. Droit constitutionnel général .

(mercredi 24 septembre 2008)

Actualité :

Mandat des sénateurs de 6 ans, avant 9 ans, on vient juste de renouveler le dernier tiers. A partir cette année on aura un renouvellement du sénat tt les 3 ans par moitié.Sénat : assemblé “vielle”, sénatrice de 95 ans vient de sortir !Avoir au moins trente ans !On a 22 % de femmes au sénat, 14 % à l’assemblé national.Depuis la loi sur la parité on devrai voir bcp plus de femmes...

Propos préliminaire :

Lexique des termes juridique définit le droit public comme “l’ensemble des règles organi-sant l’Etat et ses démembrements et régissent les rapports entre la puissance public et les particuliers”.

Quand au droit constitutionnel il serait tjrs selon le lexique des termes juridique “l’en-semble des règles juridique relatives aux instituions grâce auxquels l’autorité s'établit, se transmet, et s’exerce dans l’Etat”.

La 1ere définition. (celle du droit public) est bcp plus générale, et c’est normal puisque le droit constitutionnel est une branche du droit public mais, ce qu’il faut remarquer dans ces 2 définitions, c’est qu’elles renvoient ttes les 2 à l’Etat. Et aussi aux règles qui l’organise. Il faut faire attention ces 2 expressions “droit public” et “droit constitutionnel” sont utilisés comme synonyme, mais ce ne sont PAS des synonymes.

(1er semestre : ns étudierons la théorie générale du droit constitutionnel)(2eme semestre : ns étudierons la 5eme Rep.)

Le droit constitutionnel c’est un droit fondamentale puisqu’il constitue le droit des droits.

Considérant l'évolution du droit publique, Dominique Turpin, y voie trois périodes succes-sives :

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I. Le droit constitutionnel s’est, dans un 1er temps, résumé à l'étude des dispositions de la constitution.

Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen (1789) est la 1ere pierre du droit constitu-tion français (car 1789 : il n’y a pas en France une constitution écrite, la 1ere constitution écrite est aux USA = 1787, tjrs en vigueur aujourd’hui. En france on attend 1791 pr avoir une constitution écrite, mais elle ne durera que 2 ans !). Le droit constitutionnel comme discipline et la constitution comme objet de cette discipline ne vont émerger qu’au 18eme siècle avec la formation des USA (constitution de 1787).

Sous l’ancien régime (dc avant 1789) le droit public en fr n'était quasiment pas enseigné, ce qu’on enseigné c’était le droit romain, le droit canonique (droit religieux), et le droit pri-vée.Situation critiqué par Diderot qui dit “on ne dit rien des constitutions de l’Etat, des droits du souverain, rien de celui des sujets.” même après 1789 on enseigne pas le droit public ds les facultés essentiellement pr un argument qui sera invoqué jusqu’au début de la 3eme république (1875); cet argument : il est imprudent de toucher au mystère qui concerne les maximes fondamentales de la constitution = il est trop imprudent d’informer les citoyens sur leur droits.

Les Républiques françaises :1ere : 17932eme : 18483eme : 1875 mais on y pense en 18704eme : 19465eme : 1958

En 1773, une chaire de droit public est crée au collège de France.En 1791, on généralise l’enseignement du droit constitutionnel dans les fac de droit : “ré-volution”, tout suite après, les facs sont supprimés et remplacés en 1795 par des écoles départementales où l’enseignement était médiocre...

Pendant 100 ans l’étude du droit constitutionnel ds les facultés ne cesse d'être supprimé et rétablit, cette évolution chaotique de l‘enseignement du droit constitutionnel est liée au caractère très politique de ce droit.Par ailleurs une autre raison, qui explique que ce droit a eu du mal à s’imposer, c’est que les constituions sont particulièrement instables. Comment enseigner qqlq chose qui ne dure pas ? ...Alors que parallèlement le code civil (qui date de 1804) incarne la stabilité.

Dans la 1ere moitié du 20eme siècle le droit constitutionnel tel qu’il est enseigné, c’est un droit uniquement institutionnel = le droit des instituions (qu’est ce que l’assemblé national ? ...) cad la description des instituions et aussi les pratiques gouvernementales (cmt voté une loi ? ...).

II. Le droit constitutionnel est appréhendé par la science politique.

Apres la 2nd guerre mondiale, le droit constitutionnel (= la norme) devient le terrain de pré-dilection de la science politique (la préhension de la norme ds la société).

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La doctrine (= ensemble de ce qui est écrit par l’ensemble des spécialistes et universi-taires d’une discipline) anglo-saxonne et particulièrement américaine a déjà opéré ce revi-rement, on est passé du rejet d’une approche strictement juridique du droit constitutionnel à une tendance à négliger les aspects juridiques de ce droit. D’abord grâce à une in-fluence du Marxisme (prône la disparition de l'état) mais aussi par ce que on venait de vivre une expérimentation récente et douloureuse des limites de ce droit (Pétain : la constitution républicaine n’a pas pu empêcher le régime autoritaire).

En 1759, Maurice DuVerget revendique pr le droit constitutionnel une orientation sociolo-gique et nn métaphysique qui serait fondé sur une analyse des faits plutôt que sur une conception a priori de l’Etat et du gouvernement.

Le point de vue des politistes serait indispensable aux juristes pr montrer les structures et les mécanismes du gouvernement des Hommes tel qu’ils sont, et nn plus comme ils de-vraient être, ou plutôt, tel comme parfois ils sont. En faite pr les politistes le droit constitu-tionnel recouvrerait une mystification politique et social.Pour DuVerget les juristes sont obsédés par les textes aux point qu’ils les confondent avec la réalité, et la science politique va aider le droit constitutionnel à s'adapter à la société pendant les année 60.La sc politique va décrire les phénomènes sociaux alors que le droit constitutionnel est normatif.La sc po est donc aujourd’hui un complément d’observation indispensable au droit consti-tutionnel car elle incite au juste titre sur le contexte historique de la formation des institu-tions, sur les facteurs géographiques, religieux, sociaux, qui détermine les comportements politique.En faite il s’agit de s'intéresser non plus au gouvernant, mais aussi aux gouvernés (cad comment on réceptionne ce droit constitutionnel).

III. Le droit constitutionnel contemporain a subit une profonde et irréver - sible mutation.

Le droit constitutionnel ne peut plus être enseigné en ce début de 21eme siècle comme il l’était il y a 100 ou 50 ans ou encore une 20aine d’année. On pourrait dire que cela vient du changement de régime en 1958, puisque ce régime est allé au delà de ce que la France a connu jusque là, mais ce n‘est qu’une parti de l’explication, c’est que les Etats aujourd’hui s’inscrivent dans un contexte international et ne peuvent pas faire l'économie de cette situation.

Dans les années 80, il y a eu une évolution du droit constitutionnel sous l’impulsion de l'école Aixoise (école = courant de pensé, théorie qui s’élabore, sous l’impulsion du profes-seur Favoreu qui a donnée une nouvelle vision du droit constitutionnel), l'école aixoise avance que le droit constitutionnel doit être attentif au droit positif (= droit en vigueur) et qu’en même temps le poids de la science politique doit être moins important, c’est un cou-rant qui va analyser la jurisprudence (c’est l’ensemble des jugements rendues par les cours supérieures, en France elle est essentiellement faite par la cour de cassation ... ) des cours constitutionnels.D’autre explications peuvent être donnés à cette évolution du droit constitutionnel :

- la désacralisation de la loi : Les terribles expériences nazi et fascistes ont provoqué cette désacralisation de la loi, le législateur n’est pas infaillible, le parlement peut se

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tromper, la loi peut porter atteinte aux libertés et aux droits fondamentaux, il est donc né-cessaire de se protéger contre le pvr.

- Le développement du constitutionnalisme (mvt apparue au siècle des Lumières, dé-signe l’apparition des constitutions et le fait qu’une constitution permette de limiter le pvr) : il est du au phénomène de décolonisation mais aussi à la réorganisation de l'Eu-rope qui a fais passer le nb d'état dans le monde d’une 40aine après la guerre à plus de 200 aujourd’hui et donc cela a provoqué la multiplication des textes constitutionnels.

Deuxieme mvt : démantèlement des ex républiques soviétiques.

- Diffusion international de l’idéologie des droits de l’H à travers la déclaration des Droits de l’H et du citoyen et ces textes vont être au 1er plan l’individu face à l’Etat et vont forcement changer les perspectives de d’organisation de l’Etat.

- L’apparition de la justice constitutionnelle (pr la fr après 58), cette apparition est considéré de plus en plus comme une donnée décisive, justice constitutionnelle = c’est le fait qu’il existe une cour suprême qui va sanctionner la non conformité de la loi à une constitution, ce sont les juges de la loi.

- Une autre étape capitale a été franchi après la chute du mur de Berlin (nov 89) et surtout l'écroulement des régimes Marxiste d'Europe centrale et orientale, c’est sans doute l'événement le plus déterminent de l'évolution du droit constitutionnel. L'établisse-ment de nouvelles constitutions dans les anciens états de l’URSS, tts ces états ont sur le moment adoptés des constitutions sur le modèle occidentale (= modèle démocratique) et corrélativement à cette tendance un certain nombre des pays du sud ont eu aussi chan-geaient de modèle (comme Tito ...). Cette évolution en profondeur du droit et tt particuliè-rement du droit constitutionnel va entraîner un certain nb de conséquences et aussi le bouleversement des cadres juridiques, en Europe notamment la construction euro-péenne va modifier totalement la théorie du droit constitutionnel, et surtout depuis 1992 (Maastricht) on passe de l’union économique à l’union politique (ex : protection des femmes enceinte) : remise en en question de la souveraineté des Etats.

La conception de l’Etat a donc changé ...

Partie I :4

Théorie Générale du droit constitutionnel.

Actualité : - crise économique usa, débouche en France (dexia) ...- Election président sénat, Rafarin contre g. Larcher, larchet élu.- Sénat féminisé.

Titre 1 :Le droit de l'état.

Selon Nietzche “l'état c’est plus froid de tous les monstres”.

Comment l'état est il apparu ? Cmt les états ce sont ils formés ? Et pourquoi les hommes lui ont accepté d’obéir ?

Le terme Etat est d’apparition récente Machiavel l’a employé mais c’est seulement au 19eme siècle que son utilisation est devenu courante.Réflexion sur l’origine du pvr que nous allons mener, le pvr s’est initialement manifesté dans la cellule naturelle qu’est la famille, dans les tribus il n’y avait pas d'état mais du pvr, on parlé de clan. Mais tte société soumise à un pvr n’est pas un Etat.Alors cmt est apparu le phénomène Etat ?

Plusieurs conceptions différentes vont s'affronter quand à l’origine de l'état. Et chacune de ces théories peuvent être critiqués.On peut opposer essentiellement 3 approches de l'état, chacun réunissant une multitude d’auteurs. Certains voie dans l'état un produit de la volonté des hommes, d’autre y voie une évolution naturelle, certains évoquent une théorie différente, celle de l’institution.

I. L'état phénomène volontaire et les théories du contrat social.

Pr certain auteur l'état est un phénomène volontaire cad que les hommes ont créée consciemment l'Etat. Cette idée s’est construite autour de la théorie du contrat social qui datte de 1762, dev au 17 et 18 eme siècle en particulier par Hobbes, Lock, et par Rous-seau. Dans cette approche de l’etat les hommes se sont associés de façon délibéré ici nos auteurs sont d’accord, mais pr des raisons et sous des formes que ces auteurs analysent différemment.

Pr Hobbes, “Le Léviathan” de 1651, souligne qu’un accord est passé entre diffèrent indivi-dus pr mettre fin à la violence.

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Pour Lock, “Essai sur le gvr civil” 1690, l’accord est légèrement diffèrent puisqu’il est pas-sé entre différente puissance à l’intérieure du gpe des individus qui souhaite mettre fin à des conflits mais aussi permettre une meilleure harmonie du gpe.

La réflexion de Rousseau apparaît comme la plus riche, on peut la schématiser de la fa-çon suivante.

a) L’Etat de nature.

“L’homme est née libre et partout il est dans les fer” (= il est enchaîné) Rousseau. 1er constat dans la nature il est libre, pas dans la société.“cmt ce changement s’est il fait ? Je l’ignore”, “qu’est ce qui peut le rendre légitime ?”, “je crois pouvoir résoudre cette question” (Préambule du Contrat social).

Selon Rousseau dans l'état de nature, l’H était parfaitement heureux, “je voie l’homme se rassasiant sous un chêne, se désaltérant au 1er ruisseau, trouvant son lit au pied du même arbre qui à fournit son repas, les seuls biens qu’il connaisse dans l’univers sont la nourriture, une femelle et le repos. Les seuls maux sont la douleur et la faim, il n’a nul be-soin de ses semblables et n’en reconnais aucun individuellement”, point de départ de sa théorie = l'être humain est un heureux sauvage.

Rousseau va ensuite imaginer ce que pourrait être une société politique, cad une société gouverné. Avec un 1er constat c’est qu’au départ les hommes sont dans l'état de nature et aucun lien social n'existe entre eux, ils sont libres et égaux. Le postulat de Rousseau est : l’homme est née libre.Sans la société organisé, l’homme est libre ! Mais constat de Rousseau : cette situation idyllique où les H sont bon c’est transformé en une société pleine de tares où les H sont dans les fers.La distinction des riches et des pauvres, la propriété privée, la séparation des gouvernants et des gouvernés, du maître et de l’esclave, ont perverti l’H. La théorie de Rousseau est profondément révolutionnaire, corrosive dans le contexte monarchique de l’époque. Le point de départ de R est très proche de celle de Marx, “le 1er qui ayant enclos un terrain s’avisa de dire : ceci est à moi, et trouva des gens assez simples pr le croire fut le vrai fon-dateur de la société civil” Marx.

b) Le contrat social.

Par opposition à la société qu’il décrit, Rousseau va essayer de penser un contrat social qui pourrait poser les vrais fondement d’une société légitime et juste, celle ci serait formé par une convention, un contrat, née de la volonté unanime des individus libres et égaux : chacun s'aliène (s’abandonne) à tte la communauté, met en commun sa personne et ses droits (proposition de Lock), sa liberté individuelle, sa puissance et ses biens, sous la “su-prême direction de la volonté générale”. Ainsi va naître un corps morale et collectif qui s'appelle le corps politique ou l'Etat “où chacun s’unissant à tous n'obéit pourtant qu’à lui même”. Ce que dit R c’est qu’au sain de ce corps collectif, l’individu va retrouver sa liberté et l’égalité naturelle, R nous dit que l’égalité car tous ont consentit tt abandonné et la liber-té car tte oppression pèserait sur l’oppresseur, comme sur tt autre individu, puisqu'ils sont égaux et donc personne n’y a intérêt.Une association née d’un pacte par lequel l’individu perd sa liberté, l’abdique, et la re-trouve inchangé et égale à celle des autres individus avec en plus les bienfait de la vie so-

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cial. La société selon R est géré par la volonté générale, la communion des citoyens, et nn plus par l’addition de volonté individuelle, ainsi se réalise la liberté civil, très supérieure à la liberté égoïste qui existait avant le contrat social.

Observation : Le contrat social n’est jamais formalisé par un accord juridique.Rousseau ne s'appuie pas sur des faits mais pr lui c'est un postulat, (il décrète que ce sera comme ça) et non une réalité historique.Ce contrat résulte de ce qu’on appellerait aujourd’hui un consensus des hommes, sur la nécessité de se soumettre à un pvr commun, à une autorité, qui va fixer les buts de se pvr qui sont la sécurité, la paix et le bonheur de tous.

En réalité, si l'âge d’or de l'état de nature est un mythe que tte notre connaissance contre-dit (Hobbes et Lock ne la défendaient pas, cette liberté d'état de nature). Par contre l’idée qu’à un certain stade de l'évolution des sociétés les H éprouvent un besoin de se regrou-per, elle est acceptable. Mais ça ne veut pas pr autant dire que de cette société découle-ront tts les bienfaits que nous décrit Rousseau.

II. L’Etat phénomène naturel.

D’autres auteur comme Aristote, par ex, qui nous dit “ l’H est un animal politique”, estime que la formation des Etats est l’aboutissement d’un phénomène naturel, ce n’est pas le fruit de la volonté humaine, il s’impose (de plusieurs façon).

Au cours des âges lorsque des circonstances s’y prête, une organisation permanente de la société va se mettre en place sous le contrôle d’un homme ou d’une oligarchie pour as-seoir son autorité, pr assurer l’ordre, administrer la population et régler la transmission du pvr. Il existe alors une distinction entre gouvernants et gouvernés, subit au début mais elle va finir par être accepté. Dans ces théories de conception de l'état va être une oeuvre lente, longue et fragile car sujette à des retour en arrière, dans cette conception on est passé de la famille au clan, puis au village, et enfin à la cité (polis), il a fallu donc la gérer, pour les premières manifestations de l'état sont les minuscules cités Etat grecques entre le 6eme et le 4eme siècle avant JC, qui ont servi à Platon et Aristote pour théoriser la cité idéale qui préfigure l'état moderne.

Ensuite on va changer d'échelle et l’Etat va prendre l’aspect de l’empire romain. La religion va prendre une gde place dans la conception de l'état jusqu’au jour où le christianisme va proclamer que la religion n’est plus l’Etat = séparation de l'église et de l'état (1905). Un nouvel Etat va naître en qqlq jrs par la conquête ou la violence, par la décomposition d’une société près existante ou par la décolonisation d’un empire.

