Droit de l'Entreprise Full

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DROIT DE LENTREPRISECours de M. Boujeka

Anne 2009/2010 L2 Semestre 2

BIBLIOGRAPHIE : Loi de modernisation du 4 aout 2008 Code de Commerce 2010 e Jean Bernard Blaise, Droit des affaires, LGDJ, coll manuel, 5 dition 2009 e Georges Decocq, Droit commercial, Dalloz, coll Hyper cours, 4 dition 2009e

Michel Menjucq, Memento de droit des affaires, Gualino, 6 dition, 2009 e Stephane piedelivre, Acte de commerce, commerant, fonds de commerce, Dalloz, coll cours, 7 dition 2009 e Yves Reinhard et Sylvie Thomasset Pierre, Droit commercial, Litec, 7 dition 2008 Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Montchrtien, 1989

Sujets dexamen : Chronique de droit commercial de Saintourens, revu trimestrielle de droit commercial ou rubrique droit des affaires de la revu Dalloz.

INTRODUCTION : Le droit de lentreprise est une matire part entire, matire qui a pour objet ltude du statut de lentreprise, des rapports juridiques qui sy trouvent tisss et des relations de lentreprise avec des tiers. Ce droit nest pas toujours ais identifier. Cest une matire qui agglomre divers autres branches du droit, on y retrouve runis le droit commercial traditionnel (statut du commerant et les actes de commerce, le rgime de lactivit commerciale) puis des aspect du droit civil, du droit du travail, de droit constitutionnel, droit de lUE Le ple fdrateur de tous ces lments est la notion dentreprise, le droit commercial demeure. Lentreprise est une notion rcente, ce droit ne rencontre pas encore lunanimit. Cette matire doit permettre dapprhender la notion dentreprise dans tous ces lments. Le droit de lentreprise nourri sa mission dapprhender lentreprise dans tous ses aspects juridiques (personnes incarnant lentreprise, destinataire de lentreprise, relations salariales ) Elle reprsente le point dancrage de lactivit commerciale et du droit commercial. Pour sen rendre compte il convient de considrer tour tour la notion dentreprise, la dmarche de ce droit, les sources de celui-ci et lactualit du droit de lentreprise.

A. La notion dentreprise Le droit ne dfini pas clairement lentreprise. Concept induit (= notion que la loi et la jp utilisent sans la dfinir clairement). Classiquement, le droit connait lentreprise travers un type de contrat particulier, le contrat dentreprise, celui-ci est un contrat par lequel une personne se charge de raliser un ouvrage pour autrui moyennant rmunration en conservant son indpendance dans lexcution de louvrage. Ex : particulier charge un entrepreneur de raliser la construction dune maison dhabitation avec les matriaux achet par ce particulier et selon les plans fournis par celui-ci. Lentreprise que nous allons tudier na rien voir avec le contrat dentreprise. Lentreprise qui nous intresse est invoque par certains textes : livre VI du Code de Commerce voque la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises, LArt L 313-1 du Code Montaire et Financier fixe les conditions de rupture dun crdit octroy aux entreprises, La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulation conomique comporte un titre III qui traite de la rgulation des entreprises. En labsence de dfinition gnrique positivement nonces en droit, les auteurs tentent de dgager un concept prcis de lentreprise en prenant les faits comme point de dpart (article T. Lamarche, la notion dentreprise , revu trimestrielle de droit commercial en 2006, p. 709). Lentreprise relve essentiellement du fait conomique, cest dans lconomie que lentreprise au sens juridique prend sa source, diverses thories ont t soutenues pour fixer la notion dentreprise. Conceptions les plus rependues : le conception troite et la conception large. Daprs la conception troite, lentreprise serait ncessairement toute organisation structure en homme et en capital tourne vers la recherche du profit. Lentreprise saffirmerait comme une forme dorganisation vocation capitaliste mobilisant des moyens de production humains et matriels en vu de laccumulation du plus grand profit possible. La 2

socit commerciale en serait larchtype. Daprs la conception large, lentreprise est toutes entits composes dhommes et de biens poursuivant un but conomique quelconque. La diffrence entre les deux conceptions nest pas si grande car la recherche du profit est assurment un but conomique, cependant elles se diffrencient en ceci, si toute recherche de profit constitue un but conomique en revanche tout but conomique ne se rduit pas la recherche dun profit. Ainsi, une association soumise la loi du 5 juillet 1901 peut exercer une activit conomique oeuvrant ainsi en entreprise sans pouvoir jamais distribuer de bnfices ses membres, collecte de fonds pour la recherche mdical, organisation de concert. Partant de lanalyse conomique de lentreprise, la doctrine juridique suivie par le droit de lUE propose une approche de lentreprise, lentreprise est toute entit autonome compose dhommes et de biens poursuivant un but conomique de production, de distribution de biens ou de prestations de services . - Lentreprise est une entit (= ensemble dlments qui interagissent entre eux) dans lentreprise ce sont les hommes et les biens qui la compose. - Lentreprise est une entit autonome, elle dtient toujours une certaine indpendance, un pouvoir dinitiative qui la rend apte agir par elle-mme. - Compose dhommes et de biens, socit dhommes qui oeuvrent ensemble en entreprise. Biens dimmeuble, machines. - Lentreprise poursuit un but conomique, cest une notion juridique fonctionnelle, sa dfinition procde non pas dune dmarche abstraite mais dun raisonnement tlologique, dfinition du contenu dune notion en analysant sa finalit. La finalit dune entreprise rside dans un but conomique, qui sera le profit. Cependant, le but conomique nest pas rductible au profit, il y a aussi un but lucratif dans les entreprises (loi de 1901). Une entreprise en association soumise loi du 1 Juillet 1901 ne poursuit pas un but de profit en ce quil lui est interdit de distribuer des profits ses membres. Il importe peu que le but conomique de lentreprise consiste dans le profit, ds quil est identifi, il y entreprise. Ex : la RATP, but dintrt gnral exempt de toutes considrations de profit. Autre illustration par la jurisprudence, dans un arrt de la Cour de Cassation : attendu quayant relev que lassociation avait une activit employant 37 personnes, la Cours dAppel a constat de caractre conomique de lactivit de lassociation et par la mme lexistence entreprise peu important quil ny ait pas de recherche de bnfice , 12 Mars 2002. Elle na pas le droit de partager le bnfice entre ses membres d au nombre des 37. Classification par la taille : 4 types dentreprises: les micro entreprises, les petites et moyennes entreprises, les entreprises intermdiaires, les grandes entreprises. Cette classification retient essentiellement le chiffre daffaire et la masse salariale.

B. La dmarche du droit de lentreprise Branche du droit qui rgit lentreprise dans la poursuite de son but conomique. On devine une nature juridique trs dense et parfois complexe, cette double nature se retrouve dans les composants particulires rsidant dans les hommes et les biens et la finalit conomique de lentreprise, le profit ou autre chose. La richesse et la ncessit de lentreprise se peroit dans la diversit des concepts juridiques, on voque lentreprise individuelle sagissant dun commerant ou dun artisan personne physique. Elle sexprime aussi dans une personne morale de droit priv (association loi de 1901) ou de droit public (EP administratif ou industrielle et commercial). Elle se retrouve galement dans une collectivit humaine sans personnalit juridique constitue ponctuellement limage dun concercum bancaire runi pour financer une exploitation ptrolire en haute mer. Pour bien comprendre la dmarche du droit de lentreprise il faut considrer successivement lvolution historique du droit commercial et la position de lentreprise dans les diverses branches du droit. 1. Lvolution du droit de lentreprise La notion dentreprise en tant que notion centrale du droit commercial qui se nourri des rapports entre les diffrentes branches du droit ne date pas daujourdhui (premier code de commerce 1807). Les origines de ce droit commercial, anctre du droit de lentreprise remonte au MA. Les marchands exercent leur ngoc essentiellement dans des lieux de rassemblements, foires qui se tiennent dans diverses contrs date priodique. Les commerants tablisseent des usages commerciaux qui vont prendre une grande importance et crent des instruments particulier de droit commercial et crer des lettres de changes. Ces usages portent lpoque le nom de lex mecatoria loi des marchands .

