

La délégation de compétence ne porte que sur des mesures secondaires etaccessoires 

La délégation de compétence est précaire et révocable 

Le délégataire est soumis au pouvoir hiérarchique du déléguant

La délégation est rendue opposable aux tiers par des formalités de publicité 

 Section 4. – La théorie du fonctionnaire de fait 

I. Présentation traditionnelle

(451) C’est une théorie qui, se fondant tantôt sur le principe de la continuité du service public,tantôt sur la théorie de l’apparence, permet d’établir la légalité d’un acte administratif bien

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qu’il ait été pris par une personne incompétente. C’est un principe général de droit.

(452) On présente traditionnellement la théorie du fonctionnaire de fait selon que l’acte àvalider est intervenu en temps normal de gestion des affaires publiques (p. ex. une décision prise

 par un fonctionnaire dont la nomination est par la suite rétroactivement annulée par le Conseil d’État) ou quel’acte a au contraire été adopté dans des circonstances exceptionnelles, comme une guerre (p.ex. une réquisition décidée non par un bourgmestre valablement nommé par le Roi, mais par une personne que,suite à la fuite d’une armée ennemie et du personnel administratif installé par l’ennemi, des membres de laRésistance ont nommée administrateur provisoire de la commune en attendant que le Roi désigne un nouveau

magistrat communal).

(453) Mr  Goffaux préfère cependant exposer la théorie selon que c’est l’administration quitente de se prévaloir de la théorie du fonctionnaire de fait pour imposer à l’administré l’un deses actes alors qu’il a pourtant été pris par une autorité incompétente ou, au contraire, selon

que c’est l’administré qui fait appel à cette théorie pour conserver le bénéfice d’un acte pris  par une autorité incompétente. A chacune de ces deux situations va correspondre unfondement juridique spécifique différent (II).

I. Fondements

(454) Lorsque c’est l’administré qui se prévaut de la théorie du fonctionnaire de fait, c’est lathéorie de l’apparence qui fonde alors le recours au fonctionnaire de fait. Conformémentaux principes prévalant en droit des obligations et dont il n’ya pas de raison d’écarter icil’application, l’administré devra établir qu’il a pu légitime croire que la situation apparentecorrespondait à la situation réelle. Il a en toute bonne foi cru qu’était parfaitement compétentel’autorité qui a pris l’acte dont il tente à présent de se prévaloir. C’est le cas de personnes qui ontlégitimement pu croire que l’officier public qui a célébré leur mariage en l’hôtel de ville était valablementhabilité pour ce faire ou celui d’étudiants qui ont réussi un examen présenté devant un professeur qu’ilscroyaient régulièrement investi de ses fonctions, mais dont la nomination sera ultérieurement annulée.

(455) En revanche lorsque c’est l’administration qui se prévaut de la théorie du fonctionnairede fait, son fondement juridique ne peut être la théorie de l’apparence. On sait en effet quecette théorie ne peut être invoquée par la personne qui a créé l’apparence.

Dans ce cas, le fondement sera le principe de la continuité du service public.L’administration pourra valablement opposer son acte à l’administré bien qu’il soit affectéd’un vice d’incompétence, pour autant qu’elle puisse établir que le maintien de l’acte estnécessaire à la bonne continuité du service public.

(456) Un principe qui, pour monsieur Goffaux, peut également jouer en cas de période ditenormale. Ainsi la régularité d’un ordre de démolition pris par un bourgmestre ne pourrait selon lui êtreultérieurement remise en cause par l’annulation postérieure de la nomination de ce dernier, le principe de lacontinuité du service public justifiant que la mesure fût prise.

(457) Le Conseil d’État a jugé que la théorie du fonctionnaire ne peut trouver application que

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lorsque la cause d’incompétence réside dans la personne de l’auteur de l’acte et non dansle dépassement des pouvoirs attachés à la fonction dont cet auteur est d’ailleurs régulièrementinvesti. La doctrine reprend généralement cet enseignement. Ainsi par exemple un

 bourgmestre régulièrement nommé ne pourrait invoquer cette théorie pour défendre la légalitéd’un règlement de police qu’il aurait pris en dehors des prévisions de l’art. 134 N.L.C.

Aucune justification n’est cependant donnée pour fonder cette solution. Sans doute faut-il lavoir dans l’intitulé même de la théorie : il faudrait un fonctionnaire de fait , autrement dit une

 personne qui n’est pas réellement fonctionnaire ou, en d’autres termes, une personne qui n’a pas été régulièrement investie en cette qualité.

Mr  Goffaux est d’avis qu’il serait possible de recourir à la théorie de l’apparence et de lacontinuité du service public en tant que telles (et non pas comme fondant la théorie dufonctionnaire de fait), pour, dans certains cas, valider des actes qui auraient été posés par uneautorité administrative qui, bien que régulièrement investie, aurait en l’occurrence excédé leslimites posées à sa compétence, pour autant bien entendu que soient réunies les conditionsrequises par ces deux institutions.

De même, sauf circonstances particulières, la théorie de l’apparence devrait pouvoir jouer àl’égard d’actes juridiques posés par une autorité administrative qui, bien que régulièrementinvestie, aurait excédé les limites légales de sa compétence. Comme par exemple le

 bénéficiaire d’une délégation de compétence qui aurait posé un acte juridique au-delà deslimites de cette délégation, mais qui aux yeux des tiers de bonne foi, apparaissait comme

valablement investi de ce pouvoir.

 Section 5. – La théorie de l’acte contraire : versant le parallélismedes compétences

(458) La théorie de l’acte contraire est la théorie qui ne peut prévaloir sur un texte exprès etqui recouvre notamment la règle du parallélisme des compétences, selon laquelle l’autoritéhabilitée à prendre un acte est en règle également compétence pour le défaire, le suspendre ou

le modifier.

(459) Bien entendu, si entre-temps, suite à une modification des textes applicables, le pouvoir de prendre l’acte initial a été confiée à une tierce autorité, c’est désormais en faveur de cettenouvelle autorité que va jouer la règle du parallélisme des compétences.

(460) Enfin, le Conseil d’État refuse de faire application de la théorie de l’acte contraire pour accepter de connaitre d’un recours d’un recours en annulation dirigé contre une décision derompre un contrat. La théorie de l’acte contraire ayant notamment pour objectif de déterminer l’autorité administrative qui peut prendre un acte contraire et non de déterminer le juge

compétent pour connaitre du contentieux relatif à cet acte.

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CHAPITRE IV. – LES FORMES 

(461) Par définition, la théorie des formes est la théorie qui classe les formes entourant

l’adoption de l’acte administratif, selon l’incidence qu’a leur violation sur la légalité de cetacte.

 Section 1. – Classification

I. Selon leur incidence sur la légalité de l’acte

(462) On distingue trois types de formes (selon leur incidence sur la légalité de l’acte) : les

formes prescrites à peine de nullité, les formes substantielles et les formes secondaires.

 A. Les formes prescrites à peine de nullité

(463) Il s’agit des formes dont un texte prévoit expressément que leur non-respectentraîne l’illégalité de l’acte.

La nullité n’est pas automatique. Elle doit être constatée par un juge ou par l’administration mais ceux-ci ne disposent d’aucun pouvoir d’appréciation. Ils doiventconstater la violation de la forme et en tirer les conséquences : retrait ou annulation.

Ex : art. 58 des lois coordonnées sur l’emploi des langues en matière administrative, qui prévoit lanullité des actes contraires, quant au fond ou quant à la forme, aux dispositions de ces lois

 B. Les formes substantielles

(464) Les formes substantielles sont les formes dont la violation entache également lalégalité de l’acte administratif, sans que ce ne soit expressément prévu par le texte.

(465) On en distingue deux types :

• Les formes substantielles qui tiennent à l’ordre public, car elles concernent lesfondements mêmes de l’organisation administrative. Ex : consultation de la SLCE ;délibération d’un arrêté royal en conseil des ministres, le principe général du droit du respect des droitsde la défense.

• Les formes substantielles prévues dans l’intérêt de l’administré, ou du moins pasexclusivement dans l’intérêt de l’administration. Il s’agit par exemple de la motivation

formelle qui est prévue à la fois dans l’intérêt de l’administration, qui prendra moinsde mauvaises décisions si elle doit les motiver, mais également dans l’intérêt du juge,

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 pour faciliter le contrôle de celui-ci, et enfin dans l’intérêt de l’administré, qui peutdéterminer pourquoi la décision a été prise.

(466) L’article 14bis LCCE assimile à de telles formes substantielles les formalités de

concertation, association, transmission d’informations, avis, avis conforme, accords, accordsen commun à l’exception des accords de coopération et des propositions qui concernent lesrelations entre l’Etat, les régions et la Communautés qui sont prévues par ou en vertu des lois

 prises en exécution de diverses dispositions constitutionnelles énumérées par cet article 14bis.

Seuls l’Etat fédéral et les entités fédérées peuvent toutefois invoquer la violation de cesformes visées par l’article 14bis.

C. Les formes secondaires

(467) Les formes secondaires sont les formes prescrites dans le seul intérêt del’administration et qui n’intéressent pas l’ordre public. Elles n’entraînent pas la nullité del’acte.

(468) La seule sanction possible pour leur violation est une sanction politique oudisciplinaire : démission du ministre, sanction disciplinaire des fonctionnaires. Ex : consultationdu comité ministériel du budget ; avis de l’inspecteur des finances. 

4. La couverture du vice de forme

(467) Il est possible dans un certain nombre de cas, de couvrir le vice de forme.

Tout d’abord, le non-respect d’une forme prescrite à peine de nullité ou substantiellen’affectera pas la régularité de l’acte s’il peut être établi que le vice de forme est imputableà une cause étrangère, à savoir :

• Un cas de force majeure comme par exemple une guerre17 ou encore lorsque tous les membreschargés d’émettre une proposition de nomination sont candidats à la dite nomination18.

• Le fait d’un tiers comme par exemple la commission chargée de rendre un avis refuse de le faire,ou oublie de le faire malgré les rappels19. 

• Le fait du requérant comme par exemple lorsque le fonctionnaire contre qui on veut prendre unesanction disciplinaire avec cette conséquence qu’il faut respecter les droits de la défense, ne veut pascomparaître ou accéder au dossier 20. 

(468) De plus, lorsque la forme dont la violation est invoquée ne donne pas lieu à un moyen

17

CE 24 octobre 1949, n°137, Grisar  – circonstance de guerre18 CE 27 octobre 1959, n° 7 344, Molle19 CE, 13 juillet 1971, n° 8 758, Sépulchre20 CE, 7 décembre 1949, n° 173, Meulepas

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d’ordre public :

• Le Conseil d'Etat rejette pour défaut d’intérêt le moyen, lorsqu’il apparaît que levice de forme n’a eu aucune incidence sur le contenu de l’acte litigieux. Il

  pourrait s’agir d’une motivation formelle absente ou déficiente, mais dont lerequérant a eu connaissance par un autre biais21 ou encore de l’irrégularité decomposition d’une commission chargée de rendre un avis, si cet avis a étéfavorable au requérant22.

• L’administré  peut également renoncer lui-même au bénéfice de la formalitésubstantielle et couvrir la nullité. Le Conseil d’État exige cependant que lecitoyen le fasse de manière formelle et en pleine et entière connaissance decause.

(469) Enfin, si la compétence de l’administration est liée, en ce sens qu’après correction duvice de forme (même d’ordre public), celle-ci devra de toute façon reprendre une décision aucontenu identique, le CE rejettera le recours (et non plus seulement le moyen) pour défautd’intérêt.

I. Selon le moment de leur intervention

(470) On fait également une distinction selon le moment de leur intervention. On distingue

les formes qui sont préalables à l’adoption de l’acte (p. ex. une enquête publique), et cellesqui sont concomitantes à l’édiction de l’acte (p. ex. motivation de l’acte), et enfin lesformalités a posteriori, (p. ex. la notification de la décision, l’affichage).

(471) En principe, un vice de notification n’affecte pas la légalité de l’acte mais simplementsa force obligatoire et son caractère opposable23.

II. Les formes de la première génération et les formes de ladeuxième génération

(472) Enfin, il est possible de classer les formes en deux générations, afin de rendre compte21 CE, 22 septembre 1992, n° 40 422, Halluent 22 Autres exemples :

- CE, 26 juin 1985, n°25 513,  Lemaire : si l’article 10 de l’AR du 13 novembre 1967 prévoitune proposition émanant du chef d’administration désigné par le ministre, avant toute mise endisponibilité, c’est essentiellement en vue de mettre l’agent en mesure de défendre ses intérêts,notamment par l’exercice d’un recours devant la chambre de recours ; l’irrégularité de la proposition ne peut avoir eu une influence déterminante sur la décision de mise en disponibilité lorsque l’agent a pu sedéfendre devant la chambre de recours, alors spécialement que l’avis de celle-ci lui a été défavorable.

- CE 18 mars 1966, n°11 707, SA Imprimerie des éditeurs, : le fait qu’un voisin de

l’établissement n’a été avisé de la demande d’autorisation d’exploitation que le dernier jour del’enquête ne lui a pas fait grief ; les termes de sa réclamation démontrant qu’il ne s’est pas mépris sur lanature de la transformation sollicitée ni sur les inconvénients qui pouvaient en résulter pour les voisins.

23 Voir cependant infra pour les exceptions.

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de l’évolution du contrôle juridictionnel de l’action administrative.

• Les formes de la première génération sont l’ensemble des formes prévues par untexte et dont, pour cette raison, le juge s’est aisément reconnu compétent pour en

sanctionner la violation.

• Les formes de la seconde génération sont des formes que le juge a peu à peuconsacrées, au fil de l’extension de son contrôle sur l’acte administratif, par le biaisdes principes généraux de droit, et qui constituent autant de règles relatives au bonexercice du pouvoir d’appréciation. En d’autres termes, des formes dont il est

 présumé qu’une administration, qui est normalement soucieuse de bien exercer son  pouvoir d’appréciation et donc d’agir conformément à l’intérêt général, doitimpérativement respecter. Il s’agit par exemple de l’obligation de comparaison des

titres et mérites, de celle de l’examen particulier et complet de l’espèce, del’obligation d’audition préalable.

(473) Les deux notions ne sont pas exclusives  l’une de l’autre. Une même forme peutappartenir à la fois à la première et la deuxième génération, comme le respect des droits de ladéfense. Ce principe peut en effet tantôt être de la première génération, car imposé par untexte légal ou réglementaire (p.ex. une prévision d’un statut des agents de l’administration), ettantôt être une forme de la seconde génération, car, découlant en l’absence d’une dispositionexpresse, d’un principe général de droit.

(474) Toutefois, il s’agit simplement d’une classification pédagogique.

 Section 2. – L’avis

I. Définition

(475) L’avis est une forme préalable à l’adoption d’un acte administratif, qui est soit imposée par un texte, soit instituée spontanément par l’administration parce qu’elle le juge nécessaire

 pour l’examen complet et circonstancié du dossier. Dans le premier cas, la procédure d’avisest obligatoire, dans le second cas, elle est facultative.

(476) Il ne faut pas confondre l’avis tel qu’il sera étudié ici avec :

• Le procédé de l’avis tel qu’il est utilisé comme mécanisme de tutelle administrative24.

• L’opinion que l’auditeur exprime oralement à l’audience après les différentes parties àla cause dans la procédure au Conseil d’État.

24 Supra n°251

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II. L’avis simple – l’avis conforme

(477) L’avis est simple s’il ne lie pas son destinataire. Celui-ci devra toutefois indiquer dans la motivation formelle de son acte pourquoi il s’écarte de l’avis, et ce même quand ils’agit d’un avis qu’il a spontanément sollicité. Si la motivation formelle n’est pas requise, cesraisons devront ressortir du dossier administratif .

(478) L’avis est conforme s’il lie son destinataire qui ne peut s’en écarter.

(479) Il peut également être partiellement conforme s’il ne lie son destinataire que danscertains cas.

Ex : L’avis du fonctionnaire délégué de l’administration régionale de l’urbanisme, demandé par le collège des bourgmestres et échevins en cas de demande de permis d’urbanisme. Il s’agit d’une procédure d’avis obligatoire.

Si le fonctionnaire déclare qu’il faut refuser le permis (avis négatif), la compétence de la commune est liée et la procédure d’avis est donc conforme. S’il délivre un avis positif, la commune n’est pas liée par l’avis. Enfin, si lefonctionnaire délégué impose des conditions, la commune peut soit refuser le permis, soit l’accorder en prévoyant au moins les conditions prévues par le fonctionnaire délégué.

III. Principes

(480) Si la procédure d’avis est facultative, l’avis sera toujours simple. En effet,l’administration violerait le principe de l’indisponibilité des compétences administratives

si elle instaurait de sa propre initiative une procédure d’avis conforme ou partiellementconforme. De telles procédures ne peuvent être instituées que par la loi.

(481) La procédure doit également être régulière et effective.

• Ceci implique, d’une part , que l’avis doit être réellement demandé et obtenu avant la prise de décision et, d’autre part , que l’instance consultée doit avoir un délai suffisant pour se prononcer, et disposer de toutes les informations (ex : envoi d’un dossier complet à l’autorité consultative) lui permettant de prendre sa décision en pleineconnaissance de cause. Toutefois, il n’est pas requis que l’instance chargée de rendre

un avis dispose d’un projet de décision, sauf s’il s’agit de la SLCE ou d’une autreinstance dont la mission légale est précisément d’émettre un avis sur un projet detexte.

• De plus, l’autorité administrative chargée de statuer ne peut laisser s’écouler un troplong délai entre le moment où elle reçoit l’avis et le moment où elle rend sa décision.S’il se produit une modification sensible des circonstances depuis que l’avis a été émisen sorte qu’il apparait périmé, l’administration doit veiller à solliciter un nouvel avis.

• Dans le même ordre d’idées, le Conseil d'Etat a précisé que l’instance chargée derendre un avis, comme le fonctionnaire délégué, peut modifier son avis aprèsréexamen du dossier, tant que la décision n’a pas été prise.

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• L’organe qui rend l’avis doit être compétent et statuer dans le respect des formeslégalement requises. Si c’est un collège qui doit rendre l’avis, les principes de ladécision collégiale s’appliquent.

(482) Si un projet de texte doit être soumis à l’instance consultative, comme la SLCE, unnouvel avis doit être sollicité si l’administration veut apporter des modificationssubstantielles au texte initialement soumis indépendantes des observations ou suggestionsémises dans le premier avis.

III. Incidence de l’irrégularité d’un avis

(483) L’avis est une formalité substantielle, sauf s’il est imposé dans l’intérêt exclusif de

l’administration. Son non-respect vicie la légalité de l’acte qui lui fait suite (sauf bien entendu possibilité de la couverture du vice de forme).

 Section 3. – La proposition

(484) La proposition est une forme préalable à l’adoption d’un acte administratif, consistanten la soumission d’un ou plusieurs projets de décision à l’autorité administrative investie du

 pouvoir de décision.

Elle peut émaner d’organismes ou d’individus de droit privé ou de droit public.

Ex : proposition d’une sanction dans le cadre d’une procédure disciplinaire ; proposition d’une personne pour une nomination à un poste (lorsque la proposition porte sur une personne, on parle aussi de présentation)

(485) La formalité est substantielle, sauf lorsqu’elle est instaurée dans l’intérêt exclusif del’administration. Sa violation entraîne donc l’illégalité de la décision.

(486) La procédure de proposition peut également être facultative ou obligatoire.

• Elle est facultative si l’autorité chargée de décider n’est pas tenue d’obtenir une  proposition avant d’arrêter sa décision, mais qu’elle est néanmoins saisie d’une proposition spontanée d’une tierce autorité. Elle n’est alors pas liée par la proposition,tout au plus elle devra indiquer dans la motivation formelle de l’acte pourquoi elle nesuit pas la proposition.

• La procédure peut aussi être obligatoire si l’administration est obligée de recueillir une proposition avant de décider. Dans ce cas, selon les textes applicables, ou bienl’autorité n’est pas tenue de suivre la proposition qui apparait ainsi comme une variétéd’avis simple ou bien, à l’instar d’un avis conforme, la proposition sera contraignante,

et l’autorité ne pourra s’en écarter, sauf à ne pas décider et solliciter une nouvelle

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 proposition25. Par ailleurs, si l’auteur de la proposition est hiérarchiquementsubordonné à l’autorité investie du pouvoir de décision, on peut considérer que cettedernière n’est en règle pas liée par cette proposition et peut s’en écarter 

(487) On notera qu’une autorité peut aussi de sa propre initiative décider de solliciter une proposition d’une tierce autorité. Dans ce cas, comme en matière d’avis, elle devra, sauf à pouvoir justifier un revirement d’attitude, s’en tenir à ce choix et poursuivre cette procédureconsultative jusqu’à son terme. Bien entendu, à peine de violer le principe de l’indisponibilitédes compétences administratives, elle ne pourra pas se considérer comme automatiquementliée par la proposition ainsi spontanément sollicitée.

 Section 4. – L’enquête publique

(488) L’enquête publique est une forme préalable consistant à soumettre un projet auxobservations de la population, avant que l’administration n’arrête sa position à ce sujet.

(489) Les observations sont remises par écrit, et il y a parfois également des réunionspubliques au cours desquelles les personnes intéressées peuvent faire valoir leur avis.

(490) La tenue d’une enquête publique résulte le plus souvent d’un texte législatif (p.ex. enmatière d’expropriation, d’aménagement du territoire et de police de l’environnement), maisl’administration peut également décider d’en organiser une spontanément, si elle le juge

nécessaire pour se conformer à son obligation de procéder à un examen complet et particulier de l’espèce ou, plus généralement, pour respecter le principe de l’exercice effectif dupouvoir d’appréciation.

(491) Sauf si le texte législatif en prévoit autrement, l’administration n’est pas liée par lesrésultats de l’enquête publique, mais la motivation formelle de l’acte ou le dossier administratif devront indiquer pourquoi elle s’écarte des observations émises.

(492) L’enquête publique est une formalité substantielle car elle est dans l’intérêt ducitoyen. Son non-respect entraîne l’illégalité de la décision prise par la suite, sauf si le vice de

forme peut être couvert.

La violation de la forme peut découler du fait que l’enquête publique n’a pas eu lieu, maiségalement du fait qu’elle a eu lieu de manière irrégulière. Il pourrait s’agit d’un délai troplong entre l’enquête et la prise de décision de telle sorte que les résultats de celle-ciapparaissent périmés ou encore d’un délai trop court laissé aux administrés pour qu’ils fassentvaloir leurs observations,…

(493) Enfin, si après l’enquête publique, des modifications substantielles sont apportées au projet, et qui ne sont pas liées aux avis recueillis pendant l’enquête, une nouvelle enquête doit

avoir lieu. Toutefois, une nouvelle enquête ne sera pas ouverte s’il s’agit de petites

25 En ce sens, CE, 1er  décembre 1966, n°12 084, Roosens.

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modifications ou si ces modifications sont le résultat de l’enquête publique.

 Section 5. – Les principes de la procédure collégiale

(494) Ces principes sont un ensemble de règles de fonctionnement, qui s’imposent à uneadministration constituée sous la forme d’un collège de plusieurs membres, lorsqu’elle exerceses compétences décisionnelles ou non.

(495) Ils s’appliquent donc lorsque l’autorité investie du pouvoir de décision statue, maiségalement lorsque l’autorité est simplement chargée de rendre un avis ou une proposition.

(496) Ces règles se retrouvent tant dans les textes qui organisent l’organe en question, quedans des règles non écrites qui s’appliquent à défaut d’un texte écrit contraire. Ces règles nonécrites ont été dégagées au fil du temps par le CE. Il s’agit par exemple de :

• L’obligation de convoquer en temps utile tous les membres du collège et leurssuppléants, en leur transmettant l’ordre du jour  et un dossier complet  à propos dusujet en question. C’est ainsi que dans son arrêt Snijders, le CE a jugé irrégulière une convocationdans une seule lettre pour deux réunions, l’une a 14h et l’autre à 16h30 dans l’hypothèse où le quorumne serait pas atteint26.

• L’obligation de délibérer dans le respect du quorum, soit celui prévu par le texte, soit,à défaut, celui de la majorité plus un des membres présents.

Lorsque l’organe collégial est composé de plusieurs catégories de personnes représentant dessensibilités différentes, et que cette composition est prévue dans l’intérêt de l’administré,chacune des catégories doit être représentée pour que l’organe puisse valablement délibérer.

Dans un arrêt Vande Casteele27, le Conseil d’État a jugé qu’un organe collégial composé demembres unilingues francophones et néerlandophones peut entendre une personne en vued’apprécier ses mérites et de lui infliger une peine disciplinaire pour autant qu’elle puisses’exprimer dans sa langue et qu’un des membres du collège soit légalement bilingue, de sorte qu’ilest en mesure d’expliquer à ses collègues les propos de l’intéressé ou, à défaut, qu’il soit fait appel

à des traducteurs.

• La nécessité d’assurer la permanence de la composition du collège tout au long de la procédure administrative. Seules les personnes qui ont participé à toutes les réunionsconsacrées à un dossier peuvent participer à la prise de décision ou émettre l’avis sur la question. Il s’agit dans ce cas d’assurer la continuité. Ceci ne veut cependant pasdire que tous les membres qui ont assisté aux réunions préparatoires doivent participer à la prise de décision. A cet égard, seul compte le respect du quorum en présence.

• L’obligation d’arrêter, par son avis ou sa décision, une seule position débattue et prise

collégialement, le cas échéant majorité contre minorité. Il ne peut s’agir d’une26 CE, 14 février 2001, n°93 307 , Snijders27CE, 8 juillet 2005, n°147 535, Vande Casteele

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 juxtaposition des positions des membres du collège.

Ex : dans la délivrance d’un permis d’urbanisme, un comité de concertation est chargé, après l’enquête publique,d’émettre un avis à l’autorité chargée de statuer. Ce comité est composé de plusieurs représentants qui n’ont pas

tous la même sensibilité. Le Conseil d'Etat a déclaré qu’il fallait qu’il n’y ait qu’un seul avis rendu, soitfavorable soit défavorable, et qu’une collection d’avis viciait celui-ci et, par conséquence, le permisd’urbanisme.

• La pratique, en principe, du vote majoritaire.

• L’exclusion des membres étrangers au collège, afin qu’ils n’influencent pas les débatset la prise de position. La jurisprudence du Conseil d’État est cependant assez

 partagée. Certains arrêts28 affirment qu’il est nécessaire de démontrer que la présencede cette personne a eu une influence sur la décision finale, d’autres arrêts 29 affirment

le contraire.

• La rédaction et l’approbation d’un procès-verbal, essentiellement à des fins de preuves. La décision d’un organe existe donc dès son adoption. Le fait que le procès-verbal n’est pas encore approuvé n’empêche pas que l’acte dont il prouve l’existenceexiste d’ores et déjà30.

• L’obligation d’émettre les votes au scrutin secret lorsqu’il s’agit de questionsconcernant des personnes bien déterminées, afin de garantir la liberté etl’indépendance des votes. Le Conseil d’État recourt à cette règle notamment pour 

imposer, en matière communale, le scrutin secret chaque fois qu’une délibération porte sur une question de personne alors même qu’a priori, l’article 100 NLC, libelléen des termes plus restrictifs, limite cette obligation à certains cas qu’il énumère

(497) Enfin, on notera que pour mettre en cause l’impartialité d’un organe collégial, il fautétablir d’une part l’existence de faits précis de nature à faire planer un soupçon de partialitédans le chef d’un ou plusieurs membres de ce collège et d’autre part  démontrer que cette

 partialité a pu influencer l’ensemble de l’organe collégial.

 Section 6. – La motivation formelle

I. Définition

28 CE, 8 juillet 1967, 13 667, De Wieste ; CE, 8 juillet 1967, 13 674, Beeckmans. Dans ces deux affaires, le CE astatué sur la compétence d’un jury dans lequel une personne avait été convoquée à la place d’une autre mais ellen’a pas été présente. Le CE prononce l’illégalité de la procédure car la personne non présente aurait pu changer la décision.29

CE, 17 février 1955, n°4 084, Etat belge, qui annule pour violation d’une formalité substantielle une décisionrendue par une Commission des indemnités de milice composée de quatre membres alors que la loi prévoyaitune composition de trois membres.30 CE, 20 septembre 1994, n°49 114, Verwimp

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(498) La motivation formelle des actes administratifs est une formalité substantielle, quiconsiste en l’indication dans l’instrumentum d’un acte administratif des motifs de droit (c'est-à-dire des dispositions normatives dont l’auteur de l’acte fait application) et des motifs de fait(c'est-à-dire les circonstances de fait qui ont présidé à son adoption) qui constituent lefondement de cet acte.

I. Champ d’application

(499) L’obligation de motivation formelle est généralisée par la loi du 29 juillet 1991 à tousles actes administratifs à portée individuelle31  pris par une autorité administrative au sensde l’article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’État32  ainsi que des assembléeslégislatives ou de leurs organes, en ce compris les médiateurs institués auprès de ces

assemblées, de la Cour des Comptes et de la Cour Constitutionnelle, ainsi que des organes du pouvoir judiciaire et du Conseil supérieur de la Justice relatifs aux marchés publics et auxmembres de leur personnel33. Cette loi n’est cependant pas applicable aux décisions des

  juridictions administratives.

Auparavant, la motivation formelle n’était requise qu’en cas de texte exprès, de sanctiondisciplinaire ou en vertu d’un principe général de droit. Elle était également exigée par leConseil d'Etat en cas de revirement brutal de position par l’administration34. En dehors de cescas, on ne pouvait connaître les motifs de la décision de l’administration soit en la demandant(demande à laquelle l’administration n’était pas obligée de répondre), soit le cas échéant, en

intentant un recours au C.E., l’administration devait alors produire le dossier administratif.

(500) Toutefois, la circonstance qu’un acte administratif échappe à la compétence du Conseild'Etat n’implique pas que la loi sur la motivation formelle ne s’applique pas à lui. Il suffitqu’il émane d’une autorité administrative au sens de l’article 14 LCCE, et qu’il soit à portéeindividuelle sans qu’importe si dans l’espèce envisagée un recours est ou non ouvert auprèsdu CE.

Exemples

- Un avertissement d’extrait de rôle émane de l’Etat, qui est une autorité administrative au sens del’article 14 LCCE. Le recours n’est pas ouvert devant le Conseil d'Etat mais bien devantl’administration fiscale ; pourtant, l’acte doit être motivé en la forme

- Un règlement communal octroie une prime à la rénovation d’une façade, et crée une compétence liée

dans le chef du collège des bourgmestres et échevins, car il ne prévoit que des conditions objectives pour recevoir la prime. Une décision de refus serait attaquable devant les juridictions judiciaires plutôt que devant le Conseil d'Etat, car elle lèserait un droit subjectif, mais l’acte doit être motivé enla forme car il est à portée individuelle et émane d’une autorité administrative.

31

Voir cependant l’article 134 NLC ( supra n°361).32 Supra n°81 et s.33 C.A., 17/2004.34 CE, 1970, Vandecasteele

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- La décision par laquelle un bourgmestre refuse de délivrer l’autorisation de détenir des pigeons

voyageurs prévue par la loi du 24 juillet 1923 devrait être motivée en la forme, car prise par une personne qui est incontestablement une autorité administrative, alors que le recours contre ce refusdevra être exercé après du juge judiciaire, et non du CE, puisque ayant pour objet véritable et direct

un droit subjectif.

(501) Par ailleurs, l’obligation de motivation en la forme suppose bien entendu un acte écrit.Aussi ne s’applique-t-elle pas aux actes implicites ou verbaux.

(502) Enfin, un acte pris au scrutin secret doit également être motivé en la forme. Pour répondre à cette exigence, il faut que le vote porte sur une proposition de décision qui, elle,est motivée de manière formelle. Bien entendu, compte tenu du caractère secret du vote, le

 juge ne pourra pas vérifier si la motivation réelle des votants correspond bien aux motifsexprimés dans l’acte adopté.

II. Exceptions

(503) L’article 4 de la loi de 1991 prévoit également quatre hypothèses dans lesquelles il peut y avoir une exception à ce principe de motivation formelle :

λ Lorsque la motivation formelle peut compromettre la sûreté extérieure de l’Etat  

λ Lorsque la motivation formelle peut porter atteinte à l’ordre public

λ Lorsque la motivation formelle peut violer le droit au respect de la vie privée

λ Lorsque la motivation formelle peut constituer une violation des dispositions enmatière de secret professionnel  

(504) L’article 5 de la loi prévoit que l’urgence n’a pas pour effet de dispenserl’administration de l’obligation de motivation. La loi de 1991 énonce par ailleurs en sonarticle 6 qu’elle ne s’applique aux régimes particuliers de motivation formelle que dans lamesure où ceux-ci seraient moins contraignants.

III. Étendue

 A. La motivation doit être adéquate

(505) La motivation doit être, selon l’article 3 de la loi, adéquate. Toutefois, cette conditions’apprécie au regard des circonstances particulières de l’espèce et des objectifs poursuivis

 par la loi de 1991 à savoir :

• Permettre au destinataire de l’acte de comprendre les raisons de fait et de droit qui ont

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conduit l’administration à adopter l’acte en question, et donc de mieux apprécier l’opportunité d’un recours en justice.

• Obliger l’administration à mieux réfléchir ses décisions et à s’interroger sur la légalité

et la pertinence de leur fondement. Cela sert à auto-discipliner l’administration, à luiéviter de commettre une erreur d’appréciation.

• Faciliter le contrôle du juge, qui ne doit plus avoir égard qu’aux motifs invoqués demanière formelle dans l’acte, et non à ceux du dossier administratif.

(506) Une motivation formelle, même succincte, mais qui permet à l’administré decomprendre le fondement de l’acte, peut être considérée comme adéquate. Il faut que leraisonnement conduisant à la décision soit formalisé dans l’acte.

(507) De manière générale, on peut conclure que plus l’administration a une compétenceliée, plus la motivation pourra être succincte.

En revanche, plus la compétence est discrétionnaire, plus la motivation devra être précise et justifier les différentes étapes du raisonnement. Toutefois, dans certains cas, la compétenceest tellement discrétionnaire que la motivation formelle peut être réduite. Ce sera notammentle cas lorsque ce sont des actes qui reposent sur un lien de confiance.