> Dans cette théorie il n’y a pas un modèle unique de l'apparition des états, mais celle ci passe tjrs par un fait fondateur ou une succession d'états qui ne résulte pas d’un engage-ment juridique.

III. La théorie de l’institution.

Théorie présenté par certains auteurs et attribué surtout à Maurice Hauriou au début du 20eme siecle, qui propose une approche original des institutions qui se développe selon une progression en 3 phases successives :

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L'idée d’une institution qui apparaît dans le corps social, cette idée correspond en qqlq sorte à l’objet de cette institution qui mettrai en avant une préoccupation essentielle, pr l’Etat cette idée correspondrait à la volonté de construire juridiquement une institution bâti autour de la protection et de la sûreté des individus par ce qu’il est évident que la nature de l'état est de protéger les individus qui en font parti et de permettre à la foi la réalisation de certain droit et de satisfaire certain intérêt collectif.Ensuite il y a un pvr de gvr cad qu’un gpe d’individu va intervenir en s’autoproclamant en qqlq sorte représentant du gpe afin de le diriger et de prendre les décisions fondamen-tales. Hauriou met en évidence que ce n’est pas une phase démocratique, c’est une phase extrêmement autoritaire.Enfin l’ensemble des individus va reconnaître explicitement cette institution étatique tt sim-plement en y participant cad qu’ils vont participer au pvr du gvr organisé. Cette 3eme phase tendrait vers un processus démocratique.On passerait d’un gvr de fait à un gvr de de droit.

IV. Le point du vue des théoriciens : Pour ou Contre l’Etat.

La controverse qui oppose le juristes sur l'étendu des pvr de l'état par rapport à la société va se trouver amplifié chez les théoriciens politiques, on va avoir une distinction entre la droite (libérale) et la gauche (anti-libérale). Un autre clivage va se superposer, celui qui oppose les adversaires de l'état et ses partisans.

a) Contre :

- Le libéralisme. Les 1er en date, des adversaires moderne, sont les libéraux mais aussi les plus modérés (ils n’envisagent pas la disparition de l'état), il envisagent simplement un rôle de pure maintient de l’ordre intérieur et de la sécurité aux frontières. Pour les libéraux l'état c’est le principale ennemi des libertés individuelles, c’est un mal mais un mal nécessaire car il faut protéger la société à la fois contre les comportements de certains individus mais aussi contre les dangers qui viennent de l’extérieure.L'hostilité de principe du libéralisme de l'état dans le domaine économique et social à peu à peu déporté ce courant de penser vers la droite au fur et à mesure que les classes les plus nombreuse de la société prenaient l’habitude de réclamer une intervention à leur pro-fit.

- L’anarchisme. Le plus précieux de tous les biens pr eux c’est la liberté, et l'état est son ennemi, pr eux l’H

est naturellement sociable pas besoin de l’encadrer, la contrainte étatique n’est pas né-cessaire. En faite l'état va maintenir l’inégalité créé par la répartition trop injuste de la propriété. Pr restaurer la liberté il faut rétablir l’égalité matérielle entre les hommes et dé-truire l'état qui est sans objet. À la différence des Marxistes, les Anarchistes ne croient pas qu’il soit possible de changer l'état petit à petit. Selon Bakounine (russe, proche de Marx au début mais a pris ses distances...) nous dis “ on arrivera tjrs au même résultat, le gvr d’une immense majorité par une miroité privilégié” qui exercera le pvr à son seul profit et s’appliquera à détruire les libertés. Il faut dc que l’Etat disparaisse sans délai et soit remplacé conformément aux voeux de Proudhon (Fr, 1809 - 1865), il faut remplacer l'état par de libre associations de travailleur crées spontanément dans le cadre locale et fédérées entre elles pr favoriser les échanges.

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Cette théorie va être prédominant dans la classe ouvrière française au 19eme siècle et elle va trouver son expression la plus marquante lors de la commune de Paris, elle va être supplanté par le marxisme à partir de 1872 après que Marx soit parvenu à faire ex-clure Bakounine de la première internationale (= la 1ere fois, 1ere réunion, que Marx a exposé ses idées). En 1968 certains courant de la gauche auto gestionnaire se sont re-vendiqués de l’anarchisme.

- Théorie de Marx, et Engels .Comme les anarchistes de son tps, Marx est hostile à l'état et va considérer qu’il faut qu’il

disparaisse pr que l’H puisse s’accomplir. Marx pense que l'état est la conséquence et nn pas la cause de l’exploitation de l’homme et dc il faut penser la disparition de l'état qu’en acceptant la suppression préalable de l’exploitation et de l’asservissement.

Pour Marx l'aliénation de l’homme résulte des modes de productions qui permettent au dé-tenteur des moyens de production de confisquer la plus-value née du travail humain. A chaque mode de production correspond un certain type de rapport entre les classes so-cial (esclavage, le servage, le salariat). Les modes de production et les rapports de classe qui en résulte constitue l’infrastructure de la société, de cette infrastructure va pro-cédé des super structures cad l'état qui ont pr fonction d'éviter les remises en cause du système par les opprimés. Parmi ces super-structures on va avoir le droit et l'état. Le droit va définir les rapports entre les classes et l'état va veiller au respect du droit et comme ces rapports entre les classes sont à l’avantage de la classe dominante, l'état n’est rien d’autre qu’un instrument d’oppression de la classe dominé. Et du coup la libé-ration de l’homme suppose la disparition de l'état, mais cette libération et disparition de l'état ne peut pas être décrété au soir d’une révolution. L'état ne peut disparaître qu’avec les causes qui l’ont fait naître cad la disparition des classes exploiteuses.

Marx se présente comme un adversaire de l'état qui condamne dans son principe et veut voir disparaître, or paradoxalement le marxisme va devenir au contraire très rapidement chez les successeurs de Marx une doctrine d'exaltation de l'état.

b) Pour :

L'état n’a pas vraiment de partisans en tps que tel, il est svt défendu non en tps que fin mais en tps que moyen au services de certaines causes. Parmi ces causes on trouve la protection de l’ordre établi mais cette cause est très peu évoqué ouvertement, plus géné-ralement on va se retrancher derrière l’idée que l'état est au service du peuple de la nation ou du prolétariat.

- L’étatisme démocratique .La pensé démocratique tel quelle a été exprimé par Rousseau, a forcément contribué au

renforcement de l'état. Des lors que, celui ci se présente comme l’instrument du peuple dirigé par le peuple et au service du peuple, il apparaît à bcp que sa volonté ne peut pas rencontrer d'obstacle légitime. Dans la plupart des paris politiques on admet aujourd’hui que par ce qu’il est au service du peuple, l'état doit intervenir dans tous les domaines pour venir au secours des citoyens, par voie de corollaire (par voie de conséquence) on admet aussi qu’il doit avoir les pvr pour le faire. La démocratie occidentale admet que l’individu dispose de droit propre opposable à la collectivité qui doivent être garantie par la constitution et par l’Etat

Il en résulte un certain inconfort pour les gouvernants, auxquels les mêmes citoyens re-proche tout à la foi par référence à la théorie démocratique de ne pas intervenir avec as-sez d’efficacité et par référence à la théorie libérale de les paralyser dans les filets de la réglementation.

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- Le nationalisme. L’exaltation du sentiment national qui caractérise, au 19 siècle, les milieux de gauche, est

devenu aujourd’hui un attribue spécifique de la droite et surtout de l'extrême droite. Le nationalisme magnifie l'état comme instrument de la nation et il va s’opposer au libéra-lisme. Mais il est également susceptible d'être exploité contre la démocratie. En se sens que celle ci par les débats qu’elle suppose, nuit à l’unité morale du peuple et incline les gouvernants à adopter des positions modérés sur la scène internationale. Les théories nationalistes ont connu leur expressions les plus fanatiques au cours de la période 1920-1945 dans le cadres des mvt fascistes et national-socialistes. Dans ce cas là, la doctrine va être poussé jusqu’au bout du raisonnement et dans les pays où les fascistes prirent le pvr ils mirent en place des régimes totalitaires dans lesquels les individus n’ont aucun droit face à l’Etat, état omniprésent mais aussi omnipotent. Dans cette déviation du natio-nalisme pour réaliser l'unité morale les opposants peuvent même être opposés physique-ment.

- Le Marxisme-Léninisme. À partir des enseignements de Marx, Lénine va développer une théorie de l’Etat qui va

être reprise, aménagé et complété par ses successeurs (Staline et Kharouchtchev) en union Soviétique et par Mao en chine. Cette théorie va aboutir par un renversement cu-rieux mais parfaitement logique de la pensé initiale de Marx à une extraordinaire exalta-tion de l'état considéré comme l’instrument totalitaire du prolétariat au lendemain de sa prise de pvr. Les raisons de se renversement sont en parti circonstancielles, Marx avait prévu que cette théorie s’appliquerai dans un pays fortement industrialisé (URSS) et en-suite se généraliserait au monde entier. Cela permettait un dépaysement rapide de l’état, et bien en faite c’est dans des pays essentiellement agricole que cette théorie Marxiste et par conséquent les bases matérielles vont être faussés. La phase de la dictature du pro-létariat va se prolonger et l’état ne va pas pvr dépérir.

L'état va être étudié sous 3 éclairages : le politique (chap 1), le juridique (chap 2) mais aussi sous un angle critique (chap 3).

Chapitre 1 :

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L’analyse politique : Etat et Pouvoir.

C’est 2 notions sont intimement liées, l’Etat est un pvr institutionnalisé s'exerçant sur une population dans le cadre d’un territoire.George Burdeau nous propose une définition, il nous dit que c’est l’institutionnalisation du pvr consentit.

Section 1 : L’Etat comme cadre du pouvoir politique.

On associe le mot Etat à celui de pvr comme si l'état été la seule réalité qui corresponde à l’idée qu’on se fait du pvr, ou comme s’il été la seule incarnation possible .... Malgré tout il est possible de repérer un ensemble de fait de pvr qui n’ont pas tous un rapport avec l'état. En faite l'essentielle des relations sociales sont des relations de pvr.

Toute la question est de savoir ce qui distingue les pvr de l'état des pvr sociaux, afin de savoir pourquoi on assimile Etat et pouvoir.Dans ce but des auteurs de philosophie politique comme Aristote ou Rousseau commence leur réflexion sur le pvr politique ou l'état en cherchant à établir les caractéristiques d’un pvr d'état. D'ailleurs, 1ere remarque fait par ces penseurs : le pvr constitue un phénomène aussi vieux que le monde alors que la notion d'état est contingente.L'état est née au 5eme siècle en JC dans le cadre de la cité grecque et Planton et Aristote ont affirmé que ce qui distingue l’homme de la bête c’est que l’homme est un animal poli-tique cad qu’il va organiser son pvr. Pour l’un, l’homme est au servie de l'état, pour l’autre, c’est l’inverse.

Selon une conception plus moderne, l'Etat nation (l’idée qu’à un état doit correspondre un gpe humain culturellement et éthnéiquement cohérent qu’est la nation) est un système politique singulier inventé par l'Europe occidentale qui a mis 6 siècles pour s'affirmer entre le 13 et 19eme siècle. Quand l'état est né, il a coexisté avec d’autre système politique à savoir les cités, les empires, la papauté par rapport auxquels il a du s’imposer. Puis il a été exporté dans les Amériques et avec l’indépendance des USA mais aussi des sociétés d'Amériques latines, l'état nation a triomphé au fur et a mesure à l'accession à l’indépen-dance.L'état nation est née en se dégageant progressivement d’une part de féodalité qui morcelé et miné l'état de l’intérieure mais aussi en se dégageant du pvr religieux par ce que les lé-gistes ont inventé une justification nouvelle de l’origine des pvr qui pouvait être opposé au Pape cad qu’en fait à la question “qui t’as fais roi ?” la thèse théocratique répondait : tous les pvr viennent de Dieux, on répondit alors une thèse potentiellement démocratique selon laquelle la volonté divine est exprimé par le peuple.Né au 16eme siècle la notion d'état nation disparaîtra peut être un jour, certain le pense et certain le souhaite et d’autre le constat.

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Enfin de compte il apparaît que s’il n’y pas d'Etat sans pvr, mais on trouve du pvr sans Etat dans la société (Ex : L’union européenne). Les 2 notions ne sont pas synonymes, ce-pendant il faut admettre que l'état constitue le cadre privilégié du pvr.

Section 2 : Les caractéristiques classiques du pouvoir éta-tique.

3 prérogatives essentielles de l’Etat : la légitimité (le consentement), la permanence, situa-tion de monopole la souveraineté (de nos jour mise en cause).

A. La légitimité.

Elle est selon Max Weber : “La qualité d’un système politique qui lui permet d’assurer l’adhésion de la majorité des citoyens en la forme d’une tolérance passive ou d’un sou-tient actif”.On oppose ici l'état de fait, ou l'état policier basé sur la force, à l'état de droit (Staatrecht) dans lesquels les règles sont imposés mais aussi acceptés par ceux auxquels elles sont destinés, c’est ce qu’on appel l'état policier.

Cette légitimité peut reposer sur divers fondement :- Le peuple se sent de tenir d’obéir par ce que le souverain a été placé sur son trône

par Dieu et c’est la légitimité de droit divin. Ça a caractérisé l’ancien régime mais ça ca-ractérise tjrs certaines théocraties contemporaines et certaines républiques islamiques. - Ça peut être la tradition cad quelque chose qui serait perpétué de génération en gé-

nération au sain d’une même dynastie en fonction de règles de successions. C’est ce qu’on appel la légitimé historique.- Il peut d’agir d’un dirigeant particulièrement fort et habile qui va tenir un pays du fait

de son équation personnel, son rôle historique, sous son charme, son verbe, c’est ce qu’on appel la légitimité charismatique (Ex : DeGaulle, Tito, ...).- Par ce que les gouvernants on été mis en place à l’issu d'élections disputés, c’est

ce qu’on appel la légitimité démocratique.

B. La permanence.

Une fois que la légitimité est reconnu, les titulaires du pvr étatique vont s'efforcer d’assurer une certaine continuité dans le mode de transmission de celui ci. Qu’importe un effet que tel chef, tel roi, tel président soit légitime à sa mort aucune autorité ne s’impose pour lui succéder. Le pvr politique doit être une légitimité permanente cad qu’il faut dissocier l’au-torité de ce qui à un moment l’exerce par un processus que l’on appel l'institutionnalisa-tion. Selon la définition de l'état comme institution, “il est un organisme social structuré en vu de la réalisation d’un certain ordre et relevant d’une sorte de processus institutionnel quasi biologique” distincte de ses représentants ou organes qui eux passent voir tré-passent, l'état se dégage de la personnalité de ses gouvernants.

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On attribue à Louis 14 la célèbre formule “l’Etat c’est Moi”, selon Louis 14 tout repose sur la personne du monarque, il identifie l’Etat à sa personne et cette conception présente l’avantage de mettre au service de l’état toutes les normes réserves de dévouement que la tradition attache à la personne du roi, mais elle offre le risque très grave de suborner aux jugements et aux passions d’un homme le bien commun de la nation.

C. La souveraineté ou la puissance public.

Ici réside normalement la caractéristique juridique essentielle de l'état. Cad que l'Etat ne reconnaît aucun pvr au dessus de lui supérieur ou concurrent.

En faite cette notion a été inventé par Jean Bodin au 16eme siècle et il nous dit “la souve-raineté est la puissance absolu et perpétuelle d’une république”, définition qui a été en-suite précisé par de nombreux penseurs : “la souveraineté est la qualité de l'état de n'être obligé ou déterminer que par sa propre volonté dans les limites du principe supérieure du droit et conformément au but collectif qu’il est appelé à réaliser”. Formuler à la fin du 19eme siècle cette définition pour autant qu’elle s’applique à l’Etat considéré sujet de droit internationale (dans ses rapports avec les autre états) elle reste juste.Elle dégage 2 idées fondamentales inséparables de la notion de souveraineté : 1. L'état souverain n’agit que selon sa propre volonté. 2. Cette volonté ne peut se manifester qu’à l’intérieur des règles du droit. Mais si cette

définition est juste elle est tjrs incomplète puisqu'aujourd'hui la souveraineté des états est également limité par l’activité des organisations internationales notamment pour l’Union européenne, par exemple.

La souveraineté va se manifester de 2 façons :

1. Le pvr de l'état n'est pas suborné.

C’est ce qu’on appel la souveraineté interne : l'état peut s’organiser comme il l’entend, sa volonté prédomine sur celle des individus et même des gpes d’individus.L’état n’est lié à aucune règles et sa liberté est totale, on dit dans la théorie classique que son pvr est originaire et illimité cad qu’il ne le tient que de lui même.À ce titre il élabore sa constitution, il forge les lois, il édicte des règlements, la souveraine-té est donc le pvr de poser librement des règles. Les auteurs allemand l’ont définit comme étant la compétence de ses compétences (cad qu’il fait ce qu’il veut ...). En outre l'état a le monopole de la contrainte à l'égard de ceux qui vivent sur son territoire cad que lui seul peut assurer la force publique pour assurer le respect des règles qu’il a posé et des déci-sions qu’il a prie. D’autre part les particuliers doivent passer par son intermédiaire pour ob-tenir la mise en oeuvre des droits qu’ils ont les uns vis a vis des autres.