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Par la suite la monarchie va lgifrer sur le commerce afin de contrler cette activit ce qui fait que le droit crit se mle de plus en plus de la rglementation des activits commerciales. En loccurrence les textes majeurs du droit commercial se situent dans lancien droit, ces textes majeurs rsident dans deux ordonnances de Louis XIV : 1673, code commerce de terre + 1681 qui porte sur le commerce de mer (loi Savary). Rvolution Franaise y apporte une contribution, il y a dun ct le dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791, autorise toute personne la profession de son choix et la libert du commerce et de lindustrie. Loi le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 qui aboli les corporations et les gurondes. Ces deux textes forment le socle lgislatif qui se trouve lorigine de la libert dentreprendre, qui a aujourdhui valeur constitutionnel. Il demeure quen 1807, le Code de Commerce dont la rdaction procde de la volont de Napolon se contente de reprendre pour lessentiel les disposition de la loi Savary. Avec la codification saffirme le droit commercial en tant que branche spcifique du droit. Lre industrielle et lessor du capitalisme moderne vont contraindre le lgislateur a dicter des textes de plus en plus nombreux pour rgir les activits commerciales au dl du code de commerce. Si certaines de ces dispositions sont intgres au code de commerce, dautres restent en dehors. Tant est si bien quau moment de sa re codification par lordonnance du 18 septembre 2000 il demeurait intacts seuls 33 articles sur les 848 originaux. En ralit ds le XIXe sicle, le rgime juridique du capitalisme franais sest trouv fort ltroit dans le code civil et le code de commerce. Lactivit industrielle ayant de plus en plus recours au travail rmunr dautrui il a fallu rglementer le salaria de masse. Le Code civil et le Code de commerce ne soccupe que du contrat de louage classique. Ces contrats de louage savraient inadapts au salaria industriel. Le droit du travail prenant son autonomie par rapport au droit commercial, le droit commercial na pu apprhender le rgime entier des activits conomiques vocation spculative. Lartisanat est rest pour lessentiel dans lorbite du droit civil, dans cette optique dmiettement de la lgislation de lconomie spculative, les groupements daffaires prsentent des socits civiles et commerciales. Cette miettement sest install et se poursuit aujourdhui. Phnomne de codification (loi faisant lobjet dune matire sans les intgrer dans le code de leur domaine). La loi du 24 juillet 1867 qui libralise les crations des socits anonymes nest pas intgr dans le code de commerce. Il en est de mme de nombreux autres textes destins accueillir le rgime des socits commerciales. De mme pour la loi du 7 mars 1925 crant la socit la responsabilit limite. Devant cette parpillement, il a t propos dans les 60s de ne plus parler simplement de droit commercial, mais de droit des affaires, qui entend exposer les rgles applicables toutes les relations daffaires. JB Blze estime que lobjet du droit des affaires est lentreprise. La notion daffaire est dlicate cerner, do peut tre la prudence de certains auteurs qui intitulent leurs livres droit commercial et des affaires. Il a t suggr de remplacer lexpression droit des affaires par le droit conomique (G. Fargat), celui-ci dfinit le droit conomique comme le droit de la concentration conomique. Cette matire entend intgrer tous les aspects juridiques de lactivit conomique, une fois de plus cette approche divise les auteurs pendant que lencadrement juridique de lactivit conomique continue de se fractionner. Le commerce lectronique reprsente lun des derniers avatars de cette fragmentation large. Au demeurant, le commerce lectronique interroge le droit sur la pertinence de la rglementation tatique et nationale sur une conomie globalise. Le dirigisme conomique pratiqu en France depuis lpoque de Colbert exprime linterventionnisme direct de lE dans la vie conomique aux cts du libralisme classique. Plus rcemment est apparu un courant de pense Law & economic , ce courant de pense dit de lanalyse conomique du droit est n Chicago = la rgle de droit est pour seule finalit la performance conomique, lefficience conomique sans chercher entraver lconomie. Cette analyse inspire lapproche conomique. Cette pense suit aujourdhui un cheminement curieux, fait de promotion du libralisme et dinterventionnisme de lE. Cet encadrement de lconomie subit linfluence de ces diffrents courants. Cet interventionnisme savre encore plus prsent en priode de crise quen priode de prosprit conomique.

2. La place de lentreprise dans les branches du droit Place dtermine en fonction de la notion mme dentreprise qui occupe une position dterminante dans les branches de 4

droit considres. Cette diversit de contenu de lentreprise fait alors du droit de lentreprise une sorte de creuset, un point de rencontre de plusieurs branches du droit : - Droit commercial et entreprise : conception objective : droit commercial sattache un objet prcis sans considration de personnes / conception subjective : le droit commercial est le droit des commerants. Lindustrie abandonne de plus en plus de terrain aux services, suivant une dmarche traditionnelle, le droit commercial est le droit des commerants. Recherche de profit travers la production et la distribution de biens et de services. La spculation commerciale prend pour cadre lentreprise car on retrouve dans le commerce des hommes et des biens runis pour raliser un but conomique. - Droit de la concurrence et entreprise : Lconomie capitalisme se caractrise par la mise en uvre de moyens de production et dchanges : accumulation de profit qui se droule dans un contexte de comptition entre les agents conomiques intervenant sur les mmes marchs. On entend par libre concurrence non pas une course sauvage et anarchique vers le profit mais lencadrement juridique de lactivit conomique en rgime capitalisme dans lintrt des acteurs des marchs et dans lintrt des consommateurs. Le droit de la concurrence apprcie et sanctionne les comportements des entreprises intervenant sur un march donn. Le droit de la concurrence prohibe la restriction de concurrence ns des abus de puissance conomique de certaines entreprises

- Droit de la socit et lentreprise : Art 1832 du Ccivil dit de la socit quelle est un contrat institu par deux ou plusieurs personnes qui affectent les biens diffrentes socits en vu de prendre les bnfices ou raliser une conomie + la socit, titre dexception peut tre institue par une seule personne, Socit unipersonnelle. Grce la socit lentreprise dispose dune personnalit juridique propre, une personnalit morale distincte de celle de ses crateurs.

- Droit fiscal et entreprise : quand une entreprise prend la forme dune personnalit juridiquement indpendante comme la socit il est logique que le droit fiscal la soumette en tant que tel limpt. Cette soumission un rgime fiscal autonome nest pas automatique pour toutes les entreprises ayant la personnalit morale. Seules les socits de capitaux sont de plein droit assujetties limpt sur les socits. Les autres types de socits voient leurs bnfices imposs dans le patrimoine de leurs membres au titre de limpt sur le revenu mais avec un rgime drogatoire, rgime fiscal des bnfices industriels et commerciaux. Toutes les socits exploites en entreprise suivent des rgimes fiscaux exploits par le droit fiscal. Dans toute entreprise, il est recommand den analyser par avance toutes les implications fiscales.

- Droit public et entreprise : DP rassemble les rgles encadrant les rapports des personnes publiques entre elles et avec les personnes prives. Il existe des EP administratif ou industriel et commerciales, entreprise qui sont rgis par le droit public. En outre des politiques de nationalisation conduit lE a sapproprier des entreprises. Le changement dactionnarial conduit le droit public simmiscer dans le fonctionnement de ce type de socit. Par la privatisation le droit priv rcupre la direction intgrale des entreprises concernes, la privatisation partielle provoque une co rglementation de lentreprise par le droit public et priv. Ce partage de comptences sobserve galement dans une autre forme dintervention directe, socit dite dconomie mixte. Les actions sont majoritairement dtenue par lE ou une CT. Lvolution rcente de la lgislation va dans le sens du renforcement de la collaboration du secteur public et du secteur priv dans le domaine conomique impliquant lE, objectif poursuivit pas la lgislation relative aux PPP (partenariat public priv). Les modalits de formation des collectivits publiques avec le monde des affaires.

- Droit du travail et entreprise : droit applicable aux rapports employeurs/salaris, vise corriger le dsquilibre structurel qui existe entre les rapports au dtriment des salaris. La notion dentreprise se situe au cur du droit du travail, car les employeurs et employs reprsentent des composantes humaines de lentreprise. Le contrat de travail pose les conditions dexercice de lactivit salari, exprime les

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rapports. Cette activit sinscrit dans le cadre de lentreprise impliquant la mise en place de structure de collaboration comme le comit dentreprise qui regroupe salaris et employeurs. - Droit de la consommation et entreprise : dr conso vise corriger un dsquilibre significatif entre 2 catgories de sujets de droit : le professionnel et le consommateur (je t amour). Le droit de la consommation contient le rgime juridique des rapports entre les professionnels avec les consommateurs. En quoi lentreprise est elle concerne ? Le droit de la consommation ne sy intresse pas en principe, mais plutt aux relations pro/conso, situation qui apparat en dehors de lentreprise puisque les consommateurs achte la production des entreprises et se trouvent en bout des rapports conomiques. Le pro en rapport avec le conso est une entreprise commerciale ou non. En acqurant des biens ou des services produit par lentreprise, le consommateur achve cycle de pro et conso. La notion de consommateur nest pas identique en droit et en conomie. En eco, le consommateur est la personne qui termine le cycle de production et des changes en acqurant les biens et les services produits par les entreprises. Le consommateur au sens conomique cristallise lintrt de lagent conomique oeuvrant en entreprise. Il importe peu que ce consommateur soit une autre entreprise ou un particulier, lessentiel est quil termine le cycle conomique. Le droit de la consommat considre le consommateur comme une catgorie de sujet de droit en situation de dsavantage. Cette catgorie recouvre essentiellement des personnes contractant pour des besoins personnels ou familiaux. Si le droit de la consommation poursuit lobjectif de corriger ce dsquilibre, il convient de remarquer que le droit de la concurrence vis rglementer les marchs et la comptition conomique au sein des marchs. Ce sont les consommateurs au sens conomique et juridique qui bnficient de la libre concurrence.

C. les sources du droit de lentreprise Ladoption dun critre spatial de classement de ces sources permet de dmler lenchevtrement des sources formelles/informelles de la matire ce qui permet de distinguer les parts respectives du droit I, E et interne. 1. Les sources I du droit de lentreprise Aspects commerciaux des activits des entreprises, droit commercial tire ses sources dun grand nombre de Conventions I. Les changes commerciaux sinscrivent dans un contexte I structur autour de lOMC cre en 1994 la suite du GATT. Une doctrine diverse issue dun certain nombre de systmes juridiques sest constitue pour mettre en commun le savoir juridique afin de dgager un principe de droit applicable aux transactions I, il sagit de la runion dun certain nombre dauteurs qui mettent en commun leur savoir pour forger des rgles optionnelles que peuvent adopter les agents conomiques dans leur rapports I : principes unidroit, qui ne prsentent aucun caractre obligatoire. Toutefois les parties aux contrats I peuvent choisir de sy soumettre volontairement notamment dans le cadre dune convention darbitrage. Par ailleurs la commission des NU sur le droit I (CNUDI) assure la promotion de conventions multilatrales relatives au commerce I. Emergence de lois types = lois prs rdiges proposes chaque E qui dispose de la libert de lintgrer avec ou sans modification dans son ordre juridique. Ex : lois type en matire de virement bancaire. Permet doffrir aux E un rgime juridique harmonis.

