Le prcis Dalloz 2011, Droit des Srets !Introduction gnrale

! Le droit des srets est une matire trs transversale car elle fait appel de nombreuses notions de droit des obligations, de droit des contrats, de droit bancaire. Cest une matire prsente dans les affaires. La sret est un outil qui a un impact sur la vie conomique importante. Les changements en matire de rgles des srets sont frquents. Le pouvoir lgislatif en fonction des priodes de prosprit, de crise, va choisir de privilgier la scurit du crancier en garantissant leur crance. A linverse, le lgislateur va prfrer favoriser le particulier et cre un droit de la consommation trs protecteur. On oscille entre la scurit des souscripteurs et la scurit des cranciers. Une interrogation se pose sur lintervention du lgislateur concernant le rgime juridique de ces srets. !Section 1 : Le rle des srets ! Ces srets soutiennent le crdit et ont pour objet de rgler les crances futures des prts octroys un emprunteur. Elles assurent le dveloppement du crdit et constituent des instruments conomiques. Le lien existant entre ces instruments de crdit repose sur linfluence quelles ont avec dautres figures juridiques. Par exemple, la SARL. Un dirigeant dune SARL quand il demande un crdit, doit souscrire un cautionnement titre personnel auprs du banquier. !Section 2 : Lvolution historique des srets (relles et personnelles) ! Cette volution sexplique par le mcanisme de la sret. En droit civil, la sret est une garantie confre aux cranciers contre le risque dinsolvabilit de son dbiteur. ! Cela signifie que ces srets sont trs larges car les srets comprennent le droit aux recours lexcution force (article 2284 et 2285 du code civil). Un crancier chirographaire est un crancier qui na pas de sret particulire cest dire un droit de gage gnral. Lide de la sret va tre dapporter une garantie supplmentaire au crancier par rapport celle dont benficie le crancier chirographaire. !Paragraphe I - Les srets relles et personnelles ! Il y a deux faons dobtenir une garantie supplmentaire par rapport ce droit de gage gnral : les srets relles et les srets personnelles. ! La sret personnelle confre au crancier un droit de poursuite contre une ou plusieurs personnes autre que les dbiteurs obligs. Cest un droit personnel confr au crancier contre un tiers la dette. ! La sret relle a pour objet daccorder aux cranciers un droit prfrentiel sur un ou plusieurs biens voir sur tous les biens du dbiteur, bien affect prioritairement au paiement de la crance. On cre en faveur du crancier un droit rel accessoire sur une chose. Cest le gage. !

!1

Dans la sret relle, il y a directement un lien entre la crance et lobjet. La dtention de lobjet tend au paiement de la crance. A la diffrence de la sret personnelle, dans laquelle on considre que la garantie de la sret personnelle ne tend pas directement au paiement de la crance mais elle tend suppler linexcution de la crance en donnant des avantages spcifiques au crancier. On veut proposer un droit personnel au crancier mais fondamentalement la caution na pas dobligation au paiement, ne doit pas tre appele supporter la charge dfinitive du paiement. La sret relle consiste mettre en gage un de nos objets. Il ny a pas de relation de crance. !Paragraphe II - Lvolution des srets personnelles et relles ! Au fur et mesure du temps, il y a eu une volution lgislative et historique qui a favoris selon les poques soit le dveloppement des srets personnelles soit des srets relles. ! Cette volution est marque lorigine par une prvalence des srets personnelles. En effet, elles sont voques dans lAncien Testament. Cest lorganisation sociale qui explique ces srets personnelles. De plus, la faible valeur des biens matriels explique cette prvalence des srets personnelles. ! Les srets relles ont commenc se dvelopper au XIX ime sicle sous linfluence de deux phnomnes : lenrichissement des patrimoines et lvolution de lcrit et de la conservation des documents. Ces srets relles furent malmenes par le dveloppement des rgles remettant en cause leur utilisation en matire de procdures collectives. Cette fragilisation du XX ime sicle a profit aux srets personnelles qui se sont diversifies avec les lettres dintention et les garanties autonomes. Aujourd'hui, les auteurs considrent quon est dans une situation de rquilibrage depuis les rformes de 2006 et 2009. La cour de cassation sest assouplie dans lutilisation des rgles du droit de la consommation. ! La fiducie fait son apparition en droit franais et est une forme de sret. La fiducie est un acte juridique par lequel une personne transfre la proprit dun bien corporel une autre personne, appele le fiduciaire, soit titre de garantie dune crance, charge de la rtrocder au paiement, soit pour le raliser titre de libralit. !Section 3 : La dtermination des srets relles et personnelles en droit positif ! De nombreuses rformes en la matire sont intervenues et aussi en droit de la consommation. Par exemple, lordonnance du 23 mars 2006. Deux lois du 10 et 20 fvrier 2007. Et lordonnance du 30 janvier 2009. Ces textes ont consacr en tant que srets le droit de rtention (article 2286 du code civil). Et ils ont textualis des crations de la pratique commerciale : la garantie autonome et les lettres dintention (article 2287-1). ! Cette distinction doit tre vue sous un premier angle : savoir si ces figures sont limitativement prvues par le code civil. Lenjeu est celui du rgime juridique. Peut-il y avoir une cration conventionnelle de sret personnelle ? !!!

!2

Paragraphe I - Les srets personnelles ! Pour les srets personnelles, la rponse dpend de la vision maximaliste ou minimaliste quon va en avoir. La vision minimaliste consiste dire que les srets sont prvues dans le code civil. Cela peut tre critiqu. Sur la vision maximaliste, cela consiste dire que toutes les techniques contractuelles procurent au crancier une garantie supplmentaire consistant en lobligation de plusieurs personnes, peut constituer une sret personnelle. ! Dans ces diffrentes pratiques contractuelles, la jurisprudence exige deux critres pour qualifier une sret personnelle : dune part, ladjonction dun dbiteur supplmentaire par rapport au dbiteur principal. Dautre part, labsence de contribution la dette du dbiteur principal. ! Sur ces deux lments, on peut infrer quil existe deux srets personnelles : les srets personnelles accessoires (cautionnement : article 2288). Cest le fait que la caution ne sera oblige la dette que si le dbiteur ne satisfait pas la dette. Lengagement de la caution est accessoire par rapport au contrat principal. Et, les srets personnelles autonomes (lettre dintention, garantie autonome). Dans certaines circonstances, ce sont les dlgations en paiement. Les garanties autonomes se dfinissent comme lengagement pris par un tiers la dette en qualit de garant dun dbiteur titre autonome ou principal. Il va sagir dexcuter une obligation nouvelle et indpendante dont la finalit demeure la sret du crancier. Les lettres dintention ont comme particularit dexprimer la volont dun tiers la dette non pas de payer la dette du dbiteur, mais de faire en sorte que celui-ci soit en mesure de payer sa dette. Par exemple, les lettres dintention sont courantes dans les groupes de socits. Dans un groupe, la socit mre peut pour une filiale faire bnficier de son aide pour que la filiale obtienne un crdit par le biais dune lettre dintention. Cest une obligation de faire. ! La doctrine considre que dautres mcanismes existent pouvant rpondre ce double critre : la dlgation qui est un procd de simplification de paiement des crances (article 1675). Elle permet au dbiteur-dlgant, lui-mme crancier dun tiers dobtenir lextinction de sa dette envers son propre crancier, le dlgataire grce lengagement dun tiers appel le dlgu. On est entre la vision minimaliste et maximaliste car il peut exister dautres srets personnelles en dehors de celles du code civil. !Paragraphe II - Les srets relles ! Les srets relles peuvent revtir plusieurs caractres. Premirement, une sret relle avec ou sans dessaisissement. Une sret relle peut tre gnrale ou spciale. Et des srets relles peuvent tre mobilires ou immobilires. ! On peut tablir un classement des srets relles en fonction de leur nature avec tout dabord, les srets relles qui portent sur des meubles et/ou des immeubles. Cela fait rfrence aux privilges gnraux mobiliers ou immobiliers portant sur tout le patrimoine saisissable. Cest galement le droit de rtention spciale portant sur la dtention matrielle dune chose. Cest le nantissement mobilier (gage) ou immobilier (antichrse). Ensuite, les garanties relles portant sur la proprit. !

!3

Au titre des garanties portant exclusivement sur les immeubles, on a des privilges tels que les privilges immobiliers spciaux soumis la publicit foncire, lantichrse avec dpossession, l'hypothque qui a pour particularit daffecter un ou plusieurs immeubles la garantie dune dette sant entraner le dessaisissement du constituant. ! Sur les srets portant exclusivement sur les meubles, on a les privilges mobiliers spciaux ou gnraux. On a les gages sans dpossession sur les biens corporels et incorporels mais aussi le gage. ! Sajoutent des srets hors catgories telles que les srets hybrides et ngatives. Les srets ngatives sont des engagements pris par le dbiteur envers son crancier de ne pas compromettre sa solvabilit. Par exemple, larticle 900-1 faisant rfrence la clause d'inalinabilit. Les srets hybrides comprennent le cautionnement rel. Cest une sret mixte qui a pour objet de fournir une garantie de la dette du crancier par un tiers portant exclusivement sur un bien dsign du tiers. Dans un arrt de chambre mixte du 2 dcembre 2005, la cour de cassation a pris position pour la nature de sret relle pour le cautionnement rel. !Section 4 : Dfinition des srets relles et personnelles ! Lobjectif des srets est laugmentation des chances de paiement lchance du crancier. Cest aussi laffectation dun bien ou dun groupe de biens au paiement dune crance. ! La sret est dfinie comme une prrogative superpose aux prrogatives ordinaires du crancier par le contrat, la loi, un jugement ou une dmarche conservatoire et qui a pour finalit juridique exclusive de le protger contre linsolvabilit de son dbiteur. ! La sret personnelle est tout engagement de payer dun tiers la dette, souscrit titre accessoire, titre principal, ou encore titre indemnitaire dans le but de garantir lobligation du dbiteur. !Paragraphe I - Le contrat de cautionnement ! Ce contrat de cautionnement est dfini larticle 2288. Il donne une dfinition accessoire prcise permettant de mettre en lumire que la caution se soumet au crancier satisfaire cette obligation. La caution ne sengage et ne paye que sil y a une dfaillance avre du contrat de base. Dans la pratique, il y a des amnagements ce caractre accessoire : il est admis que le crancier peut demander le paiement la caution en premier lieu sans avoir appel son dbiteur naturel. Il sagit dun amnagement pratique. Cet amnagement fut tolr par la jurisprudence car il est favorable la caution. Si le crancier nappelle pas son dbiteur cest quil sait quil est insolvable donc il se tourne directement vers la caution. Les amnagements admis par la jurisprudence le sont car ils sont supposs tre favorables la caution. ! Il y a des mcanismes lgaux permettant la caution de conforter son statut de dbiteur de second rang comme le bnfice de discussion. Quand la caution est appele en premier lieu, elle peut bnficier de cela. Elle dit au crancier qui la saisit de rechercher le dbiteur. Par ailleurs, la caution a un recours contre le dbiteur. !