C’est ainsi qu’en matière de licenciement d’un membre d’un cabinet ministériel, le CE a-t-il jugé dans un arrêt du 23 mars 2000, Toune que « la rupture du lien de confiance entre un ministre

et un membre de son cabinet, n’est pas nécessairement fondée sur des faits précis et, par conséquent, peut être impossible à objectiver, ce qui réduira forcément la motivation formelle de l’acte mettant unterme aux fonctions d’un collaborateur personnel du ministre à une formule stéréotypée »35.

Dans le même ordre d’idées, en matière de prime à la rénovation, si les conditions sont toutesobjectives, l’autorité peut se contenter de préciser qu’une des conditions fait défaut. Enrevanche, si une des conditions porte sur des caractéristiques architecturales, elle devra

 préciser pourquoi en l’espèce elle considère que la condition est remplie ou non.

Enfin, en Région wallonne, lorsque le conseil communal adopte une motion de méfiance à

l’égard d’un échevin, on ne peut exiger qu’il donne des raisons précises ; il peut se contenter d’invoquer la rupture du lien de confiance et exposer brièvement les circonstances de fait àl’origine de celle-ci. Le conseil communal apprécie cela dit souverainement, par son vote, lesmotifs qui fondent la motion. Mais, pour Mr  Goffaux, cela ne fait qu’insister sur le caractère

 politique de la motion de méfiance, mais ceci ne la délie nullement de l’obligation demotivation formelle dont la portée, en l’occurrence limitée.

35 Voy. aussi CE, 10 juin 2002, n°107 561 Vandendoren : à propos de la nomination au grand choix d’ungouverneur de province qui ne requiert pas un appel à candidats, ni, à fortiori une comparaison des titres et

mérites de la personne nommée avec ceux d’un candidat spontané ; il suffit que les motifs énoncés pour retenir la personne nommée soient exacts et aient été régulièrement appréciés. Il ne faut donc pas une grandemotivation. CE, 17 mai 2006, n°158 939, Maniscalco, à propos de la motivation d’une motion de méfianceconstructive communale.

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(508) En matière de nomination et de promotion dans la fonction publique, la jurisprudence exige qu’il ressorte de la motivation formelle qu’une comparaison des titres etmérites de chaque candidat a eu lieu, et que les raisons pour lesquelles le candidat est retenusoient exposées. Dans son arrêt  Deloge, le Conseil d’État a considéré que « la motivationformelle d’un acte de nomination ne présente pas d’intérêt pour son bénéficiaire mais bien

 pour ses rivaux malheureux » avec cette conséquence que « l’exposé des qualités du candidat choisi est nécessaire mais pas suffisant et que l’auteur de l’acte doit également révéler lesraisons qui l’ont amené à préférer un candidat plutôt qu’un autre ».

Cependant, Mr  Goffaux considère que la décision ne doit pas spécialement indiquer expressément les raisons pour lesquelles les candidats évincés ne sont pas retenus, mais ceux-ci doivent pouvoir le comprendre à la lecture de l’acte.

Par ailleurs, comme le précise l’arrêt  Deloge, la rigueur de la motivation est égalementappréciée au cas par cas, en fonction par exemple du nombre de candidats en présence. S’ily a peu de candidats, la motivation devra être plus circonstanciée, mais un nombre importantde candidats ne dispense pas l’administration de son obligation de motivation formelle. Aprèsavoir procédé à un premier tri des candidats – pour lequel une motivation succincte pourraêtre admise –, elle demeure tenue de comparer les titres et mérites des candidats qui restent enlice et de faire état, dans son acte, de la façon dont elle a procédé à cette comparaison et desraisons pour lesquelles elle a préféré l’un des candidats.

(509) La nécessité d’apprécier au cas par cas l’intensité de l’obligation de motivation formelle

se retrouve dans les autres domaines de l’action administrative.

• Ainsi, notamment en matière d’urbanisme, le Conseil d’Etat juge-t-il qu’

« un acte de l’administration active ne doit pas, en règle, répondre à toutes les objectionsqui ont été émises au cours de la procédure qui a conduit à son adoption ; que toutefois,lorsqu’au cours d’une enquête publique, des observations précises ont été formulées,dont l’exactitude et la pertinence sont corroborées par le dossier, le permis délivré ne

  peut être considéré comme adéquatement motivé dès lors qu’il ne permet pas decomprendre les raisons pour lesquelles l’autorité passe outre, au moins partiellement, à

ces observations ».

Le Conseil d'Etat estime donc que l’acte ne doit pas répondre, en principe, à toutes lesobjections émises, mais au moins indiquer pour quelles raisons il s’en écarte, ou moins

 partiellement. Le ministre doit aussi, par la motivation de son acte, rencontrer les principalesobservations que fait valoir un étranger demandant une régularisation de son statut.

• En matière d’enseignement, la décision d’ajournement d’un étudiant prise par un juryest en principe légalement motivée en la forme par la communication des notesobtenues par rapport au minimum requis. Il est en outre requis que les conditions de

réussite ou d’échec soient préalablement définies et que l’examen porte sur des

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questions de connaissance dont les examinateurs sont des experts36. En revanche, sil’examen porte sur un test de personnalité et non sur des connaissancesmathématiquement évaluables, la motivation doit être plus détaillée. Elle doitégalement être plus détaillée si l’étudiant conteste la note obtenue.

De même encore, il a été jugé que si le conseil de recours, compétent pour connaitre des recoursintroduits contre les décisions des conseils de classe, n’est pas une juridiction et n’est dès lors pastenu de répondre à tous les arguments invoqués par le requérant, la motivation formelle de sesdécisions doit néanmoins être adaptée au cas d’espèce et ne peut être stéréotypée37.

De manière générale, à la différence du juge, l’administration ne doit donc pas répondresystématiquement à toutes les objections et argumentations émises au cours de l’instructiond’un dossier, par exemple, suite à une enquête publique. Mais la motivation formelle de sonacte devra bien entendu montrer que l’administration y a eu égard et, pour le surplus, devra

exposer une réponse à ces arguments lorsque, comme exposé plus haut, les particularités del’espèce le justifieront.

 B. La motivation par référence est admise

(510) La motivation par référence est admise (par ex : le renvoi à un avis d’experts38), à troisconditions :

• Il ressort clairement de l’acte que son auteur s’approprie les conclusions du

document préparatoire. Pour ce faire, il faut démontrer que l’administration aexaminé ce rapport.

• Cet acte préparatoire doit répondre aux exigences de la motivation formelle.

• Le destinataire de l’acte a connaissance du document préparatoire au plus tard aumoment de la notification de la décision administrative. Il faut que le rapport soitannexé à la décision administrative qui va être notifiée.

En ce qui concerne cette dernière condition, une communication postérieure à la notification

de l’acte devrait, à notre sens, permettre de conclure à l’irrecevabilité pour défaut d’intérêtd’un moyen pris d’une violation de l’obligation de motivation formelle pour autant toutefoisque cette communication intervienne dans un délai raisonnable et, en tout cas, avant la

 saisine du Conseil d’État .

Mr  Goffaux considère que le document auquel il est fait référence doit avoir été établi au plustard au moment de la prise de décision – à défaut, il s’agirait d’une motivation a posteriori cequi ne rencontrerait bien entendu pas un des objectifs poursuivis par le législateur de 1991 quiest, on l’a vu plus haut, de forcer l’administration à plus de rigueur dans l’élaboration de ses36

CE, 15 septembre 2004, n°134 959, André : cet arrêt considère qu’un test de personnalité porte non sur desquestions de connaissance mais sur des éléments qui ne sont pas mathématiquement évaluables.37 CE, 28 octobre 1994, n°136 856, Pappens38 C’est souvent le cas pour les marchés publics.

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décisions.

L’exigence que ce document soit au plus tard communiqué avant l’introduction du recours permet par ailleurs de répondre aux deux autres préoccupations qui sous-tendent la loi de

1991, à savoir limiter la portée du contrôle du juge aux seuls motifs formellement exprimés etmettre l’administré en mesure d’apprécier l’opportunité d’exercer ou non un recours contrel’acte.

C. L’incidence sur le contrôle du juge et le dossier administratif 

(511) Le juge ne peut désormais prendre en compte que les motifs exprimés dans la

motivation formelle de l’acte administratif , et l’administration ne peut en invoquer d’autres pendant le recours. Toutefois, le juge peut avoir égard à des informations qui setrouvent dans le dossier administratif et qui appuient les motifs déposés dans l’acte.

(512) Le dossier administratif est l’ensemble des documents détenus par l’administration etse rapportant à une décision qu’elle a prise. Il comprend notamment des avis, des rapports

 préparatoires, des procès-verbaux d’enquête publique, des lettres de l’administré,… En cas derecours au CE, l’administration a l’obligation de produire ce dossier. A défaut, les faitsallégués par le requérant sont réputés prouvés sauf s’ils sont manifestement inexacts. En

 pratique, le dossier que l’administration produit en justice est souvent moins étoffé que le

véritable dossier qu’elle conserve entre ses mains, soit parce qu’elle juge, à ses risques et périls, inutiles de produire des pièces qui, à ses yeux, sont sans importance pour établir lalégalité de son acte, soit parce qu’il s’agit de documents qui lui ont été remis à titreconfidentiel, soit parce qu’elle se garde, illégitimement, de produire des pièces qui pourraientdéforcer son argumentation, à charge, dans ce cas, pour l’auditeur, le CE ou le requérant des’en rendre compte et d’exiger la production des documents manquants.

Le dossier administratif doit être complet et constitué avant et en vue de prendre la décision,en sorte que les délais, même très courts, inhérents à une procédure d’extrême urgence, ne

 peuvent faire obstacle à sa constitution.Comme nous le savons, indépendamment de toute procédure juridictionnelle, tout citoyen

 peut en outre se prévaloir des diverses législations sur la publicité et la transparence del’administration, pour revendiquer le droit de consulter et d’obtenir copie de tout documentadministratif détenu par une autorité administrative au sens de l’article 14 LCCE39.

Enfin, le dossier administratif doit en principe être remis dans son entièreté, même si cela se produit rarement en pratique. Cette obligation est notamment déduite du principe de légalité.

(513) Le juge ne peut donc prendre en compte que des motifs  préexistants et mentionnés,

même brièvement, dans l’acte. Toutefois, cette condition doit également s’apprécier au

39 Supra n°138

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regard de l’objectif de la loi de 1991 qui est que le destinataire de l’acte comprenne ladécision. Si ce destinataire a une connaissance suffisante du dossier administratif, le juge semontrera moins sévère dans l’appréciation de la motivation.

CE, 25 avril 2006, n°157.921, Schoffel 

Cet arrêt concerne l’application de la législation sur la restitution des biens aux personnes spoliées par le régime nazi. L’autorité administrative compétente a pris une décision, mais sa motivationformelle est succincte. Le Conseil d'Etat estime que le requérant, qui est membre d’un organeayant pour but la restitution individuelle intégrale et rapide des biens volés aux juifs, est particulièrement au courant de la législation en vigueur et que la motivation succincte est doncsuffisante.

 D. Autres principes

(514) L’obligation de motivation formelle n’emporte par ailleurs pas une obligationd’exposer les motifs des motifs.

« Considérant que l’obligation de motiver en la forme les actes administratifs imposed’indiquer dans l’instrumentum de l’acte ou dans un document qui fait corps avec lui lesmotifs qui ont déterminé l’autorité à prendre sa décision, mais n’oblige l’autorité ni àindiquer les raisons qui l’ont amenée à privilégier ces motifs-là, ni à indiquer celles pour lesquelles elle rejette des arguments en sens opposé qui ont été évoqués au cours de la

  procédure administrative » (CE, 30 septembre 1999,  ASBL Fédération nationale des

Unions de classes moyennes).

(515) Par ailleurs, l’emploi de clauses de style ou de formules standardisées, qui ne permettent pas de comprendre le fondement de la décision prise, ne répond pas au prescrit dela loi du 29 juillet 1991. Elles n’établissent au surplus pas que l’administration a,conformément à son devoir de minutie, procédé à un examen particulier et complet del’espèce.

(516) De plus, une simple erreur matérielle commise dans la motivation formelle d’un acteadministratif  n’a pas d’incidence sur la légalité de l’acte, si elle n’affecte pas la bonne

compréhension des motifs par le destinataire et qu’elle n’a pas eu d’incidence sur la décisionde l’administration. Ex : un acte qui viserait la demande du « 3 janvier 2009 » au lieu du « 3 janvier 2008 »n’a pas d’incidence sur la bonne compréhension des motifs.

(517) De la même manière, si l’acte ne comprend pas la mention des motifs de droit c'est-à-dire des dispositions légales applicables mais que cela n’a pas empêché le destinataire dedéterminer aisément et avec certitude le fondement de l’acte, cette omission ne vicie pasl’acte au point d’entraîner l’annulation. Il s’agit à nouveau d’une question d’espèce, puisquele Conseil d'Etat s’est prononcé en sens contraire en matière de contentieux des étrangers. Eneffet, le CE a ainsi relevé d’office l’illégalité d’un ordre de quitter le territoire qui ne

mentionnerait pas la disposition légale qui le fondait.

(518) Enfin, l’exigence de motivation formelle n’est pas d’ordre public. Son non-respect

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doit dès lors être invoqué dès la requête et ne peut être soulevée d’office par l’auditeur ou leConseil d'Etat.

 Section 7. – Le principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation

I. Fondement juridique

(519) Le principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation est un principe généralde droit qui impose à l’administration d’exercer effectivement son pouvoir d’appréciation

c'est-à-dire avec minutie ou soin.(520) De manière générale, il oblige l’administration à procéder à toute mesure d’instructionde nature à lui donner une connaissance complète des données de l’espèce. Il interdit aussi la

 prise de décisions dites globales et condamne l’application automatique des directives oucirculaires indicatives40.

(521) Comme ce principe énonce une obligation fondamentale qui participe de l’essence de lanotion d’administration telle qu’on la conçoit dans notre système juridique, il s’agit, selon M.Goffaux, d’un principe à valeur constitutionnelle, qui peut être rattaché à l’article 33 de la

Constitution.

(522) L’obligation d’exercer effectivement son pouvoir d’appréciation est parfois aussirattachée aux principes de bonne administration, mais M. Goffaux préfère en faire un principedistinct, car il a un caractère fondamental et que cela permet de lui conférer une valeur constitutionnelle. De plus, la notion de bonne administration deviendrait ainsi une notionfourre-tout.

Pour rappel les principes de bonne administration réunissent en un même principe généralde droit un ensemble de devoirs qui s’imposent à toute administration normalement soucieuse

d’agir et, en particulier d’exercer son pouvoir d’appréciation, comme le ferait une bonneadministration, soit une administration normalement diligente, raisonnable et veillant aurespect de l’intérêt général et de la légalité.

(523) Le principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation et celui de l’indisponibilitédes compétences administratives se complètent et se renforcent l’un l’autre. Ainsi, l’autoritéqui renonce à exercer personnellement son pouvoir d’appréciation manque aussi de ce faitnécessairement au devoir d’exercer effectivement cette compétence.

(524) Cela incite également à reconnaître une valeur constitutionnelle au principe de

l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation, valeur constitutionnelle que possède également

40 Supra n°55

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le principe de l’indisponibilité des compétences administratives.

Pour rappel, le principe de l’indisponibilité des compétences administratives est un principegénéral de droit, déduit de l’article 33 de la constitution, donc à valeur constitutionnelle, qui

impose à chaque autorité administrative d’exercer elle-même les compétences qui lui sontconfiées. Ce principe interdit aussi à une administration de se dépouiller d’une de sescompétences par la conclusion d’une convention.

II. Le devoir de minutie ou d’examen particulier et complet desdonnées de l’espèce

 A. Notion(525) Le devoir de minutie peut être rattaché aux principes de bonne administration 41, ou au

 principe général de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation.

(526) Il impose à l’administration de veiller, avant d’arrêter une décision, à recueillir toutesles données utiles de l’espèce et de les examiner soigneusement afin de prendre unedécision en pleine connaissance de cause. Il requiert en d’autres termes de l’administrationqu’elle procède à un examen complet et particulier des données de l’espèce avant de prendreune décision.

(527) L’examen particulier et complet de l’espèce implique notamment que l’administration procède à toutes mesures d’instruction utiles. Ex : l’autorité décide de construire un pont, avant de prendre une décision, elle va demander l’avis d’experts,… Ex 2 : un bourgmestre qui apprend qu’un immeublemenace ruine doit se rendre sur place pour constater par lui-même, et prendre l’avis d’un ingénieur,…

(528) Ce devoir a notamment pour corollaire l’interdiction d’arrêter des décisions globalesou des positions de principe rigides. Une décision globale est un acte administratif par lequel l’administration prend une même décision au sujet de plusieurs affaires qui lui sontsoumises sans avoir, au mépris de l’obligation d’exercice effectif du pouvoir d’appréciation,

 préalablement examiné le détail de chacune de celles-ci et donc vérifié si la prise d’unedécision identique se justifie bien. Ex : prononcé d’une même sanction disciplinaire à l’égard de plusieurs personnes sans avoir examiné le détail de chacune des situations individuelles.

(529) Dans un arrêt du 20 janvier 200342, le Conseil d’État va rappeler la portée de cetteobligation d’examen particulier et complet de l’espèce et son fondement.

« Considérant que lorsque l'autorité dispose d'un pouvoir d'appréciation, elle est tenuede l'exercer, ce qui lui impose, notamment, de procéder à un examen particulier et 

41 CE, 13 octobre 1983, n°23 572, De Leye : il s’agissait en l’espèce de l’obligation pour un jury universitaire de

disposer des rapports circonstanciés des promoteurs et commissaires avant de décider de la cote à attribuer à unmémoire. Le CE rattache le devoir de prudence et de prévoyance aux règles générales d’une bonneadministration.42  N°115.290, Meys

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complet; que le caractère "particulier" de cet examen prohibe les décisions globales et empêche l'autorité de prendre une position de principe rigide, car si un tel pouvoir lui est reconnu, c'est précisément qu'il est attendu de cette dernière qu'elle prenne enconsidération les circonstances propres à chaque espèce; que c'est la raison pour 

laquelle l'adoption d'une ligne de conduite préalable ne la dispense nullement d'un tel examen particulier in concreto »

 B. Les directives et l’adage Patere legem quam ipse fecisti

(530) L’adage  Patere legem quam ipse fecisti, peut se traduire par la phrase « Souffre la loique tu as toi-même faite ».

(531) Le Conseil d'Etat a élevé cette règle au rang de principe général de droit, au contraire

de la Cour de cassation43

(qui considère qu’il ne s’agit que d’une maxime de droit avec pour conséquence que sa violation ne donne ouverture à cassation que si elle constitue la violationd’une disposition légale ou règlementaire qui la consacre).

(532) Cette règle trouve son fondement dans le principe d’égalité et dans le principe delégalité et signifie que l’administration ne peut déroger par une décision particulière à unrèglement qu’elle a elle-même antérieurement édicté et qui ne prévoit pas cette possibilité dedérogation44.

(533) La règle ne s’applique donc pas :

• Lorsque un acte administratif individuel déroge à un autre acte individuel.

• Lorsqu’un règlement déroge à un autre règlement.

• Lorsque les deux actes émanent de deux autorités différentes.

(534) Elle ne s’applique par ailleurs qu’en présence d’un véritable règlement, et nes’applique donc pas aux directives (ou circulaires indicatives) qu’une autorité administrativeadopte pour se fixer une ligne de conduite mais qu’elle ne peut en aucun cas appliquer 

automatiquement comme s’il s’agissait d’un véritable règlement45

.

(535) Cet adage ne va donc pas à l’encontre du principe de l’exercice effectif du pouvoird’appréciation46, et l’administration ne peut donc, sous peine de violer ce principe, appliquer une directive ou une circulaire ministérielle de manière automatique, sans examiner s’ilconvient de le faire en l’espèce.

43 Cass, 25 février 1991 Pour la Cour de cassation, il ne s’agit que d’ une maxime de droit et non un principegénéral de droit, avec pour conséquence que sa violation ne donne ouverture a cassation que si elle constitue laviolation d’une disposition légale ou réglementaire qui la consacre. Comp. supra n°7444

CE, 27 septembre 1988, n°30 876,  De Leener et Ballon : les dérogations individuelles ne sont permises quesur la base d’une règle générale qui doit elle-même être conforme au principe d’égalité.45 Supra n°52 et s.46 Comp. supra n°55

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 Section 8. – L’obligation de comparer les titres et mérites et lathéorie du bilan

I. Définition

(536) L’obligation de procéder à une comparaison des titres et mérites est un règle relative àl’exercice effectif du pouvoir d’appréciation. Comme la théorie du bilan, le principe de lacomparaison des titres et mérites participe de l’idée de mise en balance ou de comparaisoneffective des avantages et inconvénients liés à chacune des solutions qui s’offrent à uneadministration qui doit faire un choix.

II. Fondement juridique

(537) Selon la jurisprudence, elle est perçue :

• Soit comme un principe général admis par tous les statuts en vigueur et dont le respects’impose à défaut de dispositions expresses introduites dans un statut particulier.

• Soit comme une composante des principes de bonne administration

• Soit comme une conséquence de la règle de l’égalité dans l’accès aux emplois publics,garantie à l’article 10, al. 2 de la Constitution

• Ou enfin comme une obligation liée à l’obligation de l’administration d’agir conformément à l’intérêt général, rattachée à l’article 33 de la C°

(538) Selon le fondement juridique qu’on lui reconnaît, la règle a donc une portéeréglementaire lorsqu’on la rattache aux règles définissant les différents statuts des agents

  publics, législative lorsqu’on la rattache aux principes de bonne administration, ouconstitutionnelle lorsqu’elle est rattachée aux articles 10 ou 33 de la C°.

(539) Enfin, il ne s’agit pas d’un principe d’ordre public.

III. Portée de l’obligation de comparer les titres et mérites

 A. Domaine de prédilection : la fonction publique

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(534) Le domaine de prédilection de l’obligation de procéder à une comparaison des titres etmérites est celui de la fonction publique. Elle impose à l’administration, avant d’arrêter sonchoix, de comparer les titres et mérites de chacun des candidats à une nomination ou une

  promotion, de mettre en évidence leurs similitudes et leurs différences et justifier la préférence accordée au candidat nommé ou promu.

(535) Les critères de comparaison doivent être en rapport direct et pertinent avec l’emploiconcerné.

(536) La comparaison doit être effective, elle ne peut consister en une simple juxtapositiond’éléments.

(537) Elle doit également se retrouver dans la motivation formelle de la décision.

(538) Si l’administration arrête sa décision sur base d’une proposition émanant d’une tierceautorité, comme un organe collégial, elle peut se référer à la comparaison effectuée par cedernier, sans devoir procéder elle-même à une nouvelle comparaison,  pour autant  bienentendu qu’elle estime pouvoir se rallier purement et simplement à la proposition (et à samotivation) qui lui a été faite par cette tierce autorité.

 B. Autres domaines

(539) L’obligation peut également s’appliquer dans d’autres domaines, comme celui desmarchés publics.

(540) Cela ne plaide donc pas en faveur de sa valeur réglementaire, car le régime des marchés publics relève de la compétence du législateur au contraire de la définition du statut desagents publics qui relève du pouvoir réglementaire autonome du Roi ou des gouvernementsrégionaux ou communautaires. Cela démontre aussi que cette obligation est une conséquencedu principe d’égalité, et ce dans tous les domaines tant égalité entre les candidats à unenomination ou une promotion qu’à l’attribution d’un marché public.

IV. La théorie du bilan coûts-avantages

(541) La théorie du bilan coûts-avantages est une autre règle du bon exercice du pouvoir d’appréciation. Elle peut être rattachée au principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation, et impose à l’administration d’envisager les différents avantages etinconvénients qui s’attachent respectivement aux différentes solutions avant de choisir l’uned’elles. Ex : l’administration doit construire une route, mais plusieurs tracés peuvent être choisis par elle ; elledoit donc examiner les avantages et inconvénients de chaque tracé avant de statuer. 

(542) Selon M. Leroy, cette théorie n’existe pas. M r  Goffaux nuance cette position endéclarant qu’il est possible d’avoir deux conceptions de la théorie du bilan.

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La première, qui existe selon lui en droit belge, implique que l’autorité administrativedoit faire ce bilan des coûts et des avantages, et que cela doit ressortir dans l’acte prisin fine. Le juge peut donc contrôler si l’obligation a bien été respectée, et sil’administration n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation.

La deuxième conception, plus étendue, a été consacrée par quelques arrêts du Conseild'Etat français. Elle veut que le juge puisse lui-même procéder à ce bilan, et censurer une décision qui ne lui semblerait pas être la plus opportune. Cette conception n’existe

 pas comme telle en droit belge et serait contraire au principe de la séparation des pouvoirs.

En conclusion, en droit belge, le juge, appelé à contrôler le respect de cette obligation, ne pourra pas substituer son appréciation à celle de l’administration pour censurer un choix qui,

à ses yeux, ne serait pas le plus opportun. Dans ce cas en effet, il statuerait en opportunité aulieu de statuer en légalité. Il doit se limiter à vérifier si l’administration a effectivement  procédé à ce bilan coûts-avantages  et, dans l’affirmative, à contrôler si elle n’a pascommis une erreur manifeste d’appréciation des avantages et inconvénients liés à lasolution qu’elle a finalement retenue.

(543) On peut également donner quelques exemples d’arrêts dans lesquels le Conseil d'Etatfait application de la théorie du bilan coûts-avantages :

CE, 5 mars 1981, n°21.004, De Wispelaer 

En l’espèce, la commune du Coq possédait un centre de vacances pour écolier. Celui-ci s’était aufil du temps agrandi et était désormais traversé par une rue. Les instances communales, estimantque cela présentait un danger pour les enfants, décide de fermer la rue à la circulation. Or, cettedécision pose de gros problèmes aux habitants, qui introduisent donc un recours devant le Conseild'Etat. Celui-ci va annuler la décision en estimant que la commune a manqué à son obligation decomparer les avantages et inconvénients de chaque solution : elle aurait pu en envisager d’autres,comme la pose de ralentisseurs, la fermeture de la rue uniquement pendant les vacances scolaires.

CE, 31  janvier 2006, n°154.293, Université Libre de Bruxelles 

Dans cette affaire, le CE fait une intéressante application de cette théorie en combinaison avec le

 principe de sécurité juridique. Un permis de bâtir avait été délivré en 1990 par la Ville de Nivelles,mais pour des raisons inconnues, il n’a été transmis à l’autorité de tutelle que huit ans plus tard,alors que les travaux avaient déjà été réalisés. L’autorité de tutelle suspend et annule toutefois le permis, dans les délais qui lui étaient impartis. Un recours est malgré tout intenté devant le Conseild'Etat, qui met à néant la décision d’annulation au motif que « il ne ressort ni de la motivationmatérielle, ni de la motivation formelle de la décision entreprise que la partie adverse aurait opéré une balance des intérêts en présence –soit le respect de la légalité ou de la préservation dela sécurité juridique – en vue de déterminer s’il convenait de mettre en œuvre son pouvoir detutelle pour annuler le permis, huit ans après son octroi et sa mise en œuvre ».

 Section 9. – L’obligation d’audition

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I. Introduction

(544) L’audition préalable est une forme substantielle qui, dans certains cas, doit précéder l’adoption d’un acte administratif et qui consiste à entendre le citoyen ou le cas échéant àrecevoir ses observations écrites.

(545) L’administration doit procéder à cette audition dans quatre cas :

• Lorsque le texte le prévoit.

• Lorsqu’elle est tenue de respecter les droits de la défense (IV).

• Lorsqu’elle envisage de prendre une mesure grave à l’encontre de l’administré(audi alteram partem) (III).

• Lorsque c’est le moyen, unique ou privilégié, d’avoir une connaissance complète desdonnées de l’espèce et de se conformer à son devoir de minutie ou d’examenparticulier et complet de l’espèce (II).

II. Les principes de bonne administration ou le devoir deminutie

(546) Les principes de bonne administration sont une théorie d’origine néerlandaise quiconsiste à réunir en un même principe général de droit un ensemble de devoirs qui s’imposentà toute administration normalement soucieuse d’agir, et en particulier d’exercer son pouvoir d’appréciation, comme le ferait une bonne administration, soit une administrationnormalement diligente, raisonnable et veillant au respect de l’intérêt général et de la légalité.Il est impossible d’invoquer en tant que telle la violation d’un principe de bonneadministration, il faut dénoncer la violation d’un principe en particulier.

(547) Les obligations rangées sous ce principe sont par exemple le devoir de minutie, le principe d’impartialité, la règle audi alteram partem, le principe de légitime confiance ouencore l’obligation de collaboration procédurale.

(548) Le Conseil d'Etat préfère cependant élever ces obligations au rang de principesgénéraux de droit distincts plutôt que de les regrouper sous une appellation commune. LaCour de cassation a élevé au rang de règles de droit dont elle assure le respect, « les principes

 généraux de droit de bonne administration qui comportent le droit à la sécurité juridiquelequel implique notamment que le citoyen doit pouvoir faire confiance à ce qu’il ne peut concevoir autrement que comme étant une règle fixe de conduite et de l’administration ».

(549) L’obligation d’audition préalable peut donc se fonder sur ces principes de bonneadministration et sur le devoir de minutie. Elle doit avoir lieu lorsque c’est la seule manière  pour l’administration de prendre une décision en pleine connaissance de cause. L’examen

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complet et minutieux des données de l’espèce implique alors une audition de l’intéressé.

C.E., 20 avril 1970, Claeys : En l’espèce, une fabrique d’Église souhaitait donner en location une pâture, et avait fait un appel aux candidats. Une des conditions pour se porter candidat était d’être

agriculteur à titre principal. M. Claeys se propose mais est écarté lors de l’adjudication, car l’administration estime qu’il est marchand de matériel agricole à titre principal, et agriculteur àtitre secondaire seulement. Il attaque cette décision devant le Conseil d'Etat, qui l’annule au motif que l’administration a manqué à son devoir de minutie. Avant d’écarter le candidat, elle aurait dul’entendre pour décider en pleine connaissance de cause qu’il n’était pas agriculteur.

III. La règle Audi alteram partem 

 A. Champ d’application(550) La règle  Audi alteram partem, qui peut se traduire par «   Écoute l’autre partie »,désigne un principe général de droit qui impose à l’autorité administrative de permettre àl’administré de faire valoir ses observations au sujet d’une mesure grave, non punitive,qu’elle envisage de prendre à son égard. Il s’agit donc d’une mesure grave qui porteatteinte à une situation existante. La gravité peut découler de l’atteinte à des intérêtsmatériels ou moraux.

(551) Ce principe a été développé par le Conseil d'Etat à l’origine dans la matière des mesures

d’ordre. Une mesure d’ordre est un acte administratif, au contenu le plus souvent identique àune sanction disciplinaire, mais qui se distingue de cette dernière car elle n’a pas pour intention de punir la personne qui est en l’objet mais est prise dans l’intérêt du service.

Ex : Un enseignant est fortement soupçonné de pédophilie. On prend donc une mesured’écartement, non pour le punir puisqu’il est présumé innocent mais dans l’intérêt du service. Lamesure peut donc affecter gravement ses intérêts, puisqu’il sera peut-être privé de sa rémunération pendant toute la durée de l’instruction.

Les mesures d’ordre n’ont pas un caractère punitif et ne bénéficiaient donc pas de

l’application des droits de la défense. Toutefois, puisqu’elles ont un caractère grave pour l’intéressé, le Conseil d'Etat a fait application en la matière de la règle  Audi alteram partem. Ilen ira à fortiori de même lorsque la mesure d’ordre est prise en raison du comportement

 personnel de l’agent47. 

Par contre, n’étant pas revêtue de cette gravité, la mesure d’ordre intérieur ne suppose pasl’application de la règle audi alteram partem.

(552) Le principe audi… a un double objectif : elle (1) permet à l’administration de décider en pleine et entière connaissance de cause et (2) au citoyen de faire valoir ses observations

compte tenu de la gravité de la mesure que l’administration se propose de prendre à son

47  Infra n°554

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égard. Il s’agit donc à la fois d’une règle de bonne administration et d’une règle de procédureéquitable.

(553) A l’origine, l’application de la règle nécessitait deux conditions : la mesure envisagée

devait être grave et à caractère non punitif, mais également fondée sur le comportement del’administré (le cas typique est celui des mesures d’ordre en matière de fonction publique).En jurisprudence, essentiellement francophone, la deuxième condition s’est estompée.

Actuellement, il est fait application de la règle audi alteram partem même lorsque la mesuren’a aucun rapport avec le comportement de l’agent.

Ex : déclaration d’inhabitabilité, déclaration de démolition d’un immeuble, déclaration derévocation d’une autorisation de voirie dans le but d’aménager un parking, arrêté de policeordonnant la fermeture d’un hôtel pour des motifs de sécurité.

Ex 2 : le bourgmestre souhaite évacuer et poser des scellés sur un immeuble insalubre,auparavant, il est tenu d’entendre le propriétaire avant de le faire, même si la mesure n’a peut-êtreaucun rapport avec un comportement fautif de l’intéressé.

Ex 3 : l’administration souhaite révoquer une concession domaniale attribuée à une friterie, pour faire un parking sur la place, dans l’intérêt général. Elle doit d’abord entendre le tenancier avantde prendre la mesure, même si le comportement de celui-ci n’est pas en cause.

(554) Cependant, si la mesure grave est fondée sur le comportement de l’intéressé,l’administration pourra d’autant plus difficilement se défaire de son obligation d’audition

 préalable, l’intéressé paraissant en effet être, dans ce cas, le mieux placé pour fournir àl’administration les renseignements permettant de juger de la pertinence de la mesure projetée. L’administration ne pourra donc pas dans ce cas invoquer l’exception à la règle,c'est-à-dire lorsque  l’audition est inutile. En effet, l’administration ne pourra pas statuer en

 pleine et entière connaissance de cause sur le comportement d’une personne, sans avoir entendu celle-ci au préalable.

(555) Le Conseil d'Etat ne fait application de l’adage que lorsque la mesure porte atteinte àune situation préexistante, comme une injonction de démolition d’un immeuble, larévocation d’une autorisation administrative, le refus de renouveler une licence ou un

agrément, la fermeture d’un établissement, la révocation d’une autorisation administrative, lerefus de délivrer une autorisation requise par une nouvelle législation et nécessaire pour 

 pouvoir continuer à exercer légalement une activité professionnelle qui n’était jusqu’alors passoumise à autorisation préalable, …

(556) En revanche, il refuse de l’appliquer lorsque l’administration refuse d’accorder aucitoyen quelque chose de nouveau comme une nomination, une promotion ou une mesurede faveur qu’elle n’est pas tenue d’accorder, comme une autorisation de triplement àl’université, alors même qu’en soi de telles mesures peuvent avoir de graves conséquences

 pour le citoyen.Ex : Le refus de délivrer un permis de bâtir n’est pas un acte administratif qui implique

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l’application de audi…, car il n’y a pas d’atteinte à une situation préexistante.

