DROIT DE LA DISTRIBUTION ET DE LA CONCURRENCE

A LA UNEN° 1 • Janvier 2017

Directeur scientifique : Cyril Grimaldi

Directeur de la publication : Emmanuelle Filiberti

Responsable de rédaction : Angélique Farache

Conseil scientifique : Michel Debroux, Serge Méresse, François-Luc Simon

SOMMAIRE ► PRATIQUES RESTRICTIVES DE CONCURRENCE

• Du nouveau sur la condition de « soumission » à un déséquilibre significatif 2

• Un contrat à durée déterminée conclu après un appel d’offres est exclusif d’une relation commerciale établie même s’il a été tacitement renouvelé puis prorogé 2

► ENTENTES• La tête de réseau de distribution

sélective n’est pas tenue d’examiner toute candidature 3

• Procédure devant l’Autorité de la concurrence : les entreprises tenues de respecter leurs engagements à la lettre 3

► AIDES D’ÉTAT• Financement de régimes publics

de retraite et notion d’avantage économique 4

► CONTRATS DE DISTRIBUTION• Rapport préliminaire de la Commission

concernant l’enquête sur le commerce électronique 4

• L’information précontractuelle due au candidat franchisé par le franchiseur ne se limite pas nécessairement à la liste fournie par l’article R. 330-1 du Code de commerce 5

• Le franchiseur est débiteur de l’obligation légale de fournir l’étude de marché et répond de la faute du tiers qu’il se substitue pour la réaliser 5

• Le franchiseur n’est pas « débiteur légal » d’une obligation de fourniture d’une étude de marché 6

• Nullité du contrat de franchise pour dol toujours d’actualité 6

► DROIT DU TRAVAIL• Le préjudice causé au gérant

non salarié d’une succursale de commerce de détail alimentaire du fait de la stipulation d’une clause de non-concurrence nulle n’est plus présumé 7

► MARQUES• Retour sur la preuve de l’épuisement

des droits 7

110a2 Pacte de préférence et entente• CA Paris, 5-3, 7 oct. 2016, no 14/23965

La cour d’appel de Paris réaffirme la validité, au regard du droit des ententes, d’un pacte de préférence profitant à la tête d’un réseau de distribution à dominante alimentaire.

Dans son avis n° 10-a-26 du 7 décembre 2010 rendu dans le secteur de la distribution alimentaire, l’autorité de la concurrence avait stigmatisé les droits de préférence des têtes de réseau portant sur les fonds (ou les droits sociaux) des distributeurs en ce qu’ils pouvaient avoir pour objet ou pour effet de freiner la mobilité inter-enseignes (comp. son regard bienveillant dans le secteur du bricolage, au terme d’un examen serré : aut. conc., déc. no 13-D-19, 29 oct. 2013 : rDC 2014, n° 110p2, p. 236, obs. Grimaldi C., confirmée par Ca Paris, 5-7, 26 mars 2015, n° 13/23132).C’est dans ce contexte que s’est prononcée la cour d’appel de Paris dans la décision rapportée, au terme (provisoire ?) d’un feuilleton dont voici les épisodes. Dans une décision du 13 juin 2012 (Ca Paris, 5-3, 13 juin 2012, n° 10/25262), la cour d’appel de Paris avait estimé « que si, conformément à l’avis n° 10-a-26 du 7 décembre 2010 de l’autorité, l’expression d’une préférence dans le droit des contrats commerciaux doit au moins être strictement limitée au regard des dispositions relatives à la libre concurrence (…), dans la mesure où seule la liberté de choisir son cocontractant est affectée par le pacte et dans la mesure où ce pacte n’oblige pas les parties à conclure le contrat pour lequel la préférence est donnée (…), le pacte de préférence ne peut être considéré comme une pratique anti-concurrentielle ». Ce faisant, la cour laissait entendre qu’un pacte, en raison de son objet, ne pouvait constituer une pratique anticoncurrentielle, après toutefois avoir rappelé la position contraire de l’autorité… C’est ce qui justifia, deux ans plus tard, la cassation pour défaut de base légale : les juges d’appel auraient dû rechercher « si la stipulation (…) d’un droit de préférence (…) valable pendant toute la durée du contrat et un an après son échéance, n’avait pas pour effet, en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents, de restreindre artificiellement le jeu de la concurrence » (Cass. com., 4 nov. 2014, n° 12-25419). Sur renvoi, la cour d’appel de Paris persiste, en relevant cette fois, d’une part, que le distributeur avait pu bénéficier d’un « partenariat commercial solide (…) se manifestant notamment par le soutien de l’enseigne, l’aménagement du magasin, les conseils de vente et de promotions, et la mise à disposition de logiciel de gestion spécifique de nature à justifier que le franchiseur (…) puisse sécuriser l’investissement ainsi réalisé pendant plusieurs années, en empêchant l’appropriation des effets commerciaux favorables de ce partenariat par un concurrent » et, d’autre part, que le distributeur « n’apporte aucun élément de nature à mesurer in concreto, à partir d’une analyse de marché et de données économiques, si la clause de préférence a pour effet de restreindre artificiellement la concurrence », de quoi il s’infère que « la compatibilité du droit de préférence (…) avec les règles en matière de droit de la concurrence (…) doit recevoir une réponse négative, dès lors que seule la liberté de choisir son cocontractant est affectée par le pacte, étant ajouté qu’en aucun cas, le franchisé (…) ne pouvait craindre de ne pas recevoir un juste prix pour la vente de son fonds de commerce, dès lors que [le bénéficiaire du droit de préférence] se proposait de lui acheter le fonds au même prix (…) que celui proposé par [le tiers] ». Que la solution soit légitime, peut-être. Que le règlement d’exemption n° 330/2010 du 20 avril 2010 n’y voit ni une restriction exclue, ni une restriction caractérisée, c’est certain. il n’empêche qu’il eût fallu le dire et que l’examen du pacte, fort léger (le private enforcement n’est pas le public enforcement…), mêle considérations concurrentielles et extra-concurrentielles. Bref, une analyse un peu plus rigoureuse n’aurait pas été superflue !