- L'état est il soumis au droit ?Ce 1er aspect contient des germes d’absolutisme qui apparaissent comme dangereux,

poussé à l'extrême cela veut dire que l'état n’est pas soumis au droit. Il existe une conception absolue qui a été vivement critiqué qui ont prôné la soumission de l’état au droit.

- Comment soumettre l'état au droit ?

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En particulier l’existence d’un droit naturel transcendant, près existant, que l'état ne ferrait que traduire par ses lois, qui serait fondé sur la raison, idéal, et extérieur à l'état (au des-sus de l'état).

2 conséquences : la souveraineté ne serait plus illimité, et d’autre part quel serait le conte-nue de ce droit naturel ?

L'état consentirait à une auto-limitation de son pouvoir, en posant des règles il consentirait de se lier lui même : “on doit respecter la règle qu’on a soit même posé”, mais qui va contrôler que l'état respecte bien ce droit, qui va le sanctionner ? L'état va pouvoir invo-quer la raison d'état pour transgresser ces règles...

La notion de souveraineté est intéressante pour saisir en quoi l’état se différentie des autres groupements qui eux ne peuvent pas faire ce qu’ils veulent et qui sont soumis aux règles étatiques.

2. Le pouvoir de l’état est indépendant.

La souveraineté a un aspect externe, tournée vers les autres états, vers la société interna-tionale. L’état n’est soumis à l'égard de autres état à aucune obligation qui n’est librement consentit. Son indépendance va se heurter à l’indépendance des autres états, par ce que sur la scène internationale ils sont tous égaux.La souveraineté de l’état peut être volontairement limité par des traités ou par son adhé-sion à des organises (ONU, Union européenne), l’état va accepter de limiter sa souverai-neté, son indépendance.

Sous cette forme aussi la notion de souveraineté a été contesté. Si à la rigueur on peut admettre que les états limitent leur souveraineté par des traités, celle ci est dés lors plus absolu puisqu’on suppose que les états reconnaissent une règle extérieur à eux selon la-quelle “les traités doivent être respectés” (= pacta sum servenda).

Ces considérations sur la souveraineté de l’état laissent intacte un autre problème qui sera étudié plus tard : qui est titulaire de la souveraineté dans l’état ? La réponse intéresse di-rectement les fondements d’un régime démocratique.

3. La souveraineté dans le monde d’aujourd’hui.

L’évolution des sociétés nationales et internationales (la mondialisation) a posé en termes nouveaux le problème de la souveraineté, on assiste depuis une 20aine d’année à une érosion continue de celle ci.

- Dans l’ordre interne : si la souveraineté de l’état reste lourde, importante, elle va se heurter aux droits de l’homme, mais aussi au respect du à la vie privée et de manière gé-nérale à la délimitation autour de l’individu d’une sphère d’autonomie interdite à l’état. Dans une société démocratique l’état ne pourrait y porter atteinte sans s’exposer à de vives réactions du corps social mais aussi à des condamnations de cour de justices inter-nationales.

D’autre part l’aspiration des citoyens à une participation plus active à la gestion de leur af-faires, a entraîné le renforcement des collectivités décentralisés, tel que en France les communes ou les régions auxquels l’état va déléguer certaines de ces attributions. Des lors l’état n’a plus la maîtrise entière du pvr normatif.

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Enfin et surtout, la mondialisation, et en 1er lieu la globalisation de l’économie mais aussi des communications, enlèvent à l’état une part croissante de sa liberté. Comment l’état pourrait il fixer la valeur de sa monnaie, ses impôts, ses droit de douane, la réglementa-tion de l’audiovisuel, en faisant abstraction de ce qui se passe chez ses voisins et sur le marché mondial ?

Au totale la souveraineté interne n’est plus illimité.

- Dans l’ordre externe : les limitations de souveraineté sont encore plus spectacu-laires. Le développement des relations internationales et la multiplication des accords qui en résultes, vont abîmer la conception d’une souveraineté totale.

Ex : l’un des attributs fondamentaux de la souveraineté externe c’est de pouvoir assurer en toute indépendance sa sécurité, par ce que d’abord depuis la fin de la 2nd guerre mondial des alliance militaires on restreint la liberté de certains état, de pourvoir eux même et seul à leur défense, à l’ouest l’OTAN, et pendant longtemps à l’est c’était le Pacte de Varsovie ; ces traités ont placé les troupes sous un commandement commun. À la fin de la 2nd guerre mondial certains états vaincus se sont vu interdire la possession d’arme nucléaire (ex : ancien RSA), l’interdiction de former une armée (Japon), interdire la possibilité d’envoyer des forces armées en dehors du territoire nationale de certain état.

Ex : dans les pays en voie de développement, les besoins en capitaux et une crise finan-cière chronique, ont placé énormément d’état sous dépendance des organismes interna-tionaux qui ont posé les conditions à l’octroi d’une aide. Les exigences du FMI en particu-lier, enlève la liberté à ces états dans la définition de leur politique budgétaire et donc au delà économique et social.

D’autre part le principe de non ingérence dans les affaires d’un autre état c’est le fonde-ment traditionnel de la société internationale, c’est un principe qui est ébranlé depuis la tentative d’information de 1991 à la suite de la guerre du golf, par un principe d'ingérence humanitaire “lorsqu’on sont en jeu des valeurs communes de l’humanité”.

.........Du coup la communauté internationale, ou plutôt les état très puissant, vont s’estimer en

droit d'intervenir en territoire d’état qui n’ont pas les moyens de s’y opposer. Pour faire cesser une situation considéré comme contraire à la dignité de la personne humaine, à la santé, ou à la sécurité de la population. Le problème c’est qu’une situation identique ne va pas entraîner la même action contre des états fort, bien armé.

Ex : La Chine, la Russie, porte atteinte à des principes comme jugé des valeur commune de l’humanité, et bien à ces états on ne leur dit pas grand chose.

Ex : L’intervention de l’OTAN au Kosovo en 1999 montre bien les ambiguïtés de l'ingé-rence. Les européen ne voulaient pas admettre l’épuration ethnique sur leur continent, mais l’OTAN pouvait elle malgré tout se donner mandat d’intervenir et l’aurait elle fait si l’ex-Yougoslavie avait toujours l’arme nucléaire ? Bien sur que non.

Ex : enfin la convention de Rome (1998, mais rentré en vigueur en 02) a crée une cour pé-nal internationale chargé de juger les crimes contre l’humanité, cad que des citoyens français peuvent comparaître devant la cour.

C’est surtout la construction européenne qui bouleverse la conception classique de la sou-veraineté.

Chapitre 2 :

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L’analyse juridique : L’organisation du pou-voir dans l’Etat.

Apres avoir tenté de répondre à la question : pourquoi l'état ?Maintenant on va répondre à la question : comment l’état ?

Dans cette perspective il faut recenser les éléments constitutif de l’état, puis les diverses formes juridique de l’état.

Section 1 : Les éléments constitutif de l’Etat.

Pour qu’il y est juridiquement Etat il faut 3 éléments constitutif : un territoire, une popula-tion, et un gouvernant effectif exerçant son pvr sur ce territoire et sur cette population.

A. Un territoire.

C’est le cadre d’exercice de la souveraineté que l’on appel ratione loci cad en raison du lieu. Ce territoire va permettre de distinguer l'état de la nation, et il fait l’objet de certaine division et d’autre part il est limité par des frontières.

- Frontières : artificielles, naturelles, maritimes, aériennes.La notion de frontière comme ligne continue et fixe, relativement récente, elle coïncide

avec celle de l’état souverain moderne. Les frontières sont fixées sur le papier, mais aus-si sur le terrain par une commission qui installe, entretien et vérifie les poteaux frontières.

Les frontières d’un état peuvent être naturelle, par exemple des lignes de crêtes, mais aussi des partages des eaux (Rio Grande, entre USA et Mexique). Le problèmes c’est que la modification naturelle de ces lignes peuvent provoquer des conflits entre Etats.

Elles peuvent aussi être artificielles, ce sont des lignes.On a des frontières terrestres, dans le sol ou le sous-sol.Il existe aussi des frontières maritimes qui suscitent dans leur délimitation des difficultés. Il

y a eu une convention de l’ONU (dec 82) qui fixe les frontières maritimes. À l’intérieure des eaux territorial un états peut exploiter ses ressources.

Enfin, les frontières aériennes sont constitués par l’espace situé au dessus du territoire terrestre et maritime, à l’exception du territoire atmosphérique qui lui est internationalisé et démilitarisé.

B. Une population.

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1. Composé de nationaux et d’étranger qui sont assujettit au droit de l’état.

C’est l’ensemble de personnes qui vivent sur le territoire de l’état et qui sont placés sous son autorité. Les nationaux disposent pas des même droits que les étrangers, en particu-lier dans le domaine de la citoyenneté (droit de vote généralement réservé au nationaux).Les personnes vont acquérir la nationalité de façon différente suivant les Etats, on peut l'obtenir à la naissance, c’est le droit du sang, et on peut l’obtenir par le droit du sol.....Le fait d'être considéré comme un citoyen va entraîner une série de droits et de devoirs et la protection diplomatique à l’étranger.Depuis le traité de Maastricht, les citoyens membres de l’union européenne on le droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales, on peut alors avoir de maires qui ne sont pas français.

2. L’état s’identifie.

Il peut exister des territoires sans Etat, ce qu’on appelé jadis des territoire sans maître (l'antarctique est une zone internationale, pour des raisons scientifiques ; espace atmo-sphérique est une zone internationale ; les corps célestes, en vertu de traité il ne peuvent pas faire l’objet d’une appartenance).Par contre il n’y pas d’Etat sans territoire. Par ex : les Tziganes constitue un groupement de personnes mais comme il n’y pas d'état il ne sont pas considéré comme une nation.Si l’église catholique à des diplomates auprès des états du monde, c’est qu’elle a un terri-toire : le VaticanPar ailleurs le sionisme est devenu l'état d'Israël qu’en s’appropriant un territoire au dé-pend des Palestiniens. Et du coups la Palestine n’est pas un territoire, c’est une autorité.

a) Aux origines de la nation.

On oppose classiquement 2 idées de la nation.L’une inspiré de Fichte est d’essence germanique qui indique que celle ci se fonde non seulement sur un communauté géographique, communauté de langue, de religion mais surtout sur une identité de race. Cette conception de la nation raciale, qui est fausse d’un point de vue scientifique, est renforcé par une idéologie nazie, qui a nourri la persécution antisémite.L’ idée de la nation, est d’inspiration française, et on la doit à Ernest Renant (1823-1892) qui va souligner une dimension subjective de la nation, cad la volonté de vivre ensemble. Cela suppose une communauté de langue, de religion, de traditions, mais ces critères ne suffises pas à créer une nation, à forger une identité.

À contrario, on peut citer un état comme la Suisse où il y a une pluralité de langues, de re-ligions, qui n'empêche pas l’existence d’une conscience nationale.

b) Etat et Nation.

La théorie du droit constitutionnel affirme l'identité entre l'état et la nation. Cette théorie doit être, une fois de plus, relativisé.

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En Europe occidentale la nation a plus svt précédé la constitution de l’état que l’inverse. En occident on a des problèmes de coexistence entre nations et état (Belgique, Canada). Ailleurs qu’en occident, la décolonisation va permettre la naissance d’états qui vont se ca-ractériser par une identité nationale.Au contraire, en Afrique noire par exemple, la décolonisation va entraîner des coupages ethniques.Enfin, le cas des minorités nationales partagés entre plusieurs états relève encore le ca-ractère non systématique de l'identité de l’Etat nation. (les kurdes qui sont partagés entre différentes nations). Tous revendiquent le droit à l'autodétermination.L’évolution des rapports entre Etat et Nation constitue un des pb majeur du 21eme siècle.

La question est de savoir si les peuples séparés peuvent retrouver une unité, elle est aussi de savoir si une union est possible entre des populations hétérogènes que l’histoire a pla-cé sous le même pvr, est ce que cela va donner naissance à de nouvelles nations ? L’Etat peut il forger une identité nationale ? Et s’il échoue à créer cette nation, est ce que ça au-torise les nations à revendiquer une autodétermination ?

Toute nation a telle droit à un état ? Et généralement on répond non, alors que il y a un principe juridique qui dit que les peuples peuvent disposer d’eux même. L'état à du mal consentir à son propre éclatement, le pb c’est quand le conflit s’aggrave il est réglé par la guerre, c’est l’un de facteurs de déstabilisation les plus aigu de la société internationale.

C. Un gouvernement effectif càd un pouvoir de contrainte organisé.

Pour qu’il est juridiquement Etat, il faut un territoire, une population, et un gouvernement effectif qui soit ou non légitime cad qu’il dispose ou non du monopole organisé sur un terri-toire et une population donné.

L'effectivité va poser pb de la reconnaissance d’état cad l’acte par lequel les anciens états acceptent l’apparition d’une société politique nouvelle, indépendante, capable d’observer le droit des gens, ces états vont manifester leur volonté de la considérer comme membre de la société internationale.

Section 2 : Le caractère cumulatif de ces 3 éléments.

L’état est la réunion simultané de ces 3 éléments. Qu’un seul vienne à manquer et l'état disparaîtra.

Le droit constitutionnel a connu depuis le 18eme siècle, une évolution considérable, il n’a plus seulement pour objet l'organisation de l’état et n’a plus seulement comme fin la limita-tion du pvr et la garanti de la libertéIl concerne aujourd’hui des domaines varié et nombreux, depuis 2 siècles de nombreuses règles sont venues enrichir le droit constitutionnel le plus svt pour garantir les libertés fon-damentales mais aussi pour appréhender des situations inédites.

Chapitre 3 :

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L’analyse critique : Les érosions du concept d’Etat Nation.

Vers la fin du 20ème siècle, “si l’état n’est pas à ranger dans le musée des accessoires tout semblé indiqué qu’il était destiné à jouer dans l’avenir le rôle d’un simple échelon de la nouvelle gouvernance” (slobodan Milacic).l’Etat est remit en cause, et aujourd’hui il est convenue de diagnostiquer un essoufflement du modèle étatique en raison de l’importance de 2 phénomènes contemporain qui en-traînent une érosion de la souveraineté de l’état. Ces 2 tendances sont perceptibles à l’ex-térieur et à l’intérieur des limites territoriale de l’état.Une va entamer sa puissance par le haut (section 1).Tans qui que l’autre oppose une résistance par le bas (section 2).

Section 1 : L’érosion par le “Haut” : l’Europe.

Par le traité de Rome signé le 25 mars 1957, 6 états européens (fr, all, it, bénélux) dé-cident de créer un vaste espace commun. Au fil des différents traités l’Europe compte au-jourd’hui 27 états membres. Cette organisation internationale (car basé sur des traités) est rebelle à toute classification utilisé en droit international.On parle svt à propos de l’Union européenne de catégorie sui generis (en dehors des ca-tégories existantes).Certes l’Union européenne n’a pas fait disparaître de la scène juridique internationale les états qui la compose. D'ailleurs l’Union Européenne est pour l’instant dépourvue de la compétence des ses compétences : de souveraineté. Et tant que son existence et son évolution ne dépendront que des états, ils resteront souverain, D'ailleurs les fondements de ses pvr se situe dans des traités par lesquels les états ont consentit à transférer leur compétence.

Néanmoins l’union européenne est une organisation qui transgresse considérablement les limites d’une simple union d’Etats. D’abord par ce que les transfères de compétence ont été si important que s’agissant par exemple de la France le conseil constitutionnel a affir-mé “qu’ils portaient atteinte aux conditions essentielles d’exercices de la souveraineté na-tionale” de sorte qu’il a fallu réviser plusieurs fois notre constitution préalablement à la rati-fication de certains traité (Maastricht, 1992; ...) qui modifiés les institutions européenne.

D’autre part, le droit de l’union européenne est animé par 2 principes :- L’applicabilité directe de certaines normes européennes aux ressortissants des

états membres (cad que le droit de l’union n’a pas besoin d'être traduit ou transposé dans le droit des états membres).

- Primauté du droit européen sur le droit nationale.

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Section 2 : L’érosion par le “Bas” : les collectivités locales et la question du fédéralisme.

Tel qu’elle s’est exprimé depuis la révolution française, la puissance de l’état a fait l’objet dés le 19eme siècle, de la part des tenants du libéralisme, d’une très sévère critique. La querelle entre partisans et adversaire de la décentralisation remonte à l’époque révolution-naire entre d’un coté les Jacobins, attachaient à la république indivisible, et de l’autre les Girondins, qui voulaient équilibrer la répartition territoriale des pvr.Durant tout le 19eme siecle, les doctrinaires du libéralisme vont vanter les mérites du sys-tème anglo-saxon qui est en contradiction avec la centralisation administrative (tout l’état qui gérerait tout du même endroit). Toute la pensé libérale va appeler à mettre en place des contre pvr et notamment le contrôle de l’état comme c’était le cas déjà dans le modèle Américain, aujourd’hui cette pensé à porté ses fruits et depuis les 20 dernières années la France s’est mise au diapason de ses partenaires européen dans le sens d’un rééquili-brage des institutions.