Ex 2 : Un élève en situation de triplement sollicite la réinscription auprès du recteur ; cettedérogation lui est refusée alors qu’il n’a pas été entendu, mais le Conseil d'Etat refuse l’applicationde l’adage car l’administration ne porte pas atteinte à une situation existante ni à un droit acquis.

Ex 3 : Une profession, celle de détective privé, devient réglementée alors qu’elle ne l’était pasauparavant. Il faut désormais une autorisation délivrée par le ministre de l’Intérieur pour pouvoir exercer le métier. Une personne se voit refuser cette autorisation et ne peut donc plus exercer.Elle invoque l’adage audi… car elle n’a pas été entendue. Dans ce cas, le Conseil d'Etat acceptel’application de l’adage car il y a atteinte à une situation existante.

Une évolution de la jurisprudence n’est cependant pas à exclure.

(557) Enfin, le principe « audi alteram partem » n’est pas absolu. Il y a des exceptions qui

sont prévues.• Premièrement, l’administration ne doit pas procéder à une audition préalable en cas

d’urgence, ou lorsque les exigences de la continuité et du bon fonctionnement duservice le requièrent ou encore si l’administré ne peut être atteint dans un délairaisonnable.

• Deuxièmement, l’administration n’est pas tenue par la règle lorsque l’audition estinutile, par exemple si la décision repose sur des faits susceptibles d’une constatationsimple et directe, ou parce que la compétence de l’administration est liée et l’audition

ne pourra pas influencer la décision.

• Troisièmement, lorsque la compétence de l’administration est liée.

• Quatrièmement lorsque l’audition est impossible.

Ajoutons que si l’administré, sans raison légitime, ne répond pas à une convocation, il ne pourra plus se plaindre de la violation de l’adage en vertu de son devoir de collaborationprocédurale (ou de manière plus spécifique fraus omnia corrumpit ).

 B. Implications

(558) La règle audi… offre des garanties proches de celles offertes par les droits de ladéfense mais légèrement moindres.

• L’administré doit être averti au moyen d’une convocation suffisamment explicite de lamesure, et de ses motifs, que l’administration envisage de prendre à son égard et del’objet et du but de l’audition afin de pouvoir utilement s’expliquer.

• L’administré doit pouvoir prendre connaissance de l’ensemble du dossier et disposer d’un délai suffisant pour faire utilement valoir ses observations.

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• Enfin, la jurisprudence reconnaît actuellement le droit d’être assisté par un avocatcomme une des garanties apportées par l’adage (ce qui se rapproche des droits de ladéfense).

CE, 28 mars 2006, n°1577.044, Vanbergen 

En l’espèce, le conseil communal d’une commune wallonne avait adopté une motion de méfianceà l’encontre de l’échevin Vanbergen. Celui-ci attaque la décision devant le Conseil d'Etat car il n’a pas pu être assisté d’un avocat, et le Conseil d'Etat lui donne raison et annule la décision. Suite àcet arrêt, le législateur wallon a modifié le C.D.L.D. afin de prévoir que dans ce cadre, l’échevinou le bourgmestre peut être assisté d’un avocat mais que ce dernier ne peut prendre la parole.Seule la personne concernée a le droit d’être entendue, à l’exclusion de tout tiers. Comme la règleaudi alteram partem n’a qu’une valeur législative, elle peut être écartée par une autre loi.

CE, 11 septembre 2007, n°174.371, Schmitz 

M. Schmitz était l’ambassadeur belge à Paris. Il a fait l’objet d’une mesure d’ordre, car il a étésuspendu de ses fonctions. Il introduit donc un recours devant le Conseil d'Etat, qui lui a donnéraison car son avocat n’avait pas été autorisé à assister à l’audition.

(559) L’obligation d’être entendu peut toutefois se réaliser valablement par le dépôtd’observations écrites. De plus, il n’est pas requis que ce soit l’autorité chargée de statuer qui procède à l’audition, elle peut déléguer cette mission à une autre autorité qui recevrales déclarations écrites de l’administré ou consignera ses déclarations verbales dans un PV.Enfin, certaines décisions ont également précisé que l’administré doit, en vertu de l’adage,

être averti lorsque certaines de ces explications n’ont pas été jugées satisfaisantes.

C. Comparaison avec le principe du respect des droits de ladéfense

(560) D’une part, leur champ d’application est différent. La règle audi… s’applique lorsquel’administration prend une mesure grave mais non punitive, qui porte atteinte à une situationexistante, alors que les droits de la défense s’appliquent lorsqu’elle prend une mesure

 punitive, qu’elle soit grave ou non.

(561) D’autre part, leur valeur juridique est également différente : les droits de la défenseont un caractère d’ordre public, ce qui n’est pas le cas du principe audi… qui souffre de

 plusieurs exceptions48.

IV. Le principe du respect des droits de la défense

 A. Définition et champ d’application48 Supra n°557 

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(562) Le principe du respect des droits de la défense est un principe général de droit imposantà l’administration de permettre à l’administré de se défendre utilement lorsqu’elle envisage de

 prendre une mesure à caractère punitif (soit bien entendu les sanctions disciplinaires, maisaussi plus généralement toutes les sanctions administratives) à l’égard de ce dernier 49.

(563) Contrairement à la règle audi alteram partem, il n’existe aucune exception à ce principe. L’urgence ne peut donc faire échec à l’application de ce principe.

 B. Implications

(564) De ce principe découlent notamment :

• L’obligation de porter, en temps utile, à la connaissance de l’administré les faits quilui sont reprochés et de l’avertir de la sanction envisagée ainsi que de le prévenir d’une éventuelle ouverture d’une procédure disciplinaire contre lui.

•L’obligation de lui donner accès au dossier fondant les poursuites.

•Le droit pour l’administré de se faire assister d’un avocat.

•Le droit d’avoir un délai raisonnable pour préparer sa défense

• Le droit pour l’administré de faire valoir ses observations et ses moyens de défense par oral ou par écrit, et le cas échéant, de faire entendre des témoins. Cette dernière  prérogative n’est cependant pas absolue, l’administration dispose d’un pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de l’audition de témoins pour la défense del’intéressé ou la manifestation de la vérité.

• Le droit au silence de l’administré

(565) Comme dans le principe audi…, l’audition ne doit pas avoir nécessairement lieudevant l’autorité chargée de prononcer la sanction. Elle peut avoir lieu devant une autre

instance qui transmettra un procès-verbal. Il peut par exemple s’agir du supérieur hiérarchique qui transmettra le PV de l’audition au ministre compétent.

(567) De même, en cas de procédure à plusieurs niveaux, ce principe ne donne pas le droità l’intéressé d’être entendu à chaque stade.

(568) Certains arrêts exigent que le PV d’audition soit lu et signé par la personne poursuivie;dans tous les cas, un tel procès-verbal est utile à des fins de preuve…

49 Compte tenu de la gravité de la mesure, certains arrêts du CE ont jugé que le principe du respect des droits dela défense est également applicable en cas de prise d’une mesure de suspension préventive dans l’intérêt du

service d’un agent (avec privation de tout ou partie de la rémunération) bien qu’il ne s’agisse pas d’une mesuredisciplinaire mais d’ordre. Une jurisprudence plus récente semble toutefois revenir à une position plus orthodoxeet conclut à l’application du principe audi… après avoir relevé qu’il s’agit certes d’une mesure grave, maisnéanmoins non disciplinaire.

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(569) Le principe des droits de la défense signifie aussi que la charge de la preuve pèse surla partie poursuivante.

(570) Enfin, le principe ne garantit pas non plus le droit à une audition publique, même si

l’administré en fait la demande.

(571) Souvent, des dispositions législatives ou réglementaires particulières organisent ce principe des droits de la défense. Quoi qu’il en soit, il s’agit d’un principe d’ordre publicqui peut être invoqué à tout stade de la procédure, par le juge ou l’auditeur lui-même.L’administré ne peut par ailleurs pas renoncer à en invoquer le bénéfice, ni couvrir laviolation par une attitude conciliante.

CE, 27 mars 1987, n°27.753, C.P.A.S. de Watermael-Boitsfort 

En l’espèce, une personne était poursuivie disciplinairement par le C.P.A.S. de Watermael. Elledoit être entendue par celui-ci, mais ne dispose pas d’un délai raisonnable pour préparer sadéfense. Sous la pression, elle renonce à demander une remise et est entendue. Une sanction est prise, et elle intente un recours devant le Conseil d'Etat, en invoquant la violation des droits de ladéfense car elle n’a pas bénéficié d’un temps suffisant pour préparer sa défense. L’administrationdit qu’en acceptant de comparaître, elle a renoncé au bénéfice des garanties. Le Conseil d'Etatannule néanmoins la sanction car le principe est d’ordre public et l’administré ne peut y renoncer.

(572) Il ne peut toutefois pas être reproché à l’administration de ne pas avoir respecté lesdroits de la défense si la partie poursuivie, au mépris du devoir de collaborationprocédurale, néglige, sciemment ou avec un degré excessif de légèreté, de se prévaloir des

garanties que lui reconnait ce principe dans l’espoir de se plaindre ensuite devant le CE deleur non respect : dans ce cas, le caractère d’ordre public du principe des droits de la défenseest paralysé par l’application de l’adage «   fraus omnia corrumpit » qui est aussi d’ordre

 public, en combinaison éventuellement avec l’adage « la faute lourde est assimilée au dol »(culpa lata dolo aequiparatur ).

CE, 5 juillet 1971, Willockx 

L’administration reproche certains faits à un citoyen. Ce dernier demande lors de sa comparution àauditionner certains témoins, demande à laquelle l’administration accède en vertu des droits de ladéfense. Mais la personne en cause oublie de convoquer ses témoins, l’administration remetl’audition à une date ultérieure. Le citoyen essaie de gagner du temps, de faire trainer les choses.L’administration s’en aperçoit et fait audition en l’absence des témoins. Le citoyen intente alors unrecours contre l’administration en invoquant la violation des droits de la défense. Mais le CE sedéfend : en tenant compte de l’adage  fraus omnia corrumpit , on peut considérer que dans ce cas lecitoyen a agi avec une volonté dolosive, il est de ce fait déchu de ses droits de la défense. Maiscette intention de dol n’est pas facile à démontrer, le CE invoque l’adage faute lourde équivaut audol .

(573) Le principe a par ailleurs une valeur législative : un règlement ne peut donc restreindreles garanties qu’il prévoit mais rien n’interdit dès lors au législateur de limiter l’application

du principe du respect des droits de la défense pour autant bien entendu qu’il le fasse dans lerespect des articles 10 et 11 de la Constitution.

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 Section 10. – Le devoir de collaboration procédurale

I. Le devoir de loyauté(574) Le devoir de collaboration procédurale est une obligation de loyauté qui pèse à la foissur l’administration et l’administré. Il a été dégagé dans les années 90 et se développe de plusen plus.

(575) Dans le chef de l’administration, l’obligation de loyauté implique notamment

• Que l’administration interprète la demande du citoyen dans le sens qui est susceptibled’avoir l’effet qu’il recherche.

• Que l’administration lui signale comment introduire une demande en bonne et dueforme et l’informe que son dossier est incomplet

• Qu’elle l’aide à rectifier les manquements procéduraux qu’il aurait commis qu’elle leredirige vers l’autorité compétente si le citoyen s’adresse à une mauvaise autorité,…

Comme le précise toutefois un arrêt du 13 juillet 2001,  X, rendu en matière de régularisationde séjour,  cette obligation de permettre à l’administré de compléter son dossier doit

  s’interpréter de manière raisonnable sous peine de placer l’administration dans

l’impossibilité de donner suite dans un délai admissible aux nombreuses demandes dont elleest saisie.

CE, 21 juin 2007, Van De Put  

L’arrêt concerne un refus de permis d’urbanisme en Région wallonne. Ce refus est décidé par l’autorité communale, et un recours est possible auprès d’une autorité régionale. La décision derefus indique que ce recours est possible dans un délai de 30 jours, alors qu’en réalité le délai pour intenter celui-ci n’est que de 20 jours. Le gouvernement régional déclare donc le recoursirrecevable, car il a été introduit après le délai fixé. Un recours est ensuite introduit devant leConseil d'Etat, qui va estimer que le citoyen a été induit en erreur par l’administration communale

et que le recours ne pouvait donc être déclaré irrecevable.

(576) Dans le chef du citoyen, l’obligation de loyauté implique que celui-ci doit collaborer àl’action de l’administration active50. 

Ainsi, la personne poursuivie disciplinairement ne doit-elle pas tarder excessivement à faireentendre des témoins favorables à sa défense ou à produire certains documents. De même, unfonctionnaire ne peut agir avec désinvolture lorsqu’il exerce un recours administratif contreune décision de l’administration le concernant51. Un candidat à un emploi doit produire les

50

CE, 24 mars 1989, n°32 320, Meersch, « les principes de bonne administration n’impliquent pas uniquementque l’administration doit agir raisonnablement envers le citoyen, mais également l’inverse ».51 CE 10 juin 1980, n°20 404, Van Den Broeck : cet arrêt précise notamment : « que sans doute, en raison del’inégalité des parties en présence, il ne faut pas toujours, dans leurs rapports réciproques, traiter l’administré

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documents établissant qu’il est titulaire d’un diplôme requis.

L’administré ne pourra invoquer le manque de diligence de l’administration, lorsque par son propre comportement, il est lui-même à l’origine de cette situation. L’administré n’est pas

davantage fondé à critiquer l’absence ou la tardivité de la notification d’une décisionadministrative lorsqu’il n’a pas loyalement collaboré au déroulement de la procédure enavisant l’administration en temps utile de son changement d’adresse.

Il s’agit cependant d’un principe d’une création assez récente, dont les contours devrontencore être précisés par la jurisprudence. On peut le rattacher aux principes généraux de

 bonne administration, mais comme il est aussi source d’obligation pour le citoyen, il seraitsans doute plus pertinent d’en faire un principe général de droit distinct.

II. Terminologie : le devoir de fair play vs fraus omnia corrumpit 

 A. Le devoir de fair-play

(577) On parle parfois également de manquement au devoir de  fair-play, lorsquel’administration manque à son obligation de collaboration procédurale de mauvaise foi(essentiellement dans la doctrine flamande). Le Conseil d'Etat a ainsi estimé, dans un arrêt du30 mars 199852, qu’il y avait manquement à l’obligation de  fair-play lorsque l’administration,de mauvaise foi, essaie par des moyens illicites d’empêcher ou de rendre plus difficilel’obtention par le citoyen de ce qu’il demande.

Ainsi définie au moyen de la notion de mauvaise foi, la notion de fair-play se rapproche ainside celle de détournement de pouvoir.

C’est peut être pour ce motif que certains arrêts du CE ont précisé que « le principe général dedroit de bonne administration en vertu duquel l’administration est tenue d’agir avec prudence et fair-

 play n’est pas une règle de droit positif ».

 B. La mauvaise foi (fraus omnia corrumpit)

(578) Lorsque le citoyen est de mauvaise foi, il est fait référence à l’adage   fraus omniacorrumpit , qui peut se traduire par « La fraude corrompt toute chose ».

(579) Il a été élevé au rang de principe général de droit, à valeur législative et d’ordrepublic. Ce principe signifie que l’acte entaché de fraude ne pourra jamais être opposé aux

avec la même sévérité que l’administration ; que l’exigence d’un traitement plus clément ne dispense toutefois pas l’administré d’agir avec raison, c'est-à-dire avec un minimum de rigueur ».52  De Dollar land (Antwerp) limited 

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tiers ni aux parties, et qu’un comportement de fraude et de faute intentionnelle, exclut que sonauteur puisse se prévaloir de certaines règles de droit positif normalement applicables, dont il

  pourrait tirer un bénéfice. La fraude se définit comme la volonté malicieuse, la tromperieintentionnelle, la déloyauté dans le but de nuire ou de réaliser un gain.

(580) Ce principe peut être invoqué dans différentes situations en droit administratif. 

• Il permet par exemple de déclarer irrecevable le recours au Conseil d’Etat introduit par un candidat réfugié politique dont il appert qu’il a menti à l’administration, « cequi a pour effet de vicier l’ensemble de la procédure initiée devant le Conseil d’Etat et rend illégitime l’intérêt du requérant ».

• Il fonde également la théorie du retrait lorsqu’il autorise le retrait sans condition dedélai de l’acte créateur de droit qui a été obtenu par fraude.

• Il interdit aussi à l’administré de se prévaloir d’une prétendue violation de ses droitsde la défense lorsque ce dernier s’est, sciemment ou avec un degré de légèreté,abstenu de faire valoir ses droits dans une procédure administrative pour ensuite, unefois que l’administration a pris sa décision se plaindre auprès du CE de laméconnaissance de ses droits, même si ceux-ci découlent d’une règle ou d’un principeayant valeur d’ordre public.

Le principe de collaboration procédurale n’est en effet pas d’ordre public, et ne pouvait donc

 pas mettre à néant le principe des droits de la défense, même s’ils entraient en contradiction.Le Conseil d'Etat a donc eu recours à cet adage  fraus omnia corrumpit . Il l’a aussi combinéavec le principe culpa lata dolo aequiparatur  (la faute lourde est assimilée au dol), pour empêcher un administré de se prévaloir de la violation des droits de la défense en cas degrosse négligence de la part de celui-ci. La faute lourde est en effet plus facile à démontrer que le dol, car il ne faut pas démontrer l’intention frauduleuse.

Ex : Une personne est poursuivie disciplinairement et souhaite faire entendre des témoins. Elledonne toutefois à l’administration des coordonnées incomplètes, et tente de gagner du temps.Finalement, l'administration l’avertit qu’elle va statuer sur son cas sans avoir entendu les témoinsdont les coordonnées n’étaient pas complètes. Le Conseil d'Etat, saisi d’un recours contre ladécision rendue par l’administration, va considérer que l’intéressé a de mauvaise foi ou par négligence grave tardé à remettre les coordonnées, et qu’il est donc déchu du droit de faireentendre ses témoins.

 Section 11. – Le principe général de droit de l’impartialité 

I. Champ d’application

(581) Le principe de l’impartialité est un principe général de droit à valeur législative53, et

53 Il est peut être a valeur constitutionnelle parce qu’il est utilisé par la Cour constitutionnelle

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d’ordre public, qui est applicable, selon un arrêt de la Cour de cassation du 9 janvier 2002,à tout organe de l’administration active.

(582) Il ne s’applique donc pas uniquement aux matières disciplinaires ou assimilées, et

donc aussi aux organes qui n’exercent qu’une compétence consultative ainsi qu’aux  jugesde l’ordre judiciaire.

(583) La Cour de cassation, dans son arrêt du 9 janvier 2000, a également déclaré qu’uneviolation du principe n’implique pas que la preuve de la partialité soit rapportée, mais à toutle moins qu’il y ait apparence de partialité. Autrement dit, il suffit que ceux qui doiventagir de manière impartiale aient fait naitre un doute légitime quant à leur aptitude à traiter lacause de l’intéressé de manière impartiale.

(584) Il s’agit d’une application de la règle «  Justice must not only be done, it   should also be

 seen to be done. »

II. Impartialité objective – impartialité subjective

(585) L’impartialité doit être à la fois objective (ou structurelle) et subjective (ou personnelle).

(586) L’impartialité subjective concerne le comportement personnel de l’autorité

administrative (opinions émises,…). Elle est violée lorsque ce comportement permet dedémontrer un parti pris ou des préjugés à l’égard de l’administré.

(587) L’impartialité objective concerne quant à elle le contexte institutionnel, les structuresdans lesquelles l’autorité administrative doit exercer sa compétence, et qui peuvent susciter une crainte légitime de partialité. Ex : un supérieur hiérarchique est frappé par son subordonné. Or, il estnormalement l’autorité compétente pour adopter une sanction disciplinaire. Il y a un risque légitime qu’il nefasse pas preuve d’impartialité, et une autre personne sera chargée de statuer.

Ceci interdit notamment qu’une même personne soit à la fois juge et partie. Ainsi, doit seretirer la personne qui a joué un rôle d’accusation (p.ex. parce qu’elle est la victime du manquement

disciplinaire) ou d’instruction dans la procédure disciplinaire ou encore qui a pris la sanctiondisciplinaire en première instance.

CE, 16 décembre 1999, n°84 119, Bertrand  

Était en cause le conseil d’administration qui devait statuer sur le renouvellement de la nominationd’une enseignante dans une haute école. Un des anciens élèves de cette enseignante fait désormais partie de ce conseil d’administration. Il émet un avis négatif en ce qui concerne le renouvellementde la nomination de cette enseignante, son avis a influencé le reste du Conseil et il a été décidé dene pas renouveler ce mandat. L’enseignante introduit un recours devant le CE qui décide que ne peut participer à la réunion du Conseil d’administration qui décide de la non-reconduction de

l’engagement d’un enseignant désigné à titre temporaire, l’étudiant administrateur qui est à la foistémoin et accusateur.

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CE, 30 janvier 2007, n°167.303, Ebens 

En l’espèce, l’autorité communale avait refusé d’octroyer un permis d’urbanisme, suivant l’avisnégatif du fonctionnaire délégué. La personne intéressée introduit un recours auprès du ministrewallon de l’urbanisme et de l’aménagement du territoire. Celui-ci charge une personne d’instruirele dossier. Or, il se trouve que la personne chargée d’instruire ce dossier se trouve être lesubordonné du fonctionnaire délégué qui a rendu l’avis négatif au projet. L’avis redirigé àl’intention du gouvernement wallon est également négatif. Un recours est introduit contre ladécision du gouvernement, et le Conseil d'Etat estime qu’il y a une violation avec le principed’impartialité objective. Il n’y a pas eu un réexamen objectif du dossier.

Toutefois, l’application de la règle d’impartialité objective doit être compatible avec lanature même et spécialement la structure de l’organe de l’administration active. Par exemple, l’obligation d’impartialité objective n’est pas violée du seul fait que ce soit la mêmeautorité qui reprenne une sanction disciplinaire après une annulation par le Conseil d'Etat,

  pour défaut de motivation. Le principe d’impartialité n’interdit pas à un collège des  bourgmestres et échevins de se prononcer à nouveau sur le retrait des attributions d’unéchevin après la suspension ou l’annulation d’une première décision de retrait. De même, iln’y a pas de violation du principe si la loi prévoit explicitement le recours contre une décisionde révocation prise par la députation permanente auprès du Conseil provincial alors pourtantque les députés permanents siègent au sein de ce conseil.

Exemple : un bourgmestre prononce une sanction disciplinaire à l’égard d’un garde champêtredont il se plaignait (le bourgmestre est donc la victime du comportement sanctionné). Il n’y a pasviolation de l’impartialité objective car la NLC elle-même instituait le bourgmestre comme

autorité compétente et il n’y avait personne susceptible de le remplacer, puisqu’il n’y a qu’un seul bourgmestre.

Plus généralement, le CE décide qu’en soi, il n’est pas interdit à un chef de service de siéger au sein d’un organe chargé de connaitre d’une procédure disciplinaire diligentée contre unmembre de son service et ce, même si c’est lui qui a engagé la procédure disciplinaire.Évidemment dans tel cas, encore faudrait-il être particulièrement attentif au rôle joué par cesupérieur hiérarchique et s’assurer qu’il n’est pas juge et partie, par exemple parce qu’il seraitla victime du manquement disciplinaire.

(588) Toutefois, dans toutes ces hypothèses où l’impartialité objective ne s’applique pasen raison des structures administratives ou de la prévision de la loi, l’impartialité subjectivedoit toujours être respectée. Ses agissements, ses propos, pourront être jugés à l’aune de ce

 principe.

(589) Enfin, pour mettre en cause l’impartialité d’un organe collégial, il faut établir d’une part des faits précis de nature à faire planer un soupçon de partialité dans le chef d’un ou plusieurs membres de ce collège et d’autre part démontrer que cette partialité a pu influencer l’ensemble de l’organe collégial (soit par ce qu’ils avaient la majorité, soit par ce qu’il(s)avai(en)t une influence prépondérantes dans les faits. Mais ça reste une question d’espèce).

Cependant, le fait de soumettre à l’administré un projet de décision et de solliciter sa réactionà ce propos n’est pas en soi signe de préjugé. Le simple fait qu’au sein d’une instance

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disciplinaire un témoin connaisse de longue date l’autorité investie du pouvoir disciplinaire,ne suffit pas en soit à établir un grief de partialité.

 Section 12. – La théorie de l’acte contraire : le parallélisme des formes

(590) La théorie de l’acte contraire recouvre deux aspects :

• Le parallélisme des compétences, qui veut que l’autorité habilitée à prendre un acteest en règle compétente pour le défaire, le suspendre ou le modifier. Ex : Le Roi estcompétent pour nommer un fonctionnaire, mais aucun texte ne prévoit l’autorité compétente pour larévocation. En vertu de ce principe, le Roi pourra donc prendre un acte de révocation.

• Le parallélisme des formes, en vertu duquel un acte administratif dont l’édiction aété entourée de certaines formes ne peut être défait que moyennant l’accomplissementdes mêmes formalités, si celles-ci sont obligatoires (à l’exclusion donc des formes quel’administration s’impose en dehors de toute obligation légale, comme la consultationspontanée d’une instance d’avis) et substantielles.

(591) La théorie de l’acte contraire ne peut toutefois prévaloir sur un texte exprès.

(592) Si le pouvoir de prendre un acte a été, entre l’adoption d’un acte et le moment où l’on

souhaite le défaire, confié à une autre autorité, c’est celle-ci qui pourra prendre l’actecontraire en faisant jouer la règle du parallélisme des compétences. Ex : Un fonctionnaire a éténommé par le ministre fédéral de l’Intérieur, et ensuite la matière a été régionalisée. L’autorité compétente pour révoquer le fonctionnaire sera donc la Région.

(593) La règle du parallélisme des formes s’applique avec moins de rigueur que celle du parallélisme des compétences.

En effet, pour les actes administratifs à portée individuelle, il est admis que le  parallélisme des formes n’est requis que si les formes ayant entouré l’adoption del’acte initial conservent leur utilité ou leur justification lorsqu’il s’agit de pendrel’acte contraire. Ainsi, le CE de France a-t-il jugé qu’il n’est pas requis de soumettre le retrait d’un permis de bâtir à la même procédure que celle qui fut suivie lors de sa délivrance.

Ex : L’avis d’une commission des mérites scientifiques est requis pour la nomination d’unenseignant. En revanche, il n’est pas nécessaire de demander cet avis en cas de révocation pour desmotifs qui n’ont aucun rapport avec ses mérites scientifiques, par exemple parce qu’il auraitcommis un vol.

En revanche, en ce qui concerne les règlements, on enseigne généralement, à la suite d’unarrêt du Conseil d'Etat de France, que la règle ne peut pas être assouplie. En effet, les

formalités sont liées à l’exercice du pouvoir réglementaire, et il ne faut dès lors pas faire dedistinction selon l’objet des dispositions réglementaires adoptées.

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M. Goffaux estime toutefois qu’il ne faut pas appliquer différemment la règle en fonctiond’une distinction entre acte individuel et acte réglementaire. Il convient aussi de se demander si la raison qui a justifié le respect de la formalité lors de la prise de l’acte initial se retrouvelorsqu’il s’agit de prendre l’acte contraire. Pour lui, la règle peut en effet être assouplieégalement par les règlements : il serait inutile de demander l’avis d’un organe avant d’abroger un règlement dont l’illégalité a été constatée par une juridiction.

La règle du parallélisme des formes ne joue pas non plus à rebours. On n’applique pas à l’acte initial les formes requises pour l’acte contraire.

(594) Par ailleurs, comme nous l’avons vu plus haut54, le Conseil d'Etat refuse de faireapplication de la théorie de l’acte contraire pour accepter de connaître d’un recours enannulation contre une décision de l’administration de rompre un contrat.

(595) Enfin, le Conseil d’État considère que la théorie de l’acte contraire ne peut prévaloirsur celui selon lequel les délégations de pouvoir sont de stricte interprétation . Qu’eneffet, la méconnaissance de la délégation de pouvoir amène une autorité administrative à sesoustraire à une part des fonctions qui lui sont attribuées et constitue ainsi une exception auxrègles répartitrices des compétences, lesquelles sont d’ordre public55.

CHAPITRE V. – LES MOTIFS 

 Section 1. – Introduction

(596) Le contrôle de la légalité interne porte sur les motifs et l’objet de l’acte administratif.Le juge s’est autorisé à contrôler les motifs de l’acte administratif car l’administration estsupposée agir dans l’intérêt général, et non selon son bon vouloir. L’acte doit donc reposer sur des motifs qui indiquent en quoi il répond à l’intérêt général.

 Section 2. – Le principe de motivation interne

I. Principes

(597) Le principe de la motivation interne est un principe général de droit, qui n’est pasd’ordre public (en Flandre cependant il est d’ordre public) et qui requiert que tout acte

54 Supra n°46055 CE, 19 février 2008, n°179.869, Ville de Fosse la Ville. Dans cette espèce, elle a considéré que le fait que le

collège des bourgmestre et échevins se soit vu attribué la compétence pour engager du personnel n’implique pasqu’il lui appartienne de les licencier. En l’occurrence, la compétence d’engager du personnel appartenaitoriginellement au conseil communal, il lui appartenait donc à lui seule d’en licencier : les délégations ne pouvantêtre implicites. Comparez avec infra n°695

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administratif repose sur des motifs de droit et de fait, exacts, pertinents, et légalementadmissibles. La règle s’impose à l’administration même lorsqu’elle dispose d’un très large

 pouvoir d’appréciation, discrétionnaire n’étant pas synonyme d’arbitraire.

(598) Ce principe est la conséquence de ce que l’administration ne peut pas agir selon son bon vouloir, mais doit toujours veiller à agir conformément à l’intérêt général et dans lerespect des lois et principes généraux de droit qui lui donnent le pouvoir d’agir. Il apparaitainsi comme le prolongement d’une part  du principe, parfois déduit de l’article 33 de laConstitution, qui requiert que l’administration agisse afin de servir l’intérêt général et d’autre

 part du principe de légalité.

On devrait donc, selon M. Goffaux, lui reconnaître une valeur constitutionnelle. Ceci étant,même si on ne lui attribue qu’une valeur législative et qu’une loi devait affranchir uneadministration de cette obligation de motivation interne, encore la constitutionnalité de cetteloi pourrait-elle être remise en question au regard des deux principes précités (légalité etintérêt général) qui ont, quant à eux, incontestablement valeur constitutionnelle.

II. Motifs de fait – motifs de droit

(599) Les motifs de fait sont l’ensemble des circonstances de fait qui ont présidé à l’adoption

de l’acte administratif. Il s’agit par exemple de l’état de ruine d’un immeuble dûment constaté par les services communaux, qui autorise un bourgmestre à en ordonner la démolition.

Les motifs de droit sont l’ensemble des dispositions légales   sensu lato dont un acteadministratif fait application et qui constituent dès lors son fondement juridique. Il s’agit par exemple des articles 133 et 135 de la NLC qui fondent le bourgmestre à ordonner ladémolition d’un immeuble en ruine.

(600) Afin de vérifier si le principe est bien respecté, le juge examinera (III) donc si ladécision administrative n’est pas entachée d’une erreur de droit ( A), d’une erreur de fait ( B)

ou d’une erreur de qualification (C ) On peut aussi, sous réserve d’une controverse assezthéorique, y rajouter la vérification de l’absence d’un détournement de pouvoir ( D).L’existence d’une erreur manifeste d’appréciation, quant à elle, relève du contrôle de l’objetde l’acte mais qui comme le contrôle des motifs est un contrôle dé légalité interne.

 A. L’erreur de droit 

(601) Il y a erreur de droit lorsque le motif de droit, c'est-à-dire la base juridique, quel’administration invoque comme fondement de l’acte, est inexistante ou a été mal

interprétée. Ainsi une mesure de police prise pour des considérations esthétiques par le bourgmestre, sur base de la nouvelle loi communale, est entachée d’une erreur de droit.

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 B. L’erreur de fait 

(601) Il y a erreur de fait lorsque le motif de fait sur lequel prétend se fonder un acte n’existepas ou est inexact. Toutefois, une erreur matérielle qui n’a pas eu d’influence sur le contenude la décision administrative prise n’entache pas la légalité de celle-ci et ne peut conduire àson annulation. Ainsi une sanction disciplinaire prise alors que les faits n’ont pas été commisest entachée d’une erreur de fait.

Arrêt CE, 25 mai 2004, n°131.709, Camerman 

M. Camerman habite Wavre. Or, à Bruxelles, des agents de Bruxelles-Propreté trouvent des sacs  poubelles en dépôt sauvage, qui contiennent des feuilles mortes et des courriers qui lui sont

adressés. Une procédure pour dépôt d’immondices sur la voie publique est donc intentée contrelui et une amende est prononcée. M. Camerman introduit un recours devant le Conseil d'Etat, quiva estimer que le raisonnement de l’administration n’est pas cohérent. Les faits ne suffisent pas àmotiver la décision : on ne peut déduire du seul fait que des courriers se trouvent dans des sacs poubelles qu’ils ont été abandonnés par cette personne. La décision est donc entachée d’une erreur de fait.

C. L’erreur de qualification

(602) L’erreur de qualification est l’erreur commise par une administration qui estime à tortqu’une situation de fait, bien établie, correspond aux termes abstraits employés par unenorme pour fonder sa compétence.

(603) Si la notion prévue dans la loi ou le règlement n’est pas définie dans ceux-ci, le jugedoit faire application du sens commun. Au départ, le Conseil d'Etat ne sanctionnait que leserreurs manifestes de qualification mais il procède aujourd’hui à un contrôle entier de laqualification juridique des faits : en effet, une erreur de qualification correspond à uneviolation de la norme qui contient le concept qualificateur. Une simple irrégularité dequalification entraîne l’irrégularité de tout l’acte. C’est dans un arrêt Lesage de 199556 que le

Conseil d’État va consacrer ce principe. Il va considérer en effet :« qu’étant donné quel’interprétation correcte d’une notion concerne la légalité de la décision et non sonopportunité, ledit examen n’est pas marginal et ne se limite pas davantage à ce qui semblemanifestement déraisonnable ».