Cyril Grimaldi, professeur à l’université Paris 13

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► PRATIQUES RESTRICTIVES DE CONCURRENCE

110a8 Du nouveau sur la condition de « soumission » à un déséquilibre significatif• Cass. com., 4 oct. 2016, no 14-28013, Carrefour c/ ministre de l’Économie, D

La Cour de cassation admet l’existence d’une présomption simple de soumission à un déséquilibre significatif en matière de grande distribution alimentaire, sauf preuve par le grand distributeur de ce que son partenaire, à raison de sa puissance économique, du nombre important de références qu’il proposait ou de son caractère incontournable, avait le pouvoir d’obtenir la suppression de clauses.La Cour de cassation vient de rendre un nouvel arrêt sur le déséquilibre significatif de l’article L. 442-6, i, 2°, du Code de commerce, dans une affaire Carrefour. nous retiendrons particulièrement deux apports de cette décision.

en premier lieu, la haute juridiction admet que « ce texte peut s’appliquer à un contrat-type proposé à des fournisseurs ». D’aucuns retiendront qu’elle n’a pas employé l’expression de « contrat d’adhésion ». Mais qu’on ne s’y trompe pas, cela revient au même. Le contrat d’adhésion n’est pas uniquement celui qui n’est absolument pas négocié. il est aussi celui qui n’est pas librement négocié. Ceux qui se drapent derrière l’article 1110, alinéa 2, nouveau du Code civil pour distinguer le contrat d’adhésion, non négocié, du contrat de dépendance, non négocié librement, oublient de lire l’article 1110, alinéa 1, du même code, qui dispose que « le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties ». Cet article 1110 n’oppose donc que deux contrats, le contrat de gré à gré librement négocié, et le contrat d’adhésion, qui n’est pas librement négocié, même si mot « librement » n’est pas repris dans le deuxième alinéa. Dans l’affaire Carrefour, la référence à un contrat-type montre que ce contrat est le même contrat proposé à l’ensemble des fournisseurs et la Cour va s’évertuer ensuite à vérifier si les fournisseurs pouvaient le négocier librement.

en effet, en second lieu, et c’est là de notre point de vue l’apport principal de l’arrêt, la Cour de cassation admet que dans certains domaines, comme celui de la grande distribution, il existe ce qui ressemble fort à une présomption de soumission du fournisseur à un déséquilibre significatif, ce dont il résulte que « la cour d’appel a pu se référer à la structure du secteur de la distribution alimentaire en France pour caractériser l’existence d’une soumission ou d’une tentative de soumission au sens de l’article L. 442-6, i, 2°, du Code de commerce ». Mais cette présomption est une présomption simple, qui peut être renversée par la preuve que certains fournisseurs, « à raison de leur puissance économique, du nombre important de références qu’ils proposaient ou de leur caractère incontournable, seraient parvenus à obtenir la suppression des clauses litigieuses dans le cadre de négociations ».

L’utilisation de la conjonction « ou » montre que ces preuves sont alternatives. nous nous réjouissons de voir la Cour de cassation admettre le fait qu’un partenaire commercial pourrait être assez puissant pour négocier librement (v. notre article « Le choc des Titans : existe-t-il des fournisseurs assez puissants pour contrebalancer la puissance d’achat de la grande distribution ? » in Mélanges Philippe Le Tourneau, 2008, LGDJ, p. 53). nous nous réjouissons également que la Cour admette que ce partenaire pourrait être incontournable pour l’enseigne. elle tient ainsi compte du fait que, si la grande distribution est incontournable pour ce fournisseur, le fait que ce fournisseur soit également incontournable pour la grande distribution rétablit l’équilibre de la négociation, et permet au partenaire de ne pas être « soumis » à un déséquilibre significatif. il reste que pour l’instant, il s’agit d’une motivation, et qu’il faut attendre que dans une hypothèse particulière, il soit admis que ces preuves ont été effectivement apportées.

Martine Behar-Touchais, professeur à l’école de droit de la Sorbonne (Paris 1)

110a9 Un contrat à durée déterminée conclu après un appel d’offres est exclusif d’une relation commerciale établie même s’il a été tacitement renouvelé puis prorogé• CA Paris, 5-5, 27 oct. 2016, no 15/06765

La mise en concurrence initiale rend la relation commerciale précaire, celle-ci ne pouvant donc être tenue comme établie.ayant remporté un appel d’offres, une société de transport conclut avec La Poste un contrat d’une durée d’un an, tacitement renouvelable deux fois sauf dénonciation trois mois avant son terme. Le contrat est ainsi renouvelé deux fois, puis prorogé quelques mois par trois avenants successifs. en cours de prorogation, La Poste lance un nouvel appel d’offres. Le transporteur y participe, mais son offre n’est pas retenue. il réclame le bénéfice du préavis contractuel et celui de l’article L. 442-6, i, 5, du Code de commerce. La cour d’appel rappelle qu’une relation est établie si elle est « suivie, stable et habituelle » et confirme le jugement entrepris au motif adopté que « le recours à la mise en compétition avec des concurrents, avant chaque nouveau contrat, privait les relations commerciales de toute permanence garantie et les plaçait dans une perspective de précarité certaine qui ne permettait pas (…) de considérer qu’elles avaient une pérennité ».