2. Les sources europennes du droit de lentreprise LE communautaire sest voulue marchande avant dtre politique => Trait de Rome, 1950 : libre circulation des personnes, des marchandises, des capitaux, des services, libre concurrence. Les traits europens (CEE) commencent dabord par la libre circulation des marchandises puis personnes, services et capitaux. => imbriquer les marchs des E membres pour aller vers un march commun en mettant laccent sur les changes conomiques. Il demeure que ces liberts sont lorigine dune intgration conomique rgionale, ralise par tapes successives qui dbouche sur un vritable march intrieur lchelle des E (Trait sur le fonctionnement de lUE : TFUE + TUE = matire du trait de Lisbonne de dcembre 2007, entr en vigueur depuis dcembre 2009). La CE cde la place lUE. Le droit de lUE constitue une source principale du droit commercial et de lentreprise, les liberts conomiques reprsentent autant de prrogatives juridiques essentielles dans lactivit conomique. Droit europen des droits de lH = ordre juridique n des traits signs dans le cadre du conseil de lEurope. Commerants peuvent se prvaloir des droits protgs par la CEDH. Le droit europen dans sa dimension UE et droit de lH intresse les activits des entreprises. Ordre juridique E se superpose sur le droit interne sur lequel il prime. 3. Les sources internes du droit de lentreprise 6

Les sources formelles et principales du droit que sont la loi et la jp subissent une forte concurrence de sources secondaires et informelles (usages et recommandations manant des acteurs de lentreprise). a. La constitution Comporte des dispositions qui intressent lactivit des entreprises (commerciale). Au-del de la lettre de la C cest surtout la jp du CC qui fournit une contribution remarquable lencadrement juridique de lactivit des entreprises. Le juge C a inclut la libert dentreprendre dans le champ des droits protgs par la C. Dcret du 2 et 17 mars 1791, proclamant la libert du commerce et de lindustrie, Loi le Chapelier (1791). Dcision du 16 janvier 1782 par laquelle le CC statut sur les nationalisations engages par la majorit politique. b. La loi Art 34 C : la loi dtermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales. Les rgles proprement commerciales figurent principalement dans le code de commerce dont la version napolonienne de 1807 a cder la place une nouvelle version issue de lordonnance du 18 septembre 2000 (partie lgislative) et le dcret du 25 mars 2007 (partie rglementaire). Domaine de limposition des entreprises. c. La jurisprudence Le statut des baux commerciaux et le rgime de la concurrence suscite des conflits dt les enjeux confre une force inspiratives importante aux tribunaux. d. Les usages commerciaux = rgles de conduite tablies par les praticiens dun secteur dactivit, rgles qui finissent par acqurir une valeur normative force dtre suivies. Le droit commercial, le droit de lentreprise comporte un grand nombre dusages qui sont des rgles de droit part entire, ex : lettre de change. Preuve : certaines profession runissent les usages. Parre : recueil dusages professionnels qui vaut attestation dusages, une telle attestation peut tre dlivre par un organisme professionnel habilit. e. Avis, recommandations et code de conduite Tendance du droit contemporain que cette multiplication des avis. Ils ne sont pas contraignants mais peuvent parfois tre sanctionns juridiquement quand ces auteurs sabstiennent de les suivre. Ces sources manent de diffrent acteurs. Ce droit mou comporte une dimension morale parfois marqu : thique des affaires. Tous fournissent des indication sur la direction que les professionnels devaient vouloir prendre sur telle ou telle recommandations dans leur secteur dactivit. Parmi les organes professionnels mettant des avis et recommandations on observe les chambres de commerce et dindustrie, les chambre de mtiers et dartisanat, les chambres de culture. Il sagit essentiellement dautorit dite de rgulation comme lautorit de la concurrence ou celle des marchs financiers. Il en est ainsi dautres organismes comme la commission des clauses abusives qui mettent des recommandations en matire de droit de la consommation pour ce qui est des clauses abusives. Plus gnralement le conseil conomique, social et environnemental doit donner son avis au gvt pour tous projets de loi cadre.

D. Lactualit du droit de lentreprise Lune des plus importantes rforme lgislative rcente rsulte de la loi du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie. Ce texte rforme le statut des baux commerciaux, le contrle des concentrations des entreprises. Ce texte crer lautorit de la concurrence, applique aux professionnels la thorie des clauses abusives. Lauto-entrepreneur : apport majeur de la loi du 4 aout 2008. celui-ci = dispositif permettant de crer une micro entreprise, commerciale, artisanale voire librale avec une simplification extrme des modalits de dmarrage et de fonctionnement. Ouvert tous. Exerce son activit titre principal ou secondaire. Ce dispositif fournit un bilan quantitatif flatteur mais un bilan qualitatif plus nuanc ( peine sont viables). 7

Le commerce lectronique : une grande partie des transactions commerciales ou non se situe sur internet ou partir dautres moyens de communications dmatrialis. Des difficults juridique naissent de ces pratiques. La rgulation : reprsente une tendance conomique et juridique rcente en pratique. Plutt que de procder par des loi impratives misent en uvre par des juridictions traditionnelles, lE veut se dsengager en partie et dans une certaine mesure au profit des organes dits de rgulation. Le droit de lentreprise agglomre le statut des acteurs, le rgime des activits, le rgime contentieux.

PREMIERE PARTIE : LES ACTEURS DE LENTREPRISE Entreprise = organisation tourne vers un but conomique. En tant qu'entit, l'entreprise se caractrise par un dynamisme interne car les hommes et les biens qui la composent interagissent et lui donnent son souffle vital. Une socit commerciale qui ne comporte ni associ, ni actif ni matriel en fonctionnement risque de dprir. Par ailleurs l'entreprise ne ralise le but conomique qui est le sien que grce des rapports conomiques et des rapports juridiques avec d'autres sujets de droit qui peuvent tre d'autres entreprises. Ces rapports relvent du dynamisme externe de l'entreprise. Dans tous les cas (dynamisme interne et externe) l'entreprise n'agit conomiquement que grce des personnes qui sont les acteurs de l'entreprise et qui lui donnent l'impulsion de son activit conomique. Ces acteurs sont divers, il y a des personnes qui uvrent dans un but lucratif comme les commerants. Il y a des personnes qui uvrent dans le cadre d'une activit manuelle. TITRE 1 : LES COMMERCANTS L'entreprise n'est pas ncessairement commerciale mais l'est bien souvent. Le commerant peut tre une personne physique cependant depuis longtemps, il est tabli qu'un plus grand profit rsultera de la runion de plusieurs personnes exerant le commerce que de l'activit d'un seul individu pratiquant le commerce. C'est la raison de l'expansion depuis prs de deux sicles des socits commerciales. En outre dans l'activit commerciale, certaines personnes interviennent non pas pr leur compte ms en vertu d'un mandat donn par un commerant pr agir en son nom. On parle alors pour ces personnes mandataires, d'une activit d'intermdiation commerciale qui constitue un rameau de l'activit commerciale. La plupart des intermdiaires du commerce ne sont pas des commerants. CHAPITRE 1 : LE COMMERCANT, PERSONNE PHYSIQUE Dans le langage courant, le commerant est une personne qui vend titre habituel divers produits ou des produits du mme genre. Ce sens ne recouvre pas toute la signification juridique du mot commerant. En droit le commerant correspond un tat particulier d'agent conomique. Section 1 : Dfinition Le commerant est une persone dont la qualit remplie trois conditions 1. Laccomplissement dactes de commerce ------ ----------Les dfinitions du commerant et des actes de commerce sont les thmes dune discussion trs anciene et inutile en droit commercial. Schmatiquement le dbat oppose les tenants dune conception objective et les tenants dune conception subjective du droit commercial. Les premiers (subjective) mettent laccent sur la qualit du professionnel quest le commerant, les seconds (objectifs) portent lattention sur lobjet de lactivit commerciale exerce juridiquement par le biais des actes de commerce. Au vrai, le droit commercial est la fois le droit des commerants et le dt des actes de commerce, tant entendu que le commerant ne peut exister sans les actes de commerce alors que le contraire est possible. (un acte de commerce p souscrit ss un commerant). Pr commerant il faut accomplir des actes de commerces. Ex : si envie de crer une SA, als pls formalit qui dbouchent sur des statuts qui vont aboutir au Ct de SA = acte de commerce, ms les actionnaires ne sont pas des commerants. Actes de commerce : Les actes de commerce sont numrs ds les aL110-1 et L110-2 du CC. On retrouve dans la liste notamment le ngoc, cest dire lachat pour la revente systmatique ; mais encore toute entreprise de location mobilire, de manufacture, de transport, Comme cette numration nest pas exhaustive, la jp y ajoute des lments quand elle le 8

juge ncessaire. Elle la complt. En gal, pr que le dt la dise commerante, tte personne doit accomplir des actes entrant ds la catgorie actes de commerce. Ms la pratique isole dun acte de commerce nattribue pas elle seule la qualit de commerant une personne. 2. La profession habituelle ------Afin de bien comprendre cette condition dacquisition de la qualit de commerant, il convient de la dcomposer. A. La profession Le commerant est celui qui fait du commerce sa profession. Daprs la jp, la profession sanalyse comme ltat dune personne qui conduit une activit caractrise par une continuit suffisante pour lui permettre den retirer des moyens ou une partie des moyens ncessaires son existence. Cass, Ch. Com, 1 octobre 1997. Lact qui fait la marque de la profession doit relle, effective. Cette activit passe par le truchement des actes de commerce au sens juridq de cette expression. Le fait de se dclarer commerant aprs inscription du dclarant au registre du commerce et des socits et le respect de toutes les obligations imposes un commerant ne fait que prsumer de la qualit de commerant. Cette prsomption peut tre renverses, cest surtout lactivit qui donne rellement sa substance aux commerants, une activit qui doit tre habituelle. B. Lhabitude Il y a une double ide de rptition et de permanence car pour tre considr comme tel, le commercant doit conclure des actes de commerce de faon rpte et stable, ex : achat dun bien suivit de sa revente peu de temps aprs, co un vhicule automobile ou un micro ordinateur. Cet achat revendu immdiatement ne fait pas de vs, ipso jur soit d commerant. Mais si cest votre activit permanente, als laccomplissement dactes semblables pourrait faire de vous un commerant. Cela peut constituer une pratique habituelle pour tout commerant, par ailleurs habitude ne signifie pas exclusivit, on peut cumuler lactivit commerciale avec une activit dune autre nature, ainsi un ngociant en vin qui est commerant pourra exercer en parallle une activit de production viticole qui relve de lagriculture, et dc dune activit non commerciale. Le cumul de la profession commerciale ac une autre act nest entrav que par les cas dincompatibilit prvu par la loi. ----------3. Lindpendance La condition selon laquelle la profession commerciale doit tre exerc titre indpendant ne rsulte pas de la loi. Elle ne procde pas de la loi ms rsulte de linterprtation de lart L 121-1 Ccom par la jp. Lexercice indpendant signifie ici que le commerant supporte seul les alas de son commerce, il court seul les chances/risques de gains et de pertes inhrents son activit. Il ne dpend de personne sagissant son activit, en loccurrence, il est pertinent doprer une distinction entre : - Lindpendance et la subordinnation, celui qui accomplit des actes de commerce sous la subordination dune autre personne nagit pas en toute indpendance, cest un salari, ainsi le directeur technique ou le chef de service dune act sont de simples salaris et non des commerants. - - Le mandataire qui agit pour le compte dun commerant nest pas de ce seul fait un commerant, seul le mandant, le donneur dordres est commerant en titre. Pour tre commerant il faut exercer pour soi mme des actes de commerce et ce, titre de profession habituelle. Ltat de commerant se trouve par ailleurs encadr par des rgles juridiques qui reprsente le statut du commerant.