 D. Le détournement de pouvoir 

(606) Une des variétés de motifs de l’acte administratif est son but57, que l’on analyse au

56 C.E., 23 novembre 1995, n°56.41957 On dit généralement que le détournement de pouvoir conduit à contrôler le but de l’acte. En un sens c’estexact. Mais d’un autre côté, ce n’est là qu’un type particulier de contrôle des motifs. Le but de l’acte n’est eneffet que l’un de ses motifs de fait. Certes, le but de l’acte présente une dimension subjective ou psychologique

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regard de la notion du détournement de pouvoir. Elle s’examine de manière distincte car le juge s’est toujours autorisé à censurer le détournement de pouvoir, au contraire de l’erreur dedroit.

(607) La notion de détournement de pouvoir peut s’entendre dans un sens strict ou dans unsens plus large. En droit belge, on donne au détournement de pouvoir une interprétationrestrictive. Il y détournement de pouvoir lorsque l’autorité administrative exerce sacompétence dans l’intention exclusive, ou du moins principale, de nuire à une personne oud’avantager illégalement une personne. Exemples : le bourgmestre qui fait engager sa fille commeinstitutrice communale, l’expropriation d’une maison dans le but de nuire à un ennemi politique. 

(608) Une conception plus large de la notion d’excès de pouvoir se rencontre en France, etdevant certaines juridictions judiciaires en Belgique. Cette conception large recouvre bienentendu les situations visées par la conception étroite, mais désigne aussi les cas où uneadministration agit certes dans un but d’intérêt général, mais qui n’est pas celui qu’avait envue le législateur lorsqu’il a confié la compétence en question à l’administration. Ex : l’autoritécommunale exerce sa compétence de police, confiée à des fins de sécurité, de salubrité et de tranquillité publique, dans un but d’esthétique ou de tourisme. Il y a alors détournement de pouvoir au sens large.  

Dans ce cas, le Conseil d'Etat préfère parler d’excès de pouvoir. L’excès de pouvoir est unsynonyme d’illégalité, c'est-à-dire la violation d’une règle de droit posée par une normesituée, dans la hiérarchie des normes, à un degré supérieur à celui de l’acte envisagé. LeConseil d'Etat préfère donc annuler l’acte administratif pour un autre motif que ledétournement de pouvoir, et donne un caractère subsidiaire à ce moyen.

(609) Les lois coordonnées sur le Conseil d'Etat prévoient que lorsqu’une chambre veutannuler un acte pour détournement de pouvoir, elle doit renvoyer l’affaire à l’assembléegénérale de la section de contentieux. Cependant, au contentieux de la suspension, il n’est

 pas nécessaire de renvoyer l’affaire à l’assemblée générale si un détournement de pouvoir estinvoqué : la chambre peut suspendre l’acte elle-même. De plus, si le moyen est pris dudétournement de pouvoir et que ce moyen est sérieux, l’existence du préjudice gravedifficilement réparable est présumée.

(610) En outre, le Conseil d'Etat préfère utiliser cette arme dans des cas limités,exceptionnels. Il y a donc une sanction morale qui s’ajoute à la sanction juridictionnelle.L’annulation d’un acte pour détournement de pouvoir n’a eu lieu qu’à 8 reprises, et ils’agissait toujours d’actes émanant d’autorités inférieures, comme les communes.

(611) Enfin,, le moyen pris du détournement de pouvoir n’est pas d’ordre public. Il est enoutre subsidiaire.

qui ne caractérise pas les autres motifs de l’acte qui consistent quant à eux en des données objectives. Mais, enfait cette subjectivisation n’est elle-même que la conséquence du choix que l’on fait de présenter un motif de faiten termes de but à atteindre. Ainsi peut-on indistinctement affirmer d’une part qu’un trouble de l’ordre public estun motif de fait qui justifie une mesure de police administrative et d’autre part que la disparition de ce troubleest l’objectif poursuivi par l’auteur de la mesure de police administrative.

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III. Contrôle du principe

(604) Le respect du principe de motivation interne se vérifie au moyen de l’examen dudossier administratif . Toutefois, s’il s’agit d’un acte administratif qui doit être motivé en laforme, le juge n’a égard qu’aux seuls motifs qui figurent dans l’instrumentum de l’acte etn’admet pas que l’administration tente après coup de justifier son acte en invoquant desmotifs non repris dans sa motivation formelle. Il est en revanche permis de conforter un motif exprimé dans l’acte par la production d’une pièce du dossier administratif.

(605) On se gardera toutefois de confondre l’obligation de motivation en la forme et le principe de la motivation interne. Même si ces deux règles s’appuient et se confortentmutuellement, il n’en demeure pas moins que la première concerne la légalité externe del’acte et la seconde, la légalité interne. Afin d’obtenir un contrôle de légalité plus approfondi,,

soit de légalité interne, le requérant au CE ne se limitera dès lors pas à invoquer la violationde l’obligation de motivation formelle, mais se prévaudra aussi d’une violation de motivationinterne.

CHAPITRE VI. – L’OBJET 

 Section 1. – Introduction

(612) Lorsque le juge contrôle l’objet de l’acte administratif, il s’intéresse au rapportd’adéquation entre les motifs et le dispositif de la décision. Ce contrôle s’est affirmé à partir des années 70. Le juge s’est livré à ce contrôle à travers le principe général de droit du

raisonnable.

 Section 2. – Le principe du raisonnable et l’erreur manifested’appréciation

(613) Le principe du raisonnable est un principe général de droit qui interdit àl’administration d’agir contrairement à toute raison. Il n’est pas d’ordre public. Ce principeest violé lorsque l’administration adopte une décision manifestement déraisonnable,autrement dit lorsque l’administration commet une erreur manifeste d’appréciation.

(614) L’erreur manifeste d’appréciation constitue une violation du principe général de droit

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du raisonnable « qui interdit à l’autorité d’agir contrairement à toute raison ». Elle estsanctionnée par un moyen d’annulation qui n’est pas d’ordre public. L’erreur manifested’appréciation est l’erreur qui, dans les circonstances concrètes, est inadmissible pour touthomme raisonnable, ou encore l’erreur qu’aucune autorité, placée dans les mêmescirconstances et fonctionnant normalement, n’aurait décidé.

L’erreur doit être manifeste, car le juge ne peut procéder à un contrôle entier des erreursd’appréciation, sous peine de tomber dans le contrôle d’opportunité. Le Conseil d'Etat précisequ’« est manifeste ce dont l’existence ou la nature s’impose à un esprit raisonnable avec une

 force de conviction telle que de plus amples investigations n’apparaissent pas nécessaires ».

(615) Ce concept a été créé pour permettre une extension du contrôle de légalité du juge sur l’action administrative. On sait en effet que le principe de la séparation des pouvoirs interditau juge de faire acte d’administrateur et donc de vérifier l’opportunité des décisions del’administration. Il ne peut en contrôler que la légalité, soit vérifier si la décision soumiserespecte bien l’ensemble des règles de droit, écrites ou non.

Le Conseil d'Etat a donc dégagé un principe général de droit, le principe du raisonnable,dont il s’autorise à contrôler le respect. On peut alors dire que l’administration qui agitcontrairement à toute raison, viole ce principe général et donc, commet une illégalitécensurable par le juge. Par ce biais, le juge peut ainsi contrôler l’action de l’administrationalors même que celle-ci exerce une compétence discrétionnaire qui lui a été attribuée.

(616) En accord avec la portée même du principe du raisonnable et la notion d’erreur manifeste d’appréciation, le juge doit bien entendu s’en tenir à un contrôle marginal et necensurer que ce qui est manifestement déraisonnable ou inopportun. A défaut, il tomberaitdans le contrôle d’opportunité.

En pratique le juge recourt à la notion d’erreur manifeste d’appréciation non seulementlorsque, comme exposé ci-dessus, une solution s’impose avec la force de l’évidence, maisaussi parce que, parmi plusieurs solutions envisageables, celle retenue par l’administration ne

 peut à l’évidence raisonnablement se justifier. Sans doute doit-on alors dire, sur un planthéorique, que dans la mesure de cette évidence, il n’y avait pas matière à appréciation mais à

constatation, de sorte que le juge peut lui aussi, sans violer la séparation des pouvoirs,constater que l’administration a fait un choix manifestement inopportun.

(617) Toutefois, dans certains arrêts, le Conseil d'Etat n’a pas hésité à aller au-delà de lanotion d’erreur manifeste.

C.E., 28 juin 1989, n°32.905, N.V. Constructies 

En matière de marchés publics, l’administration, lorsqu’elle estime qu’un soumissionnaire aremis une offre dont le prix est anormalement bas ou anormalement élevé, peut considérer quecette offre est irrégulière et l’écarter. Par exemple, des prix anormalement bas peuvent traduire le

fait que l’entreprise est au bord de la faillite. De même, lorsque tous les prix sont anormalementélevés, il y a sans doute une entente entre les entreprises. En l’espèce, elle écarte une offre aumotif que le prix est anormalement bas.

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L’entreprise conteste la décision en déclarant que l’administration a commis une erreur manifested’appréciation. Si l’on s’en tient au principe, il faudrait qu’à la simple lecture du dossier, leConseil d'Etat estime que l’administration s’est manifestement trompée. Or, dans ce cas, le Conseild'Etat a nommé un expert pour déterminer s’il y avait erreur manifeste d’appréciation. Cela peut se

comprendre car apprécier le caractère normal ou anormal d’un prix n’est pas à la portée de tout lemonde, mais normalement l’erreur doit sauter aux yeux.

(618) Dans certaines matières, principalement le contentieux des mesures de policeadministrative ou celui des sanctions disciplinaires, le contrôle de l’erreur manifested’appréciation prend souvent les traits du contrôle de proportionnalité. Le principe de

  proportionnalité apparait ainsi comme une variante du principe du raisonnable. Commelorsqu’il fait application du principe du raisonnable, le juge doit bien entendu s’en tenir à uncontrôle marginal et ne censurer que les disproportions manifestes – à défaut, il risque deverser dans le contrôle d’opportunité.

 Section 3. – Le principe de proportionnalité 

(619) Dans certaines matières, principalement dans le contentieux des sanctions disciplinairesou des mesures de police administrative et parfois en matière des impôts, le contrôle del’objet s’effectue au regard du principe de proportionnalité.

(620) Le principe de proportionnalité est un principe général de droit à valeur législative, quiest une application du principe du raisonnable, et qui implique qu’il existe un rapport

raisonnable de proportionnalité entre les motifs de fait fondant un acte et son objet. Ce principe donc est une variante du principe du raisonnable. Le juge s’en tient à un contrôlemarginal, à savoir si l’administration n’a pas pris une sanction manifestementdisproportionnée. Tout comme le principe du raisonnable, il n’est pas d’ordre public.

(621) La notion de proportionnalité intervient également dans le contrôle du respect du  principe d’égalité58. Elle fait alors partie intégrante de ce principe et acquiert valeur constitutionnelle.

 Section 4. – Le principe de légitime confiance(622) Enfin, s’agissant de l’objet, on peut également s’intéresser à un autre principe généralde droit consacré récemment, à la fin des années 80 et au début des années 90 : le principe delégitime confiance. Il a été développé notamment sous l’influence du droit européen.

(623) Ce principe, à valeur législative, est une des composantes des principes de bonneadministration59. 

58 Supra n°127 59

La notion de légitime confiance se retrouve aussi dans le contentieux constitutionnel. Le juge doit alorsapprécier la validité de l’action non de l’administration, mais du législateur. Par la force des choses, il s’agit dèslors d’un principe distinct de celui qui est examiné par la présente rubrique et qui doit recevoir une portéeconstitutionnelle.

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(624) Il a été affirmé à plusieurs reprises tant par la Cour de cassation que par le Conseild’État.

Cass., 27 mars 1992

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a déclaré que « les principes de bonne administrationcomportent le droit à la sécurité juridique ; que le droit à la sécurité juridique impliquenotamment que le citoyen doit pouvoir faire confiance à ce qu’il ne peut concevoir autrement quecomme étant une règle de conduite fixe de l’administration ; qu’il s’ensuit qu’en principe, les services publics sont tenus d’honorer les prévisions justifiées qu’ils ont fait naitre dans le chef ducitoyen. »

Cass., 14 juin 1999

La cour a précisé en des termes légèrement différents que, « les principes généraux de bonneadministration comprennent le droit à la sécurité juridique ; que cela implique notamment que le

citoyen doit pouvoir faire confiance aux services publics et doit pouvoir être assuré qu’ilsrespectent des règles et poursuivent une politique constante qui n’est pas susceptible d’uneinterprétation différente par le citoyen ». 

CE, 6 février 2001, n°93.104, Missorten 

Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat a estimé que « le principe de confiance peut être défini commel’un des principes de bonne administration en vertu duquel le citoyen doit pouvoir se fier à uneligne de conduite constante de l’autorité ou à des concessions ou des promesses que les pouvoirs publics ont fait dans le cas concret . »

CE, 19 mars 2001, n°94 090, VervieltLe Conseil d’État a encore rappelé que « les principes généraux de bonne administrationraisonnable comprennent le droit à la sécurité juridique duquel il découle que les attenteslégitimes de l’administré doivent en règle être respectées. »

(625) Ainsi, le principe de légitime confiance est violé, selon le juge,

• Lorsque l’administration s’est fixée une ligne de conduite et qu’elle l’abandonne sansraison valable60.

Ex : Il y a dix terrains à bâtir côte à côte, et l’administration autorise la construction de neuf villas maisrefuse la construction d’une villa semblable pour la dixième parcelle. Il y a un revirement d’attitude,apparemment sans raison valable. Si l’administration peut motiver sa décision, il n’y a pas de problème (ex :changement du plan d’aménagement). Dans le cas contraire, la décision viole le principe de légitime confianceet est donc entachée d’une illégalité

• Lorsque l’administration a fait, dans un cas particulier, des promesses fermes, nonconditionnelles, et manque à sa promesse.

Ex : L’administration communale déclare à un citoyen qu’elle octroiera le permis d’urbanisme à conditionque deux éléments soient changés au projet. Les changements sont apportés par l’architecte mais

l’administration refuse néanmoins le permis.

60 Supra n°55

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(626) L’application de ce principe suppose toutefois que le citoyen puisse se prévaloir, sinond’un droit acquis, au moins d’espérances fondées, d’expectatives légitimes. Ce n’est pas lecas lorsque l’administration a indiqué au conditionnel que la demande pourraitéventuellement être acceptée moyennant communication d’autres informations.

A cet effet, la Cour de cassation a précisé qu’« une loi ne confère pas de droits avant sonentrée en vigueur et ne vaut dès lors pas comme une règle de comportement ou de gestionétablie par l’autorité publique, qui pourrait faire naître dans le chef du citoyen des attentes

 justifiées ».  

(627) Le principe de la légitime confiance peut également être mis en relation avec la loi demutabilité du service public61. En effet, en principe, l’administration peut modifier unilatéralement le statut de ses fonctionnaires. Toutefois, lorsqu’elle le fait dans un sensdéfavorable, le Conseil d'Etat a considéré qu’il pouvait y avoir une violation du principe delégitime confiance, lorsque la modification est trop substantielle, sauf s’il y a une nécessitéimpérieuse qui s’impose à l’administration, par exemple des problèmes budgétaires.

CE, 3 juin 2005, n°145 384, Association pharmaceutique belge

Le CE a jugé qu’un arrêté royal, publié au moniteur belge la veille de Pâques et entré en vigueur lelundi de Pâques, ne méconnaît pas de ce fait le principe de bonne administration et ne trompe pasles légitimes attentes de ses destinataires.

CE, 14 octobre 2004, n°136 032, Jonckers

Le CE a jugé que si le protocole d’accord conclu avec les organisations syndicales n’a pas devaleur juridique contraignante, il n’en reste pas moins que l’autorité s’est, en l’espèce, fixé pour ligne de conduite de le respecter et que, dès lors, la non application exceptionnelle de ce protocole peut entrainer une violation des principes d’égalité et de légitime confiance.

(628) En matière contractuelle, ce principe peut prendre les traits de l’adage error communis fecit ius. Cet adage veut dire qu’une partie peut demander l’application d’une conventionnonobstant l’erreur qui l’entache. Mais ce principe n’est applicable que si la conventionconclue constitue réellement la convention dont l’exécution est demandée62. .

(629) Il existe une controverse sur la question se savoir si l’on peut se prévaloir du principede légitime confiance, pour revendiquer le maintien du bénéfice d’un traitement illégal.

Ex : un fonctionnaire perçoit une rémunération trop élevée pendant plusieurs années, etl’administration finit par s’en apercevoir ; peut-il exiger le maintien de la situation ?L’administration peut-elle exiger le remboursement de l’indu ?

Plusieurs juridictions judiciaires ont admis l’invocation du principe de légitime confiance, par exemple pour rejeter la demande d’une autorité administrative tendant au remboursement

61 Supra n°12462 Cass., 1er octobre 1976

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d’une rémunération versée erronément pendant plusieurs années. L’idée est qu’il ne faut pas  pénaliser l’administré pour une erreur de l’administration et qu’il n’est pas raisonnabled’exiger de ce dernier qu’il connaisse mieux que l’administration les règles et barèmesapplicables63.

Toutefois, la Cour de cassation et le Conseil d'Etat refusent d’admettre ce principe : la Cour de cassation a déclaré dans un arrêt du 14 juin 1999 que « les principes généraux de bonneadministration ne peuvent être invoqués lorsqu’ils donnent lieu à une politique violant desdispositions légales »64.

Selon Mr  Goffaux, la solution consacrée par la Cour de cassation doit être approuvée. Déduitde l’article 159 de la Constitution, le principe de légalité a en effet une valeur constitutionnelle et doit donc prévaloir sur le principe de légitime confiance qui, en tant quecomposante des principes de bonne administration, n’a qu’une valeur législative.

De toute façon, la solution doit être retenue car une expectation qui va à l’encontre de la loin’induit pas une confiance légitime. Toutefois, la rigueur de cette solution pourra quoi qu’ilen soit être atténuée par le recours à l’article 1382 Code civil. L’administré qui se retrouvevictime d’une expectative créée contra legem par l’administration pourra essayer d’engager laresponsabilité aquilienne de cette dernière en soutenant que, ce faisant, elle a commis uneillégalité, donc, en règle, une faute.

 Section 5. – Le principe non bis in idem

(630) C’est un principe général de droit, à valeur législative, voire en matière pénale ouassimilée, supra-législative, en vertu duquel nul ne peut être poursuivi ou puni en raisond’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par une décision devenuedéfinitive.

(631) L’interdiction suppose non seulement deux incriminations dont les élémentsconstitutifs sont les mêmes, mais aussi des sanctions ou des poursuites de même nature.

(632) Est ainsi interdit :

• Le cumul de deux sanctions disciplinaires pour les mêmes faits, ou le cumul d’une63 Liège, 13 novembre 1996, « en prolongeant pendant plusieurs années une situation en principe contraire au statut, Belgacom a donné l’apparence de se satisfaire de la situation, l’intimé pouvant avoir été légitimement trompé par l’absence totale de réaction à l’absence de dépôt de certificats médicaux et manifestement à lademande de comparution devant la commission des pensions ».64 CE, 11 janvier 1999, n°78 052 , Simonet, « en revenir à une exacte application de la législation ne peut être

considéré ni comme une violation de l’article 10 de la Constitution ni comme l’abandon d’une ligne deconduite ». CE, 15 janvier 1986, n°26 061, SA Salik : « que le principe de bonne administration ne pouvait, enl’espèce, obliger l’administration à courir le risque d’un manquement aux obligations de la Belgique envers laCommunauté européenne ».

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sanction pénale et d’une sanction administrative assimilable à une sanction pénale.

• La répétition de poursuites pénales ou assimilées lorsqu’une procédure pénale ouassimilée s’est déjà clôturée par une décision définitive. Les secondes poursuites sont

irrecevables. Le fait que le législateur ait prévu que l’organe saisi des secondes poursuites doive, le cas échéant, prendre en considération la décision du premier organe, pour, par exemple, imputer le montant d’une première amende sur uneseconde, ne suffit pas à exclure une violation du principe non bis in idem.

(633) Est en revanche permis :

• Le cumul d’une sanction pénale et d’une sanction administrative non assimilable àune peine.

• Le fait que l’autorité disciplinaire tienne compte, en cas de nouveaux manquements,d’une sanction précédemment infligée afin de prononcer une peine plus sévère.

• Le cumul d’une sanction disciplinaire et d’une mesure d’ordre, cette dernière mesureétant dépourvue de caractère punitif ou avec une décision de constat d’inaptitude auservice pour raison médicale.

(634) Le principe de non bis in idem est également invoqué en matière fiscale, avec moins desuccès toutefois. Ainsi, le CE a déjà eu l’occasion de préciser que ce principe ne s’oppose pasà la légalité d’une double taxation portant sur une même exploitation alors que les causes qui

 justifient l’impôt sont différentes et qui sont levés par des pouvoirs taxateurs différents, ni afortiori à la coexistence de deux impôts comparables, mais dont les causes qui les justifientsont différentes et qui sont levés par des pouvoirs taxateurs différents, au niveau fédéral et auniveau local.

(635) Il a également été précisé que le principe non bis in idem n’est pas d’ordre public, dumoins , en matière fiscale.

CHAPITRE VII. – ADOPTION ET ENTRÉE EN VIGUEUR  

 Section 1. – Le moment de l’adoption de l’acte administratif 

I. Principes

(636) En matière administrative, des délais s’imposent au citoyen, au juge, ainsi qu’à

l’administration. Ces délais peuvent être prévus par un texte exprès, ou découler d’un principe général de droit, le principe du délai raisonnable. Le délai est donc le laps de temps

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qu’en vertu d’un texte ou du principe général de droit du délai raisonnable, l’administrationdoit respecter lorsqu’elle exerce ses compétences.

II. Distinctions

 A. Délai minimum vs délai maximum

(637) On peut distinguer différentes catégories de délais.

• Le délai minimum ou délai d’attente est le délai avant l’expiration duquell’administration ne peut agir.

Ex : Avant de délivrer une autorisation, l’administration doit organiser une enquête publique qui doit durer un mois. L’administration ne peut statuer avant l’expiration de ce délai d’un mois.

Ex 2 : si une personne dispose de 8 jours pour organiser sa défense, on ne peut l’entendre le 5e jour 

• Le délai maximum ou délai d’action est le délai endéans lequel l’administrationdoit exercer ces compétences. Ce délai d’action peut être indicatif ou bien impératif ( B).

 B. Délai indicatif vs délai impératif 

(638) Le délai indicatif ou délai d’ordre a pour objet d’accélérer l’action administrative,sans pour autant priver l’administration de sa compétence par sa simple expiration. En

 principe, les délais maximaux doivent être considérés comme indicatifs, car il est souventcontre-productif de priver l’administration de sa compétence.

(639) Ceci étant, le non-respect d’un délai indicatif peut, le cas échéant, être aussi constitutif d’une violation du principe général de droit dit du délai raisonnable. Mais, cela suppose que

le délai indicatif soit dépassé de manière déraisonnable et que les autres conditionsd’application de ce principe général de droit sont réunies. Si tel est le cas, l’acte pris au-delàdu délai raisonnable sera illégal et l’autorité aura perdu sa compétence.

(640) Le délai impératif ou délai de diligence est le délai dont le dépassement eststrictement sanctionné65. Le délai est impératif, soit lorsque la sanction est expressément

 prévue par le texte, soit, en vertu de la meilleure doctrine, lorsqu’il concerne une dérogation àla répartition normale des compétences, soit lorsque le délai est constitutif d’une garantie

  pour le destinataire de l’acte. On ajoutera que même lorsqu’aucun délai ne lui estformellement imposé par un texte, l’administration est néanmoins tenue, à peine d’illégalité,

65 Parfois, les textes imposent à l’administration un délai dans lequel elle doit non seulement prendre sa décisionmais aussi la notifier. En l’absence d’une prévision aussi complète, le CE peut parfois faire application du principe du délai raisonnable pour apprécier la légalité du délai mis pour notifier l’acte pris.

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d’exercer ses compétences dans un délai raisonnable et ce, lorsque sous réserve decontroverse, elle veut prendre une mesure défavorable à l’administré.

(641) Cette sanction peut être prévue par le texte légal qui instaure le délai : présomption de

refus ou d’acceptation d’une demande, parfois il est prévu que le dépassement du délaientraine confirmation de la décision rendue en première instance,… En l’absence de textelégal, la sanction classique est de considérer que l’administration a perdu sa compétence etqu’elle ne peut dès lors plus l’exercer. Tout acte adopté par la suite est entaché d’uneillégalité.

Exemple : Les arrêtés de pouvoirs spéciaux pris par le Roi après la période pendant laquelle il pouvait lefaire sont entachés d’illégalité, mais si le texte qui octroyait la compétence ne prévoit pas de sanction.

Une décision d’une autorité de tutelle rendue après le délai imparti est entachée d’un vice

d’incompétence, parce que le délai est prévu dans l’intérêt de l’autorité sous tutelle et qu’ildoit donc être considéré comme impératif.

(642) Sauf disposition contraire, le dies a quo, qui n’est pas compris dans le délai, est lelendemain du jour où survient la circonstance qui donne ouverture au délai. C’est par exemple le jour où l’administré reçoit un pli qui lui notifie une décision administrative.

En principe, il n’y a pas de prolongation du délai du fait que le dies a quo est un samedi,dimanche ou jour férié. De même, sauf lorsque l’administration intervient en tant que

 juridiction, il ne faut pas proroger le délai au premier jour ouvrable lorsque le dies ad quem

est un samedi, dimanche ou jour férié.

Le Conseil d'Etat a toutefois estimé dans un arrêt du 13 juin 2002 n°107 821 Swalens dereporter au lundi l’expiration d’un délai dont le dernier jour tombait un dimanche, sans que cene soit expressément prévu par le texte fixant le délai. La motivation de cette décision estmalheureusement fort succincte : pour le CE, en effet, « contraindre l’administration a décider et à notifier ses décisions en tenant compte de l’incidence des jours non ouvrables et donc enamputant ainsi le délai dont elle dispose pour statuer est exorbitant et dépasse la ratio legis de ladisposition qui est d’assurer la sécurité juridique, laquelle n’est pas mise en péril par l’applicationdes règles normales de computation des délais ».

On notera aussi que, par son arrêt n°66 241, Philippe, du 14 mai 1997, le CE a précisé que lanotion de jour ouvrable « doit en l’absence de toute indication, être entendue dans sonacceptation usuelle, c'est-à-dire le jour où l’on travaille par opposition au jour férié ». Encette espèce, il a considéré le samedi comme jour ouvrable.

Enfin, un envoi recommandé est présumé reçu le lendemain de son expédition.

III. Le principe du délai raisonnable

(643) Lorsque le texte ne prévoit pas expressément de délai, le Conseil d'Etat exige tout de

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même de l’administration qu’elle exerce ses compétences dans un délai raisonnable. Leprincipe du délai raisonnable est un principe général de droit, parfois rattaché au principede bonne administration mais le plus souvent élevé au rang de principe autonome, imposant àl’administration de prendre sa décision dans un délai raisonnable, même lorsqu’aucun textene lui impose un délai. Il a une valeur législative mais n’est pas d’ordre public.

(644) Ce principe ne s’applique pas lorsqu’un délai impératif est expressément prévu parun texte. En revanche, le Conseil d'Etat accepte de sanctionner le dépassement déraisonnabled’un délai indicatif imparti à l’administration.

(645) Le principe du délai raisonnable, selon la doctrine majoritaire, s’applique dès que l’acteà prendre est une décision défavorable à l’administré, comme par exemple une sanctiondisciplinaire ou administrative, une mesure d’ordre, renvoi d’un étranger bénéficiant

  jusqu’alors d’un titre de séjour, annulation sur recours administratif d’une autorisationdélivrée en premier degré,…

(646) Le dépassement du délai a pour effet de rendre illégale la décision prise au-delà dudélai raisonnable et d’empêcher que l’administration reprenne ultérieurement une nouvelledécision, puisque celle-ci serait par hypothèse prise dans un délai manifestementdéraisonnable.

(647) En revanche, bien que le CE lui ait parfois donné une portée plus générale, le principedu délai raisonnable n’est, à notre sens, pas applicable lorsque l’administration doit

reconnaitre un avantage, comme délivrer un permis d’urbanisme. Sauf prévision d’un texte,le dépassement du délai raisonnable n’emporte pas l’illégalité ipso facto de l’acte pris aprèsl’expiration du délai, ni délivrance de l’autorisation.

Arrêt CE, 17 novembre 1995, n°56.256, Nose 

Un permis de bâtir est sollicité par un citoyen, et l’administration met plusieurs années avantd’accorder cette autorisation. Les riverains introduisent un recours au Conseil d'Etat en invoquantla violation du délai raisonnable, et le Conseil d'Etat suit le raisonnement et annule le permis. Que peut-on faire ? Si on renvoie le délai à l’administration, la décision sera nécessairement tardive etdonc illégale. L’auditeur déclare donc qu’il faut réintroduire une demande pour que le délai

recommence à courir.

(648) Cela étant, toute décision administrative, qu’elle soit favorable ou non à l’administré,doit être prise sur la base de d’une connaissance actuelle des faits qui la motivent. Il s’agitd’un des aspects du devoir de minutie ou de l’obligation qu’a l’administration de procéder àun examen complet, particulier et circonstancié de l’espèce avant de décider. Une décisionqui intervient tardivement, sans que l’administration ne réexamine les données de l’espèce,viole donc un autre principe, celui de l’obligation de procéder à un examen complet desdonnées de l’espèce, et est donc illégal car les faits auraient pu changer entre temps. Ceci estvalable même si l’acte est favorable à l’administré, comme dans le cas d’une autorisation

devant être accordée.

(649) L’appréciation de ce délai raisonnable s’apprécie in concreto et tient compte de la

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complexité de l’affaire, du comportement de l’administré et des habitudes de l’administration,ou encore de la possibilité pour l’administration de disposer de tous les éléments de faits,renseignements et avis lui permettant de prendre sa décision en connaissance de cause.

Ex : Un agent de Belgacom est surpris à voler de l’argent. L’OIP porte plainte au pénal, et l’instruction  judiciaire suit son cours. Parallèlement, cet agent doit être sanctionné disciplinairement et il est entendu ;ensuite, la procédure est suspendue car une règle du statut prévoit que le pénal tient le disciplinaire en état. Dèsque l’intéressé est condamné au pénal, 4 ans après, Belgacom reprend les poursuites disciplinaires et sanctionnela personne. L’agent introduit un recours au Conseil d'Etat en invoquant un vice d’incompétence rationetemporis, car il y aurait dépassement du délai raisonnable. Le Conseil d'Etat rejette l’argument car Belgacom n’aa aucun moment manqué de diligence.

(650) Il faut aussi prendre en compte l’article 14 LCCE qui vise l’inertie de l’administration.Lorsqu’une administration a l’obligation de statuer et qu’elle ne le fait pas, et qu’il n’y aaucun délai contraignant prévu par un texte, le législateur a prévu en 1971, que le citoyen

 peut mettre l’administration en demeure de décider, par lettre recommandée.

S’il n’y a pas de décision endéans les quatre mois, on considère qu’il y a décision implicitede refus.

(651) Que se passe-t-il si, alors que le délai raisonnable est expiré, le citoyen metl’administration en demeure de décider, par application de l’article 14 §3 LCCE ? Cette miseen demeure a-t-elle pour effet de remettre les compteurs à zéro ? Dans un arrêt du 18septembre 1992,  Hotton, le Conseil d'Etat a estimé que le fait d’exercer la faculté prévue

par l’article 14 §3 alors que le délai raisonnable est expiré, ne fait pas renaître unnouveau délai. Quand bien même l’administration déciderait dans le délai de 4 mois, sadécision serait de toute façon illégale.

(652) Le principe du délai raisonnable peut également s’appliquer à propos de lanotification de la décision.

• En règle générale , en droit administratif, un vice de notification n’affecte pas lalégalité de l’acte lui-même, quel que soit ce vice. Le vice n’aura d’incidence quesur l’opposabilité de l’acte à son destinataire.

• Toutefois , dans certains cas exceptionnels, le Conseil d'Etat estime qu’unenotification tardive entraîne l’illégalité de l’acte :

• Lorsque la loi le prévoit expressément. Par exemple, en matière de tutelle, la décisiondoit être prise et notifiée dans les 40 jours.

• Lorsque l’autorité dispose d’un délai très strict pour se prononcer, et qu’elle adopte ladécision dans le délai imparti mais viole le délai raisonnable pour la notification. Dansl’arrêt Toys R Us Belgium, en matière d’autorisation d’implantation de grande surface,

l’autorité avait notifié la décision dans un délai supérieur à celui qui lui était accordé pour se prononcer. Ce délai était manifestement déraisonnable et était entaché d’uneillégalité.

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• En matière de tutelle, afin de respecter les principes de l’autonomie communale et de lasécurité juridique

CE, 13 juin 1998, n°73.672, Commune de Woluwe-Saint-Lambert

Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat a estimé que le principe de la sécurité juridique et le principe del’autonomie communale « requièrent que le sort des actes des autorités communales, qui ne sont  soumis au contrôle de l’autorité de tutelle que dans les limites strictement déterminées par la loi, soit fixé dans le délai le plus bref ». Les décisions par lesquelles l’autorité de tutelle suspend ouannule un acte de l’autorité décentralisée doivent donc être notifiées dans le plus bref délai.

 Section 2. – La divulgation de l’acte administratif 

I. Publication, notification et affichage

(653) La divulgation de l’acte administratif se fait selon les cas par publication, notificationou affichage. La notification est le fait de porter à la connaissance d’une personne un acteadministratif qui la concerne. La proclamation d’une décision pourrait le cas échéant suffire.

II. Le vice affectant la divulgation

(654) En règle générale, le vice affectant la divulgation de l’acte n’a pas d’incidence sur lalégalité de l’acte lui-même. Toutefois, dans certains cas, un vice de notification peut êtresanctionné (v. supra).

III. Le principe de la non-rétroactivité des actes administratifs

 A. Le principe

(655) Le principe est donc celui de la non-rétroactivité des actes administratifs. Il s’agit d’un principe général de droit à valeur législative et d’ordre public, qui interdit à un acteadministratif, individuel ou réglementaire, de sortir ses effets à une date antérieure à sadivulgation, quel qu’en soit le mode (notification, publication, proclamation, affichage).