La solution n’est pas nouvelle, mais n’est pas toujours assurée (Ca Paris, 5-11, 4 sept. 2015, n° 15/04137). elle repose sur l’idée que la stabilité de la relation est la croyance raisonnable en la continuité d’un flux d’affaires. il s’agit donc d’une stabilité ex ante et non d’une stabilité vérifiée ex post. Mais cette croyance est difficilement objectivable. il n’y a pas de ce point de vue de différence substantielle entre la situation d’un partenaire à qui la confiance est renouvelée à chaque commande et celle de celui qui emporte un appel d’offres. Dans les deux cas, il y a eu mise en concurrence : implicite dans le premier, explicite dans le second. Toute entreprise sait que si son offre est retenue c’est compte tenu de celles de ses concurrents.

La cour d’appel ne se prononce pas sur le préavis contractuel. en renouvelant le contrat une seconde et dernière fois, la clause de préavis devait être tenue pour caduque. admettre le contraire au motif que le renouvellement donne naissance à un nouveau contrat priverait de son effet utile la stipulation qui limitait le nombre de renouvellements par tacite reconduction. Les avenants de prorogation ne pouvaient faire revivre l’obligation de préavis.

Mario Celaya, avocat aux barreaux de Paris et Madrid

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► ENTENTES

110b1 La tête de réseau de distribution sélective n’est pas tenue d’examiner toute candidature• CA Paris, 5-4, 19 oct. 2016, no 14/07956, SARL Élysées Shopping c/ SAS Rolex France

Faute d’élimination de la concurrence, l’éventuelle discrimination subie par un candidat à un réseau de distribution sélective ne relève pas de l’article L. 420-1 du Code de commerce.

victime d’un refus d’agrément au sein d’un réseau de distribution sélective de montres de luxe, un candidat dénonce le caractère anticoncurrentiel de la mesure et l’abus de droit du fournisseur. Le refus de ce dernier de communiquer ses critères de sélection, d’examiner sa candidature et de motiver sa décision, puis l’intégration de deux nouveaux revendeurs, constitueraient une discrimination contraire à l’article 101 TFUe, non exemptée par le règlement n° 330/2010 du 20 avril 2010.

Mais, selon la cour, le candidat ne peut prétendre remplir des critères d’agrément et déplorer leur inexistence. De plus, la discrimination, qui ne constitue pas une restriction caractérisée au sens de l’article 4 du règlement précité, est exemptée en deçà de 30 % de parts de marché. réciproquement, la marque ne prouve pas sa position sur le marché ni qu’elle peut bénéficier de l’exemption. Pour autant, un accord non exempté ne viole pas nécessairement les articles 101 TFUe et L. 420-1 du Code de commerce.

Selon la cour, pour relever de ces textes, la pratique doit être de nature à éliminer la concurrence. Or, le marché compte un nombre important de marques d’horlogerie de luxe : le candidat en commercialise même 25. Le refus dénoncé ne peut donc affecter le fonctionnement concurrentiel du marché. Si la conclusion paraît satisfaisante, n’aurait-on pas pu y parvenir en reconnaissant qu’un refus d’agrément constitue un acte unilatéral, échappant à la prohibition des ententes (T. com. Paris, 29 juin 2016, n° 2016012884) ?

Par ailleurs, caractériser un abus de droit implique, en l’absence d’entente ou d’abus de position dominante, la preuve d’une faute détachable du seul refus d’agrément, puisque les lois Galland et LME ont supprimé l’interdiction du refus de vente et des pratiques discriminatoires. Surtout, le principe de la liberté contractuelle, même encadrée par l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles, permet à tout opérateur d’organiser son réseau de distribution comme il l’entend. en l’espèce, la cour confirme son approche libérale en admettant que la tête de réseau peut non seulement refuser d’agréer un candidat qui respecte ses critères (Ca Paris, 5-4, 30 sept. 2015, n° 13/07915), mais même se dispenser d’examiner sa candidature, « sans avoir à en justifier ».

Joseph Vogel, avocat au barreau de Paris, Vogel & Vogel

110b2 Procédure devant l’Autorité de la concurrence : les entreprises tenues de respecter leurs engagements à la lettre• CA Paris, 5-7, 6 oct. 2016, no 2015/06776

Par un arrêt du 6 octobre 2016, la cour d’appel de Paris confirme une approche très formaliste du respect des engagements souscrits par les entreprises auprès de l’Autorité de la concurrence.

en 2006, les services d’instruction du Conseil de la concurrence estimèrent que les conditions d’adhésion à un Gie étaient insuffisamment objectives, transparentes et non discriminatoires. afin de mettre un terme aux préoccupations de concurrence ainsi identifiées, ce groupement souscrivit alors différents engagements (C. com., art. L. 464-2, i), portant principalement sur une modification de son règlement intérieur et de l’information fournie aux radios candidates sur les conditions et la procédure d’adhésion et de sortie du Gie (Cons. conc., déc. n° 06-D-29, 6 oct. 2006, Gie Les indépendants). Six ans après, estimant que ces engagements n’avaient pas été correctement mis en œuvre, l’autorité de la concurrence prononça une lourde amende de 300 000 euros à l’encontre du Gie (aut. conc., déc. n° 15-D-02, 26 févr. 2015). en cause, des modifications apportées aux engagements lors de l’adoption du nouveau règlement intérieur en 2006 et 2011. La cour confirme cette décision.