!4

La caution sengage vis vis un crancier satisfaire une obligation qui nest pas la sienne. Le cautionnement est une sret relle accessoire constitue par la conclusion dun contrat unilatral qui oblige la caution excuter la dette du dbiteur et donnant un droit la caution au remboursement contre le dbiteur. ! Ce contrat est innerv par le droit commun des contrats mais aussi par des droits spciaux en fonction de la qualit des parties au contrat. Par exemple, le Code de la consommation, le Code montaire et financier, le Code de commerce et le Code des marchs publics. ! Il y a trois acteurs dans le contrat de cautionnement et donc trois liens dobligations naissent de ce contrat de cautionnement. Dune part, le lien entre le dbiteur et la caution. Le dbiteur nappartient pas au sens strict du terme lopration de cautionnement. Cest d'autant plus vrai que le cautionnement peut tre donn linsu du dbiteur (article 2291). !A) Lopration de cautionnement ! Elle met au prise trois personnes. !1) Les relations entre le crancier et la caution ! Ces relations dpendent de la qualit du crancier mais aussi de la qualit de la caution. On doit faire la distinction entre les contrats de cautionnement concernant les cranciers professionnels. Parmi eux, on doit diffrencier les cranciers professionnels du crdit (tablissements bancaires dont lobjet social est de dlivrer un crdit). Ils se voient appliquer le CMF. Et les cranciers professionnels (il a conclu le contrat dans le cadre de lexercice de sa profession). Ce statut de crancier professionnel implique, sil est conjugu avec lengagement dune personne physique de la caution qui se porte son profit, lapplication du Code de la consommation (protger toute caution, personne physique contre le crancier professionnel => articles L.341-1 et s du code de la consommation). ! La caution, personne physique, bnficie dune protection plus ou moins importante. Les personnes morales se portant caution bnficient dune protection moindre. ! Ces dispositions vont tenir dans un formalisme au titre de la validit mme du contrat. Les cranciers ont une obligation dinformation lgard de la caution. La caution doit tre informe du devenir du contrat de base pour la raison tenant au fait que la caution sengage en considration de lintrt du dbiteur et sans pour autant connatre au pralable le crancier. Lobligation dinformation est une protection. !2) Les relations entre le crancier et le dbiteur principal ! Ce sont les relations issues du contrat de base cest dire cest le contrat qui nat entre le dbiteur et le crancier justifiant la dette qui sera ensuite lobjet dun cautionnement. Cest cette relation qui va tre sous-tendue par le crancier par la prsentation dune caution par lexigence quaura le crancier envers le dbiteur dobtenir une scurit supplmentaire. ! La demande par le crancier de prsenter une caution a deux objets. Dune part, pour obtenir son crdit. Et dautre part, pour le crancier, cest le moyen de faire pression sur le

!5

dbiteur afin que celui ci procde au paiement. Il y a un facteur psychologique dans le contrat de cautionnement. !3) Les relations entre la caution et le dbiteur principal ! Ces relations vont dpendre de la nature de la caution. Dabord, son statut. On doit distinguer les cautions, personnes physiques (savoir si lensemble de ces cautions mritent la mme protection car on diffrencie diffrentes cautions) et les cautions, personnes morales ou cautions professionnelles de crdit (celles ci ne bnficient pas des mesures protectrices du droit des procdures collectives). Cest la bancarisation du cautionnement. ! Il existe trois catgories de caution, personnes physiques : dune part, les cautions profanes qui sont des cautions services-amis. Cest une caution qui se dfinit par rapport et en contraste la caution avertie. Et dautre part, les cautions averties qui sont les dirigeants sociaux. Enfin, les cautions au fait de la vie des affaires du dbiteur. Ce sont les cautions intgres. Cest par exemple lpouse du dirigeant social ou encore les socits appartenant au mme groupe (Mre/filiale). Certaines dispositions du Code de la consommation ne visent pas cette distinction. !4) Les relations entre les cautions ! Cest le cas dune pluralit de cautions intervenant pour un dbiteur envers un mme crancier. Chacune des cautions a un engagement personnel envers le dbiteur et envers le crancier. ! En gnral, ces cautions plurales sont engages non solidairement. Elles sont appeles des cofidjusseurs (article 2310). A ct de ces cofidjusseurs, on a le certificateur de caution qui a pour objet de garantir la crance contre la dfaillance de la caution. Cette figure est prvue larticle 2291 alina 2. Si le certificateur de caution paye, il a un recours contre la caution. Enfin, le sous cautionnement scurise la caution par rapport la facult de remboursement du dbiteur. Cest une caution qui se fait garantir par une tierce personne le remboursement que le dbiteur principal lui doit. Cest une contre garantie que prend la caution car le cautionnement ouvre la caution un recours personnel supplmentaire lencontre du dbiteur principal. Cela suppose que la caution a assez dinfluence pour obtenir lengagement dune autre personne. !B) Le caractre accessoire du contrat de cautionnement ! Ce caractre accessoire daprs larticle 2288, est un critre de distinction subsidiaire entre le contrat de cautionnement et le contrat principal ou contrat de base mais aussi un critre de qualification du contrat. Si ce caractre accessoire est contredit dans le contrat par une disposition alors cette contradiction entranera la requalification du contrat ou la nullit de la clause en question. Si la disposition du contrat est majeure pour les parties, le juge procdera la requalification. Mais si la disposition prive le contrat de lautonomie voulue par les parties, cest la nullit du contrat qui en rsultera. !!!

!6

1) La thorie de laccessoire ! La thorie de laccessoire est la reconnaissance de linterdpendance entre lobligation du dbiteur et lobligation de la caution. Cest lunicit de la dette et la dualit du lien dobligation. Cest propre de lengagement de substitution du cautionnement. Lunicit de la dette signifie que cest la dette ne du contrat de base. Il y a une seule dette mais le crancier se trouve en prsence de deux dbiteurs : un droit personnel sur son dbiteur et un droit personnel sur la caution. ! Ce caractre accessoire impose un rgime particulier au contrat de cautionnement : il existe la ncessit dun recours de la caution contre le dbiteur. Ce recours doit exister mme si la caution est une caution solidaire. La caution solidaire nest pas en contradiction avec le caractre accessoire. Quand la caution sengage solidairement envers le crancier principal avec le dbiteur, elle se positionne comme dbiteur de premier rang. La caution aura toujours lavantage de se retourner contre le dbiteur. !2) Les consquences de la thorie de laccessoire ! Elles sont prvues par larticle 2289. Ce cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. La validit du contrat de base est une condition sine qua non du contrat de cautionnement. A dfaut, si on constate que le contrat de base est nul, la caution tombe car prive du support valable. Le contrat de cautionnement devient caduc rtroactivement. La premire consquence est la ncessit de la validit du contrat de base. ! Ensuite, lidentit de lobligation de cautionner. Elle est textualise dans larticle 2290. Cette identit entre la dette cautionne et la dette de la caution envers le crancier limite les possibilits dengagement de la caution. Elle ne peut sengager au del de l'engagement qua le dbiteur lgard du crancier. Il y a donc impossibilit pour la caution de sengager plus dans des conditions plus onreuses que ce quest engag le dbiteur. En revanche, la caution peut sengager pour moins que lengagement du dbiteur envers le crancier. Sengager moins est favorable pour la caution. En sus, la question de lopposabilit des exceptions. Lopposabilit des exceptions rpond une problmatique sur le rgime et aux exceptions dont peuvent faire lobjet le contrat principal. Est ce que les exceptions ont des consquences directes sur le contrat de cautionnement ? Est ce que la caution peut opposer au crancier les exceptions affectant le contrat principal ? Cette question est rsolue par larticle 2313 et par la jurisprudence. Ce texte fait une diffrence entre les exceptions inhrentes au contrat et les exceptions purement personnelles au dbiteur. Les exceptions purement personnelles du dbiteur ne peuvent pas tre invoques par la caution. La caution peut se prvaloir des exceptions qui touchent la dette pour refuser de payer le crancier. La jurisprudence est restrictive par rapport cette notion dexception purement personnelle. Elle considre comme purement personnelles les exceptions tenant l'incapacit du dbiteur (minorit). Restent opposables, les exceptions telles que les vices du consentement. !3) Les limites de la thorie de laccessoire ! Malgr cette proximit extrme entre la dette principale et lengagement de la caution, la jurisprudence na jamais exig une identit totale entre la dette principale et la dette cautionne.

!7

Elle admet que chacun des contrats puisse dpendre dune comptence juridictionnelle diffrente pour le contrat de base et le contrat de cautionnement. Elle admet quil y ait des rgles diffrentes en matire de procdure collectives et en droit de surendettement qui sappliquent au contrat de base et au contrat de cautionnement. ! Ce contrat de cautionnement va pouvoir prendre, insr dans ses rgles, plusieurs visages. !C) Les varits du contrat de cautionnement !1) Le cautionnement des personnes physiques et le cautionnement des personnes morales ! Le rgime de protection diffre en fonction de la nature du statut de la caution. ! Trois distinctions. Dune part, labsence de bnfices des dispositions du Code de la consommation pour les personnes morales. Dautre part, un allgement des obligations du crancier en matire dinformation lgard des personnes morales. Enfin, les lois relatives la procdure collective sont plus protectrices lgard des cautions personnes physiques qu lgard des personnes morales. !2) Le cautionnement titre gratuit ou titre onreux ! Le contrat de cautionnement tait considr comme un contrat titre dami sans contrepartie. La libralit nexiste que si la caution paie. ! La jurisprudence considre que le contrat de cautionnement, mme sil ny a pas de contrepartie, est un contrat titre onreux. Cela lui permet dchapper au formalisme de larticle 1422 du code civil prvoyant que lpoux outre ses biens propres peut engager les biens de la communaut. Toutefois, si le contrat de cautionnement est un cautionnement-libralit, alors cest un cautionnement contenant une clause de renonciation au recours contre le dbiteur. Cest donc un cautionnement titre gratuit. !3) Le cautionnement civil et le cautionnement commercial ! Le cautionnement commercial par nature est celui souscrit par un tablissement de crdit. ! Le cautionnement commercial par sa forme est celui de laval dun effet de commerce. ! Le cautionnement commercial par accessoire est lacte de commerce souscrit par un commerant pour les besoins de son activit commerciale professionnelle. A contrario il peut y avoir des cautionnements souscrits par un commerant de nature civile. ! Le cautionnement commercial intress est un cautionnement souscrit par une caution qui a un intrt direct et dterminant de nature patrimoniale dans laffaire loccasion de laquelle il est intervenu. Cette dfinition fut donne par un arrt de la chambre commerciale du 7 fvrier 2006. Cette dfinition permet de distinguer la comptence de la chambre commerciale et celle civile concernant le cautionnement commercial. Cette nature intresse du cautionnement va avoir un impact sur la dfinition de la caution avertie ou non avertie, mme si ces dfinitions ne se regroupent pas. La jurisprudence commerciale est plus svre que la jurisprudence civile.