Section 2 : Le statut juridique du commerant On entend lensemble des rgles de droit qui rgissent laccs la profession commerciale, qui fixent les droits et obligations inhrentes la qualit de commerant et qui gouvernent les modalits de perte de la qualit de commerant. Toute personne peut devenir commerant, il y a la un droit qui se situe dans la source de la libert dentreprendre. Des limitations peuvent entraver laccs la porfession commerciale pour des raisons tenant soit lordre public conomique soit des choix tirs du pouvoir rgalien de lEtat. Ainsi, lexercice du commerce est interdit aux personnes juridiquement incapables. En outre, devenir commerant en France est plus simple pour un ressortissant franais ou dun pays de lUE. Par ailleurs, le collaborateur du commerant se voit appliquer des rgles juridiques spcifiques quand ce collaborateur vis en couple avec le commercant. Quant aux personnes qui se livrent au commerce sans se conformer toutes les rgles rgissant le statut de commerant, ces personnes subiront les rigeurs des obligations commerciales travers la mise en uvre de la thorie dite de la commercialit de fait.

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1. Commerant franais et ressortissant de lUE La libert dtablissement prvue par lArt 49 du Trait sur le fonctionement de lUE postule que chaque ressortissant dun E membre de lUE peut sinstaller dans nimporte lequel autre E membre pour y exercer lactivit professionnelle de son choix. En consquence une personne de nationnalit de lun des 26 E membres autre que la France dsirant exerc le commerce en France pourra le faire en obissant aux mmes rgles, statut quun sujet franais, ceci vaut pour laquisition de la qualit de commerant. La remarque vaut galement pour les ressortissants des pays partis laccord sur lespace conomique europen qui runi dans un mme espace conomique les 27 E de lUE et les 3 E de lassociation europenne de libre change, savoir lIslande, le Lichetentein et la Norvge. Le statut de commerant implique des droits et des obligations, en principe les obligations du comerant simposent toute personne exerant lactivit commerciale. En revanche, les droits qui dcoulent de la qualit de commerant supposent deux sries de conditions, la premire condition de fond est la capacit commerciale, la seconde de forme, consiste dans limmatriculation au registre du commerce et des socits. A. la capacit commerciale Aptitude exercer la profession commerciale et donc les actes de commerce. Toute personne capable peut devenir commerant mais le droit prvoit des incapacits commerciales. 1. Expression de la capacit commerciale

= Aptitude exercer des droits, des actes de commerce. La capacit en gnrale est la capacit civile nonce par le droit commun. Elle se prsente donc comme une illustration, une dclinaison particulire rgie par un droit spcial, le droit commercial. Pour tre capable sur le plan commercial, il faut dabord ltre sur le plan civil. On peut parfaitement tre capable sur le plan civil et incapable sur le plan commercial, la rciproque nest pas vrai. Il demeure quen pratique pour tre civilement capable, il faut avoir 18ans, il sen suit que toute personne ge de 18 ans est capable sur le plan commerciale.

2.

Lincapacit commerciale

De deux natures, il y a les incapacits commerciales justifies par lintrt des personnes en cause, les mineurs et les majeurs incapables par exemple et celles justifies par des raisons dordre public. a. Les incapacit de protection dintrt gnral

Ferment la pratique du commerce certaines personnes en considration du bien public, ces entraves revtent cependant diffrentes formes qui ne consistent pas ncessairement dans des interdictions dexercer le commerce. Classiquement on dnombre trois modalits en la matire, les incompatibilits, les interdictions et les autorisations. Les incompatibilits commerciales : Visent empcher certaines personnes qui exercent dj une activit de faire du commerce en mme temps que cette activit. Lacquisition de la qualit de commerant supposait laccomplissement dacte de commerce mais ne requraient aucune exclusivit. Les incompatibilts imposent au contraire une alternative aux personnes auxquelles elle sattache. Ou bien ces personnes sont commerantes et les activits vises par les incompatibilits leur sont inaccessibles ou bien les personnes en cause exercent les activits vises par les incompatibilit et cest le commerce qui leur est interdit. Certains auteurs souligent la dsutude de celles ci fond sur la considration par le lgislateur de linfluence nfaste du profit sur les professions juges incompatibles avec le commerce. Cas des fonctionnaires : le lgislateur interdit au fonctionnaire de faire des activits de commerce. Mais il peut exercer une activit en tant quauto entrepreneur. En outre un fonctionnaire ne serait prendre des intrts dans une entreprise qui est du ressort de son activit de surveillance, moins de 5 ans aprs avoir cess ses fonctions. La loi fait obligation au fonctionnaire de dclarer lA lexercice du commerce par leur conjoint afin de permettre lA de prserver le bon fonctionnement du service. Dans la fonction publiques les incompatibilits avec le commerce se justifie par le soucis de garantir lintrt public contre les manuvre frauduleuse mais aussi viter la corruption et le trafic dinfluence. Cas des offices ministrielles : les notaires, huissiers de justice, greffiers des tribunaux de commerce et les commissaires 10

priseurs. La loi leur interdit lexercice du commerce bien que les activits conduites dans le cadre de cette profession prsente en elle mme un caractre lucratif. Des sanctions disciplinaires accompagnes gnralement de sanctions pnales frappe la violation de ces incompatibilts. Cas des professions librales : mdecins, architectes, experts comptables. Le lgislateur considre que ces professinnels oeuvrent quasiment en mission sacerdotale. Certaines professions spcialises ne peuvent exercer aucune autre professions (courtiers). Les interdictions commerciales : 3 types dinterdictions commerciales que la loi du 6 mai 2005 L128 du CC avant que la loi de modernisation de lconomie ne transfre ces textes de sanctions dans le code pnal : certaines condamnations pnales, fiscales et pour faillite personnelle. - Condamnation pnale : le commerce est prohib pour toute personne condamne pour crime une peine infammante ou une peine demprisonnement sans sursis, des personnes condamnes sur des peines figurant sur une liste fixe par la loi. Pour les officiers ministriels destitus. - Condamnation fiscale : manuvre illicite - Condamnation faillite personnelle : la loi prvoit que la sanction ne peut tre infrieur 5 ans. Celui qui passe outre cette interdiction pour faillite personnelle encoure une condamnation pnale. La violation de ces interdictions est punie pnalement. Les autorisations : Bien que la libert denreprendre soit rige en principe constitutionnel, il nest pas interdit au lgislateur de soumettre des activits commerciales une autorisation pralable de lA. principe constitutionnellement garanti. Cest lintrt gnral qui justifie les limitations lexercice du commerce. Certaines autorisations dexercice de certaines activits commerciales sont en elles mmes des biens que lon peut vendre et qui font partie intgrante de certains fonds de commerce. Ainsi, la licence de dbit de boisson, ou celle dartisant taxi est un bien que lon peut vendre de la mme manire que lon peut vendre une clientle civile ou commerciale.

b. Incapacit de protection dintrt particulier Il faut considrer les situations de 2 catgories de sujets de droit : les mineurs et les majeurs incapables. Les mineurs :

Art L121-2 du CCom interdit au mineur, mme emancip dtre commercant. La profession commerciale est donc ferme toute personne de moins de 18 ans car la passation dacte de commerce avec les obligations rigoureuses qui sy attachent est considre comme bcq trop dangereuse pour les personnes mineurs. Ce principe rencontre des situations qui conduisent le nuancer dans la mise en uvre : que faire quand les mineurs hritent dun fonds de commerce de ses parents ? La vente de ce fonds de commerce est une situation possible, mais celle ci ne servira pas toujours les intrts du mineur. Solutions : par linermdiaire de son reprsentant lgal, il peut le mettre en location de grance, peut faire un apport en socit de ce fonds et devenir associ de la socit en contrepartie. Namoins le mineur ne peut apporter son fonds de commerce certaines formes de socit, par ex : la socit en nom collectif (CNC) car ce type de socit suppose que tous ces associs soient eux mmes des commerants. Le majeurs incapables :

Le CCom ne comporte pas de dispositions les conernant, on dit que cette absence de disposition dans le CCom vient du fait que lincapacit frappe en cette hypothse une personne prcdemment apte exercer en tant que commerant et peut tre une personne dj en train dexercer. Dans le silence du CCom il convient de se comporter au rgime de lincapacit civile. Une personne majeure juridiquement inapte sur le plan civile lest forcment sur le plan commerciale. Le commerant en activit qui tombe en incapacit doit publier cet tat au registre du commerce et des incapacits faute de quoi il ne pourra pas se prvaloir de son incapacit vis vis des tiers. Que se passe t-il quand une personne est incapable civilement ? la personne peut se mettre sous un rgime de protection consistant par ordre de lgret croissante la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle. Quand une personne est sous sauvegarde de justice, lexercice de lactivit commerciale est possible mais de faon limite. Limite aux actes de gestion

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courante. Quand une personne est sous curatelle, lexercice de lactivit commerciale est possible mais avec lassistance du curateur. Quand au majeur sous tutellle, lexercice de lactivit commerciale lui est interdite.