au plan procédural, au moins trois enseignements ressortent de cet arrêt. en premier lieu, tant l’autorité que la cour s’attachent avant tout au respect de la lettre des engagements pris. Les modifier, même de façon apparemment favorable, en soutenant qu’ils demeurent néanmoins respectés en substance n’est pas une stratégie valide – l’entreprise a souscrit des engagements précis pour répondre à une situation concurrentielle précise. en deuxième lieu, il est indifférent que le non-respect des engagements tels qu’acceptés par l’autorité n’ait eu aucun effet ou que le texte modifié n’ait pas même été appliqué. en troisième lieu, la cour confirme que le non-respect d’engagements constitue un manquement grave en lui-même, indépendamment de la gravité des faits qui en étaient à l’origine.

en pratique, cet arrêt illustre le soin qu’il convient d’apporter à la rédaction des engagements, qui s’imposent rigoureusement à l’entreprise, et à la fixation de leur durée. Surtout, il convient d’anticiper l’évolution de ses besoins et de sa situation durant leur validité, afin d’éviter d’avoir à modifier ultérieurement la nature ou la portée des engagements pris, ce qui ne peut se faire qu’avec l’accord de l’autorité.

Emmanuel Dieny, avocat au barreau de Paris, cabinet Prôreus

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► AIDES D’ÉTAT

110b9 Financement de régimes publics de retraite et notion d’avantage économique• CJUE, 26 oct. 2016, no C-211/15 P

La CJUE confirme que les modalités de prise en charge par France Télécom des retraites de son personnel fonctionnaire, fondées sur un principe dit d’« équité concurrentielle », lui confèrent un avantage économique sélectif et constituent donc des aides d’État.La vague de libéralisation de secteurs économiques autrefois sous monopole public (télécoms, poste, énergie) intervenue en europe dans les années 1990 a transformé de nombreux établissements publics en entreprises commerciales, avec pour corollaire l’épineuse question du financement des retraites du personnel ayant le statut de fonctionnaire.

en France, la loi du 26 juillet 1996 avait transformé France Télécom en société anonyme et modifié le système de financement des retraites du personnel ayant le statut de fonctionnaires, hérité d’une précédente loi de 1990. en substance, le législateur avait voulu aligner la contribution imposée à France Télécom sur le droit commun applicable aux opérateurs concurrents, au nom d’un principe dit d’« équité concurrentielle », renonçant ainsi au régime de contribution mis en œuvre en 1990 qui garantissait la prise en charge intégrale des dépenses de pensions actuelles et futures. Toutefois, l’assiette de cette « égalisation » excluait les cotisations sociales et fiscales obligatoires relatives aux risques non communs aux salariés privés et aux fonctionnaires publics (chômage, par exemple). Dans une décision du 20 décembre 2011, la Commission a déclaré cette mesure compatible sous condition avec le marché intérieur, en soulignant que la contrepartie financière versée par France Télécom n’égalait pas entièrement les charges sociales dues par les concurrents de France Télécom. La Commission avait alors demandé à la France de modifier la loi de 1996 pour prendre en compte ces risques non communs. en février 2015, le Tribunal avait rejeté le recours formé contre cette décision (Trib. Ue, 26 févr. 2015, n° T-135/12, France c/ Commission : Concurrences 2-2015, p. 144, note JD et MP). L’arrêt commenté, rendu sur le pourvoi formé contre cet arrêt du Tribunal, le confirme entièrement. On retient en particulier le rejet par la Cour de l’argument avancé par France Télécom selon lequel la mesure mise en œuvre en 1996 visait en réalité à compenser le désavantage concurrentiel qu’aurait représenté le régime de financement des retraites des fonctionnaires de France Télécom. Cet argument est dérivé de l’arrêt Enirisorse du 23 mars 2006 (CJCe, 23 mars 2006, n° C-237/04), qui avait reconnu un régime « doublement dérogatoire », qui vise en substance à neutraliser par une dérogation les effets défavorables d’une précédente dérogation au droit commun. La Cour rejette l’argument, en constatant que les deux régimes de retraite, publics et privés, étaient juridiquement distincts et clairement séparés, de telle sorte que l’argument de l’égalisation des conditions ne pouvait être retenu.

MIchel Debroux, avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles, DS Avocats, directeur d’études à l’école de droit et management (Paris 2)

► CONTRATS DE DISTRIBUTION

110b3 Rapport préliminaire de la Commission concernant l’enquête sur le commerce électronique• Commission européenne, Preliminary Report on the E-commerce Sector Inquiry, 15 sept. 2016, http://ec.europa.eu/competition/

antitrust/sector_inquiry_preliminary_report_en.pdf

La Commission rend ses premières conclusions et fait la lumière sur les principales entraves qui affectent le développement du commerce électronique.