!8

La preuve va tre essentielle puisquen matire commerciale, la preuve est libre. Les exigences de formalisme (article L.341-2 du Code de la consommation) visent la personne physique quelle soit avertie ou non avertie. ! Si lacte est mixte cest dire quil concerne civilement une personne et commerciale pour lautre, cest le dfendeur qui choisit la juridiction. !4) Le cautionnement simple ou solidaire ! La solidarit dans le cautionnement vient mettre en cause larticle 2288 du Code civil. Le caractre subsidiaire de larticle signifie que la caution est dbiteur de second rang pour le crancier. Lillustration de ce caractre est la chose suivante : le crancier peut demander le paiement en premier lieu la caution car dans cette situation, la caution peut chapper des frais supplmentaires. Si le dbiteur est insolvable, le crancier le sait et donc il a intrt demander paiement la caution. ! Du rgime mme de ce caractre accessoire du cautionnement, un double droit apparat : la caution peut opposer le bnfice de discussion et le bnfice de division au crancier. ! Le bnfice de discussion est la possibilit qua la caution dopposer au crancier la solvabilit du dbiteur (article 2298 du Code civil). Le bnfice de division signifie que la caution peut opposer le fait quil y a dautres cautions. ! En sus, la caution peut renoncer ce bnfice de discussion en se portant solidaire de la dette du dbiteur envers le crancier. Cette solidarit va repousser le caractre accessoire du contrat de cautionnement cest dire lengagement de la solidarit de la caution avec le dbiteur principal va rendre la caution dbiteur de premier rang. Elle dispose dun droit de recours contre le dbiteur car in fine elle nest pas cense payer la dette. ! Ces affirmations doivent tre modres car la conclusion de clauses par la caution sont encadres de faon stricte par le Code de la consommation limitant pour la caution la possibilit de se porter caution solidaire (article L.341-2 et s du Code de la consommation). Le champ dapplication de la Loi Dutreil va concerner les cautionnements souscrits par les personnes physiques envers un crancier professionnel. ! Deux dispositions limitent lefficacit des clauses de solidarits que peuvent souscrire les cautions : article L.341-3. Il y a une mention manuscrite ad validitatem impose la caution qui veut se porter solidaire. Et article L.341-5 du Code de la consommation. Cette disposition fait rfrence la notion sur la nature du cautionnement cest dire sur le quantum sur lequel le contrat de cautionnement va porter. La clause de solidarit ne peut tre valable que sur des engagements limits, dtermins pour un montant ne pouvant tre dpass. Elle exclut les clauses de solidarit pour les cautionnements indtermins et indfinis. ! Lefficacit des clauses de solidarit sapplique aussi pour le cautionnement de dette professionnelle par une personne physique en faveur dun entrepreneur individuel (article 47-2 de la Loi Madelin du 11 fvrier 1994). !!

!9

5) Le cautionnement par acte sous seing priv ou par acte authentique ! Le cautionnement par acte sous seing priv est le plus rpandu et a une particularit car sil rentre dans le cadre de la Loi Dutreil, il va alors imposer le formalisme de la Loi Dutreil. Ce formalisme a pour but dattirer le souscripteur sur le danger de son engagement. ! A contrario, lacte authentique permet dchapper au formalisme de la Loi Dutreil dans la mesure o ce rle de protection doit tre jou par le notaire. Et permet aussi de prendre un cautionnement solidaire indtermin. On peut engager la responsabilit du notaire pour dfaut de son devoir de mise en garde. !6) Le cautionnement rel ! Cest un cautionnement hybride constitu par un tiers la dette sur un de ses biens et non pas sur lensemble de son patrimoine. Le tiers offre une scurit sur un de ses biens. Ce cautionnement hybride a donn lieu des joutes jurisprudentielle entre la chambre commerciale et la chambre civile au sujet de la qualification du cautionnement. La difficult est nourrie par la diffrence de rgime que reoivent ces srets en terme des rgimes matrimoniaux. La chambre mixte a tranch la question en nonant dans un arrt du 2 dcembre 2005 que le cautionnement rel nest pas un cautionnement car le souscripteur ne souscrit aucun engagement personnel. Le cautionnement rel est une sret relle. Cette dcision est confirme par une ordonnance du 23 mars 2006 larticle 2334 du Code civil faisant partie des dispositions relatives aux srets relles. Le gage peut tre consenti par le dbiteur ou par un tiers. Le crancier na daction que sur le bien affect en garantie . Il ny a pas de droit personnel du crancier sur lensemble du patrimoine. ! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

!10

Partie 1 : La formation du contrat de cautionnement !!

Chapitre 1 : Les conditions de validit du droit commun des contrats!

Les contrats de cautionnements sont soumis aux dispositions de larticle 1134 du Code civil et 1341. Les conditions font rfrence au consensualisme cest dire que le contrat nat de laccord des parties. Ce contrat est soumis en terme dexigence malgr ce caractre consensuel un accord exprs (article 2292). Le cautionnement ne se prsume point. Ce cautionnement doit donner lieu un crit. Ce contrat est un contrat caractre unilatral ce qui le distingue dun acte juridique unilatral. Il y a la ncessit dobtenir le consentement du crancier. Le consentement du dbiteur principal nest pas exigible. On peut se porter caution linsu du dbiteur principal. Le contrat unilatral par la volont des parties peut devenir synallagmatique lorsque le crancier y consent. Avec le dveloppement des obligations lgales dinformation pesant sur le crancier envers la caution, sest pos la question propos des cautionnements sils devenaient synallagmatiques. La jurisprudence a rpondu par la ngative. Elle y attache une forme d'apprciation des engagements rciproques. En ralit, il ny a pas de relle contre partie ces obligations. Le crancier professionnel doit informer la caution du premier incident de paiement du dbiteur. Il faut une contrepartie relle du crancier lgard de la caution pour que le contrat devienne synallagmatique. ! Ces caractristiques renvoient larticle 1108 auquel le contrat de cautionnement est soumis comme tout contrat. Quatre conditions sont essentielles pour la validit : capacit, cause licite, objet, consentement. Les dispositions de larticle 1108-2 sont exclues pour le cautionnement effectu sous forme lectronique. !Section 1 : Le consentement au contrat de cautionnement ! Au titre de larticle 2292 du Code civil, le consentement doit tre exprs. Le consentement doit tre clair et non vici. Avant 2003, la jurisprudence rejetait lapplication des vices du consentements au contrat de cautionnement. Elle tait svre lgard de la caution. Cette jurisprudence explique le durcissement avec la Loi Dutreil avec les dispositions introduites dans le Code de la consommation. La jurisprudence a commenc appliquer la thorie des vices du consentement au contrat de cautionnement en raison de la multiplication des obligations dinformations pesant sur le crancier. !Paragraphe I - Lerreur sur le fondement de larticle 1110 du Code civil ! Lerreur nest cause de nullit quand elle porte sur la substance de la chose. La caution ne doit pas avoir eu conscience de la nature de son consentement. Cest lerreur obstacle. ! Lerreur sur la substance peut elle tre admise quand elle porte sur lapprciation de la solvabilit du dbiteur ? Si on admet quil y ait une erreur sur la solvabilit du dbiteur, ne serait-ce pas vider le cautionnement de sa substance ? Au dpart la jurisprudence refuse que la solvabilit

!11

constitue une erreur sur la substance. Mais par un arrt de la chambre commerciale du 1er octobre 2002, la solvabilit du dbiteur est considre comme une condition tacite de lengagement de la caution. ! Par un arrt du 19 novembre 2003, la chambre commerciale reconnat lerreur de la substance sur la personne du dbiteur cautionne quand le crancier a connaissance de ce vice. Lerreur sur cette personne a un impact sur la facult du dbiteur rembourser le prt. !Paragraphe II - Le dol subi par la caution ! Larticle 1116 du Code civil consacre le dol comme vice de consentement. ! Le dol implique soit un comportement dolosif (manoeuvres dolosives) soit une rticence dolosive (non information de la caution) et par la volont du crancier de dterminer la caution contracter. La jurisprudence est exigeante lgard des cranciers et retient la rticence dolosive du crancier en considrant quil y a un fort devoir dinformation voir un devoir de mise en garde pesant sur le crancier. Du coup, cela attnue de manire importante le devoir de renseignement qua la caution. ! Dans un arrt du 11 avril 2012, la chambre commerciale considre que la preuve du crdit fautif est rapporte par la caution si elle tablit que ltablissement de crdit a manqu son devoir dinformation sur la situation du dbiteur. Ce dol peut jouer pour la jurisprudence en fonction de la connaissance de la caution. Par un arrt du 22 mai 2013, la chambre commerciale considre que la connaissance de la situation difficile du dbiteur suffit qualifier le dol, bien que les cautions taient averties. Elles ne sont pas en mesure dapprcier le risque quelles prennent en sengageant. En fonction de la gravit du dol ou de la rticente, la protection sera accorde. ! Le dol est reconnu car il y a eu tromperie du crancier sur lexistence dautres garanties. Par exemple, cest le crancier qui demande la caution de sengager et en mme temps demande au dbiteur de consentir une sret relle. Le crancier va commettre une tromperie lgard de la caution portant sur lobjet rel du financement accord. Par un arrt de la CA de Versailles du 16 mai 2013, la banque est condamne pour dol lgard de la caution. Le dbiteur a obtenu le soutien du OSEO (fonds de soutien) condition que la banque maintienne louverture des comptes courants. Les cautions se sont engages au financement partiel OSEO sous-tendu par lide que le prt avait pour objet de soutenir lactivit dentreprise. La banque a utilis les fonds au moment de louverture pour se rembourser. La CA a considr que la clture du compte constitue de la part de la banque un dol sur lobjet rel de lobtention du cautionnement. On constate que lapprciation se fait en fonction de la tromperie et la nature avertie ou non de la caution. Cela dit la nature de la caution avertie nexclut pas la reconnaissance du dol. ! La jurisprudence admet aussi que le dol dun tiers peut entraner la nullit du contrat lorsquil provoque une erreur sur la substance du contrat. Lerreur sur la substance devra tre dmontre. Le dol peut entraner la nullit du contrat si le dol mane du dbiteur principal la condition expresse que le crancier soit complice du dol. La jurisprudence nadmet pas que le dol du dbiteur hors complicit du crancier entrane la nullit.