(656) Le Conseil d'Etat applique ce principe tant aux actes administratifs réglementairesqu’aux actes individuels. Alors que la Cour de cassation n’en fait application que pour lesactes réglementaires.

Le principe de la non rétroactivité des actes administratifs suppose la mise en balance de deuxintérêts quelque fois contradictoires : le principe de légalité (qui impose par exemple deretirer un acte irrégulier dans la matière du retrait) et le principe de la sécurité juridique (qui

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interdit de retirer un acte en général lorsque ce retrait a un effet rétroactif). La conciliation deces deux intérêts se rencontre principalement dans les mécanismes de retrait et d’annulationqui ont tous deux un effet rétroactif.

Le principe de la sécurité juridique est un principe général de droit élevé par la cour constitutionnelle au rang de principe fondamental de l’ordre juridique belge selon lequel lecontenu du droit doit en principe être prévisible et accessible de sorte que le sujet de droit

 puisse prévoir, à un degré raisonnable, les conséquences juridiques d’un acte déterminé aumoment où cet acte se réalise.

La Cour constitutionnelle apprécie notamment la constitutionnalité des normeslégislatives rétroactives à la lumière de ce principe.

Le Conseil d’Etat recourt également à la notion de sécurité juridique, mais les arrêts où il

élève ce concept au rang de principe général de droit sont toutefois peu fréquents. Le jugeadministratif recourt plutôt à cette notion pour fonder d’autres principes généraux de droit,comme celui du délai raisonnable, de la légitime confiance, de la non-rétroactivité des actesadministratifs, de la théorie du retrait des actes administratifs ou de celle de l’abrogation.

Et quand le CE emploie l’expression principe général de la sécurité juridique, c’est le plussouvent pour lui donner une portée semblable à l’un ou l’autre de ces principes généraux quiviennent d’être cités, comme le principe de la non-rétroactivité, le retrait des actesadministratifs, le principe de la légitime confiance.

Dans certains arrêts, le principe de la sécurité juridique reçoit toutefois une significationautonome, inspirée de la définition retenue par la cour constitutionnelle. Il s’agit par exemplede condamner le fait d’appliquer à une demande d’autorisation administrative une règle dedroit qui n’est pas encore en vigueur ni même connue à la date d’introduction de la demande.

Le CE invoque aussi la sécurité juridique pour déterminer l’étendue de l’annulation qu’il prononce : par exemple pour, dans un souci de clarté des relations juridiques, annuler un actequi, bien qu’il ne produise pas d’effet juridique, donne l’impression d’être un véritable acteadministratif ou pour annuler tout un acte administratif alors pourtant que seules certaines de

ses dispositions sont illégales ; ou au contraire pour limiter la portée rétroactive d’un arrêtd’annulation d’un règlement, conformément à l’article 14ter des LCCE.

La Cour de cassation identifie quant à elle, le droit à la sécurité juridique comme étant unecomposante des principes généraux de bonne administration et comme impliquant notammentque le citoyen doit pouvoir faire confiance à ce qu’il ne peut concevoir que comme étant unerègle fixe de conduite et d’administration.

 B. Les exceptions

(657) Cependant, cette interdiction de faire rétroagir l’acte administratif connaît des

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exceptions.

• La loi peut autoriser, explicitement ou implicitement, l’autorité administrative àfaire rétroagir sa décision. Toutefois, la constitutionnalité de cette habilitation

législative pourrait être contestée devant la Cour constitutionnelle, si l’habilitationn’est pas justifiée par des exceptions, sur la base du principe de non-rétroactivité deslois.

La portée rétroactive d’une telle loi devra toutefois alors être conforme aux principes posés par la Cour constitutionnelle pour qui :

« La rétroactivité des lois ne se justifie que si elle est  indispensable à la réalisation d’unobjectif d’intérêt général   , comme le bon fonctionnement ou la continuité du service

 public et s’il s’avère en outre que la rétroactivité a pour effet d’influencer dans un sens

déterminé l’issue de procédures judiciaires ou d’empêcher les juridictions de se prononcer sur une question de droit, la nature des principes en cause exige que descirconstances exceptionnelles justifient cette intervention du législateur qui porteatteinte, au détriment d’une catégorie de citoyens, aux garanties juridictionnelles offertesà tous ».

S’il s’agit d’une loi pénale, il faudra en outre tenir compte du droit international et en particulier de l’article 7 de la Conventions européenne des droits de l’homme.

La théorie du retrait des actes administratifs se fonde ainsi sur une habilitation implicite

donnée par l’article 19 LCCE.

• La réglementation peut rétroagir si cela est nécessaire pour donner à la loil’application voulue par le législateur.

CE , 25 juin 1965, n°11 333, Société Coopérative de logis

Un arrêté royal avait fixé les loyers des logements sociaux mais ce montant était loin d’être social.Un recours avait été introduit car ces loyers étaient trop élevés. Le CE va annuler ces AR. Mais la  procédure devant le CE prenait du temps, 4 années s’étaient écoulées. Cet AR fut annulérétroactivement, se posait alors la question de la réfection de l’AR en question. Un nouvel AR fixe

un nouveau loyer et le fait rétroagir. Un recours est introduit au CE car l’AR est rétroactif. Le CEn’est pas d’accord avec cet argument car selon lui, il y avait un vide dans la législation qu’il fallaitcombler. Le Roi doit exécuter la loi le plus rapidement possible, il aurait manqué à ce devoir s’iln’avait pas comblé ce vide. Le CE conclut donc que la rétroactivité de l’AR est tout à fait normale.

• La continuité du service public peut justifier que l’on donne une portée rétroactive àun acte administratif. Il s’agit dans ce cas, de combler un vide juridique résultant del’absence d’une réglementation nécessaire pour la situation considérée.

Ex : Des fonctionnaires sont nommés car il est impératif que le service fonctionne, mais le statut n’est adoptéqu’un mois plus tard. Il peut rétroagir à la date d’entrée en fonction des fonctionnaires, afin de combler le vide

 juridique

Ex 2 : Un arrêté royal fixait le prix de la journée d’hôpital. Or, il est annulé car il n’a pas été soumis à la

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SLCE. Le Roi reprend un arrêté royal et le fait rétroagir pour venir combler le vide laissé vacant par l’annulation rétroactive du premier arrêté royal66.

Cette troisième exception pourrait très bien englober la deuxième. En effet, la nécessité de

donner application à une loi peut être perçue comme une exigence de la continuité du service public.

• L’administration peut faire rétroagir une décision qui reconnaît un avantage aucitoyen, ou autrement dit une décision qui ne fait pas grief , à condition que cela ne

 préjudicie pas les droits acquis des tiers.

Ex : On augmente en juin le salaire d’un fonctionnaire, et on fait rétroagir la décision au1er janvier. Ceci est valable sauf s’il y a préjudice du droit d’un tiers. Par exemple, s’il y aune enveloppe fermée pour l’octroi de primes et qu’on fait rétroagir la décision d’octroi pour 

un fonctionnaire, afin qu’il passe en premier, d’autres fonctionnaires sont lésés et la décisionne peut rétroagir.

• La décision peut rétroagir si elle ne porte pas atteinte à un droit acquis. Le droitacquis est un droit subjectif dont le titulaire peut définitivement se prévaloir à l’égardde l’administration, en ce sens que celle-ci ne peut pas y porter atteinte ou enrestreindre l’étendue. Il nait dès lors là où s’arrêtent les pouvoirs qui découlent pour l’administration des théories de l’abrogation, du retrait et de la rétroactivité des actesadministratifs.

La dernière exception peut dès lors se présenter dans plusieurs hypothèses.

• Lorsqu’il apparaît que l’administré ne peut pas se prévaloir d’un droit subjectif àl’égard de l’administration. Dans ce cas, la mesure peut assurément rétroagir. Par hypothèse,elle ne porte atteinte à aucun droit et ne peut faire grief.

• Pour monsieur Goffaux, elle peut aussi désigner un cas où l’administré est bien titulaired’un droit subjectif. En effet, cela ne signifie pas pour autant que ce droit est intouchable etque l’administration ne peut pas y porter rétroactivement atteinte. L’administration peut

 porter rétroactivement atteinte à un tel droit subjectif :-  D’une part lorsqu’elle y est habilitée par le législateur (première exception) ou par le

 principe de la continuité du service public (troisième exception).

-  D’autre part , en dehors des deux premières exceptions, dans les mêmes conditions

que celles qui autorisent le retrait d’un acte administratif créateur de droit.

66 CE, 28 juin 2002, n°108 601,  ASBL Cliniques Saint-Joseph . Dans cet arrêt, le CE prend toutefois soin de préciser que la rétroactivité, bien que justifiée par la nécessité d’assurer la continuité du service public ne peut pas porter atteinte au principe de la sécurité juridique et au principe de proportionnalité, et ce, a fortiori, quand

elle a pour effet d’intervenir dans une instance juridictionnelle en cours. Ainsi a-t-il relevé en l’espèce que lenouvel arrêté reproduisait largement les mesures énoncées par un premier arrêté suspendu par le CE pour unmotif de forme, de telle sorte que les destinataires de l’acte n’ont pas pu être surpris par les dispositionslitigieuses.

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La modification rétroactive d’un acte administratif n’est, il est vrai, qu’une variété deretrait d’acte administratif.

Ex : une personne a été nommée mais on constate par la suite qu’il n’avait pas le diplôme requis. Est-ce que

son droit subjectif peut être remis en question ? Peut-il être retiré ? La réponse à cette question est positive, sondroit subjectif peut être retiré avec effet rétroactif dans la mesure où la théorie du retrait le permet. Il y aura undroit définitivement acquis lorsqu’on ne pourra définitivement plus revenir dessus.

• La rétroactivité peut prendre appui sur une situation régulièrement acquise par lepassé, et ce, même si la mesure est défavorable pour son destinataire

Ex : une personne fait l’objet de poursuites disciplinaires. Dans l’intervalle, elle fait l’objetd’une mesure d’ordre afin de l’écarter du service. Au terme de l’instruction disciplinaire, ondécide de révoquer l’agent en question. Cette révocation peut prendre cours avec effet

rétroactif à la date de la suspension de l’agent dans l’intérêt du service. La rétroactivité peutdonc prendre appui sur une situation de fait régulièrement établie par le passé.

Ex 2 : une démission pour abandon de poste peut prendre effet à dater de la cessationinjustifiée de travail.

• Enfin, on peut également envisager l’hypothèse de la réfection de l’acte67.

La réfection est l’opération consistant à remplacer un acte administratif annulé par un autreacte administratif purgé du vice qui a justifié l’annulation.

En fait, il ne s’agit pas d’une véritable exception au principe de la non-rétroactivité des actesadministratifs. Un acte refait ne peut pas, au seul motif qu’il est refait, être rétroactif. Il ne

 pourra avoir une telle portée rétroactive que s’il est établi qu’est applicable en l’espèce l’unedes 6 exceptions énumérées. Parmi ces exceptions, c’est bien entendu celle fondée sur le

 principe de la continuité du service public qui trouvera le plus souvent à s’appliquer en cas deréfection de l’acte. C’est ainsi que, par son arrêt du 5 novembre 1996, Orfinger, le CE a jugéqu’il est admis que

« Lorsqu’elle refait un acte annulé par le CE, l’autorité administrative fasse rétroagir 

l’acte nouveau si cela s’avère indispensable au bon fonctionnement ou à la continuité du service public et pour autant que le fondement de l’annulation soit respecté ».

Il existe trois types de réfection :

• La réfection est impossible lorsque l’administration est dans l’impossibilité matériellede reprendre un acte à la place de celui qui a été annulé par le Conseil d'Etat.

Ex : le Conseil d'Etat annule une sanction disciplinaire pour absence de motifs de fait ; si les faits ne sont pas établis, l’autorité ne peut reprendre une sanction ou encore si le Conseil d'Etat annule un acte pour 

67 Voir not. CE, 7 décembre 1996, SPRL Giffard ; CE, 10 janvier 1984, Vanbever ; CE, 18 mars 1985,Vanderbreden

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violation du délai raisonnable ; l’acte ne peut être repris.

• La réfection est facultative lorsque l’administration n’est pas tenue de refaire l’acteannulé.

Ex : l’administration décide d’octroyer un marché public qui est annulé ; finalement, elle décide derenoncer à la procédure. Ou encore par exemple si l’administration octroie une promotion à unfonctionnaire mais que la décision est annulée, l’administration peut ou non renouveler cette promotion.

 Notons que si dans l’hypothèse où l’administration décide néanmoins de refaire l’acte,elle doit reprendre la procédure là où l’illégalité relevée par le Conseil d’État a étécommise et la corriger. Elle vérifiera aussi s’il ne convient pas d’actualiser les mesuresd’instruction qui seraient entre-temps devenues périmées. Enfin, conformément au

 principe tempus regit actum, l’acte refait sera soumis au droit en vigueur au moment de

la réfection.

• La réfection est obligatoire lorsque l’administration est tenue d’y procéder. Comme encas de réfection facultative, l’administration doit reprendre la procédure là où a étécommise l’illégalité dénoncée et doit, au besoin, l’actualiser.

Ex : Décision statuant sur un recours administratif organisé

Ce n’est que dans deux hypothèses que l’acte refait devra nécessairement être rétroactif :

• Le premier cas concerne celui d’une réfection facultative. Il s’agit d’un cas où, comptetenu notamment des motifs retenus pour annuler l’acte initial, le contenu de l’acte, quel’administration a décidé de refaire, s’impose à elle et ne lui laisse pas de marged’appréciation, sauf celle, par hypothèse (puisqu’il s’agit d’une réfection facultative) dene pas le refaire. Dans ce cas, elle devrait aussi donner une portée rétroactive à sadécision68. 

• Le deuxième cas est celui d’une réfection obligatoire qui doit en outre êtrenécessairement rétroactive. Il s’agit d’une hypothèse où non seulement l’administrationdoit prendre une décision, mais doit en outre le prendre à un moment précis dans le

temps. Dès lors, en cas d’annulation de l’acte initialement pris, l’acte refait, puisque ladécision devait par hypothèse être prise à un moment donné, devra rétroactivement

  produire ses effets à partir de ce moment-là. Selon l’arrêt Van Lantschoot, cettedécision pourra même être soumise au droit en vigueur au moment où l’acte initial avaitété pris, même s’il a entre-temps été abrogé. C’est par exemple le cas d’une décisiond’admission d’un agent à la pension qui fait suite à une première décision annulée et quidoit nécessairement sortir ses effets à la date à laquelle l’agent a atteint l’âge auquel untexte obligeait ce dernier à prendre sa pension.

La réfection se complique lorsque l’administration devait prendre l’acte initial dans un délai

68 Voir cependant M. Leroy qui enseigne que la jurisprudence actuelle n’y voit plus une obligation mais unefaculté de faire rétroagir.

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déterminé. La question est alors de savoir si la rétroactivité de l’annulation (ou du retrait) faitrevivre la partie du délai initial qui restait à courir au jour où a été pris l’acte qui a entretempsété annulé. Dans un premier temps, le Conseil d’État a répondu à cette question par l’affirmative69. Toutefois, cette solution n’était pas très pratique. En effet, si l’acte initial a été

 pris vers la fin du délai, la partie du délai, qui dans cette thèse, renait rétroactivement à dater de la notification de l’arrêt, risque en effet d’être trop courte pour permettre à l’autorité de

 procéder à la réfection. Ex : si l’autorité avait 40 jours pour prendre l’acte et qu’elle l’a pris le 29ème jour, ilrestera à la nouvelle autorité 11 jours.

Dans son arrêt Van Bever 70, le Conseil d’État a opéré un revirement de jurisprudence. Il aconsidéré que l’administration bénéficie de l’ensemble du délai initial pour reprendre l’actequi a été annulé. Il y a donc une renaissance de l’ensemble du délai initial à dater de lanotification de l’arrêt d’annulation du Conseil d’État.

En matière de tutelle, c’est toutefois une troisième solution qui prévaut. Le délai imparti àl’autorité de tutelle pour exercer ses prérogatives ne revit pas, avec cette conséquence qu’ellene peut dès lors plus agir 71. Cette solution a été retenue pour protéger l’autonomie de la

 personne décentralisée. Il fait cependant exception à ce principe lorsque l’autorité de tutelleintervient en tant qu’autorité statuant sur recours administratif organisé : dans ce cas, tout ledélai revit.

CHAPITRE VIII. – L’EXÉCUTION 

Une fois que l’acte est entré en vigueur, il doit être exécuté. S’il y a refus d’exécution,certaines sanctions sont prévues.

 Section 1. – Les sanctions pénales et administratives

(658) Afin de s’assurer de l’exécution de l’acte administratif par le citoyen, l’administration peut assortir celui-ci de sanctions administratives ou pénales72.

 Section 2. – L’exécution forcée par la voie administrative(659) Lorsque même la menace d’une sanction ne suffit pas, l’administration pourra procéder à l’exécution forcée par la voie administrative par son pouvoir de coercition73.

69 CE, 7 décembre 1979, Giffard  70

CE, 10 janvier 1984, Van Bever 71 CE, 18 avril 1984, n°25.250, Vanderbranden72 Supra 90 et s.73 Supra 183 et s.

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CHAPITRE IX. – LA PRÉCARITÉ DE L’ACTE ADMINISTRATIF 

 Section 1. – Les actes administratifs temporaires

(660) Tout d’abord, certains actes administratifs peuvent être temporaires en eux-mêmes,comme une autorisation accordée pour un an, une nomination décidée pour deux ans,…

 Section 2. – La réalisation d’une condition résolutoire et la non-

réalisation d’une condition suspensive(661) Ensuite, certains actes administratifs sont précaires parce qu’ils sont affectés d’unecondition résolutoire ou suspensive. Si la condition résolutoire survient ou que la conditionsuspensive ne se réalise pas, l’acte administratif disparaîtra.

Ex : nomination d’un instituteur par l’administration communale, à la condition qu’il y ait assez d’enfants à larentrée pour former une classe.

 Section 3. – Les nullités de plein droit 

I. Notion

(662) La nullité de plein droit est une sanction d’inefficacité prévue expressément par unedisposition écrite frappant un acte administratif affecté d’un vice prévu par cette disposition.Elle opère avec effet rétroactif . Toutefois, elle est assez rare dans la pratique.

Ainsi est-il parfois prévu que l’autorité administrative doit, à peine de nullité, arrêter (et

souvent même notifier) dans un délai préfix une éventuelle sanction disciplinaire ou unedécision de licenciement d’un stagiaire74. Le mécanisme est aussi utilisé pour sanctionner unrecrutement intervenu en violation de dispositions légales ou réglementaires75 ou ledépassement d’un délai en matière de tutelle administrative.

(663) Cette nullité, bien qu’elle soit de plein droit, doit toutefois être constatée par un jugeou par l’administration, par l’autorité elle-même.

La question de savoir dans quel délai la nullité doit être constatée est controversée. Danscertains arrêts, le Conseil d’État a considéré que cette nullité doit être constatée dans le même

délai que celui prévu par la théorie du retrait. Dans un autre arrêt (Vanriette), le Conseil d'Etat74 CE, 26/2/1986, Magonette75 CE, 9/11/1978, Bourgeois

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a considéré que la nullité de plein droit n’était soumise à aucune condition de délai. En effet,comme ce n’est ni un retrait, ni une abrogation, le constat de la nullité de plein droit d’un acteadministratif n’est pas soumis aux conditions de délai prévues par ces deux théories. Un arrêt( Reynaert ) du 9 juin 1993 a, en revanche, décidé en sens contraire.

Il est vrai qu’en règle, comme une décision de retrait, un constat de nullité intervient avec uneffet rétroactif. Mais n’est-il toutefois pas permis de voir dans le texte qui prévoit la nullité de

 plein droit une habilitation à agir au-delà des conditions de délai prévues par la théorie duretrait ? M. Goffaux a tendance à le penser. M. Goffaux penche donc plutôt pour la secondesolution, car la nullité de plein droit est explicitement prévue par un texte et si le législateur avait voulu fixer une condition de délai, il l’aurait fait.

(664) En principe, comme la nullité de plein droit n’est pas une mesure disciplinaire ni unemesure d’ordre prise en raison du comportement personnel de l’agent, l’adage  Audi alteram

 partem ne devrait pas s’appliquer. Toutefois, cette règle s’appliquera tout de même à chaquefois que l’administration envisage de prendre à l’encontre d’un administré une mesure gravequi porte atteinte à une situation existante. Elle devra par exemple entendre l’agent dont lerecrutement est nul de plein droit (à moins qu’il soit établi que l’audition ne pouvait êtred’une quelconque utilité).

II. Exemples

(665) La nullité de plein droit est par exemple prévue lorsque l’autorité administrativen’arrête pas une éventuelle sanction disciplinaire, ou une décision de licenciement d’unstagiaire, dans un délai préfix. La nullité de plein droit est également prévue pour sanctionner un recrutement intervenu en violation des règles légales ou réglementaires.

 Section 4. – L’annulation

(666) L’annulation est une opération consistant à mettre à néant avec effet rétroactif (ex tunc)un acte administratif. Elle peut intervenir à l’initiative d’une autorité administrativesupérieure (hiérarchique ou de tutelle)(1) ou d’un juge(2).

I. Annulation juridictionnelle

(667) Lorsque l’annulation d’un acte administratif émane d’une juridiction, à savoir leConseil d'Etat, elle ne peut intervenir que pour des motifs de légalité.

II. Annulation administrative

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(668) L’annulation peut également émaner d’une autorité administrative, soit l’autorité detutelle, soit le supérieur hiérarchique. Dans ce cas, elle peut intervenir  tant pour des motifsd’opportunité que pour des motifs de légalité.

 Section 5. – La réformation76 

(669) La réformation est le pouvoir qu’a une autorité administrative de mettre à néant unedécision qui lui est soumise sur recours et de lui substituer sa propre décision.

(670) Ce pouvoir de réformation est notamment confié au supérieur hiérarchique. Toutefois,dans les cas prévus par la loi, ce pouvoir pourrait revenir aux autorités de tutelle.

(671) Traditionnellement, on s’accorde à reconnaître que lorsqu’un texte ouvre, sans autre précision, un recours auprès d’une autorité de tutelle, cette dernière jouit, sauf indicationcontraire, d’un pouvoir de réformation et donc, de substitution de décision. Ce type decontrôle de tutelle déroge ainsi à la règle générale selon laquelle l’autorité de tutelle ne peut

 pas substituer sa décision à celle de l’entité décentralisée. En principe, cette tutelle ne s’exerceque sur recours77. 

(672) Dans certains cas, ce pouvoir revient également aux autorités de recours administratifs.En effet, les autorités de recours disposent parfois de ce pouvoir directement en vertu du textequi organise le recours. De plus, il existe une règle d’interprétation selon laquelle, lorsque le

texte instaurant le recours est muet, l’autorité est supposée disposer du pouvoir deréformation. Le fait même d’exercer le recours met alors à néant l’acte dont recours, etl’autorité chargée de statuer doit prendre une nouvelle décision qui se substitue à l’ancienne.Il peut s’agit exactement de la même décision, mais la décision initiale aura disparu de l’ordre

 juridique. Si un nouveau recours doit être intenté, il devra être intenté contre la décision del’autorité de recours, et non contre la décision de l’autorité initiale.

 Section 6. – Le refus d’application ou l’exception d’illégalité 

(673) Le refus d’application est l’opération qui consiste, pour une juridiction judiciaire ouadministrative, à se prévaloir de l’article 159 de la Constitution et à refuser d’appliquer, pour trancher un litige qui lui est soumis, un acte administratif normalement en vigueur, après enavoir établi l’illégalité (interne ou externe)78. Ce mécanisme est aussi appelé exception76 Elle se distingue de l’annulation en ce qu’elle donne plus de pouvoirs à l’autorité.77 Lorsque le contrôle de tutelle est utilisé par le législateur à des fins de recours administratif organisé, l’on ditque d’office il faut interpréter les pouvoirs de l’autorité de tutelle comme étant des pouvoirs deréformation. Si, par exemple, la loi dit qu’un membre du personnel communal, qui a été sanctionnédisciplinairement par le collège, dispose d’un recours auprès du gouverneur ou de la députation permanente oumême du Gouvernement régional (mais que le texte ne dit rien de plus) il est présumé qu’il s’agit d’un recours

en réformation.78 L’article 159 de la Constitution désigne les « arrêtés et règlements généraux, provinciaux et locaux ». Celaconcerne tant les actes administratifs à portée individuelle que des règlements, émanant des différentes autoritésadministratives du pays.

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d’illégalité.

(674) Son application ne porte pas atteinte à l’existence de l’acte, mais a pour seuleconséquence de ne faire naître ni droits, ni obligations pour les intéressés.

A titre informatif, on peut signaler que pendant très longtemps, on ne voulait pas d’un CE. Onavait l’article 159 de la Constitution et cela semblait suffisant. Cependant, au fil du temps, les juges ont quelque peu oublié le sens de l’article 107 de la Constitution et ils ne voulaient pas violer la séparation des pouvoirs (il s’agissait en réalité d’une mauvaise lecture de la constitution). On adonc décidé de créer un Conseil d’Etat, comme en France. On a donc importé une pièce du puzzlefrançais dans notre arsenal juridique. La constitution ne prévoyait pas du tout cela et n’était pas prête pour cela. La reconnaissance réelle du CE fut assez tardive. L’article 159 de la constitutionn’a pas été conçu dans une idée de cohabitation avec le CE. Pour que le système soit totalementcohérent, il faudrait une révision constitutionnelle (ce qui n’a toujours pas été fait).

Ex 1 : une personne est poursuivie pénalement pour avoir violé un règlement ; elle invoque que cerèglement est contraire à la Constitution : il n’y a donc pas de base légale pour les poursuites.

Ex 2 : l’administration se fonde sur un arrêté royal pour prendre un acte à portée individuel derefus d’autorisation. L’administré peut introduire un recours contre cet acte à portée individuelle,et invoquer à l’appui de ce recours, l’illégalité de l’arrêté royal qui le fonde.

(675) La différence avec l’annulation est l’effet de la décision : la décision d’annulation a uneffet erga omnes, alors que l’exception d’illégalité a pour conséquence d’écarter l’applicationd’un acte dans une seule affaire uniquement.

(676) Enfin, des principes différents gouvernent la matière selon que l’acte administratif estcritiqué devant une juridiction (I) ou auprès l’administration active (II).

I. Devant une juridiction

 A. La Cour de cassation

(677) Il y a une divergence d’appréciation quant à l’application de ce principe, entre les juridictions judiciaires et le Conseil d'Etat.

La Cour de cassation estime en effet que ce principe peut être invoqué tant pour les actesindividuels que pour les règlements, et ce, sans condition de délai. Il s’agit pour elle d’uneexception perpétuelle.

 B. Le Conseil d'Etat 

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1. Principe

(678) Le Conseil d'Etat, sous l’influence du droit français, fait une distinction  entre acterèglementaire et acte à portée individuelle. Cette distinction est fondée sur la nécessité de

concilier le principe de légalité avec l’obligation de ne pas porter atteinte à des droits acquisou définitivement acquis.

• Pour les règlements, il accepte d’appliquer l’exception sans aucune condition de délai.

• En revanche, pour les actes individuels, le Conseil d'Etat ne va accepter d’appliquer l’exception d’illégalité que si cet acte à portée individuelle n’est pas définitif. Un acteindividuel ne sera pas définitif s’il peut encore faire l’objet d’un recours au Conseil d'Etat,ou bien s’il est l’objet d’un recours actuellement pendant. Si l’acte individuel n’a pas été

attaqué en temps utile, il deviendra définitif et son illégalité ne pourra plus être invoquéedevant le Conseil d'Etat.

2. Exceptions

(679) Les principes dégagés par le Conseil d’État présentent des parentés avec la théorie duretrait, qui est elle aussi inspirée du droit français. On peut donc se fonder sur la théorie duretrait pour déterminer les hypothèses dans lesquelles l’illégalité d’un acte individuel devenudéfinitif pourra malgré tout être invoquée.

Tout d’abord, l’illégalité des actes individuels non créateurs de droit, ou des actesinexistants peut toujours être invoquée.

De même, si un acte administratif individuel a été obtenu par fraude, on pourra toujoursinvoquer son illégalité.

Enfin, si l’acte individuel dont l’illégalité peut être invoquée forme une opérationadministrative complexe avec l’acte dont recours, le Conseil d'Etat admet que l’illégalité decet acte individuel devenu définitif soit invoquée devant lui.

(680) La théorie de l’opération administrative complexe est une théorie d’origine française àlaquelle recourt le CE pour déroger à la règle selon laquelle il n’est pas permis de se prévaloir,à l’appui d’un recours en annulation au CE, de l’illégalité d’un acte administratif individuelantérieur qui est devenu définitif faute d’avoir été attaqué en temps utile.

Il y a opération administrative complexe lorsqu’une décision finale ne peut être prisequ’après intervention d’une ou de plusieurs décisions successives, spécialement prévues pour 

 permettre la réalisation de l’opération dont la décision finale sera l’aboutissement.

Acte 1 Acte 2 Acte 3 Acte 4 Acte 5 Acte 6 Acte 7 Acte final

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Il existe un lien particulier entre tous ces actes. Tous les actes qui précèdent l’acte final ont pour but d’établir cet acte final. Ce dernier ne peut donc exister que si A1, A2, A3, … ont été posés préalablement.

Un cas classique pour cela est une nomination dans la fonction publique. Un emploi devientvacant, on fait appel à un candidat, il faut organiser un examen, il faut constituer un jury, ilfaut établir les critères de réussite de cet examen, et, enfin, il faut nommer la personne choisie.On voit donc bien que l’acte final de nomination ne pouvait avoir lieu qu’à la suite de tous lesautres actes qui ont précédé.

Un autre cas classique d’opération administrative complexe est une procédure d’un marché public. Le CE l’a admis. Cependant, il considère que seule la décision finale d’attribution dumarché est susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation, à l’exclusion des autresdécisions préparatoires qui forment cette opération complexe. Et ce,

« parce qu’aussi longtemps que cette décision d’attribution n’est pas intervenue, tous lesreproches susceptibles d’être adressés aux opérations préliminaires demeurent hypothétiques, puisque aussi bien la partie adverse peut toujours renoncer à poursuivrela procédure d’attribution du marché et puisqu’un soumissionnaire peut se voir attribuer le marché convoité en dépit des illégalités qu’il aurait précédemment dénoncées ».

Les éventuels vices affectant ces décisions préparatoires doivent être invoqués à l’appui durecours dirigé contre la décision d’attribution. Toutefois, les chambres flamandes ne partagent

 pas cette conception et acceptent quant à elles de connaître des recours dirigés contre des

décisions préparatoires pour autant qu’elles fassent immédiatement grief au requérant.

 Notons que l’application qui est faite par les chambres francophones de la théorie desopérations administratives complexes est bizarre. En effet, dans la conception classique decette notion, un recours direct au CE est ouvert non seulement contre la décision qui clôturel’opération complexe, mais aussi contre la ou les décisions qui la précèdent et la préparentnécessairement. C’est d’ailleurs précisément pour remédier au fait qu’un requérant n’a pasintroduit en temps utile un recours contre ces actes intermédiaires que cette théorie a étéconçue et qu’elle autorise que soient invoqués, à l’appui d’un recours contre l’acte final, des

illégalités qui affectent le ou les actes intermédiaires qui, faute d’avoir été contestés en tempsutile, sont devenus définitifs.

Cette jurisprudence francophone du pays s’explique sans doute par le souhait de ne pas voir,d’une part, le rôle trop encombré par des recours d’entrepreneurs procéduriers et, d’autre part,l’action administrative paralysée par l’introduction de recours qui se succéderaient tout aulong de la procédure d’attribution d’un marché.

Il est vrai que la plupart des décisions précédant l’attribution d’un marché public, tout commeau demeurant la décision d’attribution elle-même, ne sont pas de véritables actes

administratifs unilatéraux que l’administration aurait pris en vertu de son pouvoir de décisionunilatérale. Ainsi, par exemple, la décision de recourir à un marché ou celle d’arrêter le cahier spécial des charges ont certes un contenu décisionnel, mais ne sont pas, à strictement parler,

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des décisions qui lient leurs destinataires indépendamment de leur consentement.  Toutefois,dans certains cas, une illégalité flagrante peut pourtant apparaître dès la prise de ces décisionsdites préparatoires, comme une prescription d’un cahier spécial des charges qui seraitdiscriminatoire. Il est, dans une telle hypothèse, bien plus expédient de pouvoir la fairedisparaître sans devoir attendre que la procédure soit conduite jusqu’à son terme, procédurequ’il faudrait ensuite recommencer.

Aussi peut-on se réjouir que par des arrêts du 2 décembre 200579, l’assemblée générale de lasection d’administration du CE a tranché la controverse en faveur de la recevabilité durecours contre les décisions préparatoires à l’attribution d’un marché pour autant que dèsleur adoption, elles emportent pour le requérant des effets juridiques définitifs. Autrementdit, il doit s’agir de décisions qui privent le requérant de toute possibilité de participation aumarché et partant, de toute possibilité de se voir attribuer ce marché.

Par ailleurs, ces deux arrêts ont considéré que le fait de ne pas introduire directement unrecours contre ces décisions préparatoires ne prive pas l’administré de la faculté de se

  prévaloir ultérieurement de leur irrégularité pour contester la légalité de la décisiond’attribution qui leur fait suite. Ce faisant, le CE a rompu avec une jurisprudence flamandequi estimait que si le requérant a omis d’attaquer un acte individuel qui lui faisait pourtantimmédiatement grief, il ne peut, par la suite, invoquer la théorie de l’opération administrativecomplexe que pour autant qu’il soit établi que ce premier acte ne le privait pas de toute chanced’obtenir le marché et ne lui causait pas un préjudice définitif de ce fait. Notons que lerequérant qui néglige d’attaquer la décision d’attribution du marché perd son intérêt au

recours qu’il avait précédemment introduit contre une décision préalable qui lui cause un préjudice définitif.

Il faut faire attention au fait que parfois, des actes se suivent dans le temps, mais neforment pas pour autant une telle opération. Par exemple, ne forment pas une opérationadministrative complexe l’arrêté autorisant une expropriation et le permis autorisant laconstruction d’un bâtiment public sur le terrain exproprié.