D’abord par la monté en puissance du contrôle de l’état (par la justice constitutionnel et administrative), et ensuite par la modification, tout au long du 20eme siecle, de la carte ad-ministrative (dept, régions, commune) dans le sens d’un transfère de compétence et de responsabilité = on transfère de la souveraineté de l’état vers les collectivités territoriales.

Des 1871, pour les départements.En 1884, pour les communes. On assiste aux premières gdes étapes de décentralisation.

L'avancé la plus décisive va provenir de la loi du 2 mars 1982 dite loi de décentralisation qui ouvrira 3 gds chantiers :- la création d’un exécutif propre aux départements cad créations des conseils géné-

raux (qui jusque là n’étaient assurés que par le préfet, représentant de l’état),

- L’octroi à la région de personnalité de droit publique, cad que la région va pouvoir engagé des actions,

- Allégement de la tutelles étatique sur toutes les collectivités locales.

Cette énorme réforme qui a marqué le premier septennat de F. Mitterrand, a été réalisé dans le respect imposé par la constitution de 58 qui est un territoire indivisible, uniformité du territoire. Que l’état concède aux collectivités locales des transfères de compétence, n’est pas contraire à ce principe d’indivisibilité à partir du moment où l'opération insère un seul et même statu pour toutes les communes, un autre statu pour les départements, de même pour les régions.

Pour répondre aux revendications autonomistes minoritaires mais quand même violente, qui vont réclamer des adaptations législatives en faisant valoir des particularités régional, et là c’est la gvr de Raffarin qui a fait adopter une nouvelle reforme en 2003, qui inscrit dans le texte de la constitution le principe de la décentralisation.C’est une réforme qui va autoriser des expérimentations, par dérogation au monopole lé-gislatif du parlement des transfères de compétences législatives vont être accordés à une collectivité locale (Corse, Nouvelle Calédonie) au mépris du principe d’égalité. La générali-sation du test n’intervenant ensuite que sous réserve du résultat (existe aujourd’hui des lois de pays cad des lois qui ne s’applique que sur le territoire de certains dept).

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En 2003, de gdes personnalité politiques réputés pour leur attachement à l’unité et d’indi-visibilité de la république, sont allés jusqu'à dénoncer le retour de l’ancien régime où les provinces avaient des seigneurs qui détenaient leur propre pvr. Il faut se garder de toute excédant l'analyse puisqu’en France les partisans les plus déterminés de la décentralisa-tion sont tout de même très modéré (les écossais vont bénéficier au sain du UK d’un 1er ministre, d’un parlement, d’une banque centrale, et d’une fiscalité propre. La Bavière, la catalogne, la Sardaigne, la Wallonie, pareil).

La France reste encore en Europe le pays le plus centralisé même si les dispositifs déro-gatoires accordés notamment aux territoires d’outre mer, semble allé dans une conception très poussé.Par exemple la revendication Corse est la plus connue, et depuis les années 80 les lois se sont succédés pour offrir à la corse un statu particulier. Notamment L. Jospin a tenté à l'is-su d’un accord avec les forces de l'île d’aller plus loin dans la reconnaissance des spéci-fiés locales. La réforme constitutionnel de 2003 de Raffarin permet de consulter par réfé-rendum, notamment en corse pour savoir si elle accepté la fusion des 2 départements en échange du maintient d’une seule collectivité territoriale aux compétences élargies. La ré-ponse était Non.

Chapitre 4 :

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Les structures de l’état : Etat Unitaire, ou Etat composé.

La communauté internationale reconnais aujourd'hui l’existence d’environ 200 ans états souverains. Et parmi ceci on compte une 20aines d’états fédéraux, et par conséquent les autres sont unitaires. Dans un premier tps les états sont classés selon leur degré d’unifica-tion d’union juridique.

Section 1 : L’Etat unitaire.

On appel état unitaire celui dans lequel une volonté politique unique s’impose à l’assemble des citoyens, cad qu’ils sont soumis aux même lois dans tous les domaines. Ceci dit l'ad-ministration de l'état unitaire peut être aménagé de plusieurs façon, cad qu’il peut être plus ou moins centralisé ou décentralisé. Il peut être aussi plus ou moins localisé ou délocalisé. L’état unitaire est aujourd’hui la forme d’état la plus répandue dans le monde. La France depuis 1792, a déclaré que la république est une et indivisible, alors qu’à l’époque la ten-tation était de copier les USA, état fédéral. En 1792, la peine de mort était requise contre ceux qui avaient des idées fédéralistes.

A. L'état unitaire centralisé.

L’état unitaire est dit centralisé lorsque les décisions non seulement dans le domaine poli-tique, mais aussi en matière administrative relève toute du pvr centrale. Mais à partir d’une certaine dimension les états centralisés vont être obligés, pour échapper à la paralysie, d'admettre que les décisions d'intérêt locales doivent être assuré au niveau local. Ils prennent alors des mesures de déconcentrations, la déconcentration c’est l’octroi d’un pvr de décision à des agent locaux nommé par un pvr centrale, soumis à l’autorité hiérar-chique de l’état et responsable devant lui. La déconcentration ne diminue pas le caractère centralisé de l’état et selon une formule très imagé “c’est tjrs le même marteau qui frappe, on en a seulement raccourcit la manche” encore une fois c’est l’état mais on en a raccour-cit les distances.

B. L’état Unitaire décentralisé.

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La décentralisation consiste à confier des attributions propre à des autorités élues à l'échelon local par les citoyens (il y a une décentralisation territoriale qui est la commune, dept, régions, on élit nos conseillés généraux...) ou à des organismes autonome qui sont des personnes morales de droit public charge de gérer des intérêts de droit public (décen-tralisation par service ou fonctionnel), en France les universités font partit de ces struc-tures, les chambres de commerces aussi. Les attributions confiés à ces autorités décen-tralisés sont fixés par le législateur et non par la constitution, cad qu’elles peuvent être mo-difiés par une simple loi. Les collectivités décentralisés non pas la compétence de leur compétence, elles ne sont pas souveraines, puisque leur organisations et leur attributions sont fixés en dehors d’elle même. L’exercice de ses attributions est soumis à un contrôle de tutelle = cad un contrôle bcp moins contraignant que celui découlant d’un pvr hiérar-chique. L’objet de la décentralisation c’est d’associer les administrés de façon plus étroite aux décisions qui les concernes.Selon les pays et les époques la décentralisation est plus ou moins poussé, cad que l’état confit aux autorités décentralisé des attributions plus ou moins nombreuses et importante dont il se dessaisie, cad qu’il renonce à exercer lui même directement.

C. La régionalisation.

Plusieurs pays européen ont poussé très loin la décentralisation en donnant une large au-tonomie à leur région. C’est en particulier le cas de l'Italie et de l’Espagne.

- En Espagne .Il s’est agit de répondre à une revendication ancienne et profonde des régions les plus dé-

veloppés (catalogne, Galice, Pays Basque) qui étaient exaspérés par l’impérialisme cas-tillans et pour tenter d’apporter une solution au terrorisme basque sans paraître de capi-tuler. Le constituant de 78, 1ere constitution démocratique, a reconnu le droit à l’autono-mie des nationalités et des régions. On a donc aujourd’hui en Espagne des communau-tés autonomes avec des compétences et un statu propre, qui sont élaborés localement mais qui doivent être approuvé par le parlement espagnol.

La liste des matières réservés à l’état comporte 32 rubriques, et les matières qui appar-tiennent aux communautés autonomes sont aux nb de 22 (ex : urbanisme, pèche, sport, ...).

- La France. Le caractère unitaire de l’état a survécu plus longtemps même si les collectivités territo-

riales étaient consacrés constitutionnellement. La loi de 1982 a créée les régions, quand au départements d’outre mer, leur organisation pouvaient faire l’objet de mesure spéci-fique nécessité par une situation particulière. C’est d’ailleurs à propos de la Nouvelle Ca-lédonie que le caractère unitaire de la république a été remis en cause, puis plus tard c’est la Corse qui pose problème. La loi constitutionnel de 2003 sur l’organisation décen-tralisé de la république en modifiant l'article 1er de la constitution, va placer la décentrali-sation parmi les caractères de la république française. Et s’agissant des collectivités terri-toriales d’outre mer, la réforme a eu pour but d'élargir très largement la voie à leur révolu-tion dans le cadre de la république.

> La décentralisation n’a pas que des vertus ou que des désavantages. Il n'est pas sure qu’elle permette tjrs d’agir vite, ou encore que les régions pauvre deviendront plus riches. La région ou le dept ne sont pas forcement économique plus rationnel que l’état. Enfin les

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citoyens n’ont pas nécessairement un pvr de décision plus proche d’eux. Même décentrali-sé le pvr reste le pvr, cad qu’il appartient tjrs à l’état.

Section 2 : L’Etat et le Fédéralisme.

La plus part des pays contemporain important sont des états fédéraux. Les USA, l’an-cienne URSS, la Russie, l’Allemagne réunifier, le Brésil, la suisse, sont des états fédéraux.Cependant avant même que d'être une forme d’organisation de l’état, le principe fédératif et d’abord un principe d’organisation politique.

Il convient donc en un 1er lieu d’étudier se principe ainsi que les formes étatiques auquel il donne naissance (A), avant d’envisager plus spécifiquement l’organisation de l’état fédéral (B), et ses modalités de fonctionnement (C) qui semblent évoluer de façon très contrastés selon les pays.

A. Le principe fédératif et les formes étatiques fédérales.

Le principe fédératif ne s’applique pas seulement à l’état, cependant lorsqu’il concerne l’organisation de l’état ce principe est susceptible de donner naissance à des formes juri-diques variés.Ces variations s’expliquent assez largement par des différences historiques et géogra-phiques dans les processus de formation des Etat fédéraux.

1. Le Principe fédératif.

Le fédéralisme est une idée chère à l’anarchisme et plus spécialement à Proudhon qui va produire un ouvrage intitulé “du principe fédératif” et va expliquer “que la fédération, cad un pacte, un contrat, un traité ou une convention par laquelle plusieurs chefs de familles, ou un plusieurs communes, un ou plusieurs gpes de communes ou d’états s'engagent ré-ciproquement et également les uns envers les autres pour un ou plusieurs objets particu-liers”. Un tel principe appliqué dans le domaine politique permet de résoudre des pro-blèmes svt insolubles.Grâce au fédéralisme, peuvent cohabiter dans une société des collectivités différentes constitués sur des bases nationales, religieuses, linguistiques... C’est la raison pour la-quelle par exemple que ce principe fédératif permet de faire cohabiter une mosaïque de peuple et de nationalité très différente.

2. Fédération, confédération, Etat fédéral et union d’Etats.

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Lorsqu’il s'applique au domaine étatique, le principe fédératif est susceptible de se rencon-trer sous des notions juridiques diverses.

a) La fédération.

La notion de fédération est un terme générique pour désigner une entité qui va se super-poser aux diverses collectivités qu’elle regroupe.

Une fédération va se définir par l’existence de 2 principes : - A la différence d’une simple alliance, elle forme elle même une collectivité publique

cad une personne active de droit positif.Elle est pourvue d’organes avec des pvr de décision à la fois sur le plan interne et sur le

plan externe. Les domaines qui sont gérés par cette fédération sont plus ou moins éten-du et le degré d’initiative plus ou moins élevé.

- Chacune des collectivités fédérés conservent ou acquièrent en vertu d’un acte fon-damentale (traités, constitutions, pactes ...) une autonomie partielle, cad que dans cer-taine matière les pvr de décision vont être conservés par ces collectivités fédérés. On va distinguer 2 formes juridiques de formes d’état : confédération d'Etat, l’Etat fédérale, l’union d’Etat.

b) La Confédération d’Etat.

C’est historiquement la forme de fédération la plus ancienne.Sur le plan juridique une confédération tire son origine d’un traité international associant 2 ou plusieurs états. En créant une confédération, les états ne désirent mettre en commun que certain nb de compétence et/ou d’organismes. C’est généralement pour coordonner une politique commercial ou économique ou pour organiser leur défense. Cependant cha-cun de ces Etats conserve sa pleine souveraineté internationale et dispose du droit de sé-cession en cas de désaccord avec la confédération. Le plus svt les décisions les plus im-portante sont prise à l'unanimité des états membres, et non pas à la majorité cad qu’il y a un droit de veto.

L’histoire fourni un gd nb d’exemple de confédération. Dans la période moderne les confédérations les plus significatives sont apparus en Eu-rope et notamment aux Pays-Bas. L'Allemagne sous des fores variés a connu une confédération, la confédération germa-nique 1815.La confédération Helvétique a trouvé son origine dés la fin du 13ème siècle, jusqu’en 1803 où c’est Napoléon qui va établir une forme d’état fédéral.

La forme confédérale ne sera qu’une transition dans la pratique, soit la confédération se dissout, soit elle se transforme en état fédéral.

c) L’ Etat fédéral.

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L'état fédéral est un état composé de d’autres états. Il tire son origine non pas d’un traité mais d’une constitution. Dans un état fédéral chaque état membre est appelé état fédéré et il ne va conserver qu’un certain nb d’attribution étatique classique. Il est doté d’une constitution globale et d’une constitution pour chaque état fédéré. Dans chaque état fédéré on a une législation, un exécutif (gouverneur), des juridictions qui lui sont propres, mais l’état fédéré perd sa souveraineté internationale.Dans un état fédéral les décisions sont prises à la majorité et le droit de sécession n’existe pas.

d) L’Union d’Etats.

C’est la forme ancienne de ce qu’on appel les Etats composés ou du principe fédératif. Ce principe résulte de l’existence d’un même monarque souverain sur 2 pays.

> Derrière cette multiplicité se rapportant au principe fédératif, la notion la plus importante du point de vue du droit constitutionnel reste celle de l’Etat fédéral.

e) L’Union européenne comme nouveau principe fédératif.

L’union européenne s’analyse aujourd’hui à travers le principe fédératif. C’est une Union d’états, cette union est basé sur plusieurs traités mais les relations, aujourd’hui et notam-ment depuis Maastricht, ne sont plus uniquement économique, l’Union Européenne pro-duit du politique. Les Etats membres n’ont pas le droit de sécession.Le débat actuel sur l’Union Européenne, ce n’est plus une confédération, mais qu’en même temps ce n’est pas un état.Toute la question est de savoir aujourd’hui si l’Union Européenne doit devenir un état fé-déral, ou si ça peut être autre chose.

B. La formation de l’Etat fédéral : fédéralisme d’intégration ou de dissocia-tion.

Un état fédéral est tjrs le produit d’un processus historique et juridique précis. Ce proces-sus est susceptible de se manifester sous 2 formes : par intégration ou par dissociation.

1. Le fédéralisme d’intégration.

C’est sans doute le processus le plus habituelle de formation des états fédéraux.On parle de fédéralisme d’intégration lorsque la création d’un état fédéral est la consé-quence d’une centralisation de plusieurs états précédemment dispersés.L’exemple le plus classique est celui du passage d’une confédération à un état fédéral.

Ex : les USA, qui sont passés d’une confédération américaine à un état fédéral.

2. Le fédéralisme de dissociation.

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Dans ce cas la création de l’état fédéral va résulter de l’éclatement d’un état précédem-ment homogène en plusieurs états membres, c’est le cas notamment lorsqu’un état uni-taire se transforme en état fédéral.Récemment la Belgique c’est transformé en état fédéral. En 1992, 1er projet de constitu-tion qui vise à faire de la Belgique un état fédéral. En faisant notamment de la Wallonie et de la Flandre, 2 nations différentes dotés chacune d’un gvr et d’un parlement élu au suf-frage universel direct. Cette constitution a été adopté en 1993. La diplomatie, la défense et les gdes décisions vont rester de la compétence du gvr national qui est composé paritaire-ment de 7 francophones et de 7 néerlandophones.

C. L’organisation de l’Etat fédéral.

Du point de vue de son organisation un état fédéral va se caractériser par la superposition d’au moins 2 ordres juridiques étatiques. Celui de l’état fédéral qui englobe l’ensemble de la fédération, sous certaine condition, et celui de chaque état fédéré qui va être limité au territoire de chacun des états fédérés.Dans cette structure juridique complexe, le pb le plus difficile à résoudre c’est celui de la répartition des compétences entre les 2 ordres juridiques. Cela implique 2 points : la su-perposition des ordres juridiques étatiques et la répartition des compétences entre ces ordres juridiques.

1. La superposition de deux ordres juridiques étatiques.

Cette idée qu’il existe une superposition a parfois été contesté aux motifs qu’il ne pourrait pas y avoir de superposition car il n’existe qu’un seul vrai état, les états fédérés n’étant pas ….états, d’autre part le droit fédéral serait tjrs supérieur au droit fédéré, ce qui est le plus svt une erreur.Il faut néanmoins atténuer ces 2 arguments.

a) La distinction entre 2 types de collectivités étatiques.

Ce qui est le plus svt contesté c’est la qualité d’Etat à un Etat fédéré.

En 1er lieu, chaque état fédéré présente l’apparence juridique d’un véritable état. Il est donc à la source d’un droit qui s’applique sur son territoire et dont les violations sont sanc-tionnés le cas échéant.

En 2nd lieu, dans certains cas, les états fédérés ressemblent à de véritable nations dis-tinctes d’un état fédéré à l’autre.