Le 15 septembre 2016, la Commission européenne a publié un rapport préliminaire sur l’enquête sectorielle, lancée en mai 2015, concernant le commerce électronique. 1 800 acteurs du e-commerce (fabricants, distributeurs, places de marché, sites de comparaison de prix, sites proposant du contenu numérique) ont répondu aux questionnaires envoyés par la Commission. Leur identité n’est pas connue mais la Commission affirme que les réponses sont représentatives du secteur. Les « petits » acteurs du e-commerce comme les mastodontes du e-commerce (bien connus dans les domaines de la réservation hôtelière, de la distribution généraliste low cost, de la vente évènementielle ou encore de l’habillement ou de la vente de chaussures) ont donc été entendus. Sans surprise, il ressort de ce rapport que le commerce électronique prend une importance croissante et que, grâce au degré élevé de transparence des prix qu’internet permet, il constitue un puissant vecteur de concurrence. Des acteurs disposant initialement d’une faible notoriété peuvent ainsi se faire connaître du grand public et pénétrer le marché. Mais ce nouveau vecteur de concurrence apparaît, aux yeux de la Commission et de nombreux acteurs économiques, menacé.Pour parvenir à ces conclusions, la Commission a commencé par étudier la structure des réseaux de distribution. L’engouement actuel pour la distribution sélective s’explique par la volonté des têtes de réseau d’imposer de nouveaux critères de sélection permettant de limiter la vente en ligne. Puis, la Commission analyse les pratiques les plus dangereuses à la fois pour la concurrence en elle-même et pour la construction d’un marché unique. On reconnaît là les deux finalités de la construction européenne, lorsqu’il s’agit de droit de la concurrence : permettre le fonctionnement d’une concurrence libre et non faussée ; lever les restrictions territoriales qui entravent la construction d’un marché commun. Trois types de restrictions de concurrence sont particulièrement dénoncés : les restrictions tarifaires (essentiellement sous forme de prix de revente imposés), les restrictions à la revente sur des places de marché et les restrictions territoriales limitant le commerce transfrontière. Conscients, depuis la jurisprudence Pierre Fabre (CJUe, 13 oct. 2011, n° C-439/09), qu’il n’est pas possible d’empêcher le distributeur de vendre sur son propre site internet, les fabricants et têtes de réseaux utilisent de nouvelles techniques – plus raffinées – pour restreindre l’usage d’internet. S’agissant du commerce électronique de contenu numérique (musique, films, logiciels), la Commission dénonce le contenu des accords de licence, en particulier les pratiques d’exclusivité, qui causent des blocages géographiques. Les résultats définitifs de l’enquête sont attendus début 2017.

Anne-Sophie Choné-Grimaldi, professeur à l’université Paris Ouest-Nanterre

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110b4 L’information précontractuelle due au candidat franchisé par le franchiseur ne se limite pas nécessairement à la liste fournie par l’article R. 330-1 du Code de commerce

• Cass. 1re civ., 3 nov. 2016, no 15-24886, D

L’article L. 330-3 du Code de commerce (issu de la loi Doubin) impose à « toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité » de lui remettre un document d’information précontractuelle dont le contenu a été fixé par décret.

On sait depuis 20 ans que la Cour de cassation considère que la remise d’un document d’information précontractuelle incomplet n’entraîne pas automatiquement la nullité du contrat : le franchisé doit démontrer que l’information manquante était déterminante de son consentement et que celui-ci a été vicié (Cass. com., 10 févr. 1998, n° 95-21906 : Bull. civ. iv, n° 71). Pour autant, le franchiseur qui communique toute l’information précontractuelle prescrite par l’article r. 330-1 du Code de commerce est-il protégé de toute sanction ? La réponse est négative. Bien que cela soit assez rare, les juges peuvent annuler le contrat sur le fondement du dol lorsque le franchisé les convainc qu’une information déterminante, même non visée à l’article r. 330-1, lui a été cachée et que son consentement a été vicié. C’est précisément ce qui s’est passé dans l’arrêt du 3 novembre 2016 : la tête de réseau s’était abstenue d’informer le candidat franchisé de l’échec du précédent franchisé dans la même ville, des raisons de cet échec et de son impact local sur la réputation de la marque. La cour d’appel avait considéré que l’omission de ces éléments – non requis par les textes – était dolosive et déloyale et avait annulé le contrat. La Cour de cassation rejette le pourvoi. en 2003, dans une affaire assez proche, le contraire avait été décidé (Cass. com., 8 juill. 2003, n° 02-11691). La caractérisation de la réticence dolosive et du caractère déterminant de l’erreur commise relève en principe du pouvoir souverain du juge du fond. Tout est donc affaire d’espèce, le juge tenant compte, outre de l’importance de l’information omise, du comportement des parties et de l’expérience du franchisé. Cela explique des solutions divergentes comme celles précitées (pour un autre exemple, relatif au défaut d’information sur le passé judiciaire du dirigeant du franchiseur : Ca Paris, 3 déc. 1999, n° 1998/04072 et Cass. com., 19 janv. 2016, n° 14-16272).

L’arrêt commenté invite quoi qu’il en soit les têtes de réseau à une certaine transparence. C’est d’ailleurs dans l’air du temps, le nouvel article 1112-1 du Code civil disposant que « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ».

Grégoire Toulouse, avocat au barreau de Paris, Taylor Wessing

110b6 Le franchiseur est débiteur de l’obligation légale de fournir l’étude de marché et répond de la faute du tiers qu’il se substitue pour la réaliser

• CA Paris, 1-1, 22 nov. 2016, no 14/14778, SAS ITM Entreprises et SAS ITM Alimentaire Ouest c/ M. et Mme O. et SAS Mineva

La sentence qui, au visa de l’article L. 330-3 du Code de commerce, met la responsabilité du fait de l’insuffisance de l’étude de marché à la charge du franchiseur, débiteur légal de l’obligation de fourniture de ce document, ne méconnaît aucun principe d’ordre public.