!12

Le dol dun cofidjusseur peut entraner la nullit du contrat souscrit par la caution. !Paragraphe III - La violence ! La jurisprudence sest demande si la violence morale pouvait constituer une cause de nullit et de quelles manires. Un arrt de la chambre commerciale du 22 janvier 2013 refuse la violence morale commise au dtriment dune caution, personne physique. Dans cette espce, la caution se considrant comme victime dun appel tlphonique dun banquier pour le prt de son fils, la violence morale est carte. Il nest pas exclu de retenir la violence morale car les documents nont pas t trouvs prouvant cette violence. Si les juges avaient pu retenir des lments probants de la violence, la nullit du contrat sur ce fondement naurait pas t exclu. Ce qui semble ncessaire est de produire une preuve de la dtresse psychologique ou morale de la caution, mais aussi dmontrer la relation cause effet entre la dtresse et le comportement du crancier. A ces conditions, on peut admettre la violence conomique, morale comme cause de nullit du contrat de cautionnement. !Section 2 : La capacit de contracter des parties ! Les parties doivent tre dotes de la capacit de contracter. Cette capacit renvoie au rgime de protection des mineurs et des majeurs protgs. Cela signifie que les majeurs ne doivent pas tre soumis ce rgime de protection. La validit du contrat dpend du respect des dispositions propres ces capacits et aux disposions propres aux mineurs et majeurs protgs (article 414 et article 464 du Code civil). !Section 3 : Le pouvoir de sengager ! Le pouvoir de sengager concerne deux thmatiques nourrissant un contentieux abondant. !Paragraphe I - Le pouvoir des poux communs en biens de se porter caution ! Cest la question de la possibilit des poux communs en biens dengager au del de leurs biens propres des biens communs qui se rfrent larticle 1415 du Code civil. Le primtre de larticle tient au consentement exprs des deux poux tout en continuant exclure les biens propres de lpoux qui na pas souscrit lengagement. La ralit du droit du crancier sur le patrimoine du dbiteur dpend du rgime matrimonial. Chacun des poux qui nest pas caution peut opposer au crancier labsence de consentement lacte. ! Au del de cette question dopposition, ce rgime matrimonial a des consquences sur les facults et les modalits de poursuite du crancier. Si le cautionnement donn par un poux na pas reu le consentement exprs, alors laction envers le crancier est rduit. Sont exclues toute saisie sur des comptes joints car le crancier ne pourra pas faire la distinction entre les biens propres de lpoux signataire et les biens communs. !!!Paragraphe II - Les pouvoirs des personnes morales ayant souscrit des cautionnements !A) Les cautionnements souscrits par des SCI

!13

! On considre que le cautionnement souscrit par une personne morale lengage condition de respecter lobjet social de la socit. Cet objet social est opposable au tiers dans une SCI. Pour ces SCI, il faut une communaut dintrt entre la SCI caution et le dbiteur. Cette communaut dintrt est facilement admise quand il y a une identit entre les associs des deux socits. La jurisprudence mme dans ces cas o il a identit entre les associs des deux socits, considre quil faut vrifier que le cautionnement est donn dans le respect de lobjet de lintrt social de la socit (Civ 3 me, 12 septembre 2012). Le cautionnement mme accord avec le consentement unanime des associs dune SCI nest pas valide sil est contraire son intrt social. Cet arrt fut prcd de frmissements jurisprudentiels. Cet arrt publi apporte la confirmation et semble ajouter cette unanimit lobligation dun respect de lintrt social de la SCI comme validit. A dfaut de dmonstration de cette conjonction (respect de lintrt social) le cautionnement mme unanimement consenti pourrait tre annul. Ds lors, on va protger la forme sociale. ! Le contentieux du cautionnement sur la question des pouvoirs a une application relle sur ces formes de socits que sont les SCI. !B) Les rgles applicables au SA et SARL !1) La question du statut du contrat de cautionnement dans les SARL ! Pour les SARL, un certain nombre dinterdictions en terme de cautionnement sont prvues larticle L.223-21 du Code de commerce. Il interdit les cautionnements des dirigeants par la socit de leur propre engagement, interdit que la socit cautionne les engagements des reprsentants lgaux des personnes morales et de toutes personnes lies ou interposes. ! En revanche, les personnes morales associes peuvent cautionner la socit. Il ny a pas dinterdiction sil sagit d'oprations normales de commerce menes par un tablissement financier. ! Le non respect entrane la nullit absolue. Ces interdictions expliquent le dveloppement des lettres dintentions puisquelles ne sont pas interdites. !2) La question du statut du contrat de cautionnement dans les SA ! Pour les SA, la rgle mentionner est la prohibition des cautionnements fournis au profit de certains dirigeants sociaux. Elle ne concerne pas les associs ni les administrateurs, personnes morales de la socit. Une filiale peut cautionner lengagement de la socit mre qui en est administrative (articles L.225-43 et L.225-91 du Code de commerce). ! Ensuite, on a linterdiction pour une SA de souscrire des srets en vue de la souscription ou lachat de ses propres actions par un tiers (article L.226-16 du Code de commerce). Une socit cible ne peut cautionner le prt consenti la socit acheteuse. ! On a aussi les cautionnements soumis autorisations. Ce sont les cas o lon admet que la SA va pouvoir fournir un cautionnement au bnfice dun tiers dbiteur qui sera soumis une autorisation du CA ou du Conseil de surveillance (article L.225-35 L.225-38 du Code de

!14

commerce). Pour admettre la validit, deux systmes : le systme dune autorisation globale annuelle cest dire quannuellement le CA fixe une enveloppe pouvant tre ddie la SA pour des tiers. Le montant est opposable en tant que plafond mais sil est dj utilis en partie au moment de la souscription, il ne sera pas opposable. Dautre part, le systme de lautorisation spcifique au cas par cas obtenue auprs du CA ou Conseil de surveillance jouant quand le cautionnement demand dpasse lautorisation globale ou encore jouant quand il s'agit dun cautionnement omnibus (cautionnement de toutes les dettes dun dbiteur lgard dun crancier). Cest une autorisation ncessairement pralable et qui lorsquelle est donne protge le crancier qui pourra lopposer la socit car ce sera la socit de dmontrer que lautorisation nest pas valable ou nest pas opposable celle ci. En revanche en cas de dfaut dautorisation, la sanction pour le crancier est linopposabilit du cautionnement la socit. La jurisprudence considre que cette inopposabilit entrane labsence de responsabilit du dirigeant qui a donn ce cautionnement sans autorisation car il ne sagit pas dun acte spar des fonctions de dirigeant social. !Section 4 : Lobjet du contrat de cautionnement ! La jurisprudence sur le fondement de l'article 1130 du code civil considre que lobjet du contrat est la garantie apporte. Lobjet de lobligation du dbiteur est lobligation au paiement de la crance (article 1129). La dterminabilit de lobjet de lobligation doit tre trouve dans la description de la dette du dbiteur principal car on considre que lobjet de lobligation de la caution nest dterminable quen relation avec lobjet de lobligation du dbiteur principal. Cest le caractre accessoire selon le principe laccessoire suit le principal. La jurisprudence est souple. La seule limite se trouve larticle 2289 du Code civil disant que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. Seule une obligation valable peut tre cautionne. La nullit de lobligation principale faute dobjet entrane la caducit du cautionnement. La caution garantit lexcution des obligations conscutives lannulation. Larticle 2289 prcise quon peut nanmoins cautionner une obligation susceptible dtre annule pour une exception purement personnelle du dbiteur. Ce caractre personnel se retrouve dans larticle 2313 du Code civil. Lobligation de la caution reste valable quant son objet mme si lobligation peut tre annule. ! La question va tre de savoir comment dfinir lexception purement personnelle. La jurisprudence considre que nest une exception purement personnelle, la minorit du dbiteur principal. !Section 5 : La cause ! La cause de lengagement de la caution rside dans lexistence de la dette garantie. Cest une cause objective. A contrario, la cause subjective de lengagement de la caution nest pas une cause de nullit du cautionnement pour disparition et cela pour deux raisons : dune part, quand un crancier demande une caution de sengager, le crancier recherche une garantie supplmentaire. Dautre part, la cause subjective nest quune cause de nullit que si elle nest inexistante ou trompe au moment de lengagement. !