(681) L’application de cette théorie suppose en réalité plusieurs conditions :

L’existence de plusieurs décisions : chacune attaquable en tant que telle devant leConseil d'État. Il ne doit donc pas s’agir d’actes préparatoires. Un acte préparatoire est un acteou une mesure qui intervient dans la préparation d’un acte administratif proprement dit,comme une enquête publique ou une procédure d’avis. Un tel acte n’est en principe pasattaquable devant le Conseil d'Etat mais une irrégularité dans l’acte préparatoire peutcependant affecter l’acte final.

Cependant, dans certains cas, un acte préparatoire peut être directement contesté par unrecours au CE, notamment parce qu’il lie l’administration en déterminant ou en limitant la

décision qu’elle doit prendre (c’est par exemple le cas de la procédure d’avis conforme ou partiellement conforme).

79 S.A. Labonorm et S.A. Amec Spie Belgium

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La décision finale ne peut juridiquement exister que parce qu’elle a été précédéepar les décisions intermédiaires.

Les décisions intermédiaires ne sont que des décisions transitoires, et n’ont de sens

que parce qu’elles seront suivies de l’apparition d’une décision finale

(682) Forment ainsi des opérations administratives complexes :

- Les différentes décisions qui composent une procédure de recrutement dans la

fonction publique : décision de principe d’organiser un concours ; décision de faire unappel aux candidats ; décision de composition du jury ; décision de l’épreuve ; décision du

 jury qui classe les candidats. Un candidat qui échoue peut, à l’occasion de son recourscontre la décision qui l’ajourne, invoquer l’illégalité des décisions intermédiaires, comme

 par exemple une composition de jury irrégulière.

- La décision ministérielle qui fixe pour une année le nombre maximum de brevets

d’aptitude à exercer la fonction de directeur d’une école, et la décision du jury d’examenqui statue sur la délivrance d’un tel brevet.

- La décision d’une autorité communale de refuser l’implantation d’une salle de jeux

de hasard, et la décision par laquelle la Commission des jeux de hasard refuse de délivrer la licence d’exploitation pour cette salle.

II. Devant l’administration active

(683) L’article 159 de la Constitution consacre-t-il un principe général de droit qui serait aussiapplicable à l’administration active ? Pour répondre à cette question, il faut envisager 

 plusieurs hypothèses selon le rôle que joue l’autorité administrative.

 A. L’auteur de l’acte

(684) Premièrement, on peut envisager que l’administration qui veut refuser l’applicationd’un acte est l’auteur de cet acte. A cet égard, certains arrêts, comme l’arrêt  Leens,reconnaissent l’existence d’un principe général de droit déduit de l’article 159 C, et quis’applique à l’administration active. L’autorité peut refuser d’appliquer un acte illégalqu’elle a elle-même adopté.

(685) Toutefois, il existe un deuxième courant de jurisprudence80  selon lequell’administration doit appliquer l’acte illégal qu’elle a adopté, tant qu’il est en vigueur, maisdoit sans délai, faire disparaître l’illégalité en faisant disparaître l’acte ou en le modifiant. On

  peut rattacher cette obligation aux principes de bonne administration ou au principe de

légalité. Elle ne peut refuser d’appliquer l’acte que s’il est inexistant.

80 Arrêts Meubelcenetral et Browaeys

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Un acte inexistant est un acte administratif affecté d’une illégalité à ce point grave qu’il peutêtre tenu pour inexistant ou nul et non avenu. Il doit s’agir d’une illégalité telle que toute

 personne un tant soi peu instruite peut sans peine la constater. Dans ce cas, l’administration peut refuser d’appliquer cet acte inexistant. Le citoyen n’est pas tenu de respecter la forceobligatoire d’un tel acte.

Quel courant de jurisprudence faut-il privilégier ? Selon Monsieur Goffaux, le secondcourant, car il ne serait pas sain qu’une administration puisse se contenter de constater queson acte est illégal et ne pas l’appliquer ; c’est une source d’insécurité et d’arbitraire. Il paraît

 plus juste de dire que l’administration doit faire disparaître cette illégalité.

 B. Une autorité administrative supérieure

(686) Deuxièmement, on peut envisager le cas où l’administration qui veut refuser l’application d’un acte est une autorité supérieure (autorité de tutelle). Il s’agit de la situationdans laquelle une autorité de tutelle a omis d’annuler un règlement illégal, et souhaite par lasuite annuler une décision individuelle prise sur la base de ce règlement illégal.

La jurisprudence du Conseil d'Etat est fixée pour l’essentiel depuis 1966 : l’autorité detutelle peut se prévaloir du mécanisme de l’exception d’illégalité. Seuls quelques arrêtsrendus par des chambres flamandes disent le contraire.

C. Une autorité administrative inférieure

(687) Troisièmement, peut se présenter le cas dans lequel l’autorité administrative veutrefuser l’application d’un acte illégal émanant d’une autorité supérieure. Par exemple, unecommune souhaite refuser l’application d’un arrêté royal qu’elle estime illégal.

La jurisprudence estime qu’une autorité inférieure ne peut refuser l’application d’un actesupérieur illégal ou inconstitutionnel, sauf  si l’illégalité est flagrante, ou que l’acte peut êtretenu pour  inexistant. Le Conseil d’Etat accepte qu’une commune, par exemple, n’applique

 pas un acte d’autorité supérieure si cet acte a été déclaré comme illégal, mais qu’il n’a jamaisété supprimé. Selon M. Goffaux, il faudrait ajouter l’hypothèse où l’illégalité de l’acte estétablie par une jurisprudence constante de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat.

 D. Autorité administrative indépendante

(688) Enfin, une dernière question se pose pour les autorités administratives indépendantes.Elles jouissent en effet d’une large autonomie, qui les rapprochent des juridictions.Pourraient-elles dès lors se prévaloir du mécanisme de l’exception d’illégalité ? La questionn’est pas résolue.

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III. Synthèse

Devant une juridiction- Cass : oui pour règlements/actes individuels sans délai

- C.E. : oui mais unq pour règlements/actes individuels non

définitifs. Pour les derniers, art. 159 peut tout de même s’appliquer même s’ils sont définitif, dans 3 cas :

Acte individuel non créateur de droit ou inexistant ;

Acte obtenu avec fraude

Acte individuel qui forme avec un autre acte qui peut fairel’objet d’un recours une opération administrative complexe

Exception d’illégalité

  Devant l’administration active

L’autorité qui veut se prévaloir deart. 159 C° est :

- L’auteur de l’acte non sauf acte inexistant

- Une autorité administrative supérieure oui elle peut

- Une autorité administrative inférieure non sauf illégalitéflagrante / acte inexistant / acte violant une jurisprudence bienétablie de Cass. ou du C.E.

- Une autorité administrative indépendante question non résolue

 Section 7. – Le retrait 

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I. Introduction

(689) Le retrait  est une opération consistant pour une autorité administrative à mettre ànéant, avec effet rétroactif , un acte administratif qu’elle a précédemment pris. Son effet estdonc équivalent à celui d’une annulation.

Ex : un recours est introduit au Conseil d'Etat contre un acte administratif ; le rapport del’auditeur conclut à l’illégalité de l’acte et propose au Conseil d'Etat de l’annuler.Souvent, l’autorité administrative s’aperçoit qu’elle a peu de chances de renverser la

 position de l’auditeur et retire l’acte.

(690) Le retrait peut être opéré par l’auteur de l’acte, ou le supérieur hiérarchique ou l’autorité

normalement compétente pour prendre un acte pris par une autorité incompétente. Notons quec’est assez rare en pratique.

II. La théorie du retrait

 A. Valeur juridique

(691) Le Conseil d'Etat a, en 195381

, expressément posé les principes de la théorie générale duretrait des actes administratifs. Il s’agit d’une théorie élevée au rang de principe général dedroit à valeur législative et d’ordre public. Cette théorie est inspirée d’un arrêt du Conseild’Etat français82.

(692) Cette théorie tente de concilier deux exigences opposées :

- D’une part, le souhait de respecter le principe de légalité, et donc de permettre à

l’administration de faire disparaître rétroactivement certains actes illégaux,

- Et d’autre part, la nécessité, conformément au principe de non-rétroactivité des actesadministratifs de ne pas porter atteinte aux droits acquis contenus dans ces actes.

(693) La théorie du retrait opère donc une conciliation à partir du constat que l’article 19LCCE permet de toute façon un recours pendant 60 jours contre tous les actes administratifs,qu’ils soient créateurs de droits ou non. Pendant ce délai, les actes pourront être annulésrétroactivement par le Conseil d'Etat. Un pouvoir analogue devrait donc être reconnu àl’autorité administrative auteur de l’acte pendant cette même période. L’article 19 LCCE est

  perçu comme consacrant une exception au principe de la non-rétroactivité des actesadministratifs et habilitant l’administration à faire disparaître rétroactivement ses décisions.

81 Arrêt de Zurpele82 Arrêt Dame Cachet .

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Le Conseil d’Etat réfléchit donc par analogie.

Il arrive fréquemment qu’une autorité administrative décide de retirer un acte administratif  pendant la procédure devant le CE. Elle sait qu’elle a commis une erreur et que le CE va donc

l’annuler. Elle décide donc de ne pas attendre que le CE se prononce et anticipe sa décision enretirant elle-même l’acte en question.

 B. Champ d’application

(694) Le Conseil d'Etat estime que la théorie du retrait ne s’applique qu’aux actesindividuels, et non aux règlements. Toutefois, M. Goffaux estime que cette opinion esterronée, car il n’y a pas de justification à cette différence de traitement : un acte réglementaire

 peut, tout comme un acte individuel, créer un droit subjectif et être irrégulier. De plus, desretraits de règlements interviennent assez fréquemment dans la pratique.

C. Qui peut retirer un acte administratif et à quellesconditions ?

(695) Tout d’abord ̧ on peut se demander qui est compétent pour retirer un acte quand il y aune délégation de compétences. Est-ce que c’est le délégant qui sera compétent pour retirer l’acte en question ou au contraire est-ce le délégataire ? Le Conseil d’état a répondu, du moins

 partiellement, à cette question dans son arrêt du 19 février 2008 (arrêt Ville de Fosse-la-Ville)83.

CE, 19 février 2008, Ville de Fosse-la-Ville : Les communes sont compétentes pour engager leur   personnel. C’est le conseil communal qui est compétent pour ce faire. Ce dernier décide dedéléguer, en l’espèce, cette compétence de nomination au collège des bourgmestres et échevins. Laquestion qui se pose est de savoir qui est compétent pour révoquer un membre du personnel : le

conseil communal ou le collège ? Le CE considère que le conseil communal est compétent pour licencier, car  la délégation de compétences doit s’entendre de manière restrictive(effectivement, elle déroge au principe de l’indisponibilité des compétences). Une délégation decompétences ne saurait être implicite (ce qui serait le cas si c’était le délégataire qui étaitcompétent pour retirer l’acte sans avoir reçu une nouvelle délégation pour ce faire).

 Ensuite, la théorie fait une première distinction entre actes créateurs de droit et actes noncréateurs de droit.

• Un acte créateur de droit peut être retiré s’il est irrégulier (illégal), et uniquement pendant60 jours (article 19 LCCE), c'est-à-dire le délai pendant lequel il est fragile puisqu’il peut être

83 Faire le lien avec  supra n°595 : la théorie du retrait n’étant qu’une application particulière de la théorie del’acte contraire – versant théorie du parallélisme des compétence.

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attaqué devant le Conseil d'Etat. Le retrait ne peut intervenir que pour des motifs de légalité.

Il y a toutefois des aménagements à ce principe, quant au délai.

- D’une part, l’acte peut également être retiré, pendant tout le temps de la procédure auConseil d'Etat si un recours a été introduit, mais uniquement (1) si le recours estrecevable et (2) si le retrait est motivé par un motif de légalité invoqué à l’appui d’undes moyens de la requête au Conseil d'Etat ou pour un motif d’ordre public. Il y a doncun réel parallélisme avec le recours au Conseil d'Etat. Ce retrait pourra encore intervenir 

 jusqu’à la clôture des débats.

- D’autre part, on pourra retirer un acte créateur de droit sans condition de délai si :

L’acte est un acte inexistant, c'est-à-dire entaché d’une illégalité vraiment flagrante,

telle que tout le monde peut s’en apercevoir.

L’acte a été obtenu par fraude, comme par exemple la nomination d’un fonctionnairesur la base d’un faux diplôme. C’est une application de l’adage   Fraus omniacorrumpit ,

La loi y autorise l’autorité administrative concernée

Le bénéficiaire du droit renonce à son droit, sans que cela ne préjudicie les droits destiers, s’il demande à l’administration de le retirer.

Le retrait est nécessaire pour assurer l’exécution d’une annulation contentieuse.

La question du point de départ du délai de 60 jours peut poser des problèmes, particulièrementlorsque l’acte doit être notifié à son destinataire, mais pas aux tiers intéressés par l’acte. Deuxgrandes solutions sont envisageables :

Soit le délai commence à courir à partir du moment où l’administration arrête sadécision,

Soit le délai commence à courir en même temps que celui pour le recours au Conseild'Etat.

CE, 11 mars 1980, n°20.189, Leuridan 

Mme Leuridan est fonctionnaire, et son ancienneté doit être fixée, sur base d’un arrêté de prise derang84. L’arrêté déclare que Mme Leuridan a une certaine ancienneté. Quelques temps après,quelqu’un avertit l’administration que l’ancienneté est en réalité inférieure à celle fixée dansl’arrêté. L’administration décide de retirer cet acte.

Mme Leuridan introduit un recours au Conseil d'Etat. Celui-ci estime que l’acte est créateur dedroit dans le chef de Mme Leuridan, et qu’il ne peut donc être retiré après le délai de 60 joursexpiré depuis longtemps. Le retrait est donc tardif.

84 Cet arrêté est notifié, pas publié !

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Mais le Conseil d'Etat va plus loin et envisage les autres fonctionnaires, qui sont égalementintéressés par l’arrêté (par exemple, ils pourraient être lésés dans l’octroi d’une promotion). Ilestime que dans les rapports entre l’Etat et les collègues de Mme Leuridan, cet arrêté n’a pas été publié : le délai de recours commence à courir, pour ces tiers, à partir de la prise de connaissancede l’acte. C’est également à partir de cette prise de connaissance que le délai de retrait

commençait à courir. Le Conseil d'Etat déclare que dans les rapports entre l’Etat belge et lescollègues de Mme Leuridan, le retrait était intervenu dans les délais. Ce retrait est toutefois tardif dans les rapports entre l’Etat et Mme Leuridan. Cette solution est absurde car l’agent pourra se prévaloir d’une ancienneté donnée à l’égard de l’administration mais ne pourra l’opposer auxautres fonctionnaires candidats à la promotion. 

Cet arrêt démontre bien qu’il est impossible de faire un parallélisme total avec le recours au

Conseil d'État le point de départ du délai doit être le moment où l’administration a arrêté sadécision. Cette solution est toutefois encore controversée. Heureusement, le CE dit que ledélai de retrait commence à courir quand l’autorité signe son acte85. L’auteur d’un acte a eneffet nécessairement connaissance de son acte au moment où il l’arrête définitivement.

Le Conseil d’Etat de France consacrait aussi cette absurdité. Cependant, il est revenu sur sa jurisprudence, le 26 octobre 2001. L’administration peut retirer sa décision illégale dans un délaide quatre mois à partir de la prise de décision. Le délai est passé de 2 à 4 mois. Effectivement, ledélai de 2 mois était trop court. D’autorité, le Conseil d’Etat a décidé que désormais, le délai seraitde 4 mois. Le juge a donc créé du droit.

Le Conseil d'Etat a par ailleurs jugé que l’administration ne peut se prévaloir de son oublid’avoir indiqué les voies de recours, pour soutenir que le délai pour retirer l’acte n’a pasencore commencé à courir. Selon l’article 19 de LCCE, en effet, si certaines mentions ne se

trouvent pas dans un acte administratif, le délai pour introduire le recours ne prend pas cours.Un arrêt du CE a tout de même modalisé cela et est venu limiter l’introduction du recours à 4mois après la prise de l’acte. Mais cela n’a aucune incidence sur le délai de retrait. Le CE l’aadmis dans un arrêt du 18 octobre 200086. Le CE français a également consacré cettesolution87.

• Les actes non créateurs de droit, quant à eux, peuvent être retirés sans condition de délai,et tant pour des motifs de légalité que pour des motifs d’opportunité. Que recouvre la notiond’«actes non créateurs de droits » ?

- Les actes négatifs (refus) qui n’accordent aucun droit à des tiers. Il s’agit par exemple du refus d’une autorisation de bâtir : elle ne fait pas naître dans le chef des voisinsun droit à voir la parcelle demeurer non bâtie.

- Les actes qui imposent une obligation à l’administré, sans pour autant faire naître undroit dans le chef de cet administré ni dans le chef d’un autre ; il s’agit par exemple d’unemesure de police, d’un ordre de fermeture de café ou de démolition d’un immeuble.

- Les décisions de sanctions, pour autant qu’elles ne fassent naître aucun droit au

 profit d’un tiers (par exemple un fonctionnaire qui, dans certains cas peu fréquents, aurait85 Arrêt Huret, 30 mars 199386 Arrêt Dechamp87 Arrêt Dame de Laury

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un véritable droit subjectif à être nommé à la place de l’agent révoqué).

- Selon certains auteurs, les actes affectés d’une condition résolutoire ou d’une

condition suspensive non encore réalisée ne sont pas non plus créateurs de droits. Selon

M. Goffaux, cette affirmation doit être nuancée.

En effet, les actes soumis à la tutelle d’annulation ou d’approbation sont considérés commerelevant de cette catégorie, alors que d’une part, ils ne sont pas affectés d’une condition ausens civil du terme et d’autre part, ils peuvent être créateurs de droit et lier leur auteur.

Donc, un acte d’une autorité décentralisée créateur de droit et régulier ne peut être retiré par son auteur, même si la tutelle d’approbation ou d’annulation n’a pas encore étéexercée. S’il est créateur de droits et irrégulier, l’autorité décentralisée pourra le retirer dans les conditions exposées ci-dessus.

De manière plus générale, on peut s’interroger sur le bien-fondé de cette exception prévue pour les actes administratifs affectés d’une condition. Un tel acte peut être créateur dedroit, comme par exemple la nomination d’un instituteur sous la condition suspensive qu’ily ait des heures vacantes à la rentrée. S’il devient inopérant, c’est non par un retrait mais

 par la non-réalisation de la condition suspensive qui l’affectait. Il est donc caduc et nonretiré. Selon M. Goffaux, cette exception ne doit donc pas être maintenue.

- Les actes recognitifs, c'est-à-dire les actes qui se limitent à constater que les

conditions auxquelles un texte subordonne la naissance d’un droit subjectif sont réunies, eten conséquence atteste de l’existence de ce droit.

Ex : acte par lequel l’administration établit le calcul d’un traitement ou d’une pension par pure applicationde la règlementation existante.

Il n’est cependant pas tout à fait exact de soumettre les actes recognitifs au régime généraldes actes non créateurs de droit. En effet, ils ne créent pas de droit, mais se limitent à enconstater l’existence, mais un acte recognitif régulier ne pourrait cependant pas être retirésans condition.

En effet, un acte recognitif qui correspond parfaitement à la juste et exacte application dela loi ne peut être retiré, car le retrait violerait alors cette norme supérieure qui définit lesconditions.

Ex. : Imaginons que l’on calcule la pension pour quelqu’un. Si cette décision est légale, on ne peut pasla retirer comme cela, sans aucune condition de délai. Mais s’il y a eu une erreur de calcul de la pension en question, l’administration peut modifier cette erreur. Le principe de légitime confiance ne peut pas faire obstacle au principe de légalité.

En revanche, un acte recognitif irrégulier peut être retiré sans condition de délai, sauf 

disposition expresse. La responsabilité civile de l’administration pourrait alors être miseen cause.

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(696) Cette théorie du retrait n’a cours que devant le Conseil d'Etat. Les cours et tribunauxet la Cour des comptes ne l’appliquent pas, car elles s’en tiennent à l’application de l’article159 C qui ne fait aucune distinction entre les actes visés (réglementaires ou individuels), ne

 prévoit aucune condition de délai, et impose aux juridictions d’écarter l’application des actesadministratifs qui violent les normes supérieures.

En pratique, imaginons qu’une administration ait pris un acte créateur de droit, maisirrégulier, et que le délai de recours au Conseil d'Etat soit expiré. Elle ne peut donc plus leretirer. Si elle décide toutefois de ne pas l’appliquer, l’administré lésé dispose d’un recoursdevant les juridictions judiciaires, afin d’obtenir l’exécution forcée de l’acte administratif enquestion. Or, le juge judiciaire constatera que l’acte dont on demande l’exécution est illégal,et va en écarter l’application en vertu de l’article 159 C.

A l’inverse, si l’administration, plutôt que de refuser d’appliquer l’acte, décide de le retirer malgré que le délai soit expiré, le recours aura lieu devant le Conseil d'Etat. Celui-ciconstatera que le délai pour retirer l’acte est dépassé, et annulera la décision de retrait.L’administration sera dès lors tenue d’exécuter l’acte illégal créateur de droit.

La Cour des comptes a également rejeté la théorie du retrait des actes administratifs consacrée par le CE. Elle estime que l’article 180 de la Constitution lui impose de vérifier la régularitéde toutes les dépenses de l’Etat sans soumettre son pouvoir à une limitation de temps.

On aboutit donc à deux solutions juridiques différentes, selon que l’on soit devant la Cour des

comptes et la Cour de cassation, ou devant le Conseil d'Etat. En pratique, c’est assez rare, car un même litige peut rarement aller devant le Conseil d’Etat et devant les juridictions

 judiciaires.

Selon M. Goffaux, la solution retenue par la Cour de cassation et la Cour des comptes doitêtre privilégiée, en vertu de la hiérarchie des normes, car l’article 159 C est supérieur à lathéorie du retrait qui n’a que valeur législative.

Toutefois, même si la théorie du retrait a une valeur législative, elle entretient un rapport avecle principe de la sécurité juridique, qui a selon la Cour constitutionnelle une valeur 

constitutionnelle88.

Malgré tout, les principes généraux n’ont qu’une valeur supplétive par rapport auxdispositions écrites de même rang, et donc l’article 159 de la Constitution doit de toute façon

  primer. Il faudrait donc envisager l’insertion d’une disposition réglant expressément laquestion dans la Constitution.

Enfin, si l’administré se voit opposer la jurisprudence de la Cour de cassation, qui refuse

88 Le principe de la sécurité juridique est un principe général de droit selon lequel le contenu du droit doit être

 prévisible et accessible de sorte que le sujet de droit puisse prévoir, à un degré raisonnable, les conséquences juridiques d’un acte déterminé au moment où cet acte se réalise. Le Conseil d'Etat fait rarement une applicationautonome de ce principe, il s’en sert plutôt pour fonder d’autres principes généraux de droit.

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l’application d’un acte illégal alors que celui-ci ne peut plus être retiré en vertu de la  jurisprudence du Conseil d'Etat, l’administré pourra toujours engager la responsabilitéaquilienne de l’administration sur la base de l’article 1382 du Code Civil.

(696bis) Pour les actes administratifs qui violent le droit communautaire, il faut tenir compte de la primauté de ce droit communautaire et de l’obligation qui pèse sur les Étatsmembres, en ce compris l’administration, d’écarter toute disposition interne contraire au droitcommunautaire. Cela n’implique pas pour autant que l’administration ne doit pas respecter les conditions générales de la théorie du retrait.

La Cour de justice précise en effet que cette obligation de donner plein effet au droitcommunautaire doit se concilier avec le principe de la sécurité juridique, qui est un des

 principes généraux de droit communautaire. Le droit communautaire n’exige en principe pasqu’une administration revienne sur une décision définitive. La primauté du droitcommunautaire n’empêche pas de prévoir en droit interne des mécanismes qui, comme lathéorie du retrait garantissent la sécurité juridique ou la confiance légitime.

Toutefois, dans certaines circonstances d’espèce, la Cour peut considérer que l’administrationne peut invoquer une expectative légitime, et doit donc retirer un acte définitif qui viole ledroit communautaire. Elle a par exemple considéré que l’administration devait retirer uneaide qui viole le droit communautaire, et exiger son remboursement, alors que le délai étaitnormalement expiré.

 Section 8. – L’abrogation

I. Notion(697) L’abrogation est une opération consistant pour une autorité administrative à mettre ànéant, sans effet rétroactif (ex nunc), un acte, réglementaire ou individuel, qu’elle a

 précédemment pris.

II. Théorie classique de l’abrogation

(698) Le pouvoir de l’administration d’abroger un acte est limité  par le principe de

l’intangibilité des situations définitivement acquises. Il s’agit d’un principe général de droità valeur législative, qui garantit le respect des droits acquis. Il fonde également la théorie du

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retrait et celle de la non-rétroactivité des actes administratifs. Toutefois, la jurisprudence duConseil d’État limite ce principe aux actes individuels.

(699) En ce qui concerne la théorie de l’abrogation, le Conseil d'Etat fait également une

distinction entre actes individuels et règlements :

• Les règlements peuvent être abrogés sans condition,

• Alors que les actes individuels créateurs de droits définitivement acquis (=droits sur lesquels on ne peut plus revenir) ne peuvent être abrogés que dans les conditions de la théoriedu retrait. Pour définir si l’administration a entendu conférer un droit définitivement acquisau destinataire de l’acte, il faut examiner l’intention de l’auteur de l’acte.

Ex : L’acte de nomination d’un fonctionnaire n’a pas pour but de nommer ce fonctionnaire pour toujours,

sans que l’administration ne puisse abroger cette décision. Le fonctionnaire pourrait par exemple êtrerévoqué pour des raisons disciplinaires.

Ex 2 : la décision qui fixe l’ancienneté d’un fonctionnaire accorde à celui-ci un droit acquis

Les actes qui donnent ainsi un droit définitivement acquis sont extrêmement rares, et lacondition restrictive imposée à l’abrogation ne s’applique donc que dans un nombre limité decas.

III. Considérations critiques(700) Selon M. Goffaux, la distinction faite par le Conseil d'Etat entre acte individuel etrèglement n’est pas pertinente, pour l’application de la théorie de l’abrogation.

En effet, un acte à portée individuelle n’est pas nécessairement créateur d’un droitdéfinitivement acquis (cf. nomination d’un fonctionnaire). De même, un règlement pourraitdonner naissance à un droit définitivement acquis, même si la situation se présente rarementen pratique, en raison de son caractère abstrait et général.

Ex : un règlement qui impose un diplôme pour certaines professions mais en dispensent certainescatégories de personnes définies de manière abstraite et générale, comme par exemple les descendantsde personnes exerçant la profession et qui reprennent l’exploitation familiale.

Il faudrait donc envisager le problème uniquement sous l’angle de l’intention de l’auteur del’acte : a-t-il voulu conférer un droit définitivement acquis au(x) destinataire(s) de cet acte ?Dans l’affirmative, que ce soit un acte individuel ou un règlement, l’acte ne peut être retiréque dans les conditions de la théorie du retrait.

Enfin, même si un acte administratif n’est pas créateur de droits acquis, il ne peut être modifiédans un sens défavorable à son destinataire, que dans le respect du principe de la légitimeconfiance : la modification ne peut porter atteinte de manière trop importante à la situationexistante, sauf nécessité impérieuse.

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IV. Obligations d’abroger un acte administratif 

(701) Dans certains cas, l’administration peut être légalement tenue d’abroger l’un de sesactes. A cet égard, certains arrêts du Conseil d'Etat ont jugé que l’article 159 C n’était pasapplicable à l’administration active, mais vaut seulement pour les organes investis d’unecompétence juridictionnelle. L’autorité ne peut donc écarter l’application d’un acteadministratif illégal qu’elle a elle-même adopté89. En revanche, si elle constate cette illégalité,elle doit la faire disparaître sans délai (par abrogation, modification ou retrait de cet acte).Dans certains cas, cette obligation peut impliquer l’abrogation de l’acte concerné.

V. La théorie du parallélisme des formes(702) L’abrogation d’un acte administratif doit, sauf disposition contraire, intervenir dans lerespect du parallélisme des formes90 et des compétences.

CHAPITRE X. – LES RECOURS ADMINISTRATIFS 

 Section 1. – Notion générale(703) Le recours administratif est le recours exercé contre un acte administratif auprès d’uneautorité administrative. L’organe chargé de trancher le recours étant une administration, il

 peut se prononcer tant sur la légalité que sur l’opportunité de l’acte.

(704) L’administration devant laquelle le recours peut être introduit est :

- Soit l’auteur de l’acte, auquel cas on parle de recours en reconsidération

-

Soit le supérieur hiérarchique (recours hiérarchiques),- Soit l’autorité de tutelle (recours de tutelle),

- Soit une autorité administrative indépendante.

(705) Il faut être attentif à la terminologie employée dans ce cadre. Certains auteursemploient l’expression « recours gracieux » comme synonyme de « recours inorganisé ».D’autres visent par cette expression tous les recours, organisés ou non, introduits auprès del’auteur de l’acte dont recours. Enfin, pour d’autres, l’expression « recours gracieux » ne

désigne que le recours inorganisé introduit auprès de l’auteur de l’acte. Compte tenu de cette89 Supra90 Supra

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ambiguïté, il est préférable de parler de recours en reconsidération, pour désigner le recoursintroduit auprès de l’auteur de l’acte, et de recours inorganisé ( B).

 Section 2. – Les recours organisés versus les recours inorganisés

(706) Il y a en effet deux types de recours administratifs : les recours organisés et les recoursinorganisés.

• Les recours organisés sont ceux expressément prévus par un texte en tant que voie derecours. Ce texte prévoit qu’un recours est ouvert contre tel acte, pour telle autorité.

• Les recours inorganisés sont ceux qui ne sont prévus par aucun texte, ou qui sontinstitués par un texte mais pas en tant que voie de recours, uniquement comme mécanisme

  prévu dans l’intérêt de l’administration. Il s’agit en réalité de mécanismes de contrôleadministratif (hiérarchique ou de tutelle). Mais le citoyen les détourne de leur finalité

 première à des fins de recours dans son intérêt propre. Ces recours inorganisés sont en fait uneillustration du droit de pétition que l’article 28 de la Constitution reconnaît aux citoyens(demander à l’autorité qui a pris un acte de revoir sa position).

Ex : Le mécanisme de tutelle est prévu dans l’intérêt de l’administration supérieure, afin qu’elle contrôlel’action de l’autorité décentralisée. Un citoyen qui estime qu’un règlement communal est illégal ouinopportun peut introduire un recours inorganisé auprès de l’autorité de tutelle, pour attirer l’attention decelle-ci sur le règlement qu’il souhaite voir annuler.

Les régimes juridiques de ces deux types de recours sont différents.

I. Recours administratifs inorganisés

(707) N’étant pas institué en tant que tel par un texte, le recours administratif inorganisé n’estsoumis à aucune condition de formes ou de délais, pour sa recevabilité.

Afin d’augmenter les chances de succès de son recours, l’administré devra toutefois motiver 

au mieux son recours, tant en fait qu’en droit, et saisir l’administration en temps utile, c'est-à-dire à un moment où elle peut toujours exercer les compétences que le requérant souhaite voir mises en œuvre.

(708) L’administration saisie d’un tel recours n’est pas tenue de répondre à l’exercice d’unrecours inorganisé, et ne peut être mise en demeure comme le prévoit l’article 14 LCCE. Lerefus de statuer sur un recours inorganisé n’est pas attaquable devant le Conseil d'Etat.

(709) En principe, l’exercice d’un recours inorganisé ne suspend pas le délai de 60 jours pour introduire le recours au Conseil d'Etat. Si l’autorité administrative saisie d’un recoursinorganisé tarde à répondre ou ne répond pas, le délai de recours au Conseil d'Etat risque devenir à terme. Or, un recours inorganisé est moins cher , plus rapide, et l’administration peut 

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 statuer en opportunité : le citoyen préfère donc souvent cette voie. De plus, cela permet delimiter les recours devant le Conseil d'Etat.

La jurisprudence a essayé de remédier à cette situation, afin de favoriser un mode non

litigieux de règlements des conflits. Elle adopte une solution différente selon le type derecours inorganisé :

• Recours auprès de l’autorité de tutelle : le Conseil d'Etat, de longue date, admetd’attacher à l’exercice du recours inorganisé auprès de l’autorité de tutelle un effet interruptif 

(et pas suspensif  le délai de recours revient donc à zéro) du délai de recours au Conseild'Etat91. Dans son arrêt Van Middel92, Le Conseil d’État a fixé les conditions pour que lerecours auprès du Conseil d’État soit interrompu. Il faut que :

L’autorité de tutelle soit saisie à un moment où le Conseil d'Etat pourrait encoreêtre saisi (le délai de 60 jours n’est pas expiré),

L’autorité de tutelle soit saisie à un moment où elle peut encore exercer son pouvoir d’annulation et de suspension (délai de 30 jours).

Il y a donc une double condition de délai. Si cette double condition est remplie, le Conseild'Etat estime que le délai de 60 jours pour introduire un recours au Conseil d'Etat estinterrompu. Le délai recommence à partir du moment où l’autorité de tutelle répond aurequérant. Tant qu’elle ne répond pas, l’interruption dure. Cette solution favorise donc le

recours inorganisé auprès de l’autorité de tutelle.

• Recours en reconsidération ou recours hiérarchique : le Conseil d'Etat ne prévoit pasd’interruption du délai de recours au Conseil d'Etat. L’exercice de ces deux types de recoursinorganisés n’aura aucune influence sur le délai de 60 jours. Une évolution de la jurisprudencesur cette question n’est toutefois pas à exclure. 

Toutefois, le Conseil d'Etat estime que si suite à l’exercice de ce recours inorganisé,intervient une décision qui n’est pas purement confirmative, un nouveau délai de recourscommence à courir à dater de cette seconde décision.

On considère qu’une décision n’est pas purement confirmative dans trois cas :

- Tout d’abord, lorsqu’il s’agit d’une décision qui n’a pas le même objet que la décisiondont recours.

- Cela peut également être une décision dont le dispositif est le même que la décisiondont recours, mais dont les motifs sont différents. Par exemple, si le citoyen a invoquéde nouveaux arguments et que l’administration y répond, la deuxième décision a unemotivation plus étendue et n’est pas purement confirmative.