En 3ème lieu, il faut admettre que le caractère souverain de l’état fédéré est fortement at-teint, et c’est ce qui fait dire que l’état fédéré ne serait pas un état.Malgré ces réserves que l’on peut toute fois estomper par le fait que c’est le principe fédé-ratif lui même qui impose ces abandons de souveraineté, on peut donc affirmer que l’état fédéré est une vraie collectivité étatique.

b) Deux ordres juridiques étatiques superposés.

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La superposition de 2 ordres juridiques ne peut pas être sérieusement contesté. Elle trouve son fondement dans l’existence de 2 ordres constitutionnels distinctes.Dans un état unitaire, même très décentralisé comme Italie, Espagne, le pouvoir local a un fondement juridique défini uniquement dans la constitution de l’état unitaire.En revanche dans la structure fédéral (en ce qui concerne les états fédérés), il y a un statu constitutionnel spécifique qui va découler de la constitution de l’état fédéré.

Ces 2 ordres juridiques sont parfois indépendant, svt complémentaires, et aussi svt concurrents. Cette dualité va poser un certain nb de difficultés. Par exemple, Comment sa-voir qu’elle sera la règle juridique applicable en cas d’opposition entre une règle de droit fédéral et une règle de droit de l’état fédéré ?Comment hiérarchiser ces différentes règles ?

La tendance va vers la primauté du droit fédéral sur le droit fédéré. Mais il se peut que dans un litige une règle fédérale soit écarté au profit d’une règle fédéré.

2. La répartition des compétences entre l’Etat fédéral et les Etats fédérés.

Dans une structure fédérale la compétence (cad l’aptitude juridique a prendre des déci-sions) est définie matériellement (cad en fonction de matière sur chacun des 2 types d’états peut agir). De ce point de vue il faut distinguer un certain nb de compétence exclu-sives au profit de l’état fédéral ou au profit de l’état fédéré. ........................

a) Les compétences exclusives.

En principe, elles sont déterminées dans la constitution fédérale, elles vont concerner sur-tout la défense, la monnaie, et de façon plus nuancé les compétences internationales (passation de traité, droit de déclarer la guerre et le droit d’être représenté sur la scène in-ternationale.)

Ex : dans la loi fondamentale Allemagne de 1949, il y a 11 matières énumérés qui sont de la compétence exclusive de l’état fédéral. Dans ces matières là, les Landers n’ont le pvr de légiférer que s’ils y sont autorisés expressément.Dans la constitution américaine, on exclu la compétence des état fédérés dans certains domaine.Les compétences exclusives de l’état fédéré sont rarement énumérés limitativement par la constitution fédérale.

b) Les compétences partagés.

Celles qui peuvent être exercés concurremment par l’état fédéral et l’état fédéré. Elles in-téressent à titre exceptionnel les questions de droit internationale.Les compétences partagées concernent svt les matières qui ne sont pas exclusivement at-tribuées à l’état fédéral ou fédéré ou encore des domaines énumérés comme étant des compétences communes.Le droit fédéral brise le droit fédéré.

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c) La clé de répartition des compétences en l’absence d'énumération constitutionnelle.

Les conflits de compétence entre le niveau fédéral et le niveau fédéré sont résolus par les juridictions fédérales, cad c’est alors un procès qui va s'engager entre l’état fédéral et l’état fédéré. Les juridictions veillent au respect de la constitution fédérale ce qui va leur per-mettre d’ailleurs d'accroître leur pvr de contrôle.

D. Le fonctionnement de l’état fédéral.

Dans son fonctionnement l’état fédéral obéit à 2 principes juridiques : celui de l’autonomie des états fédérés, et celui de la participation des états fédérés au pvr fédéral. Dans la pra-tique l’état fédéral va évoluer de façon contrasté et cela atteste d’une certaine crise du fé-déralisme.

1. Le principe d’autonomie des états fédérés.

Le principe d’autonomie implique que chaque état fédéré a des compétences propres sans ingérence des autorités fédérales. C’est d’ailleurs ce qui distingue les états fédérés des collectivités locales dans le cadre d’un états unitaire.Les états fédérés détiennent leur compétence non pas de l’état central mais de la constitu-tion fédérale et des constitutions fédérés. C’est d’ailleurs grâce à ce principe de l’autono-mie que leur est reconnu la possibilité de fixer eux même leur propre constitution (ils vont le faire sous réserve de respecter quelques principes fondamentaux posé par la constitu-tion fédérale elle-même).

2. Le principe de participation.

Cette participation des états fédérés à la direction de la politique fédérale va s'opérer par le biais de la représentation au sein des instances fédérales. Les états sont tjrs représen-tés au sein du parlement. Également il existe une possibilité qu’ils soient représentés au sein de l'exécutif.

a) Le bicaméralisme fédéral.

Le parlement des états fédéraux comporte 2 chambres. L’une qui va représenter le peuple dans son ensemble qui va être élu en prenant pour seule base de la répartition des sièges entre les états, l’importance géographique de chacun d’entre eux. La 2nd chambre va re-présenter les états fédérés, en générale la représentation des états fédérés, au sein de cette 2nd chambre, est identique à celle des autres états. Par exemple aux USA il y a 2 re-présentants de chaque états fédérés dans cette chambre. Cela découle du principe de droit international en vertu duquel tous les états sont égaux.b) L'exécutif fédéral.

Dans les états fédéraux où le président de la république est une personne physique, les états fédérés participent en général à son élection soit d’une manière directe, soit d’une manière indirecte. En Allemagne, en Inde, l’assemblé législative de chacun d’eux va dési-

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gner des délégués qui vont représenter au moins la moitié de ce qu’on appel le collège électoral présidentiel. Et aux USA l’élection du président ce fait dans le cadre des états.

E. L’évolution des états fédéraux.

Né d’un compromis l’équilibre sur lequel est fondé le système fédéral est précaire et in-stable. Enormément d’état fédéraux n’ont pas survécu aux manifestations des tendances centrifuges. Inversement d’autre états ont cessé d'être fédéraux car il se sont transformés en état unitaire (Afrique du Sud en 1960, ...).

1. Une tendance à la centralisation (ex : Les USA).

Une constatation s’impose, il existe une tendance au renforcement progressif de l’état fé-déral au détriment des états fédérés. Les causes de ce phénomène sont d'ordre écono-mique, financier et politique.

Sur le plan économique les systèmes modernes de production et surtout de distribution vont exiger de vaste espaces et tout naturellement c’est à l’état fédéral que va revenir la charge d’organiser cet espace en éditant une réglementation sur tout le territoire.

Sur le plan financier les états fédéraux en général, ont su mettre la main sur les res-sources fiscales les plus importantes et notamment ils collectent l'impôt sur le revenu. Et ne laissent aux états fédérés que des recettes sans commune mesure avec leur besoin réel. L’état fédéral va leur distribuer une partie des ressources, mais sous forme de sub-vention affecté à un objet déterminé, et ces subventions ne vont couvrir qu’une partie du coût réel. Les états fédérés qui ne peuvent pas refuser ces subventions vont se trouver obliger d’employer leur maigre ressources propres pour couvrir le reste des dépenses oc-casionnés par les projets que l’état fédéral a poussé à réaliser.

Sur le plan politique les partis sont organisés sur le plan fédéral. Dans bcp d’état fédéraux les hommes politiques d'envergures ne conçoivent leur carrière que dans le cadre de l’état fédéral, et les mandats électif locaux ne sont que des tremplins vers les fonctions fédé-rales.

2. Une tendance à la désagrégation (ex : L’ex-URSS).

La tendance à la centralisation, si elle est très forte, elle n’est pas générale comme l’on montré l'éclatement de l’ex-URSS ou de ex-Yougoslavie.Le fédéralisme ici, reposait essentiellement sur une idéologie et sur le ciment du parti communiste. Leur mise en cause a fait apparaître cette union comme artificielle, et cha-cune des composantes a cherché à reprendre sa liberté.Dans les pays comme l’Allemagne ou l'Inde des tensions apparaissent régulièrement entre l’état fédéral et les états fédérés. Les états fédérés accroissent leur autonomie, donné par l’état fédéral volontairement pour résoudre les soucis.

En conclusion on doit observer que malgré les crises qu’ils traversent, le fédéralisme (en tant que principe fédératif) suscite un intérêt dans le cadre de la construction européenne. Aujourd’hui la nature de l’Union Européenne n’est pas définit et l’idée de fonder des Etats Unis d’Europe (idée de Victor Hugo). Cette idée ne parait pas si utopique que ça. Notam-

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ment c’est les accords de Maastricht (1992) qui ont relancé le débat sur le fédéralisme eu-ropéen, et l’alternative européenne s’inscrit entre ................................................

Titre 2 :L’état de droit.

L’état de droit peut se définir comme un système institutionnel dans lequel la puissance publique est soumise au droit.

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Cette notion d'origine allemande (Rechtsstaat) a été redéfinit, au début du 20eme siècle par un juriste autrichien Kelsen, comme un état dans lequel les normes juridiques sont hié-rarchisés de telle sorte que sa puissance se trouve limité.Dans ce modèle chaque règle tire sa validité de sa conformité au règles supérieures. Un tel système suppose par ailleurs l’égalité des sujets de droit devant les normes juridiques et l’existence de juridictions indépendantes.

3 conditions s’imposent alors : 1. Le respect de la hiérarchie des normes (chap3). 2. L’existence d’une constitution....(chap 2) 3. L’indépendance de la justice et donc une séparation effective des pvr (chap1)

Il est aussi devenu un thème politique puisqu’aujourd’hui il est considéré comme la prin-cipe caractéristique des régimes démocratiques.

Chapitre 1 :Le principe de la séparation des pouvoirs.

Le principe part d’une problématique simple.Tous les pvr doivent ils être concentrés au profit d’un même organe, ou bien doivent ils être séparés et répartis au sain de différents organes ?

À partir de cette question simple, diverses théories ont été échafaudé.Ces théories aujourd’hui paraissent assez dépassé, vont fournir une grille d’analyse des régimes politiques.

Section 1 : La problématique : séparation ou concentration des pouvoirs ?

La question à laquelle nous allons répondre n’est plus la répartition des pvr sur un même pvr, mais c’est la distribution d’un pvr au sein d’une même unité étatique dont les taches juridiques à remplir sont des taches qui doivent être répartit fonctionnellement.

Au sain d’un état les fonctions étatiques doivent-elles être répartis en différent organes ? Ou bien chaque organes doit-il être spécialisés dans une fonction particulière ?

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Pour répondre à cette question, il faut préalablement distinguer les fonctions juridiques de l’état (A.), avant de voir comment elles peuvent s’organiser au sain des différents organes et d’analyser les pvr dont disposeront ces organes pour remplir les fonctions (B.).

A. La distinction de 3 fonctions étatiques.

Dans tout état on distingue classiquement 3 fonctions juridiques à remplir. Comme l’a re-marqué Aristote, il existe 3 opérations principales qui sont la délibération, le commande-ment, et la justice.Ces 3 opérations vont correspondre à 3 fonctions au sain de l’état.

1. La fonction législative.

C’est une fonction moderne dans la mesure où c’est historiquement son affirmation qui va conduire à la théorie de la séparation des pvr, et cette théorie va naître en Angleterre.

Le roi ne gouverne plus par la grâce de Dieu, mais en ce fondant sur des lois. C’est sans doute le caractère arbitraire de la fiscalité de l’ancien régime qui a conduit à l’affirmation d’une fonction législative distincte du roi et des féodaux.Par exemple en Angleterre dans le Bill of Rights de 1628 ont peut lire qu’il est déclaré et établi que personne ne pourrait être à l’avenir contraint de prêter malgré soit de l’argent au roi par ce que cette obligation est contraire à la raison et au liberté du pays. La fonction lé-gislative s’est progressivement détaché du pvr du roi pour en limiter l'arbitraire. Elle sup-pose l'établissement de normes à porté générale susceptible de s’appliquer également à l’ensemble des citoyens. Ce qui prédomine dans cette fonction législative c’est son carac-tère égalitaire qui s’oppose au caractère arbitraire des décisions royales.Avec la fonction législative le pvr rationnel et égalitaire .......................... .

2. La fonction exécutive.

C’est au sens strict la fonction d’exécuter les lois, cad une application et une exécution mécanique de la loi. La fonction exécutive va prendre petit à petit son indépendance par rapport à la fonction législative cad que dans une conception plus large, la fonction exécu-tive n’est pas uniquement l’exécution de la loi c’est aussi la nécessité d’administrer les af-faires publiques, d’assurer l’intendance courante de l’état. La transformation de cette fonc-tion s’explique essentiellement pour 2 raisons, d’une part c’est par elle que se concrétise le pvr de l’état, d’autre part c’est en elle que se concentre la compétence technique et l’in-formation nécessaire à l’exercice du pvr de l’état grâce à l’administration publique.

3. La fonction juridictionnelle.

Elle consiste à rendre la justice et à trancher les litiges dans l’état monarchique d’ancien régime elle n’était pas distincte de l'exécutif. Au sommet de l’état le roi concentrait au sein de ses mains toutes les fonctions, c’est l’image du roi St Louis rendant la justice sous son chêne au bois de Vincenne.Pour que la fonction judiciaire soit une fonction de justice il est nécessaire que dans un état de droit elle soit indépendante des 2 autres fonctions étatiques.

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B. De l’organisation des fonctions à l'émargement des pouvoirs.

Dans l’état on a 3 fonctions.Mais la distinction des fonctions n’est pas en elle même une théorie de la distinction des pvr. Il faut préciser d’une part comme ces fonctions sont ventilés entre différents organes, et d’autre part quelles sont les pvr dont dispose le ou les organe(s) pour remplir ces fonc-tions.

1. La distribution organique des fonctions étatiques.

Les fonctions étatiques peuvent être concentré au sein d’un seul et même organe. C’est le cas du monarque absolu qui va cumuler les fonctions législatives, exécutives et judiciaires. Mais avec la théorie de la séparation des pvr, les fonctions doivent être répartit entre diffé-rents organes.

a) L’organisation de la fonction législative.

La fonction de faire la loi doit être remise à un parlement. Ce dernier peut être monocamé-ral, ou bicaméral.

En France le monocamérisme est le principe des premières assemblés.

Le bicamérisme va apparaître pour la 1ere fois sous le directoire cad la constitution de 1795, avec ce que l’on appelé le conseil des anciens et le conseil des 500.D’une façon générale la répartition de la fonction législative entre 2 chambres peut révéler divers type de bicamérisme.

Ex : On peut avoir un bicamérisme aristocratique. Ce dernier consiste à répartir la fonction législative entre une chambre haute (ch des lords, en UK), (c’est aussi la chambre des pairs sous la restauration français). Et une chambre basse (ch des communes, en UK), (ch des député sous la restauration).On peut aussi avoir le bicamérisme fédéral qui va permettre d’assuré la participation des états fédérés à la législation de l’état fédéral, (c’est le Sénat aux USA, Bunsdesrat en Alle-magne).On peut aussi rencontrer un bicamérisme technique où la 2nd chambre a plutôt un rôle de réflexion. C’est le cas du Sénat en France. On aussi un bicamérisme économique et sociale. Cad que la 2nd chambre serait chargé de s’occuper des pb économiques et sociaux.

b) L'organisation de la fonction exécutive.

Si la fonction exécutive est par inclination naturelle, le plus svt concentré en un seul or-gane, il peut arriver que certaine constitution la répartisse entre plusieurs organes. On parle alors de bicéphalisme. C’est le cas de la Vème République.Exécutif bicéphale : répartit entre le président et le 1er ministre.

c) L’organisation de la fonction juridictionnelle.

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Là encore la fonction juridictionnelle peut être concentré au sein d’un seul ordre de juridic-tion ou de 2.Un seul ordre de juridiction est classiquement le cas dans les pays de common law, comme la gde Bretagne où il n’existe pas d’ordre juridictionnel administratif.En France la fonction juridictionnel est séparé entre autorité administrative et autorité judi-ciaire, avec à leur commet le conseil d’Etat pour l’administrative, et la cour de cassation pour le judiciaire.

II. La distribution organique des pvr.

Pourra accomplir les 3 gdes fonctions étatiques les pvr sont distribués à différents or-ganes.À chaque fonction correspond habituellement un organe spécialisé de l’état.Chaque organe est doté de pouvoir pour remplir sa fonction.

Il devrait donc en principe existé une corrélation étroite entre une fonction, un organe et un pouvoir.

Ainsi la fonction législative est exercé par un organe : le parlement qui peut être doté de différents pouvoir pour accomplir sa fonction (Ex : le pouvoir d’initiative des lois, un pouvoir de discussion, un pouvoir de voter la loi).De la même manière la fonction exécutive est assuré par l’organe exécutif qui peut dispo-ser exclusivement de pouvoir pour exécuter la loi mais aussi de pouvoir supplémentaire.Cependant l’étude des pvr dans la réalité montre que ce schéma reste théorique. Bien souvent les organes disposent de pouvoirs qui ne se limite pas exclusivement à la fonction pour laquelle ils sont normalement destinés. Ex : aujourd’hui le pvr exécutif en France a des prérogatives extrêmement importantes en matière législative puisqu’il a le droit à l’ini-tiative des lois.