Chapitre 2 : Les conditions de preuve du cautionnement !!15

Le droit de la preuve est un droit utilis diffremment. Si on parle dun formalisme par ad validitatem, les rgles de preuve deviennent des conditions de validit de lengagement. A linverse, les rgles peuvent tre une condition ad probationem. On se rfre larticle 1326. Lengagement doit tre un acte unilatral. Larticle 2292 nonce que lengagement doit tre exprs. ! Ces dispositions ont t consacres comme un moyen de protection. Ad probationem, elles furent riges ad validitatem. Ce mouvement jurisprudentiel avait le mrite de montrer que la jurisprudence avait coeur de protger les cautions contre le cautionnement qui apparat comme dangereux. Les cranciers taient donc dfavoriss car la caution tait fragilise. Mais la jurisprudence est revenue une interprtation plus conforme aux dispositions. Cette souplesse rintroduite a fait place un nouveau renforcement de la caution. Le lgislateur par la loi Dutreil du 1er aot 2003 impose un formalisme ad validitatem pour une partie des contrats de cautionnement. Les actes sont devenus solennels. Ce sont les articles L.341-2 du Code de la consommation. !Section 1 : Le droit particulier de la preuve pour les cautionnements soumis titre ad validitatem !Paragraphe I - Les cas de formalisme antrieurs la Loi Dutreil ! Il sagit des formalismes lis des oprations particulires cautionnes par des personnes. !A) Les oprations de crdit la consommation ! Cest larticle L.311-7 L.311-10 du Code de la consommation. Cest un formalisme qui concerne un certain nombre de dmarches que doit remplir le crancier pour rendre valable lengagement de la caution. Ainsi, le crancier doit remettre la caution loffre de prt transmise au dbiteur permettant la caution de connatre la nature du contrat. La caution bnficie dun droit de rtractation de son engagement dans les 7 jours. ! Ces obligations concernent tous les cautionnements relatifs des oprations de crdit la consommation pour des oprations consenties titre habituel par des personnes physiques ou morales quel que soit la qualit de la caution. Cest la dfinition du champ dapplication des rgles de la consommation. ! Une double exception existe dans lapplication de ce formalisme : ces obligations ne sappliquent pas quand le crdit est infrieur une dure de 3 mois ou quand le crdit est infrieur un montant de 21 500 (article L.311-3 du Code de la consommation). !B) Les dispositions des articles L.312-7 du Code de la consommation ! Ce sont les oprations de prt immobilier avec un formalisme ad validitatem. !!!!C) Les cautionnements des obligations lies un contrat de location !

!16

La loi du 21 juillet 1994 exige une mention manuscrite pour le contrat de cautionnement dun bail dhabitation sous peine de nullit de ce cautionnement. !Paragraphe II - Le formalisme de la loi Dutreil ! Les rgles lies la preuve titre ad probationem deviennent ad validitatem. L'article L.341-2 du Code de la consommation rgit le primtre prvu par la Loi Dutreil. Il sagit de tous les cautionnements souscrits sous seing priv par des cautions personnes physiques au profit de cranciers professionnels. Ces dispositions imposent un formalisme ad validitatem avec la mention manuscrite. ! Ce formalisme protge aussi bien les cautions personnes physiques profanes que les cautions personnes physiques averties. ! Sont laisss de cot les cautionnements par acte authentique, les cautionnements raliss par des personnes morales, les cautionnements souscrits au profit de cranciers non professionnels. ! Les consquences du formalisme vont limiter la libert des parties de diffrentes faons. !A) Lidentit de la mention manuscrite par rapport celle de larticle L.341-2 du code de la

consommation Le contentieux est abondant. La jurisprudence a cre un corps de rgles. Dabord, la chambre commerciale dans un arrt 5 avril 2011, admet que le principe de formalisme ne soppose pas admettre la validit du contrat malgr une simple erreur matrielle. En lespce, il sagit dune mention supplmentaire par rapport la mention exige par le texte. La chambre commerciale par un arrt du 10 avril 2013, considre que le remplacement dun terme par un autre nentrane pas la nullit de lengagement si ce terme est quivalent. La jurisprudence a eu loccasion dexiger que lexigence de la mention manuscrite portait sur le souscripteur lui mme cest dire que cest la caution elle mme qui doit rdiger la mention manuscrite et que la simple signature au pied de la mention manuscrite ne suffit pas rendre lengagement valable (Ch Com, 13 mars 2012). Quelque temps, la Cour dappel de Toulouse dans un arrt du 22 mai 2012 a apport une prcision en considrant quun cautionnement revtu que des initiales de la caution sans signature mais bien au pied de la mention manuscrite crite par elle mme est nul. ! La mention manuscrite doit tre crite de la main de la caution et signe. Seules les erreurs matrielles sont acceptes. Ce sera au magistrat dapprcier cela. !B) Les questions de la jurisprudence de l'application la personne physique de larticle L.341-2 ! Le texte vise la personne physique sans faire de distinction entre la caution personne physique profane ou avertie. La cour de cassation malgr la rsistance dune partie des juges du fonds a toujours considr que cette disposition protgeait les cautions personnes physiques averties. C) Les consquences du formalisme !

!17

Deux types de consquences : la consquence immdiate au non respect du formalisme. La jurisprudence a eu loccasion de confirmer que le formalisme de larticle L.341-2 entranait en cas de mconnaissance la nullit relative du contrat de cautionnement car il sagit dune rgle lie un ordre public de protection. La cour de cassation dans un arrt du 5 fvrier 2013 de la chambre mixte admet la confirmation de la nullit relative en cas de non respect pour le contrat de cautionnement du formalisme prvu larticle L.341-2. ! Ensuite, les incidences du formalisme sur ltendue du contrat de cautionnement. Une rgle de protection va avoir une influence sur le choix que les personnes pourront faire soumises cette rgle. Au jour o lon souscrit lengagement, il faut mentionner clairement pour quelle somme on sengage. Cela interdit un engagement de caution pour un montant indtermin. En sus, traditionnellement on considrait que quand on sengageait indfiniment, les intrts de la somme dus taient ajouts la somme initiale. Cette question des intrts de la somme principale est rgle car du moment o lon fixe un plafond, les intrts sont dj inclus. De plus, dans dautres dispositions avec larticle L.341-3, on limite les cautionnements souscrits solidairement. Cette mention manuscrite suit les mmes mandres que larticle L.341-2 lexception prs quun cautionnement souscrit solidairement mais pour lequel la mention manuscrite nest pas respecte, nest pas nul en tant que tel et il devient un cautionnement simple. Un arrt de la Chambre commerciale du 10 mai 2012 reconnat que lengagement de caution solidaire dans le respect des dispositions de larticle L.341-2 ne comportant pas la mention prvue larticle L.341-3 demeure valable en tant que cautionnement simple. La substitution de terme na pas dimpact sur le contenu de la clause de solidarit et nentrane pas la nullit de la clause (Ch Com, 10 avril 2013). ! Le crancier professionnel au titre de la jurisprudence est dfini par un arrt de la premire chambre civile du 9 juillet 2009 comme celui dont la crance est ne dans lexercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec lune de ses activits professionnelles mme si elle nest pas principale. !Section 2 : Le rgime rsiduel du droit commun de la preuve : exceptions certains contrats de cautionnements ! Il sagit de toutes les rgles qui vont rester applicables aprs la Loi Dutreil. Elles sont vocation sappliquer pour les cautionnements commerciaux souscrits par un commerant en faveur dun crancier non professionnel. Il sagit aussi des cautionnements souscrits par acte authentique. Et les cautionnements souscrits entre cautions, personnes physiques et le crancier non professionnel. Cette preuve est soumise une preuve rapporte par les mentions manuscrites de lacte autour de lapplication de larticle 1326 du code civil. !Paragraphe I - La preuve des cautionnements chiffrs ou non chiffrs ! La jurisprudence sest interroge sur l'existence dun cautionnement dans lequel le montant serait indiqu en lettres mais pas en chiffres. Elle considre que sil ny a une dissonance entre les chiffres et la lettre, lacte prsent par le justiciable vaut commencement de preuve par crit et devra tre complt par des lments extrinsques. ! Pour les cautionnements non chiffrs, on a d sadapter aux exigences de larticle 1326. La jurisprudence exige que les cranciers rapportent la preuve certaine dune relle

!18

connaissance de la nature de son engagement par la caution et au besoin le juge demandera un complment de preuve extrinsque lacte. !Paragraphe II - La preuve de la garantie des intrts et des accessoires ! Cette question fut traite par larticle 2293 du Code civil nonant que le cautionnement indfini dune obligation principale stend tous les accessoires de la dette (...) . Ds quon garantit indfiniment une dette dtermine, on ajoute les intrts. ! Comment lgalement on peut appliquer larticle 1326 en terme de preuve ? Comment doit-on prouver que la caution sest engage au paiement de ces intrts ? La jurisprudence a voulu protger les cautions et limiter le poids de leur engagement. Les intrts doivent-ils tre mentionns dans la mention manuscrite prvue au cautionnement ? La jurisprudence dans un arrt de la chambre commerciale du 3 avril 2002 et un arrt de la premier chambre civile du 29 octobre 2002, considre que le cautionnement indfini dune dette dtermine ou indtermine comprend le paiement des intrts sans ncessit dune mention manuscrite. Seul doit tre mentionn laccord du taux dintrt applicable. Sil ny a pas de prcision sur le paiement des intrts ni sur le taux, les intrts seront dus mais au taux dintrt lgal. ! On revient une orthodoxie juridique. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

!19

Partie 2 : Le rgime du contrat de cautionnement

! Il existe dans le Code civil un certain nombre de rgles qui vont dfinir le rle de la caution et les rgles applicables en fonction de ltendue du cautionnement. En sus, on peut trouver des rgles propres au contrat de cautionnement textualis. !

Chapitre 1 : Les conditions propres la caution ! Ces conditions sont relatives au contractant. Et il existe des conditions prvues par larticle 2295 et 2296 du Code civil. Il y a des conditions lies la capacit de contracter et lies la solvabilit de contracter. Larticle 2296 conforte cela. Ces articles sont suranns. Ils ont un primtre. Elles concernent deux types de cautionnements : les cautionnements lgaux et les cautionnements judiciaires. ! En dehors ces cas prcis, les conditions propres la caution ne sont que des conditions lies la libert de choix du crancier. Il va devoir dterminer les qualits quil attend de la caution. !Section 1 : Le principe de proportionnalit !Paragraphe I - Le principe pos par le Code de la consommation ! Les conditions propres la caution sont des conditions particulires du Code de la consommation la protgeant. Ce sont les rgles en terme de formalisme relatif au statut de caution. Cest une condition lie la solvabilit de la caution quest la condition de proportionnalit ne larticle L.313-10 du Code de la consommation. En matire de prt immobilier, larticle L.313-10 exige la dmonstration dune proportion entre lengagement de la personne physique et son patrimoine. Le principe de proportionnalit est repris par la loi Dutreil larticle L.341-4 du Code de la consommation. Cette disposition gnralise cette exigence de proportionnalit. Il faut un crancier professionnel qui se prvaut dun contrat de cautionnement conclu par une personne physique. On proscrit au jour de la conclusion du contrat une disproportion manifeste entre les biens et les revenus de la caution et le quantum de son engagement. Cette sanction est carte si le crancier dmontre quau jour o la caution est appele en paiement, son patrimoine lui suffit de faire face. Le principe de proportionnalit est un moyen de dfense de la caution contre la demande en paiement. La sanction de larticle L.341-4 constitue une dcharge totale de la caution. Cette disproportion est apprcie au regard du patrimoine et des ressources de la caution. Dans un arrt du 14 novembre 2012, la premire chambre civile prcise que le caractre manifeste disproportionn du cautionnement quand il est souscrit solidairement par les poux doit sapprcier au regard de leur revenu propre mais aussi commun. !!!!Paragraphe II - Le principe consacr par la jurisprudence