La cour était saisie d’un recours en annulation partielle d’une sentence arbitrale qui a retenu la responsabilité d’un franchiseur qui s’est substitué un tiers pour effectuer une étude de marché fautive, au motif que la sentence violerait « l’ordre public de l’autonomie des personnes morales en ce qu’elle les rend responsable du fait d’un tiers », non appelé à l’instance.

Pour le rejeter, la cour retient que la sentence « qui met la responsabilité du fait de l’insuffisance de l’étude de marché à la charge du franchiseur, débiteur légal de l’obligation de fourniture de ce document, ne méconnaît aucun principe d’ordre public ».

L’arrêt retient en effet que la sentence, après avoir rappelé les dispositions de « l’article L. 330-3 du Code de commerce qui impose au franchiseur de mettre à la disposition du franchisé un document retraçant l’état et les perspectives de développement du marché concerné » énonce à juste raison que « dès lors qu’iTM entreprises ou iTM alimentaire Ouest fait une étude de marché, que ce soit par une filiale ou par un prestataire de services indépendant, et que cette étude est communiquée au franchisé, elles doivent répondre des éventuelles fautes commises dans la confection de l’étude de marché, sauf leur éventuel recours contre le prestataire fautif ».

Un second motif fondé sur la méconnaissance du principe de la contradiction était aussi soutenu. il était reproché aux arbitres d’avoir retenu « une faute d’imprudence en ne tenant pas compte de la réactivité très aigüe de la concurrence dans la zone de chalandise considérée » qui n’aurait pas été débattue. Mais la cour relève que le mémoire des franchisés énonçait qu’ « iTM e a sous-estimé la concurrence du Leclerc de 5 160 m² présent en zone 1 de Laurcia et dans ses calculs et ratios, elle a pêché par excès d’optimisme ou occulté cette réalité » de sorte que le moyen n’était pas fondé.

Serge Méresse, avocat au barreau de Paris, SCP Bourgeon, Méresse, Guillin, Bellet et associés

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L’Essentiel droit de la distribution et de la concurrence N°1 Janvier 2017

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110b5 Le franchiseur n’est pas « débiteur légal » d’une obligation de fourniture d’une étude de marché• CA Paris, 1-1, 22 nov. 2016, no 14/14778, SAS ITM Entreprises et SAS ITM Alimentaire Ouest c/ M. et Mme O. et SAS Mineva

La cour d’appel de Paris vient de juger, par une décision erronée en droit, que le franchiseur se trouverait « débiteur légal » d’une obligation de fourniture d’une « étude de marché » au profit du franchisé.

La décision rendue le 22 novembre 2016 par la cour d’appel de Paris participe d’une confusion.

rappelons le droit positif.

en premier lieu, si le franchiseur est débiteur de l’obligation, de source légale (C. com., art. r. 330-1, 4°), de fournir un « état général et local du marché », il n’est pas débiteur légal d’une obligation de fournir une « étude de marché », ainsi que la Cour de cassation (Cass. com., 25 mars 2014, n° 12-29675 ; Cass. com., 28 mai 2013, n° 11-27256 ; Cass. com., 11 févr. 2003, n° 01-03932) et les juridictions du fond s’attachent à le rappeler toutes les fois qu’un plaideur tente d’entretenir la confusion entre ces notions. alors que l’« état général et local du marché » prévu par le texte précité désigne des données brutes ne comportant aucune part d’analyse, l’« étude de marché » consiste, tout au contraire, en une analyse poussée des données chiffrées propres à un marché : elle peut comprendre des observations réalisées sur la zone de chalandise, y mesurer l’impact de la concurrence, analyser le comportement des populations cibles, réaliser des sondages auprès de la clientèle locale, faire état d’enquêtes réalisées auprès de professionnels ou d’études émanant d’organismes spécialisés, formuler des recommandations destinées à s’adapter à ce marché. Une telle étude est le préalable utile, souvent même nécessaire, à la détermination d’un chiffre d’affaires prévisionnel, qu’elle évalue parfois. Pour le cas où le franchiseur, quoique non tenu légalement de le faire, aurait remis une telle étude au franchisé, celle-ci doit alors être sincère (Cass. com., 1er oct. 2013, n° 12-23337).

en second lieu, le franchisé est débiteur d’une obligation, de source jurisprudentielle, d’établir une étude de marché. en effet, sauf accord contraire des parties, la jurisprudence fait peser sur le franchisé une obligation de procéder lui-même (ou de faire procéder) à une telle étude de marché (Cass. com., 28 mai 2013, préc. ; v. aussi, par ex., Ca Paris, 5-4, 2 juill. 2014, n° 11/19239 ; Ca Paris, 5-4, 7 oct. 2015, n° 13/09827).

François-Luc Simon, avocat au barreau de Paris, associé-gérant, Simon Associés, docteur en droit

110b7 Nullité du contrat de franchise pour dol toujours d’actualité• CA Paris, 5-4, 16 nov. 2016, no 14/08533, Mme J., SCP Tirman Raulet c/ SAS Guinot

Des communications d’informations incomplètes sur l’état du réseau et sur les résultats d’exploitation des établissements pilotes et des affiliés, ainsi que l’état local du marché obsolète et incomplet sont de nature à vicier le consentement du franchisé.