On peut aussi dire, que la distribution organique des fonctions ne regroupe pas nécessai-rement la distribution organique des pouvoirs. Dans les démocraties parlementaires on ob-serve quasiment tjrs que la fonction législative est répartit au mieux entre le parlement et le gvr. Le gvr svt supplante le parlement dans bcp de pays, cad que l’exécutif va capter le législatif.

Comment les théories ont-elles répondue à cette problématique de l’organisation des fonc-tions et des pouvoirs ?

Section 2 : Les théories relatives à l’organisation des pou-voirs.

2 gdes perspectives qui recouvrent des points de vues très différents ont été élaborés.

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1ere théorie.Celle de la séparation des pvr théorisé par Locke et par Montesquieu.

2eme théorie.Remise en cause de la séparation des pouvoirs en raison d’une part de l’évolution contemporaine des régimes qui la pratique et d’autre part du développement des doctrines politiques favorables à la concentration des pouvoirs.

A. La séparation des pouvoirs.

Cette théorie est esquissé en Angleterre par John Locke (1632-1704), son ouvrage sur la séparation des pvr traité du gvr civil de 1690. Cette théorie est reprise par Montesquieu dans “De l’esprit des lois” (1782).

I. La séparation des pouvoirs chez Locke.

À partir du régime britannique John Locke va distinguer 3 pvr dans l’état. Le pvr législatif, le pvr exécutif, et il distingue un pvr fédératif.

Ce dernier pvr serait un pvr naturelle de l’état qui concerne principalement ses relations avec les autres états. (Ex : le droit de faire la guerre, de signer des traités ...).

S’agissant des autres pvr locke va préciser leur rapport de façon intéressante.Ainsi, explique-t-il, “par ce que les lois qui sont une fois et en peu de tps faite ont une vertu constante et durable qui oblige à les observer et à s’y soumettre continuellement, il est né-cessaire qu’il y est tjrs quelque puissance qui fassent exécuter ces lois et qui conserve toute leur force : c’est ainsi que le pvr législatif et le pvr exécutif se trouvent svt séparé”. Mais cette séparation ne signifie pas égalité juridique de 2 pvr. En effet, J. Locke traite de la subordination des pvr de l’état. Pour Locke il n’y a aucun pvr suprême qui est le pvr lé-gislatif auquel tous les autres doivent être suborné. Et cela n'empêche pas le peuple sou-verain de pvr tjrs se révolter contre le législateur qui porterait atteinte aux libertés ou aux propriétés.II. La séparation des pouvoirs chez Montesquieu.

Il existe une controverse infinie sur ce qu’il écrit ou voulu dire. Sa pensé a été déformé, in-terprété de toutes les façons, et d’ailleurs lui même a mal interprété ce qu’il a vu. Ce qui est sur c’est que l’expression de théorie de séparation des pvr ne figure pas dans son oeuvre. ........Montesquieu appartenait à la noblesse de Robe. Il était parlementaire Bordelais. Et il a bcp réfléchi à la manière de limiter le pvr du monarque. Montesquieu est à la recherche de la liberté politique, de la sûreté contre l’arbitraire. C’est un libéral et non un démocrate. Dans “L’esprit des lois” (1748) il analyse notamment ce qu’il appel la constitution d’Angle-terre (en gros le gvr Anglais). Et il se livre à une observation de la réalité anglaise, mais il se livre aussi à une idéalisation de cette réalité ce qui va lui permettre de faire des propo-sitions pour la France tout en échappant à la censure royale.

Montesquieu distingue 3 fonctions qu’il appel à la fois pvr et puissance et qui sont décrite par leur objet, le pvr de faire les lois, le pvr de les exécuter et le pvr de juger les différends ou encore pvr juridictionnel. Ce qui le différentie de Locke.

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Des difficulté d’interprétation subsiste autour du mot pvr chez M. Il est difficile de savoir s’il envisage des organes ou des fonctions cad le qui ou le quoi. En outre il faut se demander si ces 3 fonctions sont égales. Ce qui est sure c’est que c’est 3 fonctions doivent être sé-parés afin d’assurer la liberté selon 2 formules resté célèbre et vérifié “tout homme qui a du pvr est porté en abusé : il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites”. “Pour qu’on ne puisse abusé du pvr il faut que par la disposition des choses le pvr arrête le pvr”. Il ne s’agit pas d’une séparation totale, mais il s’agit d’éviter que 2 fonctions soit intégralement attribuées entre les même mains. Une même fonction peut donc être attribué entre plusieurs mains et un même organe peut exercer plusieurs fonctions. Selon M. “Ses puissances doivent al-lés de concert” cad qu’elles doivent s’aider, contribuer. M ne prône donc pas véritablement la séparation totale entre les organes et les fonctions, il pense seulement qu’un même or-gane ne doit pas être totalement maître de 2 fonctions. Ces organes doivent avoir tjrs au nom de la liberté la faculté de statuer (de décider positivement) mais aussi celle d'empê-cher cad d’agir négativement. C’est un système de poids et de contre poids ou encore d'enchaînement mutuelle des forces afin d'empêcher l’omnipotence et de défendre la liber-té politique. Montesquieu a été lu mais il a été déformé et mal compris. Bcp y on vu qu’il fallait une séparation tranché des organes, que chaque organe devait être cantonné dans une fonction particulière avec des cloisons étanches un peu comme dans la constitution américaine. Montesquieu en observant la GB n’a pu voir que voir qu’une collaboration des pvr et non pas dé séparation strict. De cette pensé est né un mythe ou un dogme de la sé-paration des pvr, séparation strict qui va se retrouvé dans à peu près toutes les 1eres constitution écrite. On va retrouver en 1789 en France dans la déclaration des droits de l’homme et du citoyen, cet article 16 : une société qui ne détermine pas la séparation des pvr n’a point de constitution.

B. Les remises en cause de la théorie de la séparation des pvr.

La théorie de la séparation des pvr en raison de son archaïsme est d’abord remise en cause par la pratique institutionnel des régimes qui pourtant s’en réclame. (Les USA se ré-clament un régime présidentiel hors il n’y pas de vrai séparation strict, on collabore les pvr par les lobbies). Par ailleurs cette théorie est dénoncé par ceux qui souhaite assurer au nom de certains principes idéologiques une plus gde efficacité politique de l’état.Dans les régimes parlementaires (cad régime dans lesquels les pvr collabore) la théorie de la séparation des pvr ne se présente plus dans les même termes qu’au 18eme siècle le pb de l’aménagement des pvr s’est modifié. Il ne s’agit plus de savoir qui politiquement doit élaborer la loi ou encore en assurer l’exécution, qui doit gouverner, de même l’enjeu n’est plus d’aménager le pvr de tel sorte qu’il soit partagé entre un parlement symbole de légitimité démocratique et un roi qui incarne une légitimité monarchique. En effet on ob-serve qu’au plan institutionnel la fonction législative est quasiment tjrs abordé par l’exécutif qui a non seulement l’initiative de la presque totalité des loirs votés par le gvr mais qui de plus bénéficie de mécanisme permettant d’imposer son point de vue. En outre au plan po-litique il ne en principe exister d’opposition entre l’exécutif et la majorité législative. Il n’y a donc pas séparation entre les pvr mais concentration du pvr politique au profit de la ou des formations victorieuses aux élections. Ainsi l’aménagement moderne du pvr passe par une distinction entre la fonction de gvr de la société et la fonction de contrôle du gvr. En défini-tif de la théorie de Montesquieu il ne reste aujourd’hui dans les démocraties parlemen-taires qu’une séparation institutionnelle entre les différents organes, toute fois la collabora-tion fonctionnelle entre les organes et la concentration politique effective du pvr au profit des partis vainqueurs rendent cette théorie de la séparation des pvr plus incantatoire qu’effective même si la doctrine en droit constitutionnel s’y refaire encore et notamment pour analyser les régimes politiques.

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Chapitre 2 : Pouvoir constituant et constitu-tion.

Dire que le pvr est créateur du droit dans un état c’est prendre acte du fait qu’il est à l’ori-gine de la constitution, dés lors il convient d’une part de préciser ce qu’est la constitution à savoir essentiellement et pas exclusivement le régime juridique du pvr politique dans l’état. D’autre part, il est important de comprendre comment le pvr politique établit et révise les constitutions.

Section 1 : La constitution régime juridique du pouvoir poli-tique dans l'état.

La notion de constitution est relativement récente. Elle remonte aux révolutions du 18eme siècle. Principalement en France, avec ce que l’on appel le courant du constitutionalisme.

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Ce courant prône la vertu sacré des constitutions écrites pour limiter les abus de pvr.

A. Le constitutionalisme et l’idée moderne de constitution.

Constitutionnalisme : mvt historique d’apparition des constitutions et qui définit une consti-tution comme la technique de limitation du pvr c’est donc une certaine philosophie du droit constitutionnel.Ces révolutions du 18eme siècle qui vont, en rationalisant le pvr politique de l’état par une codification écrite de ces règles, imposer son sens actuel au mot de constitution. La notion juridique de la notion de constitution comporte une double signification matérielle et for-melle qui n’implique pas nécessairement l’aide de règle écrites.

1. Le constitutionnalisme et la rationalisation du pouvoir politique.

Ce dernier ce traduit en France par la 1ere constitution écrite (1791) avec 2 objectifs com-plémentaires, la limitation du pvr politique arbitraire, et la codification des règles du jeux politique d’autre part. En 1791 nous sommes tjrs en monarchie il est donc important de mettre des règles pour limiter le pvr du roi.Le pvr politique que le constitutionnalisme entend combattre est celui de la monarchie. Ce combat passé par la détermination de principe politique régissant l’organisation de l’état et par l’affirmation des libertés individuelles et plus tard collectives venant limiter l’action de l’état.

a) La constitution : une limitation du pouvoir monarchique.

Le politique monarchique était bien évidement arbitraire dans le sens où il dépendait que du monarque. En France entre 1789 et 1791, contrairement à ceux qui a eu lieu dans l’his-toire britannique il est apparu nécessaire de faire une constitution écrite qui s’imposerait au roi.Les idées de Sieyès (1748-1846) furent ici déterminante, il ne fallait pas imiter les institu-tions d’Angleterre au contraire il fallait que la nation établisse une constitution pour la France. La limitation du pvr monarchique, la constitution de 1791 fait du roi non plus le dé-tenteur du pvr souverain mais le délégataire, celui à qui ont a confié la souveraineté natio-nale au même titre que le corps législatif. Le roi ne concentre plus tous les pvr mais son rôle est principalement limité à l’exercice de la fonction exécutive même s’il dispose d’un droit de veto.Le constitutionnalisme comme limitation du pvr arbitraire peut soit établir une démocratie comme ç'a été le cas en Amérique en 1793, ou une monarchie constitutionnel, comme en France en 1791.

b) La constitution : source des principes politiques régissant l’Etat.

En France ces principes sont simples, ils sont exprimés en 1789 par la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et son article 16, “ toute société dans laquelle la déclara-tion des droits n’est pas assuré, ni la séparation des pvr déterminé, n’a point de constitu-tion”.

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Sans doute la notion de souveraineté nationale doit être elle aussi rangé parmi les prin-cipes fondateurs du droit constitutionnel, mais ce qui anime le constitutionnalisme du 18ème siècle c’est avant tout l’idée de liberté.

c) La constitution : source de libertés individuelles, puis collectives.

Limiter le pvr politique de l’état c’est aussi et surtout lui opposer des droits et libertés indi-viduelles dont il doit tenir compte. On a longtemps douté de la valeur juridique des prin-cipes contenus dans toutes les déclarations de droits qui précèdent les constitutions.Le droit constitutionnel français a eu du mal à reconnaître cette valeur juridique.

2. La notion juridique de constitution.

Revêt une double signification.

a. La double signification du mot constitution.

La constitution peut être définit de 2 façons. D’un point de vu matériel, d’un point de vu for-mel.

- La constitution d’un point de vu matériel .Il s’agit ici de la définir par son objet, par son contenu. Dans ce sens la constitution c’est

l’ensemble de règles écrite et coutumière se rapportant au pvr politique dans une société donné. À ces règles s’ajoute également svt les droits et libertés garantis aux individus. En résumé la constitution au sens matériel doit regrouper les règles relative à l’organisa-tion des pvr public et libertés fondamentales des citoyens.

- La constitution au sens formelle .Définir la constitution au sens formelle, c’est constater qu’il existe de nombreuse règles qui

d’une part est édicté par un organe spéciale, et d’autre part se présente sous une forme particulière qui les distingue des autres règles. En conséquences formellement une constitution peut comprendre des règles qui ne sont pas matériellement constitutionnelle, cad qui ne concerne ni l’organisation du pvr politique dans l’état, ni la garantit des droits de l’homme. Ex : Le 18ème amendement de la constitution américaine (1918) qui interdit ttes les boissons enivrantes. Amendement aboli en 1921 par un 21eme amendement.

De tel règles auront tout de même valeur constitutionnel car il y a une gde règles, le critère formelle le remporte sur le critère matérielle dans tous les pays où la constitution est écrite.

Dans certains pays comme la GB la définition de la constitution formelle présente peut d’intérêt puisque les règles constitutionnelles n’ont pas de forme particulières.

Quel doit être par conséquent la définition à retenir de cette notion juridique de constitution ?Il va falloir déterminer quelles sont les caractéristiques d’une constitution.

b) La définition et les caractéristiques de la constitution.

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Les 2 caractéristiques de la constitution (formelle, matérielle) impliquent d’une part la dis-tinction des règles constitutionnelles des autres règles et d’autre par la supériorité des règles constitutionnelles sur ces autres règles.

- La constitution : régime juridique du pvr politique dans l’état.Sans règles constitutionnel, un pvr politique peut évoluer au gré des caprices de celui qui

l’exerce. Avec une constitution le pvr politique n’est plus détenu par n’importe qui et ne s’exerce plus n’importe comment. Il y a une soumission au droit du pvr politique il doit obéir à des règles précise, c’est pourquoi on peut dire que la constitution est un système de frein, et c’est aussi une décision fondamentale dans laquelle on vit.

- La distinction des règles constitutionnelles et des autres règles.1ere caractéristique des règles constitutionnelles : elles doivent être distinctes des autres

règles juridique. Toute fois pour une constitution coutumière, cette différence n'apparaît pas clairement. Sur le plan matérielle également il est qlq fois difficile d’isoler les règles constitutionnelles par leur objet. Dans la mesure où certaines dispositions insérées dans la constitution peuvent traiter de bien d’autre chose que du pvr politique de l’état. En défi-nitif pour distinguer les règles constitutionnelles des autres règles on doit constater comme le sujet Sieyès, que les règles constitutionnelles émanent en principe d’un pvr spéciale qui s'appelle le pvr constituant, contrairement aux autres règles qui sont édictés par les pvr constitués. Ce pvr constituant appartient au souverain et il va fixer les règles fondamentales dont ttes les autres règles découlent.

- La supériorités des règles constitutionnelles.La 2eme caractéristique, c’est quelle sont supérieur aux autres règles car elles émanent

du pvr constituant. Il en découle un certain nb de conséquences juridique variable selon les états, mais au nom desquelles ont peux généralement rattacher 2 idées.

1ere idée : en raison de leur supériorité, les règles constitutionnelles ne peuvent en prin-cipe être modifié que selon une procédure spéciale, plus ou mois complexe si la constitu-tion à modifier est plus ou moins rigide.

2eme idée : la supériorité des règles constitutionnelles est en principe sanctionné par un contrôle de constitutionnalité qui vise à assurer la non contrariété juridique des autres règles avec la règle constitutionnelle.

- La constitution de l’Etat membres de l’UE.Un état qui souhaite adhérer à l’UE va devoir mettre sa constitution en conformité avec les

règles édictés par le conseil de l’Europe, cad les règles de la démocratie pluraliste (des élections libres, plusieurs partis politiques, un état de droit effectif...). L’état membres a une partit de sa constitution imposé par son adhésion. Il existe une notion européenne de constitution résultant de l’adhésion à un modèle constitutionnel commun. Dans ce cadre européen, la constitution devient à la fois l’acte de fondation de la société politique, mais elle devient aussi un acte d’adhésion à l’UE puisqu’elle est obligé de l’intégrer.

B. La forme et le contenu des constitutions.

1. La forme des constitutions : écrites ou coutumières. Si cette distinction est bien réelle on ne doit pas lui accorder trop d’importance dans la me-sure où la coutume constitutionnelle existe aussi en cas de constitution écrite. Cette constitution peut être perçu en envisageant deux traditions constitutionnelles distinctes

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dans des pays qui se considèrent pourtant comme des régime libéraux, la France et l’An-gleterre.

a) La tradition britannique des constitutions coutumières.

La GB est le pays du common law, de la coutume, tiré de la jurisprudence. À partir de ce qu’on appelé les Rights, c’étaient des ordres royaux délivrés à la demande d’une per-sonne employant à une autre personne d’adopter. Le destinataire de cette décision royal pouvait demander au juge de la faire respecter.En droit on sait que la coutume résulte d’une pratique répété à laquelle tout le monde re-connaît une valeur juridique sanctionné. En GB ce que l’on appel la constitution coutu-mière repose à la fois sur un certains nb d’usage auquel vont s’ajouter plusieurs textes fondamentaux. Parmi ces textes fondamentaux on trouve d'abord la gde charte de 1215 qui est une charte qui va garantir les droits féodaux qui contient aussi divers éléments clef du droit constitutionnel anglais. On a trouver la pétition des droits de 1628 et surtout l’ha-beas corpus de 1619, bill of rights.

b) La tradition française des constitutions écrites.