!20

!A) Larrt Macron : la non distinction entre caution avertie et non profane ! Cette gnralisation du principe de proportionnalit par la loi a t suivie par une conscration parallle du principe de proportionnalit dans la jurisprudence. Cest une rgle qui sest impose avec une origine ancienne. Larrt Macron du 17 juin 1997 a commenc introduire lide de proportionnalit en considrant que le fait pour une banque de faire souscrire un cautionnement disproportionn est constitutif dune faute et que cette faute ouvre un droit de la caution engager la responsabilit civile de la banque et obtenir contre la banque l'octroi de dommages-intrts. Cet arrt a ouvert la porte tout un contentieux qui a permis des cautions dchapper leur engagement. ! Le mcanisme de dommages-intrts permet au juge daffiner la sanction. !B) Larrt Nahoum : lexclusion de la caution dirigeant social ! Larrt Nahoum du 8 octobre 2002 a pour but dexclure les cautions, dirigeants sociaux de la protection de larrt Macron qui ne faisait pas la distinction entre caution profane et caution avertie. Le principe de proportionnalit doit tre respect mais en ralit, ces cautions dirigeants sociaux ne peuvent linvoquer que si elles dmontrent que le crancier avait sur les revenus, le patrimoine et les facults de remboursements de la caution des connaissances que la caution navait pas elle mme. !C) Lvolution jurisprudentielle : la protection de la caution profane lgard des cranciers

professionnels ! Aprs cet arrt Nahoum, la jurisprudence a tendu le bnfice du principe de proportionnalit en faveur des cautions profanes car le principe peut tre invoqu par la caution profane lgard de tout crancier professionnel et plus seulement lgard dun tablissement de crdit. Par un arrt du 10 mai 2005, la premire chambre civile consacre cela. ! Par un arrt de la premire chambre civile du 10 juillet 2003 sont viss les sanctions du principe. Elle se prononce sur une apprciation de la sanction qui va tre prononce en fonction de la disproportion subie. Elle considre que le prjudice va tre la diffrence entre la disproportion constate du patrimoine et lengagement de la caution. ! Cette inspiration du lgislateur va venir de la loi Dutreil. !Paragraphe III - La conscration du principe de proportionnalit par la loi Dutreil et sa gnralisation ! Cette conscration est le fait de larticle L.341-4 du Code de la consommation. Il consacre le mcanisme de la dcharge totale de la caution par une apprciation objective de la disproportion. ! Dans le droit du cautionnement, on est dans un droit favorable la caution et dfavorable pour le crancier.

!21

Cet article est dfavorable pour le crancier et simpose entre des parties qui sont un crancier professionnel (tablissement de crdit ou non) et une caution, personne physique. On utilise cet article que la caution soit profane ou avertie. Larticle L.341-4 tend donc le champ dapplication. ! Ce principe de proportionnalit vit dans le contrat deux moments : au moment de la conclusion du contrat et le juge estime quune meilleure fortune de la caution au moment de son appel ne permet pas de rectifier le caractre disproportionn. ! Sont laisss hors de cette protection, les cautionnements conclus par acte authentique. Les conditions de la dcharge vont tre apprcies au jour de lengagement et au jour o la caution est appele. !Section 2 : Les rgles lies ltendue du contrat de cautionnement ! Ces contrats seront interprts en fonction des dispositions du Code civil (articles 1156 1162). En vertu de larticle 1162, les doutes sur linterprtation du contrat bnficieront au dbiteur. ! Ces rgles sont celles appliques pour interprter la volont des parties. Par la Loi Dutreil, des nouvelles dispositions sont souligner. Larticle L.341-2 du code de la consommation impose de mentionner le montant pour lequel la caution sengage titre de validit. !Paragraphe I - Les cautionnements indfinis par rapport au quantum ! Le cautionnement est indfini quand la caution garantit sans restriction le paiement dune ou plusieurs dettes dtermines ou dterminables du dbiteur principal. ! Cela signifie que le cautionnement indfini peut porter sur une dette unique dun montant dtermin, ou encore sur des dettes dterminables du dbiteur principal. ! Cet adjectif indfini se distingue du cautionnement limit qui lui va faire rfrence sur le montant chiffr de lengagement. Ladjectif indfini fait rfrence la nature de lengagement de la caution et non la dette. !A) Le cautionnement indfini dune ou plusieurs dettes dtermines ! Le cautionnement indfini dune ou plusieurs dettes dtermines est la situation dans laquelle la caution garantit le paiement de ces dettes dtermines en les dsignant sans limiter le montant ou les conditions de son engagement. ! Exemple : on cautionne le bail quon prend pour cet appartement. Cest cette dette de loyer quon va cautionner. ! Le cautionnement indfini de ces dettes dtermines comprend le cautionnement des accessoires de la dette (article 2293 du Code civil). Lengagement du principal sur lengagement indfini va porter sur ce qua voulu la caution. La jurisprudence a eu loccasion dinterprter ces contrats en considrant que la caution qui sengage indfiniment sur une dette dtermine ne sengage quaux suites normales du contrat. Elle ne sengage que pour les obligations qui sont

!22

la suite de l'excution normale de l'obligation de la convention. La caution est-elle tenue en cas de reconduction tacite du bail ? Cest un nouveau contrat mme si la dette est la mme et cela ne peut pas engager la caution sans nouvel accord de sa part. ! En revanche, la jurisprudence admet dans un arrt de l'assemble plnire du 26 octobre 1999 que le cautionnement dun bail tait en cas de vente de limmeuble transmis de plein droit au nouveau propritaire en tant quaccessoire de la crance de loyer. On se fonde sur larticle 1743 du Code civil. Dans la deuxime situation, seul le contrat est transfr. La situation de la caution ne change pas. La caution sest engage cautionner le bail. Le changement de crancier est neutre. !B) Les cautionnements indfinis de toutes les dettes dun dbiteur ! Dans cette situation, la caution garantit lensemble des dettes prsentes et venir du dbiteur sans limitation de montant ou de dure. Cest ce quon appelle le cautionnement omnibus ou encore le cautionnement gnral ou indtermin. ! Ces cautionnements omnibus ont aujourdhui un primtre restreint car ils concernent les personnes morales. Ils trouvent leur place hors du champ dapplication de la Loi Dutreil. !Paragraphe II - Les cautionnements limits par rapport au quantum ! On parle de cautionnement limit ou dfini qui correspond la situation dans laquelle la caution sengage dans une moindre mesure que le dbiteur principal. La caution va tre limite dans la dure, dans le montant et concerne une fraction de la dette en impliquant lexistence dun plafond maximum pour la caution. ! Cela explique la pratique des cofidjusseurs lorsque chacune des cautions limite son engagement un plafond correspondant qu une partie de la dette. En additionnant lensemble, le crancier peut garantir le paiement de sa dette (article 2290 du code civil). Cet article prvoit la facult de limiter lengagement par rapport la dette principale. !Paragraphe III - Le cautionnement limit ou illimit dans le temps ! Deux choses souligner : dune part, lorsquon est dans un cautionnement indfini dune dette dtermine ou dans un cautionnement limit, il est rare que le cautionnement soit dure limite. Cela naurait aucun intrt pour le crancier. On les retrouve dans les cas o lchance de la dette est indtermine. ! Dautre part, sagissant des cautionnements omnibus, lintrt pour le crancier est que le cautionnement soit illimit dans le temps ou limit un vnement certain (tel que la clture du compte courant). Si on est illimit, on peut avoir une facult de rsiliation car on ne peut pas sengager indfiniment. ! Lobligation de couverture est une obligation de cautionner les oprations de compte courant. Lobligation de rglement correspond ce qui est du au jour o lon cristallise le solde provisoire ou dfinitif du compte courant.

!23

A partir du jour o on rsilie, on est tenu dune obligation de rglement mais on nest plus tenu pour le futur. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

!24

Chapitre 2 : Les effets de lopration de cautionnement entre les diffrentes parties!

Section 1 : Les rapports entre la caution et le crancier ! Deux situations. Dune part, ces rapports dpendent de lissue de lopration cautionne. La caution est libre. Lopration se termine par l'excution des obligations des deux parties au contrat. Un rgime commun concerne ces contrats se terminant normalement. Dautre part, il y a une absence de paiement de la part du dbiteur principal. Du coup, cela entrane lengagement de la responsabilit de la caution. On fait appel la caution. !Paragraphe I - Un rgime commun du contrat de cautionnement ! Le crancier pendant la vie du contrat pse sur lui des obligations sexpliquant par la situation incertaine de la caution. ! Ce rgime commun comprend du droit des contrats et des rgles spcifiques au contrat de cautionnement. Sur le droit des contrats, le crancier a la facult de demander des mesures conservatoires sur le patrimoine de la caution. La caution peut demander un dlai de grce (article 1244 du Code civil). La caution peut engager la responsabilit du crancier. Et les rgles spcifiques propres au cautionnement. !A) Lobligation dinformation de la caution pesant sur le crancier ! Cette obligation sexplique par lobligation de bonne foi dans lexcution des contrats (article 1134 alina 3). Il faut une bonne foi dans la conclusion du contrat et dans son excution. Sur cette obligation d'excution de bonne foi, le lgislateur a dcid dimposer des obligations dinformation particulires au crancier en faveur de la caution. 1) Linformation annuelle de larticle L.313-22 du Code montaire et financier ! Cette disposition de larticle L.313-22 du CMF impose aux tablissements de crdit qui octroient un concours financier accord une entreprise sous condition dun cautionnement, une obligation dinformation en faveur de toutes les cautions sur le montant des sommes dues par le dbiteur et les modalits de rsiliation du contrat de cautionnement. ! Cette information annuelle doit tre donne chaque anne avant le 31 mars dans les formes libres. La forme libre a pos la question de la dmonstration de la ralisation de cette obligation dinformation. Pour la banque, la meilleure preuve est denvoyer une LRAR. Mais cest un cot. La banque ou tablissement de crdit peut dmontrer son engagement dobligation dinformation annuelle en prsentant les listings denvoi de ces lettres dinformation. ! Lide est dalerter la caution sur la somme et sur le risque quelle prend. Cela va attirer lattention de la caution et elle va peut tre aller demander des comptes au dbiteur. On se rend compte que des cautions sengagent et oublient compltement. !