91 Et ce dans un but de politique jurisprudentielle : inciter le citoyen à utiliser ce type de recours.92 Arrêt CE, 13 février 2001, n°93.290, Van Middel 

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- Enfin, pour certains, dès qu’on peut prouver que le dossier a été réexaminé, la nouvelledécision n’est pas purement conservative. Ce dernier cas est toutefois contesté. Certainsauteurs exigent qu’il y ait de nouveaux arguments invoqués à l’appui de la réclamation,

 pour qu’il y ait réexamen, d’autres, dont M. Goffaux, estiment qu’il suffit qu’il y aitréexamen, même d’un dossier identique. Il y a en effet, selon lui, nouvellemanifestation de volonté et donc nouvelle décision. Le contenu est identique, et lesmotifs restent les mêmes ; seulement, la décision a été prise après un nouvel examen dudossier.

Le Conseil d'Etat considère également, pour les règlements, que si un nouveaurèglement fixe des règles de droit identiques à celle de l’ancien règlement, il y a malgrétout un nouveau délai de recours.

(710) Enfin, le recours inorganisé doit être intenté dans un certain délai :• S’il s’agit d’un recours auprès de l’autorité de tutelle : cette autorité ne peut se

 prononcer que si elle est encore ratione temporis compétente pour exercer son contrôle et pour autant que l’acte litigieux soit soumis à un tel contrôle.

• S’il s’agit d’un recours en reconsidération : l’auteur de l’acte ne pourra se prononcer qu’au moment où il peut encore procéder à l’abrogation ou au retrait de son actes,conformément aux théories du retrait et de l’abrogation des actes administratifs.

Enfin, si le recours est intenté auprès du supérieur hiérarchique, ce dernier ne pourra prendre une décision que pour autant qu’il puisse encore légalement procéder à l’annulationou la réformation de l’acte et que, bien entendu, un tel supérieur hiérarchique existe. 

II. Recours administratifs organisés

(711) L’exercice d’un recours administratif organisé est soumis aux conditions de délais etde formes fixées par le texte qui l’organise. Dans ce cas, l’administration est tenue de statuer sur le recours.93

(712) En principe, lorsqu’un recours administratif est organisé, il est impératif de l’exerceravant de saisir le Conseil d'Etat (et ce, même si ce recours est facultatif ). Si ce n’est pasfait, l’exception omisso medio pourra être invoquée. Il faut bien sûr que le recours soit exercéde manière recevable, de manière utile.

(713) On dit généralement que l’exercice d’un recours administratif organisé interrompt ledélai de recours au Conseil d'Etat. En réalité, il n’y a pas d’interruption, car le délai ne court

 pas. Il faut exercer le recours organisé, et le recours au Conseil d'Etat n’est pas encore ouvert.L’acte n’est pas susceptible d’un recours au Conseil d'Etat.

93 Il peut s’agir de l’autorité de tutelle, du supérieur hiérarchique, ou encore de l’autorité elle-même (enreconsidération, ce qui est rare).

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(714) Certains textes indiquent toutefois que le recours administratif est facultatif .

Dans un premier temps, le Conseil d'Etat a estimé qu’il ne fallait pas nécessairementl’exercer avant de saisir le Conseil d'Etat.

Depuis, une nouvelle jurisprudence, essentiellement francophone, impose l’exercice de cerecours organisé avant de pouvoir saisir le Conseil d'Etat. De manière prétorienne, iltransforme donc un recours facultatif en recours obligatoire94.

(715) Les pouvoirs de l’autorité ainsi instaurée comme autorité de recours dépendent du textequi organise le recours. A défaut de telles prévisions écrites, l’interprétation traditionnelle estde lui reconnaître les pouvoirs les plus étendus, donc y compris le pouvoir de réformation,même si l’autorité de recours instituée par le texte est par ailleurs une autorité de tutelle. Larègle est donc que, sauf texte contraire, l’autorité de recours peut substituer sa décision à cellequi est attaquée devant elle.

(716) L’autorité de recours peut bien entendu, sauf texte contraire, statuer tant en droit qu’enopportunité. Elle n’a cependant égard qu’aux arguments que l’on invoque.

(717) Le fait même que le recours soit exercé a pour conséquence que la première décisionest mise à néant, et la décision de l’autorité de recours vient se substituer à la décision dontrecours. Cela a pour conséquence que certains vices sont purgés, comme par exemple celui del’impartialité ou d’une composition illégale de l’organe (si la décision devait être prise

collégialement, mais qu’elle a été adoptée sans le quorum suffisant par exemple). Il fautcependant avoir égard au fait que tout n’est pas susceptible d’être purgé, comme par exemplele non-respect des droits de la défense.

Cela a également pour effet que le recours au Conseil d'Etat devra le cas échéant être introduitcontre la décision de l’autorité de recours, et non contre la décision initiale qui a été mise ànéant par la réformation. Le recours dirigé contre la décision réformée est irrecevable, car introduit contre une décision qui a disparu de l’ordonnancement juridique.

(718) Si le Conseil d'Etat annule une décision rendue sur recours administratif organisé,

l’autorité administrative de recours devra à nouveau statuer.

Remarque : cela peut poser certains problèmes au niveau du délai. Par exemple, une autoritédispose de 40 jours pour statuer, et elle adopte sa décision le 30 ème jour. La décision estensuite annulée par le Conseil d'Etat, par définition avec effet rétroactif. De quel délaidispose l’administration pour refaire son acte ? Il s’agit en effet d’un cas de réfectionobligatoire. En principe, si on suit la logique rétroactive, il devrait lui rester 10 jours.

Dans son arrêt  Degrève du 10 janvier 1984, le Conseil d'Etat a toutefois jugé quel’administration qui doit refaire un acte retrouve, à dater de la notification de l’arrêt

d’annulation, l’entièreté du délai dont elle dispose pour se prononcer. Cette solution ne

94 Arrêts 23 avril 2003, n°118.548, 2 février 2005, n°140.464 et 4 juin 2007, n°171.786

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s’applique toutefois pas si l’autorité administrative qui doit refaire l’acte est une autorité detutelle non chargée d’examiner un recours, et cela afin de préserver l’autonomie de l’autoritédécentralisée.

Enfin, une dernière question peut s’envisager : quelle règle de droit doit être appliquée, sil’administration doit refaire un acte annulé et que la législation a été modifiée dans l’intervalle? Il est fait application du principe tempus regit actum : l’acte refait doit être soumis au droiten vigueur au moment de sa réfection ; l’autorité administrative applique le droit tel qu’ilexiste quand elle statue. Le Conseil d’État a appliqué ces principes dans son arrêt Van den

 Plas.

C.E., 2 mai 2002, n°106.298, Van den Plas 

M. Van den Plas voulait transformer une maison d’habitation rue d’Aarschot en bar, mais la commune

estime que ce n’est pas opportun car il y a déjà beaucoup de nuisances dans le quartier. Il introduit unrecours auprès du collège d’urbanisme, qui lui donne raison. La commune introduit à son tour un recoursauprès du gouvernement bruxellois, qui estime qu’il faut refuser le permis. Le gouvernement se fondenotamment sur des règles urbanistiques nouvelles, qui n’existaient pas au moment où le recours a étéintroduit.

M. Van den Plas introduit un recours en annulation au Conseil d'Etat. Celui-ci applique l’adage tempusregis actum : la légalité d’un acte s’apprécie au moment où l’acte est pris. L’autorité administrative doitappliquer les règles en vigueur au moment où elle statue. La demande de Van den Plas a donc été rejetée.

 

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LIVRE VIII : LES CONTRATS DEL’ADMINISTRATION

INTRODUCTION 

(719) L’administration peut agir de manière unilatérale, mais elle peut également conclure descontrats : contrat d’emploi, concession de services publics, concession domaniale, contrat devente, appel à un entrepreneur,… Parmi ces différents contrats, certains d’entre eux vonttomber sous la catégorie de « marché public » et se verront donc appliquer une législation

 particulière.

(720) L’administration a le libre choix entre agir de manière unilatérale ou contractuellement.Les contrats qu’elle conclut sont soit des contrats particuliers (exemple des concessionsdomaniales), soit des contrats de droit commun, comme tout un chacun peut passer. Ils sontsoumis à des règles de droit public et de droit privé.

(721) Il y a, à côté des marchés publics, quantité d’autres contrats. Ce ne sont pas desmarchés publics, l’administration peut alors faire ce qu’elle veut. Cela a cependant ététempéré car même dans ces cas, il faut respecter des principes de droit public notamment le

 principe d’égalité (il faut un minimum de publicité et de concurrence).

LES MARCHÉS PUBLICS 

 Introduction

(722) Les marchés publics étant très importants au niveau financier, une législation assezcontraignante s’applique. Elle résulte presque entièrement de la transposition de deuxdirectives européennes de 2004. La loi qui transpose ces directives dans l’ordre juridiqueinterne est une loi du 15 juin 2006, mais qui n’est toutefois pas en vigueur, car les arrêtésd’exécution n’ont pas encore été adoptés.

(723) Actuellement, c’est donc l’ancienne loi du 24 décembre 1993 qui régit la matière.Toutefois, comme les directives européennes devaient être transposées pour 2006, un arrêtéroyal temporaire est intervenu le 23 novembre 2007, afin de supprimer les discordancesmajeures de l’ancienne loi avec le nouveau régime.

(724) La loi de 1993 est complétée par deux importants arrêtés d’exécution : un arrêté du 8 janvier 1996 (n°1) et un arrêté du 10 janvier 1996 (n°2). Il y a deux arrêtés car on fait unedistinction selon les secteurs dans lequel est active l’autorité qui va passer le marché : secteursclassiques et secteurs spéciaux. Cela vient du fait que l’Etat est à la tête de grandes entreprises

 publiques, actives dans les secteurs des transports, de l’eau, des télécommunications et il ne

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voulait pas que ces entreprises soient soumises aux contraintes de marchés publics. Certainesentreprises des secteurs spéciaux (eau, énergie, transports, Poste et auparavanttélécommunications) sont donc soumises à un régime de marché public plus souple.

 Section 1. – Définitions

I. Marchés publics

(725) Le marché public est le contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieursentrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de service et un ou plusieurs pouvoirsadjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux (marché de travaux), la fourniture de

 produits (marché de fourniture) ou la prestation de service (art. 3 de la loi) (marché de

service). Il s’agit donc d’une définition large qui transcende les catégories traditionnelles dedroit des contrats : un contrat de société peut être considéré comme un marché public.

(726) Pour que la législation s’applique, il faut un pouvoir adjudicateur et un marché public.

(727) Le marché public ne se limite pas aux contrats d’entreprises. Un contrat de société  peut même être considéré comme un marché public. Dans le même ordre d’idées, laqualification donnée au contrat en droit interne importe peu.

(728) La Cour de justice interprète cette définition en termes très larges : la directive sur les

marchés publics doit s’appliquer au plus grand nombre de situations possible. Les marchés publics, tels qu’ils sont définis, donnent lieu à de grands débats afin d’éviter l’application dela loi, mais cette définition est très large et englobe de nombreux contrats.

Ex : La création d’une société d’économie mixte entre l’administration et l’entrepreneur choisi, dotée en capital et dont chaque partie détient des actions, et dont l’objet socialest de construire des logements sociaux ou un nouveau site industriel, n’est pas uncontrat d’entreprise. Le Conseil d'Etat a estimé qu’il ne s’agissait que d’un montage

 pour déguiser un marché public de travaux, et le choix du partenaire doit se faire en

respectant les conditions de l’attribution d’un marché de travaux.La Cour de justice a également précisé que si l’administration décide de confier les travaux àses propres ouvriers, il n’y a pas contrat, puisqu’il n’y a pas deux personnes juridiquesdistinctes. Il n’y a donc pas marché public.

Elle a en outre réglé le cas des marchés in house ou marchés intégrés, c'est-à-dire le cas oùle pouvoir adjudicateur décide de confier un marché public à une entité sous son contrôle (unecommune à une régie communale, à une intercommunale).  A priori,  il a y deux entités

  juridiquement distinctes, donc on peut considérer qu’il y a contrat. Toutefois, la Cour de

 justice estime que sous certaines conditions, le marché in house n’est pas soumis à la directiverelative aux marchés publics. Elle assimile les cas des marchés in house au cas oùl’administration confie le projet à ses propres ouvriers.

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Pour qu’il n’y ait pas marché public, il faut que :

La tierce entité réalise l’essentiel de ses activités avec le pouvoir adjudicateur,

Le pouvoir adjudicateur exerce sur cette tierce entité un pouvoir de contrôle comparable à

celui qu’il exerce sur son propre service.

(730) Le caractère onéreux du marché public a également posé des problèmes. Par exemple, on confie à un entrepreneur la tâche de démolir un bâtiment, sans paiement maisavec le droit de récupérer les vieux matériaux. Il pourrait également s’agir d’un paiement sousla forme de l’octroi d’une concession domaniale, à charge alors pour le concessionnaired’établir et d’entretenir gratuitement sur le domaine public, du mobilier urbain (abribus),d’être autorisé en contrepartie de ces prestations à faire, à titre exclusif, de la publicité sur cemobilier et d’être dispensé de verser une redevance pour l’occupation du domaine public.

Pour la jurisprudence, le caractère à titre onéreux du marché peut consister en des avantagesautres que le paiement d’une somme d’argent, comme le droit de devenir propriétaire de cequ’on a démoli. Par ailleurs, la circonstance que le prix est versé non par le pouvoir adjudicateur, mais par un tiers ne suffit pas pour faire perdre à un contrat sa qualification demarché public.

(731) Enfin, il y a deux objectifs qui s’attachent aux marchés publics :

Les pouvoirs publics utilisent au mieux les deniers publics,

Tout cocontractant doit se situer sur un pied d’égalité.

II. Pouvoir adjudicateur

(732) Le pouvoir adjudicateur est l’autorité qui veut passer le contrat. L’article 4 de la loi de1993 définit cette notion de matière très large : il s’agit par exemple de l’Etat, une commune,une intercommunale, une EPA, l’ULB, les collectivités territoriales, les OIP, … Il stipule plus

 précisément que :

« § 1er. Les dispositions des titres Ier, II, III et V du livre premier de la présente loi sont applicables à l'Etat, aux Communautés, aux Régions, aux provinces, aux communes ainsi qu'auxassociations formées par un ou plusieurs de ceux-ci§ 2. Ces dispositions sont également applicables :1° aux organismes d'intérêt public;2° aux associations de droit public;3° aux centres publics d'aide sociale;4° (aux administrations chargées de la gestion du temporel des cultes reconnus et aux

établissements chargés de la gestion des intérêts matériels et financiers des communautés philosophiques non confessionnelles reconnues.) <L 2002-06-21/34, art. 60, 007; En vigueur : 01-11-2002>

5° aux sociétés de développement régional;6° aux polders et wateringues;7° aux comités de remembrement des biens ruraux;8° aux personnes qui, à la date de la décision de lancer un marché :

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- ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractèreautre qu'industriel ou commercial, et - sont dotées d'une personnalité juridique, et - dont * soit l'activité est financée majoritairement par les autorités ou organismes mentionnés au § 1er 

et au § 2, 1° à 8°;* soit la gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes;* soit plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance

 sont désignés par ces autorités ou organismes.Cette disposition ne s'applique pas aux personnes de droit privé visées au § 4 du présent article;9° aux institutions universitaires de droit privé, pour ceux de leurs marchés qui sont 

 subventionnés par les pouvoirs publics;(Lorsque ces institutions remplissent les conditions du 8°, ces dispositions leur sont applicables

 pour les marchés atteignant les montants fixés pour la publicité européenne.) <AR  2007-11-23/34 , art. 2, 017; En vigueur : 01-02-2008>10° aux associations formées par un ou plusieurs des pouvoirs adjudicateurs visés au § 1er et au

 § 2, 1° à 8°.§ 3. Une liste non limitative des organismes d'intérêt public visés au § 2, 1°, et des personnesvisées au § 2, 8°, est établie par le Roi.§ 4. Le Roi peut rendre les dispositions de la présente loi ou certaines d'entre elles applicables

aux marchés de travaux, de fournitures et de services subventionnées par les personnes moralesvisées au § 1er et au § 2 et passés par des personnes de droit privé.§ 5. Pour l'application du présent article, le Roi peut mettre toute disposition légale en

concordance avec la présente loi. »

La loi de 2006 va désormais définir le pouvoir adjudicateur comme étant :

« Pouvoir adjudicateur:a) l'Etat;b) les collectivités territoriales;c)les organismes de droit public;d) les personnes, quelles que soient leur forme et leur nature, qui à la date de la décision delancer un marché :* ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractèreautre qu'industriel ou commercial, et,* sont dotées d'une personnalité juridique, et dont :

-  soit l'activité est financée majoritairement par les autorités ou organismes mentionnésau 1°, a, b ou c ;

-   soit la gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes;

 soit plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance sont désignés par ces autorités ou organismes;e) les associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs visés au 1°, a, b, c ou d ; ».

En pratique, cette définition pose beaucoup de problèmes.

III. Marchés de travaux, de fournitures, de services, depromotion et de concession de travaux publics

(733) Le marché de travaux est un contrat à titre onéreux conclu entre un entrepreneur et un pouvoir adjudicateur et ayant pour objet ou bien l’exécution ou conjointement l’exécution etla conception de travaux relatifs à l’une des activités visées à l’annexe 1 de la loi de 1993 ou

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d’un ouvrage, ou bien de faire réaliser par quelque moyen que ce soit un ouvrage répondantaux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. Ex : contrat portant sur la construction d’un pont oud’une gare.

(734) Le marché public de fournitures est le contrat conclu à titre onéreux entre un

fournisseur et un pouvoir adjudicateur, et ayant pour objet l’acquisition, par contrat d’achat oud’entreprise, la location, la location-vente ou le crédit-bail, avec ou sans option d’achat, de

 produits. Ex : contrat portant sur l’achat de mobilier de bureau, ou contrat portant sur l’achat de tramways, … 

(735) Le marché public de services est le contrat à titre onéreux conclu entre un prestataire deservices et un pouvoir adjudicateur et ayant pour objet des services visés à l’annexe 2 de la loide 1993. Ex : contrat relatif à l’entretien des locaux ou à l’enlèvement d’immondices.

(736) Le marché public de promotion est un marché de travaux ou de fournitures portant à lafois sur le financement et l’exécution de travaux ou de fournitures ainsi que, le cas échéant,

sur l’étude de ceux-ci ou sur toute prestation de service relative à ceux-ci.

(737) Il ne faut pas  confondre le marché de concession de travaux  publics avec laconcession de service public.

• La concession de  service public est le contrat par lequel une autorité administrative, leconcédant, charge une personne, le concessionnaire, de gérer un service public à ses frais,risques et périls, sous le contrôle et selon les modalités déterminées par le concédant, etmoyennant une rémunération provenant du paiement d’une redevance par les usagers duservice ou d’un prix versé par le concédant. Il s’agit d’un acte mixte, à la fois contractuel etréglementaire, puisqu’il contient des clauses qui intéressent les usagers du service concédé.

En principe, la concession de service public se fait par le législateur, ou par l’exécutif si lelégislateur l’y a préalablement autorisé.

Ce type de contrat n’est pas soumis aux directives européennes sur les marchés publics, ni à laloi belge de 1993. Il n’y a donc pas de règles formelles sur la procédure d’attribution d’un telcontrat de concession de service public. La Cour de justice a toutefois précisé que cela nedispensait pas l’administration de respecter les principes généraux du traité, notamment celui

de non-discrimination et de transparence dans la procédure. Quant au Conseil d’État, il ainsisté sur le respect du  principe d’égalité et de l’obligation de comparaison effective desmérites respectifs des différentes offres.

• Le marché de concession de travaux publics est un contrat présentant les mêmescaractéristiques qu’un marché public de travaux, à l’exception du fait que la contrepartie destravaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assortid’un prix. Il peut par exemple s’agir de la construction et de l’exploitation d’un pont ou d’unestation d’épuration.

IV. L’attribution d’un marché public

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  Pouvoir adjudicataireL. 24/12/1993L. 15/06/2006

Marché public

Contrat Marché

  Autres contrats : respect de l’égalité95, comp. des titres etmérites96, principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation97, loisur motivation formelle98.

V. Secteurs classiques / secteurs spéciaux

(738) La réglementation en la matière est divisée en deux : les secteurs spéciaux ( 1) et lessecteurs classiques (2).

1. Les secteurs spéciaux visent les pouvoirs adjudicataires actifs dans un certain nombre dedomaines : services postaux, de transport, de l’énergie, de l’eau. Avant, y étaient égalementinclus les pouvoirs adjudicataires actifs dans le domaine des télécommunications, mais cela aété supprimé du domaine des marchés publics.

2. Les secteurs classiques visent tous les autres domaines (mais pas le domaine destélécommunications, qui n’est plus soumis aux marchés publics) (exemple : l’ULB, la STIB,…).

Le régime est plus souple pour les marchés spéciaux. Les grandes entreprises publiquesutilisent les deniers publics, mais sont soumises de plus en plus à de la concurrence. C’est

 pour cette raison que le régime qui leur est applicable est plus souple pour que ces entreprises

 publiques puissent se battre à armes égales.

VI. Différentes procédures d’attribution des marchés publics

(739) Un pouvoir adjudicataire veut passer un contrat qui tombe sous la définition desmarchés publics. Il devra alors respecter une certaine procédure.

(740) Il faut savoir qu’il existe deux grandes procédures d’attribution des marchés publics,auxquelles il faut rajouter une procédure d’exception.

95 Appel à la concurrence, énoncer les critères. Supra n°12996 Supra n°53997 Supra n°51998 Il n’y a pas de PGD de motivation formelle ; on y a recours que quand la loi le prévoit. Supra n°499 et s.

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L’attribution d’un marché public se fait en principe selon une procédure d’adjudication oud’appel d’offres. Dans certains cas limitativement énumérés, l’administration pourraégalement recourir à une procédure de gré à gré, ou procédure négociée99.

 A. L’adjudication

(741) L’adjudication est la procédure administrative qui consiste à attribuer un marché publicau soumissionnaire ayant remis l’offre régulière la plus basse. L’administration ne doit

 prendre en compte que le prix. Elle retient l’offre régulière la moins onéreuse (sauf s’il estdémontré que le prix est anormalement bas). Si l’offre est régulière, l’entreprise a un droitsubjectif à obtenir le marché ; si on ne le lui donne pas, elle a une action en justice, qui luidonne droit à une indemnisation (10% du prix du marché hors TVA). L’adjudication peutêtre :

• Restreinte (adjudication restreinte) : seuls sont admis à remettre une offre lescandidats qui ont été retenus par l’adjudicateur au terme d’une procédure dite de  sélectionqualitative. On procède en deux temps.

• Ou publique : lorsque toute entreprise qui le souhaite peut remettre une offre (dans lecadre d’une procédure ouverte). On procède en un seul temps.

 B. L’appel d’offres

(742) L’appel d’offres est la procédure administrative qui consiste à attribuer un marché public au soumissionnaire ayant remis l’offre régulière la plus intéressante. Le caractèreintéressant d’une offre sera déterminé au regard de critères d’attribution préalablementdéterminés dans le cahier spécial des charges ou dans l’avis de marché. Ces critères doiventtoujours se rapporter au mérite de l’offre in concreto et non au mérite de l’entreprise inabstracto. L’offre doit bien sûr être régulière.

Ex : le prix, le délai de livraison, la qualité du service après-vente, la possibilité d’obtenir des pièces derechange rapidement ou non, la compatibilité du matériel proposé avec le matériel existant, le caractère polluantou non,…

(743) Enfin, tout comme l’adjudication, l’appel d’offres peut être général ou restreint.

(744) Dans la suite de la procédure, l’administration passe en revue les offres qui restent, et,au regarde de chaque critère, calcule. Il y a un contrôle de l’erreur marginale d’appréciation,et il faut motiver en la forme. On additionne les points, et on aura l’offre la plus intéressante(attention à la motivation).

(745) On prend alors la décision d’attribution. Il existe une procédure de stand still qui va permettre d’éventuelles actions en justice d’entreprises écartées. Il y a ensuite notification,

cahier général des charges (règlement type), et exécution du marché.

99 Cette procédure est dite à présent, négociée, avec ou sans publicité lors du lancement de la procédure.

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C. La procédure négociée

(746) La procédure négociée est une procédure administrative de passation d’un marché public dans lequel le pouvoir adjudicateur consulte les opérateurs économiques de son choixet négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux. Il s’agit d’une

 procédure d’exception, à laquelle l’administration ne peut recourir que dans les cas prévus par la loi (urgence, marché financièrement limité,…).

(747) La procédure négociée n’existe que dans certains cas exceptionnels prévus par la loi.

Ex. : J’ai besoin d’un vaccin. Il n’y a qu’une seule entreprise qui peut le fabriquer.Ex. 2 : Il y a urgence. Un bâtiment de l’ULB s’est effondré, il faut vite reconstruire.

(748) Il y a encore une autre possibilité dans laquelle on peut avoir recours à une procédurenégociée. Il s’agit du cas où on a fait un appel d’offres et où toutes les offres déposées étaientirrégulières. L’administration peut alors faire une procédure négociée. On va alors relancer une procédure négociée avec les entreprises qui avaient déposé une offre irrégulière.

(749) La loi prévoit deux types de procédure négociée :

- Avec publicité : il faut alors que l’administration annonce malgré tout sa volonté. Lesecteur sera donc informé de la procédure.

- Sans publicité : Il n’y a aucun appel qui est fait, aucune publicité. On traitedirectement avec une seule entreprise. Cela se fait en cas d’urgence ou dans le cas duvaccin (puisqu’il n’y a tout de même qu’une seule entreprise qui fabrique ce vaccin). Celasuppose tout de même la consultation préalable de plusieurs opérateurs économiques.

(750) Dans une procédure négociée, il y a un véritable dialogue entre l’administration et lesentreprises. Ce n’est jamais le cas dans une procédure d’adjudication ou d’appel d’offres. Les

 jeux sont, dans ces cas, faits dès la clôture des dépôts des offres. Comme il s’agit d’unevéritable négociation, on peut dire qu’on se rapproche de la situation du secteur privé. Maisl’administration reste une administration, elle doit donc justifier ce qu’elle fait. Elle doitrespecter l’égalité des entreprises qui ont fait des offres. De plus, elle n’est pas libre dans la

négociation du contrat.

(751) La procédure négociée suppose une certaine publicité de l’intention de passer unmarché, afin de susciter les candidatures. Il peut s’agir d’un avis de marché ou d’une simpleconsultation préalable, si elle est possible, de plusieurs opérateurs économiques dont on peutsupposer l’intérêt pour le marché.

(752) Le pouvoir adjudicateur est libre de choisir l’opérateur économique avec qui il passerale contrat. Il dispose d’une liberté comparable avec celle d’un particulier, mais ne peutexercer ce pouvoir de manière arbitraire.

(753) De même, il peut librement négocier les conditions du marché mais ce faisant, il doitrespecter les principes généraux du droit administratif .

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Par exemple, il doit respecter les conditions du cahier des charges auxquelles il a reconnu uncaractère impératif. Il doit également, en cas de négociations avec plusieurs opérateurs,respecter le principe d’égalité100. Le CE peut en effet contrôler la légalité des motifs101  de ladécision de ne pas retenir une candidature. Le Conseil d’État a ainsi considéré que la natured’une personne morale de droit public d’un candidat ne peut légalement justifier de l’écarter d’une procédure négociée. 

VII.Procédure ouverte et procédure restreinte

Procédure ouverte ( direct C.S.C)

Offre- Cause d’exclusion

- Sélection qualitative (mérite de l’entreprise)- Régularité de l’offre (conforme au CSC)

- Critères d’attribution (la meilleure offre)

Avis de marché

Procédure restreinte ( Candidature (sélection qualitative) C.S.C.)

Offre

L’attribution peut également se réaliser selon une procédure ouverte ou bien selon une procédure restreinte. La procédure restreinte suppose une étape intermédiaire.

(754) Tout d’abord, les deux procédures débutent par un appel à la concurrence, par le biaisde la publication d’un avis de marché au  Bulletin des adjudications, ou, si le marché dépasseun certain seuil financier, au Journal officiel des Communautés européennes.

• Si la procédure est ouverte, les opérateurs économiques peuvent directement prendreconnaissance du cahier spécial des charges et remettre une offre qui est conforme à celui-ci.Une fois l’offre remise, ils sont appelés soumissionnaires .

Remarque : on distingue, en matière de marchés publics, deux types de cahier des charges :

- Le cahier général des charges  (CGC) est une annexe à un arrêté royal qui énonce les

100 Supra n°129101 Supra n°433 et s.

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règles générales d’exécution applicables à tous les marchés publics ou à certainescatégories de marchés publics (ex : règles relatives à la révision des prix, aux modalitésde paiement,…). Il a valeur réglementaire.

- Le cahier spécial des charges  (CSC) contient les clauses contractuelles particulières

applicables à un marché public déterminé. Ex : pouvoir adjudicateur, objet du marché,critères d’attribution, adresse à laquelle les offres doivent être envoyées, délaid’exécution, mode de détermination des prix,…

Il s’agit d’un document essentiel qui fixe les règles du jeu de la concurrence, au regardduquel les soumissionnaires vont établir leur offre. Il ne peut déroger au cahier généraldes charges que dans la mesure où les exigences particulières du marché le rendentindispensable. Il a valeur contractuelle.

Les offres doivent être conformes au cahier des charges et doivent être remises pour unecertaine date. Il sera, après cette date, impossible de remettre une autre offre.

(755) On va ensuite ouvrir toutes les offres reçues et dresser un procès verbal.L’administration va devoir examiner les offres et procéder à une sélection qualitative. Elle vafaire un premier examen des qualités des soumissionnaires en tant que telles (capacitésfinancières, nombre d’ouvriers, etc…). Effectivement, l’administration veut contracter avecdes entreprises sérieuses, et pas avec n’importe qui.

Suite à cet examen premier, elle va regarder les offres qui restent et va les examiner au regard

du cahier des charges. Il faut que ces offres soient évidemment conformes à ce dernier, sinonelles seront rejetées.

Au terme de cet examen, il va rester quelques offres régulières au regard du ou des critèresd’attribution annoncés. Si nous nous trouvons dans une procédure d’adjudication, rappelonsque seul le prix doit être pris en considération. L’entreprise ayant fait l’offre la plus basse a undroit subjectif à obtenir le marché, sauf si son prix est anormalement trop bas.

Des points seront attribués aux différentes offres. Celle qui aura le plus de points emportera lemarché.

• Concernant la procédure restreinte, globalement, c’est la même chose, mais divisé en deuxtemps (remise de la candidature, puis remise de l’offre). Les opérateurs économiques doiventd’abord adresser au pouvoir adjudicateur une demande de participation au marché. Une foiscette demande adressée, on les qualifie de candidats. Le pouvoir adjudicateur opère alors un

 premier tri parmi ces candidat, appelé la sélection qualitative.

Il va sélectionner les candidats qui lui paraissent présenter les meilleures garanties de capacitééconomique, financière et technique. Pour ce faire, il ne peut avoir égard qu’aux mérites desopérateurs économiques in abstracto et non à ceux d’une offre déterminée qui par hypothèse

n’a d’ailleurs pas encore été remise. Il n’y a pas encore de projet.

C’est seulement à ceux qui passeront l’étape de la sélection qualitative qu’on donnera le

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cahier spécial des charges et qui pourront ainsi remettre une offre.

Si postérieurement à la sélection qualitative, la capacité économique, financière ou techniqued’un candidat retenu vient à se dégrader , le pouvoir adjudicateur pourra toujours l’écarter avant de décider de l’attribution du marché.

La procédure restreinte a le mérite de faciliter le travail de l’administration et celui desentrepreneurs. Elle permet en effet de protéger les entreprises, car elles ne sont pas obligéesde faire d’office des projets, ce qui est coûteux.

L’administration devra, bien évidemment, écarter les offres irrégulières, mais à cet égard, ilfaut distinguer 102:

- Les irrégularités substantielles (ce qui a trait au prix, délai, conditions techniques…),qui entraînent une nullité absolue. L’administration a alors l’obligation de déclarer 

l’offre irrégulière.

Ex. : Si l’administration fait un appel d’offres pour faire des bus électriques et qu’une entreprise proposedes bus roulant au diesel, cela ne va pas du tout, l’offre devra être rejetée car les conditions techniques nesont pas respectées.

- Les irrégularités mineures, qui entraînent une nullité relative. L’administration peutdéclarer l’offre irrégulière, mais elle n’est pas obligée de le faire. Notons que si elledécide de couvrir une irrégularité, elle doit tout de même respecter le principe d’égalitéet elle devra donc couvrir cette irrégularité pour tout le monde. Si l’erreur est trèsmineure, et qu’elle écarte l’offre, le CE peut dire qu’il y a une erreur manifeste

d’appréciation.(756) Par ailleurs, à tous les stades de la procédure, le pouvoir adjudicateur doit vérifier sil’opérateur économique ne tombe pas sous le coup d’une des causes d’exclusion prévues par les arrêtés royaux des 8 janvier 1996 et 10 janvier 1996, comme le non-paiement decotisations sociales, la faillite, la commission d’une faute professionnelle grave.

(757) Enfin, quand l’administration a pris sa décision, elle doit la motiver et la notifier. Lanotification entraîne la conclusion du contrat.

 Section 2. – La théorie de l’acte détachable

I. L’arrêt Martin du Conseil d’Etat de France (4 août1905)

(758) A l’origine prévalait en France la théorie du tout indivisible, selon laquelle dès qu’uncontrat était conclu, tous les actes administratifs qui avaient concouru à sa formation devaientêtre considérés comme étant incorporés au contrat et former avec lui un tout indivisible.

Il en résultait que les tiers au contrat n’avaient aucun recours : ni devant le juge judiciaire,

102 Il faut nuancer cela ; toute irrégularité n’entraîne pas nullité de l’offre.

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 puisqu’il était des tiers au contrat, ni devant le Conseil d'Etat car celui-ci considérait qu’unrecours était ouvert devant le juge des contrats, et que d’autre part, une annulation des actesadministratifs ayant concouru à la formation du contrat aurait remis en cause le contrat et lesdroits acquis qui en découlaient pour les parties contractantes. L’entrepreneur évincé n’avaitdonc pas de recours une fois le contrat conclu. Mais si les motifs étaient illégaux ?

(759) Dans les conclusions précédant l’arrêt Martin du 4 août 1905, le commissaire dugouvernement Jean Romieu a invité le Conseil d'Etat à remédier à ce déni de justice.