On l’a vu avant la révolution, la France a connu une tradition de constitution coutumière et c’est les révolutionnaires qui ont voulu des constituions écrites. Même les restaurations monarchique de 1814 et 1830 n’y changerons rien. Cela n'empêche pas la coutume constitutionnelle de jouer un certains rôle. Cette constitution vient corriger les oublis ou les adaptions nécessaire.Depuis 1791 la France marche avec des constitutions écrites. Et de manière générale ce sont les constitutions écrites qui se retrouvent dans la plus part des Etats du monde.

2. La fonction de la coutume constitution dans les états régis par des constitutions écrites.

Les constitutions écrites aussi complète soit elles ne peuvent pas tout prévoir d’autre par elle contiennent svt des dispositions ambiguës. Qui laisse une marge de liberté au pvr po-litique.

Reste à savoir tout d’abord si la pratique peu devenir elle même une coutume, et qu’elle peut être la valeur juridique d’une coutume dans un pays à constitution écrite.Posé en ces termes le pb à suscité un importante controverse. Au final on peut finalement affirmer que la coutume constitutionnelle a une fonction supplétive cad qu’elle ne peut in-tervenir que pour compléter les dispositions constitutionnelles soit par ce qu’elles sont am-bigus soit par ce qu’elle n'existe pas pour résoudre un pb précis. La fonction supplétive emporte 2 conséquences, d’une part la coutume ne peut jamais modifier ou abroger une constitution constitutionnelle écrite et précise. D’autre part la coutume peut s’ajouter sous certaines condition, ajouter à la constitution écrite en cas de silence ou en cas d’incerti-tude.

3. Le contenu des constitutions.

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Les coutumes doivent faire référence à 4 types de disposition, celle relative au statu des gouvernants, celle limitant ou assignant ou des objectif au pvr politique, celle déterminant l'organisation juridique de l’état, celle qui ne sont constitutionnelles que par leur forme.

a) Les règles relatives au statut des gouvernants.

Elles ont juridiquement un caractère obligatoire, mais faut remarquer que dans certains état qui ne sont pas démocratique il y a un décalage important entre la pratique et le texte. Plus concrètement certaines de ces règles indiquent par exemple les organes qui de-vraient faire les lois, les exécuter, les juger, la constitution va indiquer comment ces or-ganes sont recrutés.

b) Les dispositions limitant ou assignant des objectifs au pvr politique.

Elles n’ont pas tjrs un caractère obligatoire par ce que bien svt c’est un catalogue de prin-cipe auquel les états tente de référer.On peut avoir des déclarations de droits, ont peut avoir des objectifs idéologiques.

- Les déclaration de droits .Elles sont normalement une valeur juridique positive, cad qu’elles ont une valeur constitu-

tionnelles. En France le juge leur reconnaît une valeur juridique quand elles sont suffi-samment précise. Et si ce n’est pas le cas il va devoir dégager des principes généraux à valeur constitutionnel qui sont la traduction de disposition de ces dispositions de droits qui ne sont pas suffisamment précise.

- Des objectifs idéologique dans certains états. Il y a des constitutions qui assignent des objectif idéologiques à l’état, par exemple des objectifs économique de développe-ment. Ex : la constitution algérienne de 1976, va puiser son inspiration idéologique à 3 sources 1ere source le socialisme, 2eme les droits de l’homme, 3eme l’islam.

Dans une perspective voisine la constitution de l’URSS 1977 assigné encore avant le coup d’état de 1991, malgré Perestrïoka, ces idéologies sont teintés de dogme idéologique po-litique, éco, phy, religieux. Mais en raison de leur caractère déclaratoire svt incantatoire.

c) Les règles déterminant l’organisation juridique de l’Etat.

Ces règles sont plus politiques que juridique et elles vont permettre notamment de déter-miner les circuits qui s’attachent aux procédures requises pour l’exercice des différentes fonctions. Ce sont des règles procédurales.Puis on va avoir des règles qui déterminent les compétences matérielles des différents pvr (jusqu’où va le pvr législatif de parlement, Quelle est le domaine de la loi). La précision aussi si on est en présence d’un état fédéral ou unitaire.

d) Les règles exclusivement constitutionnelles par leur forme.

Il arrive parfois que certaines constitutions contiennent des dispositions qui normalement ne devraient pas s’y trouver car elles ne concernent ni le régime juridique du pvr dans l'état, ni les règles de protection des droits fondamentaux. Elle n’en conserve pas moins

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une valeur juridique constitutionnelle. Elles ne peuvent en conséquence être modifiés que dans le cadre d’une révision de la constitution.Parfois l’intégration dans la constitution de disposition qui ne devraient pas en relevé ma-tériellement traduit une volonté politique afin d’assurer une stabilité à ces dispositions. Ex : Les modes de scrutins, ne sont pas inscrit dans la constitution...

e) Les règles issues du droit européen (communautaire).

Dans le cadre de l’UE il est aujourd’hui admis que l’on trouve dans les constitutions des 27 états membres, on trouve un corpus cad un ensemble de règles qui s’imposerait comme exprimant les convergences de la société européenne. Et ces convergences qui sont parti-culièrement sensible dans le domaine des droits de l’homme seraient des normes supra-constitutionnelles. Il s’agit donc de prendre en compte ce qui est une obligation de compa-tibilité entre les constitutions nationales et les normes communautaires. C’est une obliga-tion qui est inscrite dans la Veme.

Section 2 : L’élaboration de la constitution : le pvr consti-tuant.

Ce pvr va se manifester à 2 moments : le moment de l'élaboration et le moment de sa révi-sion.

A. Le pvr constituant originaire.

1. Définition.

La théorie du pvr constituant est un aspect primordiale de l’ordre de Sieyes. Pour Sieyes pour qu’une constitution existe il faut que pré-existe un pvr constituant. Le pvr constituant va dominer la constitution qui est son oeuvre. Ensuite les pvr établit par la constitution vont être soumis à des lois, à des règles qu’ils ne sont plus maître de changer. Paul Bastide qui a écrit l’idée de l’histoire de constitution, nous dit “le pvr constituant au contraire possède la spontanéité créatrice, il peut tout, il n’est pas soumis d’avance à une constitution don-née.” Le problème qui se pose est de savoir si la constitution fait l’Etat ou si c’est l’Etat qui fait la constitution.G. Burdeau a un avis, il affirme l'antériorité du pvr constituant originaire par rapport à l’état. Il ne va pas au bout de sa démarche par ce qu’il croit nécessaire de limiter la porté de son propos lorsqu’il souligne que le pvr constituant est tributaire d’une idée de droit. Il n’existe donc pas un pvr constituant universel.

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La distinction entre pvr constituant et pvr constitué s’impose aussi.Selon Sieyes toute la théorie du pvr constituant doit être rattaché à la conception de la souveraineté nationale cad par la voix des représentants qui s’oppose à la souveraineté populaire. Pour Sieyes il n’y a rien au dessus la nation souveraine. C’est la raison pour la-quelle il ne peut être question que de volonté nationale exprimé par des représentants avec pour seule contrainte de respecter les droits naturels et la liberté.Le pvr constituant originaire est celui qui a pour objet de doter l’état d’une constitution soit par ce que l’état en est dépourvue. (Pour Sieyes d’ailleurs l’état monarchique n’a pas de constitution). ....soit à cause d’événement particulier...

2. Les hypothèses de mise en oeuvre du pvr constituant originaire.

3 séries d’hypothèses qui vont de la création pur et simple de la création d’un état sur un territoire,la réunion de plusieurs états en un seul,ou alors la succession de régimes dans un même état.

3. Les mécanismes d’établissement des constitutions.

On distingue des processus démocratique et non démocratiques.

a) Les procédés démocratiques.

Dans une démocratie c’est soit le peuple souverain, soit la nation, qui détermine quel sera la constitution en vigueur. Toute la question est de savoir quelle place prendra le peuple dans l’élaboration de la constitution.3 hypothèses.

- L’ approbations référendaire de la constitution élaboré sans la participation de peuple.

Le peuple dans ce cas n’est appelé à ratifier ou à rejeter la constitution élaboré par les gouvernants. C’est évidemment le procédé le moins démocratique dans cette catégorie dans la mesure où il n’y a pas de débat sur la nature du texte que l’on met en place. La participation du peuple est dans ce cas réduite au minimum. C’est le passage de la IV à la Vème.

De plus, le référendum constituant n’est qu’un plébiscite.De ce point de vue en France, le pvr constituant originaire le moins démocratique fut celui

qui va établir le 2nd Empire (qui était à la tête du coup d’état de 1851 par Napoléon). En effet, en 1852 le peuple est simplement appelé à dire OUI au rédacteur de la constitution. Cad que c’est un référendum de la ratification.

- L’élaboration de la constitution par une assemblé constituante sans ratification réfé-rendaire.

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Cad finalement que le peuple va élire une assemblé charger d’élaborer la constitution cette assemblé est nommé assemblé constituante, ou convention. Ex : aux USA la convention qui a établi la constitution est la convention de Philadelphie.

Dans ce dernier cas, elle est composée par les délégués des états qui se fédèrent, bien sur le caractère démocratiques va varié en fonction du mode scrutin plus ou moins ou-vert.

- L'élaboration de la constitution par une assemblé constituante avec ratification réfé-rendaire.

Le peuple dans ce cas va se prononcer 2 fois. Il va intervenir au début de la procédure pour élire une assemblé constituante et à la fin de la procédure à l’occasion d’un référen-dum de ratification. Une telle procédure a été suivie pour l’élaboration de la IVeme en 1946. Il a fallut ensuite élire une nouvelle assemblé constituante, puis à nouveau 4 fois le peuple est allé aux urnes pour voter, la constitution de la IV a été adoptée mais il y a eu 30 % d’abstention et finalement les enseignements que l’on peut tirer de ça : trop de ré-férendum peut tuer la démocratie. On ne peut dire que c’est un procédé démocratique que si le peuple consent à se déplacer.

b) Les procédés non démocratiques.

Ce sont des procédés notamment utilisés en monarchie. Essentiellement 2 procédés : l'oc-troi et le pacte.

- L’octroi de la constitution.C’est sans doute le procédé le plus autoritaire, mais il ne le dit pas ! Cela consiste pour le

détenteur du pvr à octroyer (cad à donner généreusement au peuple) de sa volonté une constitution au peuple.

En France ce procédé fut utilisé par Louis 18 dans la charte de 1814.

- Le pacte constituant.C’est le plus courant dans les monarchies constitutionnelles, il s’agit d’un accord passé

entre une assemblé et un gouvernant pour établir la constitution.

- Les Constitutions imposées.C’est le cas où les constitutions sont imposés, on ne parle ni de pacte, ni d’octroi. En 1956

le Président Nasser en Egypte convoque le population sur la place du Cire, et il fait une lecture de la constitution en leur disant qu’elle a été faite par le peuple.

c) L'ingénierie constitutionnelle comme nouveau mode d’élaboration.

Nouveau courant qui a pris ses sources aux USA dans les années ’80 puis récupéré en Europe en 1989. Dans la période de l’après 89, les états européens orientaux qui vont naître vont faire appel à des espères cad des faiseurs de constitutions pour se couler dans des moules constitutionnels démocratique.

B. Le pouvoir constituant dérivé (ou institué).

La révision des constitutions fait appel à la notion de pvr constituant institué ou dérivé.

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1. Définition.

Ce pvr constituant dérivé c’est le pvr de réviser une constitution existante selon les formes et mécanismes prévus dans cette constitution. Ce pvr constituant dérivé est inscrit dans la constitution, c’est la seule forme juridiquement admissible de révision d’un constitution écrite.2 exclusions : la notion de pvr constituant institué s’oppose à toute abrogation ou révision d’une constitution coutumière ou écrite. Donc on doit considéré comme non fondé les révi-sions qui résulteraient soit de la non application de dispositions constitutionnelles écrites, soit de l’application de règles coutumières contraire

2. Les limitations du pouvoir constituant institué.

C’est le pvr constituant originaire qui va limiter le pvr constituant institué. Soit en interdi-sant la révision pendant un certains temps par exemple, ce sont des interdictions tempo-raires, soit en interdisant dans certaines circonstances, ce sont des interdictions circons-tancielles.

3. Les mécanismes de révision des constitutions.

a) La distinction des constitutions rigides et des constitutions souples.

Une constitution est rigide lorsque sa révision ne peut s'opérer qu’à l’issu d’une procédure complexe.

Au contraire une constitution est dite souple lorsqu’elle peut être modifié sans exigence particulière de procédure, cad comme une simple loi.Bien entendue dans la pratique il existe toute une gamme de possibilité allant des consti-tutions extrêmement souple notamment quand elles ne sont pas écrite ou encore comme l’était la charte en France de 1814, à des constitutions très rigides comme celle de 1791.

Une constitution souple offre svt de gde facilité pour imposer une dictature (sans difficultés juridiques), c’est de cette façon là que Mussolini a révisé la constitution Italienne de 1848.

b) Les procédures de révision des constitutions rigides.

La révision d’une constitution peut être décomposé en 4 phases.

- L’initiative , (qui a le droit de réviser ?)Dans un état unitaire elle peut appartenir soit à l'exécutif, soit au législatif, soit aux 2. Art.

89 de la constitution de 1958. Dans un état fédéral on peut ajouter que l’initiative peut ve-nir aussi des états membres ou d’un certains nb d’entre eux. On peut imaginer que l’ini-tiative de la révision soit sur initiative populaire, ex : Il faut 100 000 citoyens suisse pour proposer une révision.

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- La décision .Une fois l’initiative proposé il faut qui réponde oui ou non. Selon les constitutions il est pré-

vu que la décision de la révision appartiennent à l’exécutif ou au législatif. Et dans la plu-part des états c’est au législatif que revient la décision de réviser.

- L’élaboration .Soit d’une assemblée qui va établir une proposition, soit de l'exécutif un projet.Le peuple, plus rarement, peut rédiger un article de révision. Elle peut aussi être confié à une assemblé ou confié à une commission, comme le cas de

1958.

- L’adoption .Projet élaboré soit par l’exécutif, soit par une chambre. C’est l’assemblé nationale qui de-

vient constituante. C’est là que la rigidité d’une constitution est importante. La constitution exigera la plus part

du temps, d’une part que l’adoption soit effectué par un organe spécial distincte du légis-latif en formation ordinaire généralement selon une majorité qualifié (une majorité qui est obtenue avec bcp + 50 % des votants). Et d’autre part, que cette révision soit révisé par le peuple. On peut citer le cas du congrès sous la Vème qui est présidé par le président de l'assemblée nationale et la majorité des 3/5 pour voter la révision. Et dans certaines constitutions il faut une ratification populaire.

c) Les procédures simplifiées de révision des constitutions souples.

Elle ne nécessite pas de procédures complexes, la constitution n’est, dans ce cas, pas for-mellement très distinctes des lois ordinaires.

- La révision des constitutions coutumières souples.Aucune procédure n’est prévu. Le cas de la GB. Aucun texte qui prévois la procédure de

révision. Mais la GB utilise la voie parlementaire.

- La révision des constitutions écrites souples.Il n’y a pas normalement de procédure distinctes pour réviser. La révision est donc facile.

Et lorsqu’elle est trop facile, elle permet toutes les manipulations politique (ex : fascisme en Italie).

> On peut remarque que quelque soit les mécanismes de révision, un régime assurera au-tant sa stabilité par l’adhésion qu’il sera susceptible de susciter que par sa rigidité constitu-tionnelle qui sera destiné à assurer sa survie à tout prix. La trop gde rigidité constitution-nelle va être fréquemment propice à des coups d’état ou révolution. Et de même que la trop gde souplesse va permettre la naissance de régime dictatoriaux. Il faut donc ni trop peu, ni trop de contraintes pour le pvr constituant dérivé, afin qu’il puisse simultanément protéger des mvt d’humeur de l’opinion sans pour autant mettre en péril les libertés et la démocratie.

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Chapitre 3 : L’autorité de la constitution.

Il s’agit de sous-mettre le pvr politique au droit et cela suppose 2 gdes conditions :- Il faut d’une part, qu’existe un certain ordre juridique hiérarchisé qui est déterminé

en principe par la constitution (section 1).- Et il faut d’autre part, que les individus puissent s’adresser à des juridictions pour

faire respecter cet ordre juridique, autrement dit il n’y a pas d’état de droit sans véritable contrôle juridictionnel (Section 2).

Section 1 : La hiérarchie des normes.

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C’est à partir de la constitution que découle toutes les normes internes (loi, décret, règle-ments...). C’est normes n’ont pas toute la même valeur, et c’est la raison pour laquelle on parle de hiérarchie dans l’ordre juridique. Les normes qui vont découler de la constitution vont avoir une valeur juridique inférieure à elle et c’est ce qu’on appel les normes infra-constitutionnelles. Par ailleurs il existe d’autre norme ayant une valeur juridique égale à la constitution, et d’autre qui sous certaines conditions sont seulement supérieur à la loi mais inférieur à la constitution.

Il est donc intéressant d’étudier qu’elle est cette hiérarchie de ces normes.