B. Limmatriculation au Registre du Commerce des Socits Elment central et incontournable de la publicit lgale en matre du statut des commerants. Il existe dautres registres (rpertoire des mtiers ). Par la consultation du RCS on connaitra les noms des propritaires des entreprises commerciales, la dnomination dune entreprise commerciale, son lieu dimplantation Dans sa forme traditionnelle, le registre du commerce et des socits se prsente comme un document contenant un certain nombre de rubrique acceuillant des informations relatives lentreprise commerciale. Cest un document papier mais il bnficie aussi de la dmatrialisation et de la simplification apporte par linformatique. Il y a des RCS locaux tenus par les grefs des tribunaux de commerce et un RCS national tenu par un institut national de la proprit industrielle (INPI). Rle conomique et politique : lactivit commerciale se compose de rapports conomiques qui exigent rapidit et scurit. A ces deux exigences rpondent laccessibilit tous de certaines informations relatives certaines oprations conomiques. Ceux qui entretiennent des relations avec une entreprise commerciale doivent pouvoir sinformer sur celle ci, le RCS rempli une fonction dinformation et participe de la publicit de certains actes et situations afferants lactivit des entreprises. Reprsente lune des modalits permettant aux acteurs des entreprises de satisfaire ces deux exigences de scurit et rapidit tavers la mission dinformation qui lui est dvolu. Loi du 18 mars 1919 qui a cre le RCS des fins dorganisation et de contrle. Son rgime juridique a subit de nombreux changements dcret du 1 fvrier 2005 qui transpose la directive du 15 juillet 2003, sachant que ce dcret organise limmatriculation dmatrialise, par voie informatique et par recours linternet. La place du RCS dans le droit de lentreprise recle une grande richesse. 1. Le champ dapplication de limmatriculation au RCS Les personnes :

Il y a considr les personnes physiques et les personnes morales. Limmatriculation ne produit pas systmatiquement les mmes effets selon quil sagit dun commerant personne physique ou dun comerant personne morale. La loi contraint les personnes physiques qui sadonnent au commerce de solliciter une immatriculation au RCS. Il en va ainsi des commerant franais, de nationnalit franaise et des commerants ressortissants de lespace conomique europen mais aussi des commerants de nationnalit dun pays tiers. Art L121-1-1 issu de la loi de modernisation de lconomie dispense dimmatriculation les commerant personnes physiques soumises au rgime de lauto entrepreuneur. Il demeure que toutes personnes physiques exerant une activit commerciale doit simmatriculer au RCS. Immatriculation qui doit intervenir avant ou dans les 15 jours qui suivent la naissance de lactivit. Les personnes morales doivent tre aussi immatricules, limmatriculation ne concerne pas seulement les socits commerciales mais toute forme de socit y compris les socits civiles et les groupements dintrts conomiques. Les situations juridiques :

Limmatriculation consiste dans la foruniture par lentreprise dune srie dinformations sur celle ci un organisme destin les recevoir. Ces infos portent sur lentrepreneur lui mme ; sil est personne physique, il sagit de son tat civil, de ses coordonnes profesionnels Par la suite il sera fait mention de certains changements survenant. Si lentreprise est une personne morale, ce seront les principaux lments, les statuts de la socit et les identits des membres fondateurs et des dirigeants. Il en ira de mme pour les principaux changements survenant au cours de la vie de la personne moral et essentiellement modif de statut et la composition dun membre de sa direction. Le type de commerce doit tre mentionn Si une enreprise exerce deux activits dont lune est commerciale est lautre civile, il faudra mentionner cette situation au RCS.

La dispense dimmatriculation pour lauto entrepreneur :

Art L121-1-1 du CCom affirme par drogation larticle L123-1 les personnes physiques exerant une activit commerciale titre principal ou complmentaire sont dispenses de lobligation de simmatriculer au registre du commerce et des

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socits tant quelle bnficie du rgime prvu larticle L133-6-8 du CSS. Le dispositif de lauto entrepreneur repose sur une dispense, cela veut dire quil a le choix. Il convient pour ce dispositif de lauto entrepreneur de prciser la dfinition et le statut de lauto entrepreneur. Dfinition de lauto entrepreneur : combinaison de mcanisme de simplification des formalits de cration et de fonctionnement de mico entreprise, mcanismes qui runissent essentiellement la dispense dimmatriculation de ce type de structure. Lapplication de modalits allges, de rglement de limpt sur les bnfices et lallgement des formalits de versement des cotisations et contributions sociales. Statut juridique : le statut de lauto entrepreneur pose des conditions dillgibilit tenant la qualit des personnes concernes, la nature des activits et au montant du chiffre daffaire. En pratique la loi distingue deux catgories en fonction des activits quils exercent, activit de vente et activit de prestation de service. Chacune des deux catgories bnficie du dispositif uniquement si lactivit ne dpasse pas un chiffre daffaire dtermin chaque anne par dcret. Il y a dun ct les entrepreneurs personnes physiques qui exercent des activits de vente dobjet

2. Les modalits de limmatriculation a. La procdure dimmatriculation Elle est en principe gartuite mais le demandeur doit acquitter des frais dont le montant varie. Quatre questions se posent : - Quand doit avoir lieu limmatriculation ? Le commerant doit solliciter limmatriculation dans les quinze jours suivant son activit au plus tard. A dfaut, il ne pourra pas se prvaloir des avantages juridiques attachs la qualit de commerant. En revanche les personnes morales commerantes (socit et groupement dintrt conomique) ne sont pas soumises un dlai dimmatriculation. Les personnes morales doivent tre immatricules pour bnficier de la qualit de personne juridiquement reconnue. - O doit elle avoir lieu ? Le lieu se dtermine en fonction du ressort du tribunal de commerce duquel dpend ltablissement qui abrite la coordination de lactivit de lentreprise. Un commerant qui exerce son commerce partir dun tablissement qui exerce Paris doit tre immatricul dans un tribunal de commerce de Paris. Si un commerant a plusieurs tablissements, une premire immatriculation doit se faire dans le ressort du tribunal de commerce de ltablissement principal. Premire immatriculat laquelle sajoute autant dimmatriculation secondaire quil y a dtablissements secondaires. - Quel est lorgane charg de celle ci ? Elle est effectue sur demande par le greffe du tribunal de commerce. Il y en a au moins un par dpartement en principe. Dcret du 18 mars 1981 a retenu un processus de simplification en crant les centres de formalits des entreprises (CFE) guichet unique destins recevoir les demandes dimmatriculation et les diriger vers les greffes des tribunanux de commerce. Leurs rgimes juridiques se trouvent fixs dans les Art L123-1 du Ccom. D autres organismes interviennent dans leur cration tribunaux de commerce, URSAF, caisse de Scurit Sociale, centres des impts. La passage par le CFE est obligatoire pour toute personne astreinte limmatriculation. Cette obligation nest assortie daucune sanction. La personne qui veut faire une I au RSC peut sadresser directement au tribunal de commerce. Si le dossier est complet, lI a lieu dans les 24h suivant la demande. 1 jour franc entre la date de transmission du dossier et la rponse du greffier. Dlai de rponse = 5 jours pour les dossiers irrguliers ou incomplets. Rejet de la demande obligatoirement motiv et doit intrevenir avant lexpiration du dlai de 5 jours. Si le commerant estime infond le rejet de sa demande, il peut saisir le juge du tribunal de commerce commis la surveillance du RCS. Il statut a bref dlai et par ordonnance sur cette contestation.

- En quoi consiste matriellement le processus dimmatriculation ? Une fois saisi de la demande, le CRS recueille le dossier de demande. Question de la dmatrialisation dans la procdure dI, cette procdure beaucoup gagn en simplicit en 20 ans, au grand bnfice des entreprises. Limmatriculation peut dsormais se faire entirement en ligne grce au dcret du 1 fvrier 2005.

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b. La publicit lgale Au-del de lobligation dimmatriculation au RCS, un systme de publicit lgale simpose en ce qui concerne certaines donnes essentielles de la vie des entreprises qui figurent au RCS. La publicit lgale en tant que facteur de transparence et de rationalisation des entreprises nanmoins en lespce et en pratique, la cration dun commerce ou dune socit, ainsi que les infos affrentes lactivit de lentreprise. La publicit lgale seffectue dans une publication officielle, le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (Les statuts dune socit commerciale, les modifications de ces statuts, lidentit des grants de lentreprise ) 3. Les effets de limmatriculation Au moment de sa cration survenue en 1919, le RCS navait pour but que le recensement administratif des commerants. Les propos qui suivent vont porter sur le commerant personne physique qui vient de crer son entreprise mais galement toute chose gale par ailleurs pour les socits. Limmatriculation du commerant au RCS ne vise plus simplement le recensement administratif des commerants, limmatriculation produit dimportants effets sur lactivit du commerant, mais aussi sur son statut. Ces effets se dploient ds 3 directions : ils visent lentreprise, les actes soumis limmatriculation et les personnes qui interviennent ds les activits de lentreprise. a. Effets lgard de lentreprise Limmatriculation permet lidentification de lentreprise ; lINSEE attribut un numro dimmatriculation, un numro dit sirne ; ce numro identifie lentreprise dans le rpertoire national des entreprises et des tablissements, il comporte 9 chiffres, un semblable numro est attribu aux socits venants dtre cres et immatricules. En ce qui concerne les tablissements secondaires, un numro leur est aussi attribu. Lidentification comprend le sigle RCS puis le nom de la ville du greffe dimmatriculation, ensuite la lettre A, B, C ou D selon les caractristiques du demandeur et plus prcisment selon quon est en prsence dune personne physique, dune socit commerciale, dun groupement commerciale dans les docs manant de lentreprise et destination des tiers, les dclarations sociales et fiscales, on trouve les fiches de salaires, lidentification de lentreprise.