Si la cour d’appel de Paris rappelle que la méconnaissance, par le franchiseur, de son obligation précontractuelle d’information n’entraîne la nullité du contrat que s’il est démontré que celle-ci est de nature à vicier le consentement du franchisé, elle considère ensuite que sont constitutifs de dol justifiant l’annulation du contrat d’affiliation :

- la communication des chiffres d’affaires des centres-pilotes, bien que non exigée par la loi, sans préciser leur résultat d’exploitation déficitaire ou tout juste à l’équilibre, alors que « ces informations tempèrent singulièrement les données relatives aux seules chiffres d’affaires, en donnant une image beaucoup moins favorable de l’expérimentation du concept sous forme d’affiliation » ;

- l’établissement d’un état local du marché obsolète de quatre ans, alors que « la présentation sincère du marché local constitue une obligation déterminante et essentielle du franchiseur » ;

- la communication des comptes sociaux des deux derniers exercices de la holding du groupe, et non du franchiseur, alors qu’il subissait pendant cette période une baisse de son chiffre d’affaires ;

- l’omission d’information sur les résultats d’exploitation déficitaires du réseau des affiliés pendant les deux premiers exercices ;

- l’omission de communication de la liste des entreprises du réseau et le renvoi, pour l’obtenir, vers le site internet du franchiseur, qui est jugé non-conforme aux prescriptions légales ;

- l’absence d’information sur la présence dans la zone de chalandise des distributeurs « dépositaires » et la dissimulation de la véritable nature de leur activité et de la concurrence directe qu’ils constituaient pour le futur franchisé sur la même zone, alors que « cette omission est de nature à affecter le chiffre d’affaires et la rentabilité prévisionnels de l’activité, nécessairement contrainte par l’activité existante » ;

Très logiquement, la cour ordonne la réparation des préjudices subis à l’occasion de la conclusion du contrat aussi bien par la société franchisée que par sa gérante.

La réparation du préjudice personnel, estimé à 50 000 €, subi par la gérante de la société franchisée est justifiée par des problèmes de santé causés par le stress et la perte de possibilité de se relancer dans les affaires suite à la liquidation judiciaire et au fichage consécutif dont elle a fait l’objet.

Olga Zakharova-Renaud, avocat au barreau de Paris, associé, SCP Bourgeon, Méresse, Guillin, Bellet et associés

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► DROIT DU TRAVAIL

110b0 Le préjudice causé au gérant non salarié d’une succursale de commerce de détail alimentaire du fait de la stipulation d’une clause de non-concurrence nulle n’est plus présumé• Cass. soc., 5 oct. 2016, no 15-22730, PB

La Cour de cassation applique au gérant non salarié d’une succursale de commerce de détail alimentaire sa nouvelle jurisprudence imposant aux juges du fond de rechercher l’existence d’un préjudice en présence d’une clause de non-concurrence nulle.Un litige relatif à la rupture d’un contrat de gérance conclu avec une enseigne de la grande distribution est l’occasion pour la Cour de cassation d’éprouver l’applicabilité des dispositions du droit du travail au gérant non salarié de succursale de commerce de détail alimentaire laquelle est prévue à l’article L. 7322-1 du Code du travail. Plus particulièrement, la chambre sociale devait déterminer si l’obligation de rechercher loyalement un reclassement en cas d’inaptitude professionnelle du gérant pèse sur le mandant ; elle devait encore préciser si le gérant peut être indemnisé du préjudice que lui cause la stipulation d’une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière.

Sur l’obligation de reclassement, l’arrêt énonce clairement que les dispositions des articles L. 1226-10 et L. 1226-12 du Code du travail bénéficient au gérant. Sur la clause de non-concurrence, l’arrêt rappelle que « stipulée dans le contrat d’un gérant non salarié de succursale de commerce de détail alimentaire [elle] n’est licite que si elle comporte l’obligation pour la société de distribution de verser au gérant une contrepartie financière ».

La solution n’est pas nouvelle (Cass. soc., 8 déc. 2009, n° 08-42089 et n° 08-42090 : Bull. civ. v, n° 277 et 278 ; Cass. soc., 27 mars 2013, n° 12-12892 : Bull. civ. v, n° 91). L’est, en revanche, la précision selon laquelle « la stipulation d’une clause de non-concurrence nulle est susceptible de causer au gérant un préjudice dont l’existence et l’évaluation relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond ». en effet, cette même chambre jugeait encore il y a peu que « la stipulation d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au gérant » (Cass. soc., 9 janv. 2013, n° 11-26418 : Bull. civ. v, n° 4). Le gérant – comme le salarié – était ainsi dispensé de prouver l’existence d’un préjudice. Mais comme on le sait, la chambre sociale a opéré tout récemment un revirement de jurisprudence à propos de l’obligation de non-concurrence à laquelle est tenu le salarié (Cass. soc., 25 mai 2016, n° 14-20578, PB : Cah. soc. juill. 2016, n° 118y2, p. 364). Désormais, « l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond ». C’est ce revirement qui est ici appliqué pour la première fois au gérant de succursale de commerce de détail alimentaire. Comme pour le salarié, son préjudice n’est plus présumé. Pour en obtenir réparation, il lui appartiendra de le prouver.