!25

La sanction en cas de mconnaissance de cette obligation dinformation est la dchance des droits aux intrts conventionnels, dchance entre le 1er avril et la date o linformation fut donne. Pendant cette priode, les intrts sur la caution ne sont pas pris en compte. ! Cette absence dobligation peut-elle se cumuler avec une responsabilit civile du crancier ? En plus de la dchance peut-on demander des dommages-intrts ? Le cumul de la responsabilit lgale et contractuelle nest pas possible sauf dol ou faute lourde du crancier (Com, 21 avril 2001). La seule sanction est la dchance des droits aux intrts conventionnels. Le simple dfaut dinformation ne permet pas de constituer un dol. !2) Lobligation dinformation impose par larticle 47-II de la Loi du 11 fvrier 1994 dite Loi

Madelin ! Larticle 47-II de la Loi Madelin prvoit deux obligations : dune part, larticle 47 II alina 2 impose une obligation annuelle dinformation tous les cranciers notamment aux cranciers professionnels et institutionnels (URSAFF). Cet largissement du champ dapplication va tre compense en ne concernant que les cautionnements de dettes professionnelles dun entrepreneur individuel donns par une personne physique. ! Dautre part, larticle 47-II alina 3 impose une obligation d'information annuelle tous les cranciers et concernent toutes les cautions si le contrat de cautionnement est un cautionnement sans terme extinctif comme un cautionnement omnibus ou de compte courant. Cela concerne les cautionnements dune personne physique consentie une socit. ! Lobjet de lobligation dinformation va tre lobligation dinformer la caution ds le premier incident de paiement de la dette principale non rgularise dans le mois suivant lincident. Le premier incident de paiement marque concrtement que le contrat finira par un non paiement du dbiteur, do lintrt pour la caution dtre informe de la situation dfaillante du dbiteur. ! Exemple : On cautionne une entreprise individuelle dans un contrat fournisseur avec X. La caution, si le dbiteur ne rgle pas sa facture de fourniture le 15 octobre et quil na pas rgularis le 15 novembre, le crancier doit informer la caution de ce dfaut de paiement. ! Cela permet de se rapprocher du dbiteur et la caution a un intrt car elle peut arrter les frais le plus vite possible en payant immdiatement. ! La sanction de la non ralisation de cette information par le crancier est la perte des pnalits et des intrts de retard chus entre le jour o linformation aurait du tre donne (incident de paiement + 30) au jour o celle ci la effectivement t. La forme de linformation est libre et en pratique, elle est donne par LRAR. !3) Lobligation dinformation impose par larticle 101 de la Loi du 29 juillet 1998 sur

lexclusion sociale ! Tout crancier se voit imposer par larticle 101 de la loi du 29 juillet 1998 une obligation dinformation annuelle de la caution, personne physique ayant consenti un cautionnement indfini.

!26

Cette obligation dinformation va porter sur linformation relative aux montants de la crance et ses accessoires. Cest aujourd'hui, larticle 2293 alina 2 du Code civil. Cette information doit tre donne une date convenue entre les parties ou dfaut de prvision particulire, la date d'anniversaire du contrat. ! La sanction de ce dfaut d'information est la dchance des droits aux intrts, frais et pnalits. Se pose la question de cette rgle qui dans la sanction prvoit cette dchance sans limitation de temps. A partir du moment o on nest pas inform, le crancier perd-il les droits aux intrts pour toute la dure du contrat ? Or, on pense que cest un oubli du lgislateur de ne pas avoir mentionn de dure. La sanction totale du droit aux intrts serait une sanction svre par rapport lenjeu de la caution. !4) Lobligation dinformation pose par la loi du 31 dcembre 1989 (article L.313-9 du Code

de la consommation) dite Loi Neiertz ! Larticle L.313-9 concerne la caution, personne physique qui sest porte caution lgard dun tablissement crdit, lequel a une obligation dinformation relative la dfaillance du dbiteur dans le paiement de son crdit. ! La sanction porte sur les pnalits et intrts chus entre la date de lincident et la date de linformation relle de la caution. ! Il sagit doprations de crdit la consommation et de crdits immobiliers. Cest une LRAR qui sera utilise en raison du caractre ponctuel de lobligation. !5) Lobligation dinformation pose par larticle L.341-1 du Code de la consommation issu de

la loi du 29 juillet 1998 ! Larticle L.313-9 du Code de la consommation fut largie par la loi du 29 juillet 1998 qui instaure le nouvel article L.341-1 du Code de la consommation ayant pour objet de gnraliser lobligation dinformation pesant sur le crancier professionnel en cas de dfaillance du dbiteur dans le contrat principal. Il concerne les cranciers professionnels et toutes les cautions, personne physique, avertie ou non. !6) Lobligation dinformation pose par larticle L.341-6 du Code de la consommation issu de

la Loi Dutreil ! Inspir par larticle L.313-22 du CMF, larticle L.341-6 du Code de la consommation pose une obligation dinformation annuelle au crancier professionnel avant le 31 mars de chaque anne au bnfice de la caution, personne physique et ce quel que soit la personne du dbiteur ou la nature du crdit consenti. ! Il y a donc un largissement de lobligation d'information. !B) Le caractre exigible de la crance : rgle de droit commun ! On ne peut rechercher le dbiteur ou le crancier que si la crance principale est exigible. On a une synchronisation entre la dette cautionne et la crance principale.

!27

Des amnagements conventionnels existent car les parties au cautionnement peuvent prvoir que lobligation de la caution sera exigible postrieurement lobligation principale. Il nest pas possible de prvoir une exigibilit de la dette de la caution antrieure la dette principale. Ce serait place la caution dans une situation plus lourde que le dbiteur principal. !1) La prorogation conventionnelle du terme de lobligation principale ! La question qui se pose est celle de savoir la prorogation du terme de lobligation principale. Il sagit de situations dans lesquelles le crancier proroge et reporte la date dexigibilit de la dette principale en accordant son dbiteur un dlai supplmentaire. Deux choses alors : le report de lchance de la dette principle bnficie la caution. L'accessoire suit le principal. En revanche, la caution na pas subir la prorogation si elle ne le souhaite pas. En cas de prorogation de lobligation du terme principal, la caution peut demander au dbiteur dexcuter et de payer. !2) La prorogation lgale ou judiciaire de lexigibilit de la crance ! A cot de cette prorogation conventionnelle, se pose la question de la prorogation lgale ou judiciaire de l'exigibilit de la crance. Cest la question de savoir si la suspension du droit de poursuite du crancier lgard du dbiteur profite la caution ou non. Cette question est rsolue diffremment par le droit des procdures collectives et suivant les priodes. La rforme a pris en compte en 2005 le fait quune entreprise qui est au bord de la cession de paiement, plus son dirigeant ragit tt en se mettant sous un systme de protection, plus la possibilit de survie sera grande. Mais le dirigeant peut tre caution de son entreprise. Sil dclare la cessation des paiements au RCS, il prvient les cranciers et donc son capital personnel peut tre recherch. Cest un choix de stratgie entre la protection de lentreprise et la protection du crancier qui est mis mal car le droit de poursuite est bloqu. !Paragraphe II - Le rgime propre au contrat de cautionnement !A) Le rgime du cautionnement simple ! Un cautionnement souscrit simple est un cautionnement subsidiaire par rapport l'engagement du dbiteur principal. !1) Le bnfice de discussion ! Ce bnfice de discussion est accorde toute caution non solidaire dun engagement. Il est prvu larticle 2298 du Code civil. Cest le symbole du caractre subsidiaire de lengagement de la caution. ! Si la jurisprudence admet par faveur envers la caution qu lchance de la dette, le crancier puisse demander paiement soit au dbiteur soit la caution, cela ne change rien au caractre subsidiaire de lengagement de la caution. La caution, appele en premier, peut opposer le bnfice de la discussion au crancier qui lui demande paiement. Cest requrir le bnfice de discussion en dsignant au crancier les biens sur lesquels le crancier pourra se payer (articles 2299 2301 du Code civil). Cest la suspension des poursuites du crancier contre les cautions. Cette suspension invite au crancier dagir contre le dbiteur. Larticle 2301 transfre le risque au

!28

crancier cest dire qu partir du moment o la caution a fait office de son bnfice de discussion lgard du crancier et que ce dernier na pas agi envers le dbiteur, il perd son droit dagir vers la caution. !2) Le bnfice de division !Voir cours PDF !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

!29

Partie 3 : Les garanties autonomes et les lettres dintention !

Ce sont des instruments qui vont avoir pour objet dtre complmentaires au cautionnement et elles illustrent la libert et de la scurit par rapport au cautionnement. ! Furent introduites les garanties autonomes et les lettres dintention par lordonnance du 23 mars 2006. Les garanties autonomes sont nes de la pratique du commerce international. Cette pratique a coexist avec le cautionnement sans tre textualise et peu peu, sest bti un rgime jurisprudentiel. Larticle 2287-1 du Code civil nonce ces srets relles. Deux dispositions se poursuivent : l'article 2321 concerne la garantie autonome et larticle 2322 concerne la lettre dintention. Le rgime reste celui construit par la jurisprudence. ! La fourniture dune garantie autonome est une condition sine qua non la soumission du march dans les grands contrats dappel doffre internationaux. On est dans une opration triangulaire : un bnficiaire qui est donc loffrant cest dire la personne qui lance lappel doffre et demande lexcution du march, le garant qui souscrit la garantie autonome et le donneur dordre cest dire lentreprise qui veut soumissionner un march dappel doffre. ! Cest le donneur dordre qui soumet au bnficiaire, un garant qui sengage envers le bnficiaire payer la garantie de la bonne excution du contrat si le donneur dordre ne satisfait pas son obligation. ! Cest une garantie premire demande cest dire que le bnficiaire pourra se voir payer ds la premire demande au garant sans justifier sa demande. A cot de la garantie de premire demande, il y a la garantie documentaire montrant si le projet a t fait ou non. Cest une sorte de justification. !