A. La théorie de la hiérarchie pyramidale des normes.

Hans Kelsen (1881-1973) (autrichien de droit public).“L’ordre juridique n’est pas un système de norme juridique placé au même rang mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou une hiérarchie formée d’un cer-tain nb d’étage ou de couche de normes successives”.Dans le système de la hiérarchie pyramidale de Kelsen, ont trouve au sommet de la hié-rarchie, non pas la constitution, mais la Grund Norm (norme fondamentale). C’est la norme qui va diriger tout le système juridique et la laquelle sont subornées directement ou indirectement toutes les autres.

L’image de cette pyramide va laisser de coter la question essentielle : qu’elle est la norme supérieure ? C’est un thème de réflexion et de controverse qui existe depuis des généra-tions de constitutionnalises et de philosophes du droit.Existe-t-il droit naturel, informulé et pré-existant à tout texte écrit qui serait tiré soit d’une volonté divine, soit tout simplement de la nature humaine, et qui s’imposerait aux auteurs des constitutions et par conséquent... ?

Le droit est il au contraire un création de l'état ? Et ne serait créée que par l’état ?

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Autre pb, comment s’effectue à l’intérieur de la pyramide le classement entre les normes ?

B. Les différences catégories de normes.

1. La constitution et le “bloc de constitutionnalité”.

Aucun traité ou engagement international ne peut lui être contraire. C’est pourquoi lorsque la France veut signer un traité qui comporte un élément contraire à la constitution, il faut réviser la constitution avant d’adopter le traité.Si on parle en France sous la Vème République de bloc de constitutionnalité c’est tout simplement par ce que les normes de référence ne sont pas limités aux textes même de la constitution. Au fil de la jurisprudence du conseil constitutionnel, c’est finalement les normes de valeur constitutionnelles ont été étendues à la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, au préambule de constitution de 1946. Les principes constitutionnels et les principes fondamentaux de la République.

2. Les traités et accord internationaux.

Ce sont tous les textes internationaux signés par la France et qui ont été ratifiés et il faut rajouté tout le droit communautaire qui depuis 1986 n’a pas cessé de s’insérer dans l’ordre juridique nationale.

3. La loi organique.

C’est une loi adopté selon une procédure spécifique qui précise les modalités d’organisa-tion et de fonctionnement d’ordre public dans des cas spécialement prévus par la constitu-tion.

4. La loi.

Sauf dans le cas d’un référendum, la loi est voté par le Parlement, et ce qui est nouveau dans la Vème, c’est que le domaine de la loi est limité à certaine matière. Le parlement ne va pas voter une loi sur le sujet de son choix.

5. L’acte administratif réglementaire.

C’est une règle générale applicable à tous, c’est d’autre part une règle dicté par l’exécutif unilatéralement. Le gvr dispose non seulement d’un pvr réglementaire d’application de la loi cad que c’est le gvr qui va dire comment la loi va être appliqué, mais aussi un pvr régle-mentaire autonome qui .......Les règlements sont supérieurs aux actes individuels et émanant de la même autorité ad-ministrative.Ca signifie qu’un acte administratif pris en faveur ou à l'encontre d’un individu, ne peut contredire un acte administratif réglementaire.

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Les décisions administratives réglementaires ou individuelles, qu’elles soit prisent par le 1er ministre ou par un simple fonctionnaire de mairie doivent tjrs respecter les normes su-périeures.En Europe le constitutionalisme qui s’est imposé aux alentour du 18eme, n’a assurer qu’un service minimum, cad qu’il avait pour exigence uniquement la rédaction précise d’une constitution de nature à éviter le despotisme (pvr autoritaire) et garantir l’autorité pu-blique.

La question d’instauration d’un contrôle juridictionnel de constitutionnalité était ignoré ou rejeté au nom d’un gd principe très fort en France qui s'appelle de légicentrisme (la certi-tude que la loi ne peut pas mal faire car la loi est l’expression de la volonté générale) que la révolution française à apporté dans toute l’Europe centrale. 1920 = Autriche.

Heureusement le légicentrisme n’a pas traversé l’atlantique. Aux USA dans un contexte culturel différent va se construire un modèle en réaction au modèle européen. Aucune dif-ficulté n’a entravé la route du conseil de constitutionnalité.Aujourd’hui à l’exception de la GB dont le légicentrisme est encore très fort, tous les pays européens ont rattrapés leur retard et disposent d’un juge constitutionnel.

Aujourd’hui il faut remarquer qu’il y a des états en Europe qui ont un contrôle de constitu-tionnalité plus ou moins élaboré, et la France et fait longtemps figure d'élève en difficulté. On distingue par commodité 2 systèmes de justice constitutionnel : le modelé européen/autrichien, ou le modèle Américain = ce sont des modèles qui se sont longtemps opposés.

A. Le modèle américain : la justice constitutionnelle intégrée au droit com-mun.

1. La naissance américaine du contrôle de constitutionnalité : l’influence de John Marshall.

C’est un élément svt oublié mais il faut rappeler que le contrôle de constitutionnalité n’a pas été inscrit dans la constitution des USA de 1787. Il n’y avait pas un refus de la part des constituants mais les circonstances politique de l’époque ne vont pas permettre de l’établir.La constitution américaine sur la question du pvr judiciaire est particulièrement peu claire. Une cour suprême est créée dans le texte de 1787 mais on ne trouve rien sur sa composi-tion, ni même sur le nb de ses membres, et on ne sait rien non plus sur les autorités que désigne les membres. Il (texte de 1787) va uniquement poser le principe générale de la supériorité des normes fédérales constitutionnelles sur les constitutions des états fédérés. Il n’y a pas non plus dans le textes de 1787 une connaissance des mécanisme par les-quelles on va pvr assurer cette supériorité. Les questions posées étaient les suivantes : est ce que la cour de chaque états fédérés vont pouvoir décider ou est ce que on va

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confier ce contrôle à la cour suprême fédérale ? La cour suprême fédérale pourra-t-elle imposer ses décisions aux états fédérés ?À toutes ces questions la constitution de 1787 va pouvoir répondre.

Ce que les constituants de 1787 n’ont pas osé faire c'est John Marshall alors président de la cour suprême qui va le faire. Il est fédéraliste convaincu, et nommé par le président des USA de l’époque qui était John Adams, aussi fédéraliste. Il va être confronté au pb sui-vant, en 1800 est nommé président des USA le président Jefferson qui est anti-fédéraliste. Le président Adams va profiter des derniers moments de sa présidence pour nommer à des postes de juges inamovible des hommes connus pour leur idées fédéralistes. La pré-cipitation est telle que la décision de nomination d’un des juges comme William Marbury n’a pas le temps d'être envoyer à son destinataire. Le nouveau ministre qui entre en fonc-tion qui est bien sur Jeffersionien qui a le pvr de ratifier ces nomination qui s'appelle Madi-son, ce nouveau ministre va refuser de donner suite à cette décision, et donc le juge n’entre pas en fonction. Marbury va alors s’adresser à la cour suprême pour contraindre l’administration à l'installer dans ses fonctions. Et c’est là que Marshall va être extrême-ment habille. Conflit directe entre Jefferson anti-fédéraliste et la cour suprême, John MAR-SHALL va trouver une solution particulièrement habile et astucieuse.Il va accorder que la loi de 1789 le droit d’imposer la nomination les juges fédéraux est contraire à la constitution. Il va rajouter que Marbury peut cependant assigner le ministre devant un autre tribunal pour obtenir réparation de son juste grief. C’est un véritable chef d’oeuvre cette décision Marbury Vs. Madison. C’est une décision politique puisque la cour cède très habillement sur ce qui importe au président JEFFERSON et ce qui importe c’est que le fédéraliste MARBURY n’obtienne pas sa nomination. Et Marshall pose le principe de contrôle de constitutionnalité des lois dont les Jeffersionien se souci peu et sont eux satisfait que cette justification leur donne raison.

La cour suprême dans sa décision Madisson vs. Marbury s’est attribuée le principe du contrôle de constitutionnalité ce qui va produire progressivement par la voie prétorienne (= par la jurisprudence) ce qu’on appelle aujourd’hui le modèle américain de justice constitu-tionnelle.

2. Le caractère des modèles américains.

Le modèle américain se distingue du modèle européen ou autrichien par ses caractères diffus, décentralisés, concrets (et non abstraits comme en France) principalement inciden-tiels (lors d’un procès) et à posteriori (après la promulgation de la loi).

Aux USA, n’importe quel tribunal est compétent pour apprécier la constitutionnalité des lois. La Cour suprême va être placée au somment de la hiérarchie judiciaire, c’est à dire qu’elle va être chargée d’unifier la jurisprudence des cours inférieures (par voie d’appel, la cour suprême peut être saisie et va se prononcer de manière à ce que le même droit soit appliqué dans tous les Etats). Pour assurer cette tâche, la cour suprême comprend 9 juges inamovibles et nommés par le Président et avec le consentement du Sénat. L’ac-cord du Sénat n’est pas une simple formalité : durant les 20 dernières années, il a refusé de confirmer deux personnes proposées par Nixon et surtout en 1987, il a repoussé à deux reprises les propositions faites par Reagan. Possibilité d’orienter la jurisprudence de la cour suprême par les Présidents. Aujourd’hui, la Cour suprême est durablement conser-vatrice et il a craindre qu’elle remette petit à petit la jurisprudence progressiste et libérale qui avait vu le jour soit remise en cause.

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B. Le modèle européen : l’influence de Hans KELSEN

À la différence du système américaine du contrôle de constitutionnalité des lois, on l’a vu né de la pratique, le modèle européen est le fruit d’un travail théorique, d’un gd juriste au-trichien Hans Kelsen qui s’était forcé de fondé la garantie juridictionnel de la constitution. Selon Kelsen “L’ordre juridique n’est pas un système de norme placé toute au même rangs mais un édifice a plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formé d’un certain nb d’étages ou couche de norme juridique” (théorie pure du droit 1962), (En 1928 déjà il exprime cette théorie dans une revu de droit public française).

Pour Kelsen une règle n’a pas en elle même et de manière isolé une valeur juridique, elle acquière une telle qualité que dans la mesure où elle est mise en rapport avec une autre norme qui elle même est dans une relation identique avec une norme supérieure, qui elle même ... Etc ...Ainsi la nature juridique d’une règle résulte de son insertion dans un ensemble hiérarchisé et de la connexion entre elles entre des différentes couche de normes. Cad que la norme inférieure pour qu’elle soit juridique doit pvr être imputé à la norme supérieure. Kelsen nous dit “chaque degré de l’ordre juridique constitue donc un ensemble et une production du droit vis à vis du degré inférieur et une reproduction du droit vis à vis du degré supé-rieur. Dans un tel système fermé sur lui même le droit s’explique par le droit et par consé-quent ce qui est essentiel c’est l’idée de régularité, essentiel au fonctionnement de l’en-semble. Des lors que la validité juridique d’une règle dépends de son rapport de corres-pondance avec le degré supérieur de l’ordre juridique, il est d’une nécessité objective que soit contrôler à chaque échelon l’existence de ce rapport de correspondance et d’imputa-tion : on a le contrôle de la reglementarité des actes juridiques individuels (contrôle effec-tué par la juridiction administratif), contrôle de la légalité des règlements (devant la juridic-tion administrative), contrôle de la conventionnalité des lois, contrôle de constitutionnalité des lois (confié au conseil constitutionnel). Et tout ces contrôles ont été incités par la mise en place de la pyramide. Qui va fonder le contrôle de constitutionnalité puisqu’il propose en même temps le contrôle de la validité de l’ensemble du système. On peut dire finale-ment que sans tous ces contrôles la pyramide s'effondre, ne sert plus à rien.

1. Les caractères du modèle européen.

Hans Kelsen va se trouver devant une alternative. Soit un contrôle remis à tous les juges, un contrôle de constitutionnalité diffus, ou remis à une instance unique.Le modèle américain est diffus et décentralisé et lui parait mériter plusieurs critiques d’abord il laisse planer pendant longtemps un doute sur la constitutionnalité des lois qui est préjudiciable à la sécurité juridique.Les décisions des tribunaux y compris celle de la cour suprême ont qu’une valeur relative et finalement la querelle constitutionnelle peut renaître.

En Europe les juges formés au respect fidèle des lois sont dans une position institution-nelle et politique de faiblesse et de timidité qui ne leur donne pas l’autorité nécessaire pour assurer la tache difficile de contrôle des lois. Et revanche la création d’une instance unique spécialisée dans les litiges constitutionnels présente des avantages appréciables : le sys-tème évite d’une part les interprétations constitutionnelles divergentes qui peuvent appa-raître entre les tribunaux aux différents moment d’un procès. Une juridiction unique qui permet de donner immédiatement la vérité constitutionnelle et va donc assurer l’unité juris-prudentielle. C’est donc un système qui va permettre de clarifier définitivement la situation puisque la décision de non conformité d’une loi à la constitution a une valeur absolue

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(erga omnes) qui conduit à son rejet définitif de l’ordre juridique, la loi ne sera pas promul-gué, elle ne produit et n’aura produit aucun effet, et elle sera censé n’avoir jamais existé.

Cette préférence donné à une juridiction constitutionnelle entraîne des conséquences par-ticulières, d’abord le contentieux constitutionnel étant spécial et indépendant de tout autre procès, l’objet direct et unique du contrôle c’est la constitutionnalité de la loi. Cad que sa contestation de cette loi se fait par voie d’action. Le requérant prenant une initiative de porter la loi devant cette cour, la seule mission de cette cour est de juger la loi. Le juge va alors statuer alors in abstracto et par conséquent sa décision ne peut avoir qu’une autorité absolu de chose jugé (erga omnes). L’influence de Kelsen va lui permettre d’obtenir la création, dans la constitution autrichienne du 1er octobre 1920, de la Haute Cour Constitu-tionnel, 1er exemple contemporain d’une juridiction constitutionnelle spéciale.Et bien c’est ce modèle et non pas le modèle américain qui va inspirer les européens lorsque ceux-ci décidèrent d’introduire à des moments très différents le contrôle de consti-tutionnalité des lois.

2. Les solutions françaises avant 1958.

Le contrôle de constitutionnalité Remonte à Sieyes dans son discours de 1795 demande un jury de constitution, ou nous dit-il pour franciser le mot une jurie constitutionaire (c’est un véritable corps de représentant que je demande avec mission de juger les réclamations contre toute atteinte qui serait portée à la constitution). Sieyes écrit un projet et propose que ce corps de représentant soit au nb des 3/20 du totale de la chambre. Ce projet ne sera pas repris.Faudra attendre 1799 pour qu’un contrôle de constitutionnalité soit envisagé en France. C’est l’article 21 de la constitution de l’an 8 qui va charger le Sénat qui est très conserva-teur de maintenir ou d’annuler tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnel soit par le tribunal soit par le gvr.

Il faut attendre ensuite Bonaparte et la constitution de l’empire pour que les attributions du Sénat soit développées. Mais le Sénat ne censurera jamais les actes inconstitutionnels de Bonaparte excepté pour se prononcer sur sa déchéance en 1814.

En 1852, Napoléon 3 va restaurer de Sénat et sa fonction de gardien de la constitution. En pratique le rôle du Sénat va resté très limité mais il reste plus important que sous le 1er empire.

Il faut attendre les débats sur la constitution de 1946 pour voir resurgir l’histoire du contrôle de constitutionnalité. Dans la commission constituante de la 4eme république le débat va s’orienter vers un choix entre 3 systèmes.

1ere proposition, abs totale de contrôle.2eme proposition, contrôle par l’autorité judiciaire.3eme, contrôle par voie de référendum.

C’est le contrôle de constitution par référendum qui est retenue. Mais le projet de constitu-tion est refusé. Nouveau projet de constitution et le contrôle de constitutionnalité par réfé-rendum est retenu et ce 2nd projet va donner le contrôle à un comité constitutionnel.Ce comité est présidé par le président de république et avec comme membre le président de l’assemblée, le président du conseil de la république et des parlementaires élues. Il est saisi dans le délai de promulgation de la loi par une demande conjointe du président de la

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république et par le président du conseil de la république. Mais en définitif il ne s’agit pas d’un vrai contrôle de constitutionnalité, mais un contrôle de la légalité de la constitution puisque le comité constutitonnaire va examiner si avant la promulgation les lois votés par l’assemblée nationale suppose une révision de la constitution. De plus ce contrôle ne porte que sur les dispositions de la constitution mais n’englobe pas le préambule.

3. Le conseil constitutionnel et le contrôle de constitutionnalité.

Ce n’est qu’avec l'institution du conseil constitutionnel que la France va établir une véri-table justice constitutionnelle.

> En conclusion du chapitre.

La promotion de la justice constitutionnelle va modifier la conception traditionnelle que l’on se fait de la démocratie, c’est l'expression de la volonté générale au nom de la protection des droits fondamentaux et de ceux de la minorité. Pour certains la justice constitutionnelle élargie l’horizon démocratique cad que c’est le fondement de l’état de droit, mais pour d’autre il s’agit aussi d’un gvr des juges et notam-ment illustré par les Américains, ça peut être vrai.

En Europe cependant le contrôle de constitutionnalité fait partie intégrante du modèle dé-mocratique. Ce contrôle a permis de conforter la protection des droits et libertés des ci-toyens, il traduit le succès du constitutionnalisme et plus profondément il exprime le consensus politique autour de la constitution figurant le pacte démocratique.

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