b. Effets lgard des actes Limmatriculation rend opposable aux tiers les actes soumis immatriculation. En matire de personne morale, il sagira par ex des statuts dune socit commerciale. Lacte devient opposable aux tiers. Le dfaut dimmatriculation les rend inopposables aux tiers, sauf si les tiers intresss en ont eu connaissance par dautres moyens.

c. Effets lgard des personnes

En vertu de limmatriculation, le commerant pourra bnficier dun certain nombre de droit attach sa qualit ; limmatriculation permet au commerant de voter aux lections professionnelles et dtre ligibles, les lections aux chambres de commerce et dindustrie. Permet au commerant de jouir de la proprit commerciale, cest le droit reconnu tout commerant de voir son bail renouveler lissue de la priode locative ; permet aussi de bnficier de la solidarit commerciale. A dfaut dimmatriculation, ces droits ne sont pas ouverts aux commerants. Peut-on dire que limmatriculation au RCS est une condition dacquisition de la qualit de commerant ? Il convient de faire une distinction entre personne physique et personne morale. Sagissant des personnes morales, on peut dire que cest limmatriculation qui lui donne la qualit de commerant, cest par exemple le cas dune socit. Il existe des socits commerciales et des socits civiles, toutes les 2 doivent tre immatricules pour avoir la personnalit morale. Par contre, le caractre commercial dune socit ne rsulte pas de limmatriculation au RCS mais plutt de lobjet social ou de la forme choisie par les fondateurs de la socit. Pour une socit limmatriculation confre la personnalit juridique, morale. Quand est-il des commerants personnes physiques ? Limmatriculation ne rend pas commerant une personne physique, qualit qui lui vient de lexercice des actes de commerce. Limmatriculation confre des droits, des prrogatives. En corollaire, limportance de limmatriculation se peroit dans les sanctions civiles et pnales qui frappent les personnes 14

physiques qui exercent le commerce sans avoir procder limmatriculation. Ainsi lomission de limmatriculation ou une immatriculation contenant des dclarations mensongres privera la personne physique des droits lis la qualit de commerant. Il ne bnficiera pas au droit au renouvellement de son bail commercial par ex. Il subira des sanctions pnales, dans le mm tps, encourra une amende et sera contraint toutes les obligations attaches la qualit de commerant. Limmatriculation ouvre la personne physique un certain nombre davantages.

2. Le commerant tranger Le statut du commerant tranger exerant en France devrait tre tudi en mme temps que les activits commerciales soumises autorisation dexercice car la pratique du commerce en France par un tranger relve dun rgime juridique particulier. Par commodit pdagogique on le considre part, dautant plus que le Code de commerce lui consacre des dispositions spcifiques. Ce qui va tre dit sur le commerant tranger vaut galement pour lartisan tranger mais pas aux professions librales qui suivent un autre rgime. La rglementation de laccs des trangers la profession commerciale en France se trouve aux Art L122-1 et svts ainsi que lArt L313-10 du Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile. Cette rglementation procde du protectionnisme car il sagit en loccurrence doprer une discrimination fonde sur la nationalit de la personne qui aspire lexercice du commerce en France. Lhistoire explique ce protectionnisme qui remonte lentre deux guerres (accueil de nombreux rfugis). Ainsi le dcret du 19 juin 1938 avoue un objectif de protection du commerant franais et dans le mme mouvement celui du 12 novembre 1938 qui institue la carte didentit de commerant tranger. Depuis lors, cette rglementation a subit de nombreuses modifications en gardant un esprit protectionnisme qui a sembler reflu avec lordonnance du 25 mars 2004 qui supprime la carte didentit de commerant dtranger. En effet, la cration de la CEE en 1957 impliquait pour les Etats membres la suppression de toute restriction daccs aux activits conomiques. Pour la France cela a entran la fin de lobligation de possession de cette carte pour les ressortissants communautaire, puis lUE puis les ressortissants partis lAccord sur lespace europen. Pour les ressortissants des pays tiers (ceux qui ne font pas parties de lUE) ils sont soumis selon le cas un rgime fait dune autorisation administrative pralable ou bien dune dclaration administrative pralable. La loi du 24 juillet 2006 transfre en partie la police du commerce exerc en France par un tranger, transfert partiel du Code de commerce au Code dentre et de sjour des trangers et du droit dasile. En outre, toutes les activits commerciales ne sont pas ouvertes aux trangers.

A. Lessence de la rglementation Articles L122-1 et suivants et D122-1 et suivants du Code de commerce Articles L313-10 et R-313-16 du Code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile A lexamen de ces textes il apparat que la situation de ces trangers fassent aux activits commerciales nest pas galitaire. Les trangers ne suivent en effet pas les mmes formalits administratives selon leur situation et ne bnficient pas toujours dun mme droit que leurs homologue franais. 1. Assimilation des ressortissants de lUE et des pays partis laccord sur lespace conomique europen Les ressortissants de ces 2 groupes de pays ne sont pas considrs comme des trangers dans lexercice du commerce et de lartisanat en France. Ils sont assimils qd leur statut un commerant de nationalit franaise 2. Rgime de faveur et convention de rciprocit Par rgime de faveur on entend le traitement favorable que la France accorde certains pays en permettant leur ressortissant dexercer librement le commerce en France. Les ressortissants de certains pays ayant des liens historiques privilgis avec la France peuvent ainsi librement exercer le commerce en France en vertu dun rgime de faveur. Sont concerns notamment les principaux dAndorre et de Monaco. En dehors de ces pays il y en a qui ont conclu une convention internationale afin de favoriser ltablissement des commerants des deux partis la convention sur la base de rciprocit. Ex : Honduras, USA, Russie. 3. Le commerant tranger rsidant en France

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En ce qui concerne le commerant tranger qui veut pratiquer le commerce en France en y rsidant, lordonnance du 25 mars 2004 a supprimer la carte didentit de commerant tranger. En vertu du nouveau rgime issue de ce texte, le commerant tranger dsireux dexercer le commerce en France en y rsidant doit se doter dune carte de sjour temporaire lautorisant exercer une activit professionnelle commerciale industrielle ou artisanal conformment aux dispositions de larticle L313-10 (Code sjour et asile). Lexigence de cette carte vise contrler les flux migratoires sur le plan conomique. LEtat veut par l limiter limmigration conomique. Le dispositif repose en outre sur larrt du 12 septembre 2007 et la circulaire du 29 octobre 2007 qui dtaille cas par cas les documents fournir pour obtenir cette carte de sjour professionnelle de commerant. Cette carte est valable pour un an renouvelable. Cette carte permet ltranger dexercer son activit mais aprs s'tre inscrit au registre du commerce. Ltranger qui bnficie dune carte de sjour de rsidant peut grce cette carte exercer librement le commerce en France aprs immatriculation. 4. Le commerant tranger ne rsidant pas en France Son statut est soumis un contrle administratif plus lger car il sagit ici de contrler les changes conomiques plutt que de grer les flux migratoires. En pratique, qd un tranger hors UE veut exercer le commerce en France sans y rsider il doit pralablement procder une dclaration auprs du prfet du dpartement o il entend exercer son activit mais uniquement qd la situation exige son immatriculation au RCS. On doit dclarer qd lactivit nest pas occasionnelle mais assez rgulire. 5. Sanctions En tout tat de cause que ltranger rside ou non en France loccasion de lexercice de son activit, sil viole les rgles dautorisation ou de dclaration il encourt des sanctions pnales et commerciales, dans la mesure o ltranger concern pourra tre soumis aux obligations mises la charge de tout commerant tout en tant priv des avantages. 6. Assimilation aux franais pour les obligations et limitation des prrogatives du commerant tranger Une fois lautorisation ou la dclaration administrative accomplie ou en labsence de celle-ci en fonction de sa situation le ressortissant tranger concern voit sa situation juridique varie selon que lon considre les obligations ou les prrogatives attribues en France pour tous les commerants. - Les obligations : ltranger est assimil son homologue franais : il doit simmatriculer au RCS et se conformer toute autres contrainte impose au commerant franais. - Les prrogatives : certaines prrogatives ne bnficieront pas au commerant tranger : discrimination. Ex : proprit commerciale (renouvellement du bail), non lecteurs et non ligibles aux lections professionnelles des chambres de commerce et dindustrie et par consquent les trangers ne peuvent pas devenir juge des tribunaux de commerce (mme ressortissant de lUE car pouvoir rgalien). Cela vaut galement pour les dirigeants trangers, les groupements dintrt conomique et les associs trangers. B. Lobjet de lactivit En principe toute activit commerciale, industrielle ou artisanale est ouverte aux trangers remplissant les conditions requises par la loi. Toutefois, certaines activits commerciales sont radicalement interdites aux trangers gnralement pour des raisons dordre public. Il en ainsi de lactivit de transport routiers. Dautre activits commerciales sont soumises des autorisations spciales pralable qd les trangers demandent les exercer. Il en est ainsi de lactivit bancaire ou de lactivit dassurance qui relve dun rgime dautorisation pralable et spcial.