Chapitre 1 : La garantie autonome ! Les garanties autonomes sont consacres par larticle 2321 et les alinas reprennent toute la jurisprudence antrieure. Il y a une dichotomie entre le contrat de base (contre dexcution entre le bnficiaire et le donneur dordre donnant lieu la dette) et le contrat de garantie. Le critre de distinction de la garantie avec le cautionnement est labsence de substitution au dbiteur principal. Cette absence de lien entre le contrat de base et le contrat de garantie est un critre de qualification de la garantie autonome. En pratique, la jurisprudence admet quil y ait dans la garantie autonome une rfrence au contrat principal. Les vices du contrat principal nont pas lieu daffecter le contrat de garantie. Le garant est un dbiteur de premier rang pour le bnficiaire de la garantie. !Section 1 : Dfinition ! La garantie autonome est un engagement de payer une somme dtermine, donn loccasion et en garantie dune opration conomique mais rendu indpendant de cette opration par linopposabilit des exceptions inhrentes cette opration. !

!30

La garantie autonome va avoir pour objet de protger le bnficiaire contre trois risques : protection contre les garanties en matire de garantie de soumission. Cela fait rfrence aux situations de fausses soumissions d'entreprises un march sans volont de donner suite. Lenjeu est une relle concurrence sur les critres choisis. Le but est davoir lentreprise la moins chre et la plus comptitive. Lors dun appel doffre, on doit avoir plusieurs choix. Les fausses soumissions sont souvent des accords entre les marchs ou encore, montrer que lentreprise est capable de soumissionner un appel doffre afin dexister sur le march. Cela fausse le choix du bnficiaire et occasionne de cots. Ensuite, la garantie de restitution dacompte. Cest la situation selon laquelle lentreprise a t choisie et reoit un acompte. Cest la garantie que lacompte soit restitu par la banque quand le contrat nest pas excut. ! Enfin, la garantie de bonne fin. Elle protge le bnficiaire des risques de la mauvaise excution ou du retard dans lexcution du march. !Section 2 : Les diffrents types de garanties autonomes !Paragraphe I - La garantie premire demande ! La garantie premire demande permet au bnficiaire de faire appel au garant tout moment, sans justification et sans dlai, la demande de remboursement. Cest la scurit maximale pour le bnficiaire. !Paragraphe II - La garantie justifie ! La garantie justifie permet au bnficiaire dappeler le garant en paiement mais le conduira motiver lappel en garantie. Cette motivation natteint pas le degr de la dmonstration du bien fond de lappel en garantie. Il suffit juste de donner les raisons de lappel en garantie. !Paragraphe III - La garantie documentaire ! La garantie documentaire permet un appel en garantie subordonne la prsentation de documents prouvant la dfaillance du dbiteur. ! Ces garanties premire demande, justifie et documentaire peuvent toutes tre des garanties classiques ou tre des garanties glissantes. !Paragraphe IV - La garantie glissante ! La garantie glissante est une garantie qui se dduit au fur et mesure de lavancement des travaux ou de lexcution du march. !Paragraphe V - Les lettres de crdit stand by ! Les lettres de crdit stand by sont des garanties dun matre doeuvre dans un contrat de construction industrielle, que le constructeur excutera les obligations du contrat. Cest lengagement pris par une personne appele, lmetteur, gnralement un tablissement de crdit,

!31

de payer sur linstruction dun donneur dordre, une certaine somme dargent contre la remise par le bnficiaire de documents conformes aux stipulations de la lettre de crdit. ! Cest une technique qui a pour objet de remplacer le dpt de garantie dans les contrats internationaux permettant de garantir lexcution de bonne foi du contrat et le remboursement dacompte. !Section 3 : Les lments distinctifs des garanties autonomes ! Llment distinctif est lautonomie entre le contrat de garantie et le contrat de base excut. Lautonomie se traduit par une inopposabilit du contrat de base au bnficiaire de la garantie. Mais cette autonomie nempche pas un lien avec lobligation garantie notamment pour fixer le quantum de cette garantie autonome. Il peut avoir une rfrence au contrat de base mais elle nest pas de nature disqualifier la garantie autonome. ! Lenjeu de cette garantie est la distinction entre le contrat de garantie et le cautionnement. Toute garantie autonome sera requalifie en cautionnement si la garantie a pour objet la propre dette du dbiteur. On le voit dans les arrts illustrant ce contentieux. Le juge recherche la nature de lobligation principale et lautonomie par rapport cette obligation principale. L'ambigut de la qualification de la garantie est due deux choses : manque de diligence du rdacteur du contrat et volont par les deux parties de cette ambigut car sil y a un conflit, on peut faire interprter dans un sens favorable. ! Le double critre de la garantie est son autonomie par rapport au contrat principal et sa consquence est l'inopposabilit des exceptions du contrat principal. Section 4 : Le rgime des garanties autonomes !Paragraphe I - La formation ! Ce rgime des garanties autonomes est relatif au rgime du droit commun des contrats. Les intervenants sont des banques et des entreprises. Ds lors, cela exclut les rgles protectrices du droit de la consommation. Larticle 1134 et suivants du code civil ont lieu de sappliquer. ! La cause de lengagement du garant pour le bnficiaire est le contrat principal. Lobjet du contrat est la somme dargent garantit par le garant lgard du bnficiaire. ! La preuve de ce contrat de garantie est soumise soit aux rgles de larticle 1326 ou 1341 du Code civil en fonction du caractre unilatral ou non de lengagement du garant et larticle L. 110-4 du Code de commerce quand la garantie est de nature commerciale. !Paragraphe II - La mise en oeuvre ! Le bnficiaire peut faire un appel en garantie envers le garant. Cest la demande dexcution de la garantie par le bnficiaire. Cette demande devra prendre la forme des conditions prvues au contrat. Le garant va alors avertir le donneur dordre quil paie le bnficiaire. !

!32

Il existe deux cas dans lesquels le donneur dordre peut empcher lexcution de la garantie, prvus larticle 2321 alina 2. Dune part, la facult pour le donneur dordre de sopposer au paiement par le garant malgr la demande dexcution par le bnficiaire lorsquil existe un appel manifestement abusif de la garantie. Cest lhypothse selon laquelle il y a des motivations politiques lies un moyen de pression du bnficiaire et donc des raisons lies aux mauvaises relations entre le bnficiaire et le donneur dordre. Lordonnance du 23 mars 2006 dans larticle 2321 alina 2 a prvu la soupape de scurit. Ce caractre abusif ou frauduleux de lappel en garantie doit tre dmontr par le donneur dordre devant le juge. Dautre part, la collusion manifeste entre le bnficiaire et le donneur dordre. Il sagit dune fraude dans laquelle ce sont deux parties qui vont sentendre contre lintrt du garant. !Section 5 : Les recours possibles des parties Paragraphe I - Le recours du garant contre le donneur dordre ! Cest la question du recours du garant contre le donneur dordre cest dire la personne qui a demand ce garant dintervenir en sa faveur lgard du bnficiaire. ! Ce recours est personnel et va tre prvu au contrat. Il garantit le garant ou le contre garant au paiement ou le remboursement de la crance quil a pay au bnficiaire. Ce garant va pouvoir demander le remboursement de la somme verse au bnficiaire mais aussi le remboursement des intrts et des frais exposs par lui. ! Le recours subrogatoire est exclu en faveur du garant car la dette nest pas en rfrence directe avec la dette de la caution. Etant dbiteur de premier rang, le garant na pas se substituer. !Paragraphe II - Le recours du donneur dordre contre le bnficiaire ! Cest le droit qua le donneur dordre de remettre en cause lappel en garantie du bnficiaire. Une fois pay, le donneur dordre peut contester lappel injustifi du bnficiaire. Cet appel est judiciaire. ! Ds quil y a un recours personnel du donneur dordre contre le bnficiaire, le garant et le contre garant bnficient dun recours subrogatoire pour cette action du donneur dordre contre le bnficiaire. Ce recours subrogatoire fut consacr par un arrt de la chambre commerciale du 24 juin 2008. ! Les recours permettent le paiement dun contrat. !Section 6 : Lextinction de la garantie autonome ! La garantie autonome ne va steindre que par voie principale. Cette annonce ne se comprend quau regard du contrat de cautionnement car dans ce cas, lextinction de la caution est due lextinction de lobligation principale. Or, lextinction du contrat principal nentrane pas lextinction de la garantie autonome. A priori, il ny a pas d'automatisme dextinction de la garantie autonome. La date dextinction du contrat principal ne concide pas avec la date dextinction de la garantie autonome.

!33

Quand la garantie autonome a un terme, lextinction se fera au terme de lextinction de la garantie principale. ! Le garant peut-il se voir imposer une prorogation du terme avec le risque dtre tenu plus longtemps ? La jurisprudence a une expression qui est en cas de demande de prorogation de la part du bnficiaire qui intervient au prs du grant. Cest proroger ou payer . Ni le donneur dordre, ni le bnficiaire ne peuvent imposer au garant la prorogation. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

!34

Chapitre 2 : La lettre dintention! Les lettres dintention sont consacres larticle 2322 du Code civil. Elles sont issues de la pratique internationale mais aussi interne. ! La lettre dintention est lengagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet dapporter un soutien au dbiteur dans son obligation envers le crancier. ! Cet article va tre la base textuel de la jurisprudence antrieure. Cest une jurisprudence dmontrant que les lettres dintention prennent des formes varies dans la pratique commerciale et du droit des socits donnant lieu des engagements juridiques de nature diffrente. Elle est cre par l'ordonnance du 23 mars 2006. ! Exemple : La lettre dintention est souvent une socit mre qui souscrit en faveur de ses filiales une lettre dintention pour que celles-ci bnficient dun crdit. ! Ces lettres dintention vont se distinguer des garanties autonomes et du cautionnement. Au contraire de ces deux srets, la lettre dintention na pas pour objet de contraindre excuter l'obligation du destinataire, ni pour objet de verser une somme dargent mais la lettre dintention a pour objet dindemniser le crancier de son prjudice en cas dinexcution de son obligation par le dbiteur. ! Cette lettre dintention va tre en relation avec une obligation de faire ou de ne pas faire du souscripteur. Cest une obligation qui se distingue des engagements dhonneur non juridiques. La lettre dintention est une obligation plus forte quun simple engagement dhonneur. ! Cest un instrument contractuel soumis au rgime des articles 1134 et suivants du Code civil. Malgr son caractre indtermin de lobligation de moyen ou de rsultat quelle constitue, cette lettre dintention est soumise au rgime des conventions rglementes du droit des socits (articles L.225-35 L.225-68 du code de commerce). !Section 1 : Dfinition de la lettre dintention ! La lettre dintention est le document par lequ