Charles-Édouard Bucher, maître de conférences à l’université Panthéon-Assas (Paris 2), laboratoire de droit civil

► MARQUES

110b8 Retour sur la preuve de l’épuisement des droits• Cass. com., 8 nov. 2016, no 15-12229, D

Il appartient à la tête de réseau demanderesse à l’action en contrefaçon de démontrer l’absence d’authenticité des produits commercialisés pour faire échec au jeu de l’épuisement des droits.L’arrêt en présence a des allures de déjà-vu. Une décision semblable, mettant en cause les mêmes parties, a en effet été rendue par la même chambre presqu’un an auparavant (Cass. com., 10 nov. 2015, n° 14-11479, PB). Dans les deux cas, se posait la question de la charge et de l’objet de la preuve de l’épuisement des droits sur la marque. La décision de 2016 paraît, de ce point de vue, plus claire.

en l’espèce, la société Converse, tête de réseau titulaire de plusieurs marques bien connues désignant des chaussures, ainsi que son licencié et distributeur exclusif assignent en contrefaçon et concurrence déloyale une société revendant des paires de chaussures revêtues des dites marques. La société all Star intervient volontairement à l’instance en tant que cessionnaire de ces marques. Classiquement, le revendeur invoque, comme moyen de défense, l’épuisement des droits sur les marques. L’absence d’authenticité des produits est alors alléguée.

L’épuisement des droits, consacré par l’article L. 713-4 du Code de la propriété intellectuelle, empêche le titulaire d’une marque d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits mis dans le commerce dans l’eee sous cette marque par lui-même ou avec son consentement. La libre circulation des produits est ainsi assurée au sein de cet espace. La charge de la preuve de l’épuisement pèse sur le revendeur sauf s’il établit un risque de cloisonnement des marchés nationaux (CJCe, 8 avr. 2003, n° C-244/00, van Doren). Évidemment, le jeu de l’épuisement suppose que le produit revêtu de la marque soit authentique. Dès lors, est-ce à celui qui se prévaut de l’épuisement de prouver l’authenticité en tant que condition de l’épuisement ou au demandeur à l’action en contrefaçon en tant que condition de son action ? La Cour de cassation juge qu’il revient « aux demanderesses à l’action en contrefaçon de rapporter, au préalable, (…) la preuve de l’absence d’authenticité des produits litigieux ». La solution doit être approuvée. Dans un premier temps, le demandeur à l’action doit établir que les produits ne sont pas authentiques ce qui suffit à caractériser une contrefaçon par reproduction. C’est seulement s’il échoue dans cette preuve que le défendeur pourra, dans un second temps, démontrer que les conditions de l’épuisement sont réunies.

Nathalie Blanc, professeur à l’université Sorbonne Paris Cité (Paris 13), membre de l’IRDA, agrégé des facultés de droit, directrice du master 2 Droit des affaires approfondi

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► VEILLE

Loi Sapin 2 : les apports en droit de la concurrenceLa loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 modifie certaines dispositions en droit de la concurrence :

- création d’amendes administratives prononcées par l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation en cas de manquements aux dispositions du règlement (Ue) n° 2015/751 relatif aux commissions d’interchange pour les opérations de paiement liées à une carte (C. mon. fin., art. L. 361-1 et C. mon. fin., art. L. 361-2) ;

- renforcement de la coopération et des échanges d’informations entre autorités par un alinéa inséré dans l’article L. 631-1, ii, du Code monétaire et financier, qui confie à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, par convention avec la Banque de France et l’aCPr, la détermination des conditions dans lesquelles elle peut avoir recours à leur concours pour procéder à des expertises nécessaires au contrôle du respect du règlement relatif aux commissions d’interchange pour les opérations de paiement liées à une carte ;

- mise en place d’une coopération entre l’arJeL et trois aai (aMF, aCPr, et l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation). Ces autorités peuvent se communiquer les renseignements et documents utiles

à l’accomplissement de leurs missions respectives, y compris ceux couverts par le secret professionnel ;

- possibilité pour les agents de la DGDDi, de la DGFP, et les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de se communiquer spontanément ou sur demande tous documents et renseignements détenus ou recueillis dans le cadre de leurs missions respectives ;

- habilitation du Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi nécessaire pour assurer la transposition de la directive du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Ue.

• L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016

Secret des affaires : introduction d’un recours en cas de refus de protectionL’article 96 de la loi de modernisation de la justice du XXie siècle, dite J21, introduit le droit à un recours contre les décisions prises par le rapporteur général de l’autorité de la concurrence en application de l’article L. 463-4 de refuser la protection du secret des affaires ou de lever la protection accordée (C. com., art. L. 464-8-1). Ce recours est formé devant le premier président de la cour d’appel de Paris ou son délégué, et l’ordonnance statuant sur

ce recours est susceptible d’un pourvoi en cassation.

L’article L. 462-7 du Code est complété par un 3° prévoyant la suspension, à compter du dépôt de ce recours, de la prescription qui s’applique lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé dans que l’autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci.

• L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 96

► BIBLIO

Droit public économiqueLes éditions LGDJ signalent la parution de la 8e édition de l’ouvrage « Droit public économique » de Jean-Philippe Colson et Pascale idoux. Cette édition intègre les évolutions récentes des textes et de la jurisprudence, relatives aux principes (nationaux et supranationaux), aux divers instruments de l’action publique sur l’économie (actes unilatéraux, contrats, partenariats variés, valorisation du domaine, prises de participation, aides publiques, répression des pratiques anticoncurrentielles, contrôle des concentrations, évolution des dispositifs de régulation sectorielle), ainsi qu’aux acteurs (institutions variées, entreprises publiques).

• Droit public économique, 8e éd., oct. 2016, LGDJ, 832 p., 39 €, en vente sur www.lgdj.fr

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