3. Le conjoint du commerant et les personnes assimiles travaillant dans lentreprise familiale Le commerant personne physique peut vivre en mariage ou en concubinage. Il sagit ici danalyser lincidence de la vie de couple sur lactivit commerciale voire artisanale. Quel est le statut juridique de lpouse ? La pertinence de cette question peut tre sujette caution car il devrait y avoir un cloisonnement tanche entre la vie professionnelle et familiale du commerant. Cependant, les faits sont en lespce 16

complique mais pas le droit. Le commerant bnficie parfois du concourt de son conjoint dans lexercice de son activit. La situation du conjoint du commerant lorsquil travaille dans lentreprise familiale, varie t-elle selon quil y ait mariage ou non ? (mari sous le rgime de la communaut des biens et de la participation aux acqut ou de la sparation des biens)

A. Lvolution de la lgislation du mariage au regard de la situation du commerant 1. Lvolution de la femme marie face lactivit commerciale Napolon Ier na pas voulu que lon accorde des prrogatives la femme marie quivalent ceux des hommes sans doute cause de ces dmls conjugaux. Les codificateurs napoloniens ont donc frapp dincapacit civile la femme marie. Une incapacit commerciale sen suivait inluctablement et les femmes maris ne pouvait en ralit exercer le commerce que sous la houlette de leurs poux. En revanche, les femmes non maris pouvaient librement exercer le commerce. Les choses de la vie voluant, la loi du 13 juillet 1907 donnait la femme marie le droit de disposer de ces biens propres sans pour autant supprimer son incapacit civile. La femme marie ne pouvait toujours pas exercer le commerce seule. La loi du 18 fvrier 1938 supprimait lincapacit civile de la femme marie ce qui lui donnait en thorie la possibilit de faire du commerce en nom propre. Toutefois ce texte ne changeait en rien la pratique antrieure. Il a fallut attendre la nd survenance de la 2 mondiale avec la rarfaction des hommes pour voir la lgislation voluer srieusement qd la place de la femme marie dans lactivit commerciale. La loi du 22 septembre 1942 permettait lexercice du commerce la femme marie sans lautorisation du mari mais le mari pouvait faire opposition dans lintrt de la famille apprci par le juge. La situation devait invitablement voluer : la loi du 13 juillet 1965 supprimait le droit dopposition du mari. Cependant, quelques traces dillgalit subsistaient encore et la loi du 23 dcembre 1985 relative lgalit des poux venait y mettre un terme dfinitif. Dsormais chacun des 2 poux peut librement exercer la profession commerciale (art 223 du Code civil), ils peuvent le faire ensemble ou sparement.

2. Lvolution du rle de la femme du commerant participant lactivit de son poux depuis 1807 jusqu la loi du 10 juillet 1982 Quant la situation du conjoint du commerant elle a considrablement volu depuis le code de commerce de 1807 avec comme point de rupture la loi du 10 juillet 1982. A lorigine la situation du conjoint du commerant tait rgie par lancien Art 4 du code de commerce. Cet ancien article 4 dans son alina 2 ne considrait en ralit que la situation de lpouse du commerant en nonant que la femme marie au commerant nest pas rpute commerante si elle ne fait que dtailler les marchandises du commerce de son mari. Le texte prcise que la femme marie nest rpute telle que lorsquelle fait un commerce spar. Rput signe de la marque dune prsomption. La Jp a dans un 1er temps estim que cette prsomption de non commercialit de lpouse du commerant tait irrfragable insusceptible de faire lobjet dune preuve contraire, solution trop rigide car entre laide apporte un commerant par son conjoint et linstallation de ce conjoint en tant que commerant autonome il y a des degrs de situations par ex lexercice en commun de lactivit commerciale par les 2 poux. Il y a aussi la participation du conjoint un commerce en socit. La JP a du voluer, les difficults de qualification du statut du conjoint du commerant surviennent quand le couple se spare, le conjoint voulant bnficier dune partie des fruits du commerce auquel il a particip. Il a t admis quil pouvait y avoir par ex socit cre de fait entre le commerant et son conjoint (quand des personnes agissent comme si elles se trouvaient en socit mais sans en avoir cr une explicitement), on peut ainsi donner une part du bnfice au conjoint collaborateur. Doivent tre runis les lments constitutifs dune socit, les apports, cad un apport en industrie (force de travail). En qualifiant la collaboration de socit cre de fait les juges ont pu attribuer une partie des bnfices au conjoint collaborant avec son pouse, attribution qui intervient au moment de la dissolution de la situation de couple. De surcroit la JP a dcouvert un autre fondement la participation du conjoint au commerce de son poux et cet autre fondement a t puis dans un quasi contrat qui est lenrichissement sans cause. La JP a pu donc accueillir une action du conjoint sur ce terrain de laction in rem verso. Une autre solution de la JP tient dans lexistence dun contrat de travail existant entre le commerant et son conjoint. Si le commerant attribuait priodiquement une somme son conjoint sans qu il y ait eu de contrat de travail formalis, un cas de rupture sest requalifi en contrat de travail avec indemnit de rupture de contrat. La JP a qualifi dans certains litiges les 2 poux de commerants Co-exploitants en constatant quils exeraient le commerce 17

au titre dune pleine et entire collaboration dans le cadre dune action commune et galitaire. Avant la loi du 10 juillet 1982, faute de texte clair et exhaustif, la JP rglait la situation du conjoint collaborateur selon 4 qualifications alternatives retenues en fonction de la situation particulire en cause. Le conjoint du commerant pouvait tre un commerant part entire agissant aux cts dun autre commerant qui est son poux, un associ dans une socit cre de fait impliquant le commerant originel, le salari du commerant, ou bien le bnficiaire dune restitution opre en espce par le commerant suite une action en enrichissement sans cause. 3. Lavnement du statut du conjoint collaborateur avec la loi du 10 juillet 1982 Avec cette loi sopre une rupture. Ce texte en effet recrit en ces termes lancien Art 4 du Ccom devenu en 2000 lArt L121-3 du Ccom le conjoint dun commerant nest rput lui mme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de son poux. texte supprime le sexisme rgnant dans le droit antrieur. Ensuite, ce texte maintient un mcanisme de prsomption comme dans le pass. Enfin, la loi du 10 juillet 1982 a, partir de la jp tablie, offert 3 possibilit au conjoints participant lactivit commerciale de son poux. Soit le conjoint est collaborateur, soit il est salari, soit il est associ. Cette solution est critiquable car le triptique quelle propose ne couvre pas toute la gamme des possibilits, ce qui la rend imparfaite. Namoins, le schma est aujourdhui consacr, et ce depuis la loi du 2 aout 2005 en faveur des PME. B. Lincidence du mariage et des autres modalits du couple sur le statut du conjoint du commerant et des personnes assimiles Il arrive quun couple se compose dun membre commerant, artisant ou professionnel libral et dun autre qui participe lactivit economique du premier sans tre pour autant commerant, artiant, ou professionnel libral. Celui qui participe de la sorte lactivit conomique sans tre commerant est appel par la loi conjoint du chef dentreprise familial . La question se pose de savoir quel est le statut juridique prcis de ce conjoint du chef dentreprise? Quarrive t-il de en cas de dissolution par la sparation du couple ou la mort. L121-4 et svts, R121-1 et svts du code de commerce. En ralit, il est reducteur de ne parler que de conjoint car le collaborateur du commerant peut tre li au commerant en tant pacs avec lui ou vivre avec lui en concubinage. En substance, la loi prvoit un statut du conjoint et des personnes assimiles. 1. Le statut lgal du conjoint du commerant et des personnes assimiles travaillant dans lentreprise familial Ce statut a volu dans le temps, quant au droit positif, il procde dune dmarche lgislative dont les points marquants sont la loi du 10 juiller 1982, du 2 aot 2005, du 4 aot 2008. La loi a cr trois statuts lgaux en faveur du conjoint du commerant qui choisit entre le statut de collaborateur, de salari ou dassoci. Bnficiant lorigine aux commerants et lartisant ce choix est dsormais ouvert aux professionnels libraux et aux agriculteurs. Profitant lorigine aux seules personnes maries, ces possibilits sont ouverts aux pacss depuis la loi de modernisation de lconomie du 4 aout 2008. Il est donc important de noter que le statut cre pour le conjoint est ici le modle partir duquel le lgislateur se fonde pour envisager les autres modalits de vie en couple, comme le pacs. Il faut encore souligner que le bnfice de lun des statuts ne souvre quau conjoint qui travaille dans lentreprise familiale, le caractre familiale de lentreprise est une condition dligbilit lun des trois statuts. a. Les trois statuts proposs par la loi * Conjoint collaborateur : le dcret du 1 aout 2006 dfinit dans son Art 1, devenu l Art R121-1 du code du commerce est considr comme conjoint collaborateur le conjoint du chef dune entreprise commerciale, artisanale ou librale qui exerce une activit commerciale rgulire dans lentreprise sans recevoir de rmunration et sans avoir la qualit dassoci au sens de larricle 1832 du CC . Il est interdit de cummuler le statut du conjoint collaborateur avec une activit salari professionnelle intrieur ou extrieure lentreprise familial en cause, mais sagissant du cumul avec une activit extireur la loi indique que ce cumul est interdit quand lactivit salari extrieure est dune dure au moins gale la moiti de la dure lgale du temps de travail. Le porfesseur St Ourens fait prciser que la loi ne prcise pas si la prsomption de non cumul est simple ou irrfragable. Enreprise familliale : entreprise individuelle incarne par une personne physique exerant commerce, artisanat, profession librale, agriculture soit certaines formes dentreprise en socit (Art L121-4 II). Conditions : Le statut de conjoint collaborateur nest possible que pour les personnes maries ou pacses avec le grant de 18

trois sortes de socits : conjoint du grant associ unique dune entreprise unipersonnelle R limite, conjoint du grant associ majoritaire dune socit Resp limite SARL, conjoint du grant asscoi majoritaire dune socit dexercice libral R limite. Il faut que ces socits aient moins de 20 salaris. Avantages : Il est prvu une affiliation du conjoint collaborateur la caisse dassurance maladie et dassurance vieillesse du chef dentreprise. Le conjoint collaborateur bnficie de la retraite et de lassurance maladie du commerant avec qui il vit et travaille. Le chef dentreprise familiale va bnficier de la formation continue, en dpit se ces avantages, le conjoint collaborateur demeure un bnvol.