Il a démontré tout d’abord  l’inexactitude du premier argument : les tiers au contrat nedisposent à l’époque pas d’un recours parallèle devant le juge du contrat. Il a ensuite invité leConseil d'Etat à se départir de la théorie du tout indivisible, et au contraire, à clairement

détacher du contrat les actes administratifs qui ont concouru à sa formation. L’annulation par le Conseil d'Etat ne porte alors que sur un acte administratif et n’entraîne pas la rupture du

lien contractuel entre les parties avec cette conséquences qu’elle ne porte donc pas atteinteaux droits acquis des parties contractantes.

Cette théorie a ensuite été intégrée dans la jurisprudence belge, dès 1949.

II. Définition

(760) La théorie de l’acte détachable est donc une théorie d’origine française rompant aveccelle dite du tout indivisible, qui consiste à détacher d’un contrat conclu par l’administration,

et spécialement un marché public, certains actes –déclarés actes administratifs unilatéraux-qui concourent à la formation du contrat, afin de permettre aux tiers au contrat de les attaquer  par l’introduction d’un recours en annulation au Conseil d'Etat.

VIII. L’acte détachable

(761) Par exemple, sont considérés comme des actes détachables :

- L’autorisation de passer le contrat donnée par une autorité supérieure,- L’approbation de la décision de contracter donnée par l’autorité de tutelle,- La décision de recourir à la procédure négociée plutôt qu’à l’adjudication,- La décision d’ordonner une nouvelle adjudication après avoir refusé de donner suite àune première procédure,- La décision refusant la participation d’un soumissionnaire à une procédure restreinte.

En résumé, il s’agit de

« tous les actes   précédant la notification au cocontractant de l’approbation de sonoffre, à condition cependant qu’il s’agisse de décisions faisant grief – donc à

l’exclusion des mesures simplement préparatoires ou d’exécution, les avis, lescommunications,… – ce qui explique que les irrégularités des actes préparatoires ne peuvent être invoquées que comme moyens dans le recours dirigé contre la décisiond’adjudication elle-même. »

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La décision par laquelle l’administration choisit son cocontractant est également considéréecomme un acte détachable. Sous l’angle du droit administratif, il s’agit de la décisiond’attribution du contrat, et sous l’angle du droit civil, il s’agit du consentement au contrat.

(762) La théorie de l’acte détachable repose sur une double fiction juridique. D’une part, le

(1) consentement de l’administration est détaché du contrat et, d’autre part, il est (2) érigé enacte administratif unilatéral soumis au contrôle du Conseil d’État. Or, la décision d’attributionn’est pas réellement un acte administratif unilatéral, puisqu’elle ne lie pas son destinatairesans le consentement de celui-ci. Au contraire, son consentement est également requis.

(763) Ces actes détachés pourront être critiqués devant le CE, puisque celui-ci est compétent pour annuler des actes administratifs unilatéraux.

IX. Incidence sur le contrat de l’annulation de la décisiond’attribution d’un marché public

(764) Une difficulté existe. Effectivement, quand l’annulation de la décision d’attribution dumarché intervient, le contrat est souvent déjà conclu, voire même exécuté. Le CE ne pourra

 pas annuler le contrat, car il n’est pas compétent pour remettre un contrat en cause. A quoiaboutit alors cette annulation de la décision d’attribution du marché ?

(765) Si la décision d’attribution en tant que telle est annulée par le CE, le tiers évincé peutdemander des dommages et intérêts pour la perte d’une chance. Dans les adjudications, la loi

a trouvé une solution : le tiers évincé irrégulièrement aura droit à 10% de la valeur dumarché. Pour les appels d’offre, il n’y a pas de forfait déterminé par la loi, c’est donc le  jugequi devra déterminer le montant des dommages et intérêts.

(766) On a alors essayé de trouver des solutions pour les soumissionnaires évincés.

• Les tiers peuvent-ils demander la nullité du contrat pour défaut de consentement ? Eneffet, si le CE annule la décision d’attribution, le consentement à la convention est censén’avoir jamais existé, donc l’action en nullité semblerait possible (nullité relative). Ladoctrine et la jurisprudence sont partagées.

Mais le problème qui se pose est que le soumissionnaire évincé est un tiers au contrat et qu’ilne peut donc pas demander la nullité du contrat, puisqu’il s’agit d’une nullité relative. Ilfaudrait, pour qu’une telle solution fonctionne, que cette nullité soit absolue. En 1971, la Cour de cassation a dit que l’absence de consentement est sanctionnée par une nullité relative car seuls des intérêts privés sont en jeu. Mais dans le cas d’un marché public, ce sont des intérêts

 publics qui sont en jeu. Il est donc possible de dire qu’il s’agit en réalité d’une nullité absoluequi est en jeu et que le soumissionnaire pourrait donc demander la nullité du contrat.

Une autre solution serait le délai de standstill . Le délai de standstill fait l’objet de l’article21bis de la loi du 24 décembre 1993. Le  standstill  impose un délai d’attente àl’administration. Quand l’administration a fait son choix, elle ne peut pas encore notifier (donc conclure) sa décision. Elle doit geler les choses pendant 10 ou 15 jours. Elle informe les

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  personnes évincées du fait de leur évincement et elle doit leur indiquer les raisons pour lesquelles ils n’ont pas été choisis. Ces personnes vont alors pouvoir agir devant le juge

  judiciaire ou devant le CE selon des procédures accélérées. Si le CE annule la décisiond’attribution dans le cadre de cette procédure accélérée, il n’y a plus de décision d’attributionet l’administration doit tout recommencer. Malheureusement, aucun délai de  standstill  n’est

 prévu pour les petits marchés.

S’il n’y a pas d’illégalité, la procédure reprend son cours.

III. Théorie de l’acte détachable et actes postérieurs àl’attribution du marché

(767) Une autre question se pose : la théorie de l’acte détachable, traditionnellement, n’est pas

considérée comme s’appliquant pour les actes qui viennent après l’attribution du marché. Celane concerne plus le CE, mais le juge des contrats. On peut pourtant se poser la question desavoir si malgré tout, le CE n’est pas compétent.

De quels types d’actes pourrait-il s’agir ?

D’une part, il peut s’agir d’un non-respect par l’entreprise de son obligation dans l’exécutiondu contrat.

D’autre part, nous savons que la loi du changement autorise l’administration à imposer 

unilatéralement des modifications à son cocontractant lors de l’exécution du contrat dans un but d’intérêt général. Toutefois, cette modification peut aussi se faire de commun accord.

Cela peut poser plusieurs problèmes. En effet, si l’administration change d’avis (par exemple,elle ne veut plus 50 cm de béton, mais 25), une autre entreprise, non retenue, qui apprend cechangement souhaiterait attaquer cette décision (car par exemple dès le départ, elle avait

 proposé 25 cm de béton). Mais peut-elle le faire ?

Classiquement, non, on ne pourrait le faire. Mais la jurisprudence a évolué. Par un arrêt du 25septembre 2007 ( Rudelopt ), le CE a eu l’occasion d’aborder en partie ce problème.

CE, 25 septembre 2007, Rudelopt  

Faits : M. Rudelopt bénéficie d’une concession domaniale sur un accotement de voirie. Lacommune précise bien que cette situation est précaire. Le contrat en question est source de conflitsde voisinage. Le collège des bourgmestre et échevins décide alors de résilier le concessiondomaniale anticipativement. M. Rudelopt introduit un recours devant le CE. Ce dernier est-ilcompétent ?

Si on applique la thèse traditionnelle, non (on est trop tard). Mais ici, le CE va accepter deconnaître de ce litige et va annuler la décision du collège, car :

-Il n’y a pas de droits subjectifs en jeu,

- La décision de la commune est prise en vertu de son pouvoir de modification unilatérale

des conventions. C’est un véritable acte administratif unilatéral. Il n’y a donc pas d’objection à ce

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que le CE se déclare compétent.

Pour voir s’il y a lieu à annulation ou non, il faut en fait voir  comment la clause estrédigée. Si la clause ne fait que rappeler la prérogative de l’administration pour résilier lecontrat, quand l’administration agit, elle ne se prévaut pas de la clause en question, mais elle

agit en vertu de cette prérogative générale.

Parfois, les clauses vont au-delà de ce simple rappel. Si l’administration agit, elle va alorsse prévaloir de la clause et donc, il faut se poser la question la question de savoir si on a unvéritable acte administratif unilatéral.

Peut-on transformer, par pure fiction, cela en un acte administratif unilatéral ? Le CE le fait pour le stade précontractuel, mais quid du stade post-contractuel ? Le CE n’a pas accepté de lefaire. Il s’est déclaré incompétent dans son arrêt du 4 septembre 2008 (arrêt A.S.B.L.Tourisme social de Chimay).

Toutefois, il faut avoir égard au fait que ce ne sont pas là les seules possibilités qui existent.

Ex. : En cours d’exécution de contrat, les parties décident de proroger la durée du contrat. Leconcessionnaire du service public doit faire des investissements. En cours d’exécution de contrat,on se rend compte qu’on avait prévu un délai trop court et c’est pour cette raison quel’administration décide de proroger cette convention. Les concurrents de cette firme ne seront pasravis de la situation et décident alors d’intenter un recours devant le CE. Ce dernier est-ilcompétent ou non ?

Le CE a dit, dans son arrêt Watco, que la décision de proroger un contrat constitue en fait un

nouveau contrat. Cela nécessite donc une nouvelle décision d’attribution. On en revient alors à lathéorie de l’acte détachable. Le C.E. s’est donc déclaré compétent.

Finalement, il ne s’agit là que de fausses exceptions. Chaque fois que le cocontractant et le pouvoir adjudicataire vont décider de modifier le contrat de manière substantielle, on peutdire qu’il y a une volonté de conclure un nouveau contrat.

Le CE se déclare donc compétent pour les véritables actes administratifs unilatéraux adoptésen cours d’exécution du contrat. De même, les actes en cours d’exécution du contrat peuventêtre analysés comme des modifications substantielles, qui donnent lieu à un nouveau contrat,

ce qui nécessite une nouvelle décision d’attribution. Cette nouvelle décision d’attribution estun acte qui est détachable. Le CE est donc compétent pour cet acte détachable.

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LIVRE IX : LES BIENS DE L’ADMINISTRATION

CHAPITRE I. – DOMAINE PUBLIC ET DOMAINE PRIVÉ 

 Section 1. – Définitions

La définition du domaine public, et par conséquent du domaine privé, ne fait pasl’unanimité.

I. La Cour de cassation(768) Selon la Cour de cassation, font partie du domaine public les biens qui y sont rangés par la loi (comme par exemple les routes et les rivages visés par l’article 538 C.C.), et les biensqui servent indistinctement à l’usage de tous (exemple : parc, … mais pas les prisons,auditoires de l’ULB, écoles, Palais de justice, …).

(769) Cette définition est fondée sur deux arrêts de 1878, dans lesquels le procureur générals’inspire fortement de la doctrine française. On comprend donc mieux pourquoi cettedéfinition est aussi restrictive : elle est le résultat des idées de philosophie économique à lasuite de la Révolution française. L’idée est que, pour que l’économie fonctionne bien, il fautéviter autant que possible que des biens soient hors commerce. Il faut donc limiter aumaximum les biens de l’administration tombant dans le domaine public.

Quoi qu’il en soit, cette définition est trop restrictive et conduit à déformer les textes afinde faire entrer certains biens dans le domaine public, par exemple en assimilant des égoutsaux fleuves.

II. La doctrine

(770) La doctrine a donc remis en cause cette définition après la première guerre mondiale,car certains biens indispensables au bon fonctionnement du service public n’étaient pas inclusdans le domaine public tel qu’entendu par la Cour de cassation (prisons, écoles,…).

(771) Un administrativiste français, Michel WALINE, a proposé une nouvelle définition : sontdans le domaine public les biens qui y sont rangés par une loi ainsi que les biens affectés àun service public   pour autant que cette affectation se concrétise par un aménagementparticulier. La définition que la doctrine a soutenu est la suivante :

« Les biens affectés soit directement à l’usage de tous ; soit à un service public, pourvu cependant que dans cette hypothèse les biens soient, ou par nature ou par des aménagements spéciaux, adaptés exclusivement ou essentiellement au but 

 particulier du service considéré et en quelque sorte irremplaçable ».

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Ces auteurs n’étendent donc pas, comme nous pouvons le voir, la domanialité publique àl’ensemble des biens affectés à un service public ou à une fin d’intérêt général . Ils estimentqu’une telle définition serait trop générale et aurait pour effet, par sa généralité même,d’incorporer dans le domaine public tout le patrimoine administratif, ce qui ne serait pascompatible avec le régime d’exception de la domanialité publique qui ne doit pas être étenduà la légère. D’où cette exigence spéciale du bien au but de service public.

Ex : une prison est affectée à un service public, et est pour ce faire spécialement aménagée(cellules, portes, sécurité,…). Il en est de même d’un auditoire.

Ce critère repose sur l’idée que, si ce bien venait à disparaître, il serait difficile pour l’administration de le remplacer car il faudrait procéder à nouveau à tous ces aménagements.Les biens du domaine public sont donc presque irremplaçables.

Ex : les lieux de bureaux des ministères ne font pas partie du domaine public, il n’y a aucun

aménagement particulier et on pourrait tout aussi bien y installer une société privée.

Malgré la définition doctrinale, la Cour de cassation s’en tient toujours à son anciennedéfinition classique et très restrictive.

X. Considérations critiques

(772) Enfin, il y a un troisième courant dont M. Goffaux fait partie, qui est de dire qu’il fautse détacher des considérations philosophiques et économiques du XIXe, et abandonner l’idée

que si un bien fait partie du domaine public, il est moins utile à l’économie.

Le critère des « aménagements spéciaux » n’est pas nécessaire et difficile à manier en pratique. De plus, lorsqu’on admet que le droit administratif n’est pas dérogatoire au droitcommun qui serait le droit privé103, il n’y a pas de raison de vouloir définir le domaine publicde manière stricte voire restrictive.

Selon ce courant doctrinal, font partie du domaine public :

- Biens auxquels une disposition législative a reconnu cette qualité,

- Biens affectés directement à l’usage du public,

- Biens affectés à la poursuite d’une mission de service public, sans qu’il soit nécessaire

de vérifier si, par nature ou des aménagements spéciaux, ils sont indispensables ounécessaires à ce service.

Il en résulterait un important élargissement du champ d’application de la définition dudomaine public, mais ce n’est pas, selon M. Goffaux, à redouter et est au contraire fortlogique. Dès lors en effet que l’autorité publique a pour mission unique de satisfaire l’intérêt

général, il n’est que normal que la plupart de ses biens soient affectés à l’accomplissement decette tâche et compte tenu de cette affectation, bénéficient d’un régime juridique spécifique

103 Voir  supra sur la controverse.

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adapté à l’accomplissement de cette mission supérieure.

 Section 2. – Régime juridique

I. Le domaine public

(773) Les biens du domaine public sont indisponibles ou hors commerce. Cela impliquequ’ils sont en principe inaliénables, imprescriptibles, insaisissables104  , et ne peuvent êtrel’objet d’un droit réel ou personnel au profit d’un tiers ou de son fond (sauf si cela ne porte

 pas atteinte à l’usage public du bien ; exemple de la concession domaniale). On ne peut leshypothéquer, créer de bail commercial, pas de servitude (sauf par exemple, une servitude devue sur les chemins de fer).

(774) Comme le résume la Cour de cassation, « les biens du domaine public étant affectés àl’usage de tous, ils sont hors du commerce et nul ne peut acquérir sur eux, par convention ou

 par usucapion, un droit privé qui puisse faire obstacle à cet usage et porter atteinte au droit de la puissance publique de le régler et de le modifier en tout temps selon les besoins et l’intérêt de l’ensemble des citoyens ».

(775) Pour qu’un bien fasse partie du domaine public, il faut que celui-ci soit affecté auservice public. En règle, cela suppose une décision expresse de l’autorité publique affectantce bien à ce domaine. Le simple usage d’un bien par le public ne suffit pas pour le faire entrer 

dans le domaine public. Il faut aussi que la décision d’affectation ait été réellement exécutée,autrement dit que le bien ait été affecté, selon la définition retenue, soit à l’usage du publicsoit (avec ou sans aménagement spécial) à un service public.

(776) Pour faire sortir un bien du domaine public, il faut une désaffectation. Il s’agit de ladécision expresse par laquelle une administration fait sortir un bien du domaine public et lerange parmi les dépendances de son domaine privé ou un acte supposant nécessairementdans le chef de cette dernière une telle décision. On notera qu’en soi la conclusion d’un bailà ferme et a fortiori d’un contrat d’occupation à titre précaire n’est pas constitutive d’une telledécision implicite mais certaine de désaffectation. Le CE a jugé que présuppose unedésaffectation tacite la décision de l’Etat belge autorisant la S.N.C.B. à cesser l’exploitationde certaines lignes de chemin de fer d’autant que les voies ont été démontées et que certaines

 parcelles ont été vendues.

Ex. de désaffectation tacite : mettre en vente une parcelle dont on n’a plus d’usage. Par contre, sila commune autorise un libraire à ouvrir un kiosque sur le trottoir et conclut avec lui un bailcommercial, ce n’est pas une désaffectation.

(777) Comme tout acte administratif, une décision de désaffectation doit reposer sur desmotifs exacts, pertinents et légalement admissibles et faire l’objet d’un recours au CE105.

104

105 Supra n°597 

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(777bis) Enfin, le régime de la domanialité publique est indépendant de celui de lapropriété. En effet, si la plupart du temps, un bien qui fait partie du domaine public d’une

 personne morale de droit public est aussi propriété de cette dernière, ce n’est pas toujours lecas. Le CE, dans son arrêt Clarens, ville de Beaurhin a confirmé que la domanialité publiqueet la propriété publique sont deux choses distinctes.

Ex : les ports autonomes, qui sont des OIP, comptent dans leur domaine public des biens dont lagestion leur a été confiée par d’autres autorités (Etat, Région) mais qui demeurent la propriété deces dernières.

Ex 2 : les trottoirs qui font partie du domaine public de la commune sont parfois construits sur une bande de terrain appartenant aux propriétaires privés riverains.

II. Le domaine privé106

(778) Les biens du domaine privé, à savoir tous les biens de l’administration qui ne font pas partie du domaine public, sont en principe soumis à un régime opposé à celui des biens dudomaine public.

Toutefois, ces affirmations peuvent être partiellement remises en cause.

Premièrement , l’article 1412bis du Code judiciaire ne retient pas la distinction domaine privé/domaine public pour définir le caractère saisissable ou non des biens des personnesmorales de droit public. En principe, tous les biens (du domaine public et du domaine privé),

en ce compris les biens du domaine privé, sont insaisissables sauf les biens quel’administration place sur une liste de biens saisissables ; le but de cette liste est de réduire le pouvoir d’appréciation du juge des saisies, mais finalement très peu de listes ont été établies.En l’absence de liste ou si les biens ne permettent pas de désintéresser totalement le créancier,les biens qui ne sont manifestement pas utiles à la continuité du service public peuvent êtresaisis. Il est enfin prévu qu’il est toujours loisible à la personne publique de faire offre aucréancier de saisir un autre bien qu’elle propose.

Ex : biens dont l’Etat hérite car la succession est en déshérence ; biens donnés ou légués aux personnes morales de droit public ; tableaux ou œuvres d’art qui ne sont pas dans un musée

Le critère retenu est donc celui de l’affectation à un service public.

De plus , l’indisponibilité des biens du domaine public doit également être nuancée. La jurisprudence admet qu’il puisse être constitué des droits, réels ou non, sur un bien dudomaine public, «  pour autant que ce ne soit pas incompatible avec la destination publiquede ce domaine et que cela ne fasse pas obstacle à son usage public et ne porte pas atteinte audroit de l’administration de régler et de modifier cet usage d’après les besoins et l’intérêt dela collectivité. ». Bref, il doit s’agir d’un droit compatible avec la destination du bien, et donc

  précaire. A cet égard aussi, la notion de domaine public n’est donc pas directement

déterminante de l’application d’une règle qui s’opposerait radicalement à celle applicable au106 Ils tombent dans le domaine privé via soit leur nature, soit une décision (affectation expresse), mais souvent,il n’y a même pas de décision (se fait de manière implicite). Les deux dernières possibilités relèvent del’affectation. Ils peuvent en sortir par désaffectation (expresse ou implicite).

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domaine privé.

Dans un arrêt du 18 mai 2007, la Cour de cassation a ainsi admis que l’on puisse constituer une superficie sur une dépendance du domaine public.

 Ne serait-il dès lors pas plus simple d’abandonner la distinction entre domaine public etdomaine privé, étant donné que la distinction n’est pas facile et que le régime de chacunconnaît de nombreuses exceptions ?107 On pourrait prévoir que tous les biens des personnesmorales de droit public soient soumis à un régime destiné à la protéger, et que l’intensité de la

 protection dépendrait de leur affectation ou non à l’accomplissement d’une mission de service public. Ce faisant, on ne ferait d’ailleurs que s’inscrire dans la voie ouverte par le législateur lorsqu’il a adopté l’article 1412bis du Code Judiciaire.

 Section 3. – Utilisations privatives du domaine public(779) Si un bien fait partie du domaine public, en principe, il ne peut faire l’objet d’un bail.On peut malgré tout permettre à un particulier d’en utiliser une parcelle, mais à titre précaire.Cela se fait soit par le biais d’un acte administratif unilatéral, l’autorisation domaniale, soit

 par le biais d’un contrat, la concession domaniale.

I. Autorisations domaniales

(780) Une autorisation domaniale  est un acte administratif unilatéral autorisant un usager déterminé à occuper une parcelle délimitée du domaine public à titre privatif ou exclusif, maisde façon précaire et révocable et généralement moyennant le paiement d’une redevance. Cetteutilisation privative peut être directement conforme à la destination du bien, ou simplementcompatible avec celle-ci.

Ex : autorisation d’installer une échoppe dans un marché couvert (conforme à la destination du bien),

Ex 2 : autorisation d’installer une terrasse de café sur la voirie (compatible avec celle-ci).

(781) L’autorisation domaniale ne confère pas un droit subjectif , mais une simple toléranceaccordée de façon précaire et de manière discrétionnaire par l’autorité compétente.L’administration peut donc la modifier ou la révoquer pour des motifs d’intérêt général, sansêtre tenue au paiement d’une indemnité. La décision de modification ou de révocation doittoutefois reposer sur des motifs exacts, pertinents et légalement admissibles et est soumise aucontrôle du Conseil d'Etat. En cas de révocation de l’autorisation domaniale, son titulaire peutêtre contraint de remettre les lieux dans l’état où ils se trouvaient au moment de l’octroi del’autorisation. Il faudra cependant respecter un préavis raisonnable (soumis au contrôle delégalité).

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 A. Permis de stationnement – pas à voir 

 B. Permission de voirie – pas à voir 

II. Concessions domaniales

(782) La concession domaniale est un contrat par lequel l’autorité administrative concédante,gestionnaire d’un domaine public, permet à un usager déterminé d’occuper une parcelledélimitée du domaine public à titre privatif ou exclusif, mais de façon précaire et révocable108 

et généralement moyennant le paiement d’une redevance. Cette utilisation privative peut êtredirectement conforme à la destination du bien, ou simplement compatible avec celle-ci.

(783) La différence avec l’autorisation domaniale est que la concession confère auconcessionnaire un véritable droit subjectif , même précaire, à l’égard du concédant. De cefait, si l’administration décide de modifier la concession ou d’y mettre fin pour des motifsd’intérêt général, elle sera en principe tenue de verser une indemnité afin de réparer le

 préjudice subi par le concessionnaire, en application du principe d’égalité devant les charges publiques109.

(784) L’attribution d’une concession domaniale n’est en principe pas soumise à la législationsur les marchés publics et aucun principe général de droit ne fait obligation àl’administration de recourir, en l’absence d’un texte exprès en ce sens, à une procédured’adjudication publique pour attribuer une concession domaniale.

L’autorité administrative est néanmoins tenue de respecter le principe d’égalité. Aussi ne peut-elle par exemple accorder, de manière injustifiée, un droit de préférence à certainescatégories de personnes.

On peut en outre s’inspirer ici de ce qu’a décidé la Cour de justice des Communautéseuropéennes dans son arrêt Telaustria rendu en matière de concession de service public etconclure que le principe d’égalité et de non-discrimination, qui est un principe fondamental,

tant en droit belge qu’en droit communautaire, implique une obligation de transparence quiimpose à l’autorité concédante d’organiser une certaine publicité de nature à permettre à tousles candidats potentiels de faire part de leur intérêt à l’attribution de la concession. L’étenduede cette obligation va bien entendu varier en fonction des circonstances de chaque espèce etne doit pas nécessairement consister en la publication d’un avis officiel sur le modèle de l’avisde marché.

(785) Au niveau communal, il appartient au conseil communal, conformément à l’article 232de la nouvelle loi communale et sauf, bien entendu, disposition législative contraire, de

 prendre la décision de principe de concéder un usage privatif sur une dépendance du domaine

  public communal et de fixer les conditions générales de conclusion de cette concession

108 Respect de la loi de mutabilité du service public.109 Voir  supra sur le fondement et l’étendue de cette indemnité.

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domaniale. Le collège des bourgmestres et échevins est quant à lui, dans le respect de cesconditions générales, compétent, en vertu de l’article 123 2° et 9° de la N.L.C., pour désigner le concessionnaire, contracter avec lui, veiller à la bonne exécution du contrat etéventuellement exercer les pouvoirs de modification et de résiliation unilatérale de laconcession qui, conformément à la loi de mutabilité du service public appartiennent àl’administration.

(786) On notera que comme la concession domaniale crée un droit subjectif au profit duconcessionnaire, et non une simple tolérance, l’article 232 de la N.L.C. requiert une décisionpréalable et de principe du conseil communal. En son absence, le collège des bourgmestreset échevins ne peut pas accorder une concession domaniale. Il en va différemment pour lesautorisations domaniales qui ne confèrent quant à elles qu’une simple tolérance de telle sortequ’une intervention préalable du conseil communal est certes possible, mais non requise ;

(787) On pourrait en théorie concevoir des concessions de stationnement et des concessionsde voirie à l’instar de ce qui se fait pour les autorisations domaniales. En pratique toutefois, ilest peu fréquent de rencontrer des concessions de stationnement, sans doute parce quel’autorité de police de l’ordre public craint de devoir verser une indemnité si le gestionnairede la parcelle venait à décider de modifier la destination du bien. On conçoit en revanche plusaisément qu’une concession domaniale accordée par le gestionnaire du domaines’accompagne d’une autorisation domaniale délivrée par l’autorité de police.

(788) Le domaine public s’assimile-t-il à la propriété ? Oui, dans 95% des cas. Dans les 5%autres, ce n’est pas le cas (exemple des ports fluviaux autonomes ; le port et toutes les

installations appartiennent à la Région, mais la gestion est confiée à un OIP, il fait partie dudomaine public). Il en va parfois aussi de même avec le droit de la voirie publique (PGD) ;dans certaines communes, le trottoir est dans le domaine public, mais appartient au

 propriétaire de la maison.

CHAPITRE II. – L’EXPROPRIATION POUR  CAUSE D’UTILITÉ PUBLIQUE  – PAS À VOIR  

LIVRE X : LES AGENTS DEL’ADMINISTRATION

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CHAPITRE I. – STATUT OU CONTRAT ?

 Section 1. – Le principe de l’engagement statutaire

(789) En droit administratif, le principe est celui de l’engagement statutaire et non del’engagement sous contrat. Ainsi par exemple, la loi du 22 juillet 1993 portant certainesmesures en matière de fonction publique pose en son article 3 que les membres du personnelde la fonction publique fédérale sont en règle recrutés en qualité d’agents statutaires. Ce

 principe implique que même lorsque l’administration a le choix du type d’engagement, lerégime statutaire est présumé, sauf si la preuve d’un contrat de travail est rapportée.

(790) Le Conseil d'Etat a précisé dans un arrêt  Rombouts que « les agents des autoritésadministratives sont en principe dans une situation statutaire et qu’ils ne se trouvent dansune situation contractuelle que lorsque la preuve peut être rapportée qu’ils sont liés par uncontrat à ces autorités ».

(791) La Cour de cassation l’avait déjà précisé notamment par un arrêt du 29 avril 1960 :« Qu’en effet, en vertu des principes généraux du droit administratif, le caractère public del’association de droit public implique que le régime juridique de son personnel est,normalement, le régime statutaire ».

(792) De même, si l’administration n’a pas formellement adopté un règlement portant statutde son personnel, les agents sont malgré tout présumés engagés sous un régime statutaire et sevoient appliquer « les principes généraux qui gouvernent la situation juridique des agents

 statutaires ».

(793) L’engagement statutaire est privilégié parce que, d’une part, un règlement est plusfacile à modifier qu’un contrat, et que l’administration est soumise à la loi de mutabilité. Celaest cependant atténué dans les faits par l’action des syndicats. D’autre part, cela permet degarantir l’égalité des agents de l’administration (cfr art.10 de la Constitution): toutes les

 personnes ayant la même ancienneté et le même diplôme ont le même traitement. L’avantagedu statut est également celui de la stabilité de l’emploi : il est beaucoup plus difficile demettre un terme aux relations statutaires qu’aux relations contractuelles.

 Section 2. – Les exceptions110

(794) Dans certains cas limitativement énumérés par la loi, l’administration pourra toutefoisengager les agents sous contrat (loi du 22 juillet 1993 pour l’Etat fédéral, art. 2 § 2 de l’ARPG110 Si il y a une hésitation, le CE a dégagé des PG de la fonction publique. « Audi alteram partem » (mesuregrave attentatoire à une situation), le respect des droits de la défense, et la comparaison des titres et mérites vis-à-vis des exigences de recrutement s’appliquent. Il faut aussi une motivation formelle, pour permettre à ceuxqui n’ont pas été nommés de savoir pourquoi.

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 pour les Communautés et Régions) :

- Lorsqu’il s’agit de répondre à des besoins exceptionnels et temporaires en personnel.

Ex : lorsque la Belgique assure la présidence de l’Union européenne, de nombreuxagents sont engagés pour 2 ou 3 ans

- Lorsqu’il s’agit de remplacer un agent absent.

- Lorsqu’il s’agit d’accomplir des tâches auxiliaires et spécifiques (ex : femme de

ménage),

- Lorsqu’il s’agit de pourvoir à l’exécution de tâches exigeant des connaissances particulières ou une expérience large de haut niveau,

(795) On retrouve des prévisions analogues dans l’article 2 §2 de l’AR du 22/12/2000 fixantles principes généraux du statut administratif et pécuniaire des agents de l’Etat, qui s’imposeaux Communautés et Régions lorsqu’elles fixent le régime juridique applicable à leurs agents.

(796) Pour les communes, on n’admet l’engagement contractuel que pour des fonctionsaccessoires et temporaires. Dans certaines communes, le statut n’est pas déterminé par leconseil communal. Le CE va alors appliquer les principes généraux de la fonction publique.

(797) Les intercommunales ont en revanche une totale liberté de choix (statut ou contrat),

alors que le décret sur les associations de projet prévoit expressément un régime contractuel.

(798) Pour les OIP, l’article 11 de la loi de 1964, prévoit en principe une situation statutaire,sauf si la loi organique de l’OIP précise autre chose.

CHAPITRE II. – LE STATUT 

(799) Le statut est l’ensemble des règles, principalement de nature réglementaire, régissant lasituation juridique des agents de l’administration qui ont été engagés par un acte administratif unilatéral de cette dernière et non par un contrat. Ces agents sont dits  statutaires, par opposition aux agents contractuels de l’administration.

 Section 1. – Le pouvoir réglementaire autonome111 

(800) Au niveau fédéral, l’adoption du statut des agents de l’Etat relève en principe du pouvoir réglementaire autonome du Roi. La Constitution déroge cependant dans certains cas à

ce principe, par exemple pour le régime des pensions ou le régime syndical, qui sont fixés par une loi. Des circonstances exceptionnelles (par exemple octroi aux anciens combattants d’undroit de priorité à la nomination à un emploi public) peuvent aussi justifier l’intervention du111 Supra n°27 et s.

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législateur.

 Section 2. – La notion de statut 

I. Le statut administratif et le régime disciplinaire

(801) Le statut administratif définit les conditions de l’engagement de l’agent (conditions derecrutement et stage), ses droits et obligations, le déroulement de sa carrière (évaluation,

 promotion, mandat pour fonction de « management », positions administratives, terme de lacarrière) ainsi que le régime disciplinaire qui est applicable.

II. Le statut pécuniaire et le régime des pensions(802) Le statut pécuniaire énonce les règles relatives à la fixation et aux modalités de  paiement du traitement de l’agent, lequel n’est pas juridiquement analysé comme lacontrepartie de ses prestations, mais comme une allocation que l’administration verse àl’agent pour lui permettre de tenir son rang social, étant donné que ce dernier « lui doit toutson temps ». En pratique, cela a perdu de son sens.

On peut y rattacher le régime des pensions, qui constitue pour les agents statutaires non une prestation de sécurité sociale (il ne cotise pas), mais un traitement différé à charge du Trésor  public.

XI. Le statut syndical

(803) Le statut syndical organise les relations sociales entre l’autorité et les organisationssyndicales représentatives des agents.

CHAPITRE III. – L’ARRÊTÉ ROYAL DU 22 DÉCEMBRE 2000 FIXANT LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU STATUT ADMINISTRATIF ET PÉCUNIAIRE 

DES AGENTS DE L’ETAT 

 Section 1. – Introduction

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(804) Les gouvernements des entités fédérées disposent également d’un pouvoir réglementaire autonome, analogue à celui du Roi, en vertu de l’article 87 § 2 LSRI du 8 août1980. Cet article 87 a attribué aux Régions et aux Communautés la compétence de fixer lestatut administratif et pécuniaire de leur personnel définitif, temporaire et auxiliaire112.Toutefois, cette même disposition prévoit qu’ils ne peuvent exercer cette compétence quedans le respect des principes généraux du statut administratif et pécuniaire des agents del’Etat.

 Section 2. – Les principes généraux 

(805) Ces principes généraux ont été fixés dans un arrêté royal du 22 décembre 2000,applicable de plein droit au personnel des Communautés et Régions et des personnes moralesde droit public qui dépendent d’elles, à l’exception du personnel enseignant.

112 Cette autonomie n’est pas complète. En effet, les gouvernements peuvent adopter le statut de leurs agents enrespectant les PG du droit de la fonction publique belge.