* Conjoint salari : Le salari est une personne qui travail pour un employeur auquel il est subordonne en vertu dun contrat de travail. Le statut du conjoint salari fait bnficier lintress tous les avantages du salaria. Statut avantageux. * Conjoint associ : un associ est une personne participant un socit dont il dtient des parts ou des actions pour en retirer une portion des bnfices tout en contribuant aux pertes ventuelles. Le conjoint associ sera celui qui aura des parts dans une socit cre par le commerant, artisant ou profession librale ou une socit cre par les 2. Le conjoint associ tira comme avantage la possibilit dobtenir une part des bnfices de lentreprise familliale.

b. Dclaration du statut choisi Loption entre lun ou lautre des trois statuts doit faire lobjet dune dclaration par le chef dentreprise en vue dune inscription au rpertoire appropri. En ce qui concerne le conjoint de lagriculteur, la loi du 5 janvier 2006 largie les possibilites en crant en matire agricole le statut du conjoint salari et du conjoint du chef dexploitation, auprs de la caisse de mutualit agricole ou de la caisse dassurance maladie du chef dentreprise exploitant. Loption bnficie aux personnes maries, paces et vivant en concubinage. Le droit agricole prvoit un statut du concubin identique celui de la personne marie ou paces avec lagriculteur et travaillant dans lentreprise. Ce statut lgal nexiste pas dans lactivit commerciale industrielle ou artisanale voire librale, le concubin est laiss de ct. Toutefois, lart 19 de la loi de modernisation prvoit que dans lanne qui suit lentre en vigeur de la loi, un rapport parlementaire devrai tudier les modalits dextention du condubinage au statut lgal du conjoint du mari ou du pacss travaillant dans lentreprise. A ce jour, cette extention nest pas effective. En rsum, il appartient au chef dentreprise famillial et son conjoint de choisir entre trois statuts lgaux. Il en rsulte, quen labsence de choix, le juge tranchera vraisemblablement en fonction de sa position antrieure la loi du 10 juillet 1982 en retenant le statut le plus appropri.

c. Consquence du choix de lun des statuts Ces consquences varient selon le statut adopt. Sagissant du conjoint colaborateur, un apport important de la loi du 2 aout 2005 rside dans le sort des engagements pris par le conjoint collaborateur envers les tiers. Un article L121-7 est cre dans le Ccom par loi aout 2005, texte qui nonce dans les rapports envers les tiers locasion de lexercice de lactivit. Un article L121-7 est cr dans le code de commerce qui dit dans les rapport avec les tiers les actes de gestion et dadministration accomplis pour les besoins de lentreprise pour le compte du chef dentreprise et nentraine la charge du conjoint colalborateur aucune obligation personnelle . les actes de gestion et dadministration accomplis pour les besoin de lentreprise par le conjoint collaborateur sont rput ltre pour le compte du chef dentreprise et nentraine la charge du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle il y a l une prsomption de mandat. Concernant le conjoint salari, il agit sous la subordination, comme tout salari, et tout salari doit obeir aux ordres de son employeur, et donc le conjoint salari agit sous les ordres du commerant. Il nest donc pas engag titre personnel, par les initiatives du chef dentreprise auquel il est subordonne par contrat de travail. Quant au conjoint associ, son implication varie en fonction de sa position dans lentreprise, il peut tre grant, apporteur de fonds, etc.

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2. Lincidence du dcs du commerant sur le statut de son conjoint collaborateur Le dcs du commerant (personne physique) portera parfois un grand prjudice au conjoint collaborateur qui se trouve parfois en situation de ne rien retirer dune activit quil a contribu contribuer. La loi du 19 dcembre 1961 permet en consquence un poux de se faire attribuer prfrentielement le fond de commerce de son conjoint commerant pr dcd. Le conjoint collaborateur peut aussi bnficier du mcanisme du salaire dfr, la demande du cc on pourra lui bnificier dune rmniration prlev sur le conjoint dcd la manire du salaire dfr. Sur la succession du commerant dcd pour gratifier le collaborateur de sa participation lentreprise. Ces mcanismes sont emprunts au secteur agricole. Cette rmunration prvue par la loi du 30 dcembre 1989 est peru si et seulment si le conjoint survivant prouve par tout moyen sa colboration lactivit commerciale pendant une priode au moins de 10 ans sans avoir obtenue du commerant ni salaire, ni part de bnfice de lentreprise.

4 . Le commerant de fait Lexpression commerant de fait vient de la doctrine et dsigne la personne astreinte subir les contraintes rigoureuse nes de la qualit de commerant sans bnficier des avantages lis la profession commerciale. Lexemple type rside dans la personne qui exerce le commerce sans tre immatricule au RCS, ou encore la personne qui exerce une activit commerciale avec autorisation sans avoir obtenu cette autorisation pralable. Ex : lexploitant dun dbit de boisson qui na pas reu une licence pralable lexercice de cette activit. Quelle est lintrt de confrer une personne la qualit de commerant de fait ? La loi ou la jurisprudence attache cette qualit une personne dans le but de protger les tiers. En effet celui qui agit comme un commerant sans en tre un ne doit raisonnablement pouvoir faire supporter les consquences de sa conduite des tiers de bonne foi avec qui cette personne a contract et qui sen sortent avec un prjudice. Il ne faut pas que les tiers souffrent du comportement de la personne qui se conduit comme un commerant sans en avoir la qualit. La qualification de commerant de fait constitue une sanction, cette personne va devoir subir la preuve commerciale qui sera libre son encontre sans pouvoir rpliquer avec la mme libert sur le terrain de la preuve. Le commerant de fait pourra aussi subir les consquences de la faillite commerciale. En pratique il peut y avoir commercialit de fait dans les 4 situations suivantes : - Le commerant qui omet de faire procder son immatriculation au RCS. - La personne qui exerce une activit commerciale sur un pied dgalit sans avoir t inscrit au RCS ou qui omet den passant outre une incompatibilit ou une interdiction lgale. La personne qui se livre au commerce pour une activit soumise autorisation sans avoir obtenu cette autorisation administrative. - Le ressortissant dun pays tiers lUE qui exerce le commerce en France selon le cas sans avoir obtenu lautorisation pralable indispensable tenant la possession dune carte de sjour temporaire de commerant tranger ou bien procder la dclaration administrative pralable en prfecture. - Le conjoint du commerant qui collabore lactivit commerciale sur un pied dgalit avec le commerant ordinaire sans avoir t inscrit au RCS ou qui omet de mentionner la fin de la collaboration au registre du commerce et des socits. Dans toutes ces hypothses on dit quil y a commercialit de fait. On observe que la commercialit de fait vient toujours de lomission ou de la violation dune formalit administrative soit le dfaut dimmatriculation au RCS, soit le dfaut dobtention dune autorisation administrative pralable, soit la violation dune autorisation lgale. Certains auteurs contestent la qualification commerant de fait et estiment que daprs la loi, la commercialit dune personne ne sacquiert pas par laccomplissement dune formalit ou bien par le respect dun commandement lgal mais rsulte de lexercice de lactivit. Cest par exemple la position de Franois-Xavier Vincent Zigny : on est commerant par lexercice de lactivit commerciale et uniquement par ce biais. Il sappuie sur un examen attentif de la loi et de lurisprudence. Le dbt demeurre essetiellement terminologique et naffecte pas le fond des choses. Pour le prof la commercialit de fait rsulte dans une commercialit sanction dans laquelle le suppos commerant porte le poids de toutes les obligations commerciales sans bnficier daucun des avantages lis cette qualit. Ces sanctions sont la soumission de lintress la comptence du juge de tribunal du commerce, la faillite commerciale sans que la personne lai souhait. Cest lobligation de se plier la preuve commerciale sans pouvoir bnficier de la libert consubstantielle la preuve commerciale. Cest aussi la soumission la solidarit commerciale. Ces sanctions tiennent aussi dans linterdiction de 20

voter ou dtre ligible aux lections des chambres de commerce et dindustrie et de bnficier du statut des baux commerciaux trs favorable au commerant. Il sagit dinterdire au commerant de fait de bnficier des avantages lis la commercialit , tout en le soumettant aux obligations lis la commercialit.

CHAPITRE 2. LE COMMERANT PERSONNE MORALE

Lentreprise peut se composer dun seul individu, il en est ainsi de lentreprise commerciale individuelle. Cependant ce ne sont pas les commerants individuels qui participent le plus au dynamisme du commerce et encore moins au dynamisme de lactivit conomique des entreprises, ce sont les socits commerciales grandes, moyennes ou petites qui animent vritablement lconomie capitaliste. Pour agir de la sorte il fallait que ces socits commerciales soient des outils juridiques particulirement efficaces. Ce qui supposent quelles existent en tant que personne juridique distincte des personnalits de leurs membres. Nanmoins elles nont pas toujours eu la personnalit juridique, cest la fin du XIXme que la jurisprudence approuve ultrieurement par le lgislateur qui a donn leur pleine efficacit juridique aux socits civiles et commerciales en leur confrant la personnalit morale. Cette personnalit morale est une personnalit juridique qui fait de lorganisme titulaire un sujet de droit part entire, on lappelle personne morale pour la distinguer des personne physiques. Ces personnes morales comportent des caractristiques spcifiques, elles se composent dun conglomrat dhommes et de biens qui ne sinscrit pas dans la vie sociale de la mme manire quun individu physique. Lopposition entre personne morale et physique ne tient pas du choc frontal, pour crer une personne morale, il faut des personnes physiques qui se regroupent pour mettre en commun des moyens des plus divers pour raliser du profit. On parle alors de groupement daffaire. De plus, par exception la loi gnrale une socit commerciale peut ne comporter quun seul individu qui est une personne physique ou une personne morale dj existante. Il demeure que toutes choses gales par ailleurs le statut du commerant personne physique se rapproche assez bien du commerant personne morale y compris lhypothse du commerant de fait. Section 1. La notion de personne morale Il est vident que la prise en compte de la qualit intrinsque de la personne physique en tant que sujet de droit remonte aux origines mmes de la notion de droit. En revanche, il en va diffremment de la personnalit morale qui est un concept juridique assez rcent. La personnalit morale est une notion vieille dun peu plus de 100 ans, cest une notion de la doctrine que le droit positif sest approprie mais aussi et surtout le monde conomique car avec la personnalit juridique, lentreprise acquiert une capacit juridique qui la rend plus efficiente sur le plan conomique. 1. La thorie juridique Aujourd'hui on trouve de nombreuses thses labores en matire de personnalit morale. 2 thories principales qui remontent aux origines de la notion de personne morale : la thorie de la fiction (A) et de la ralit (B). A. La personne morale, une fiction juridique Cest au XIXme que la doctrine sest vertue construire une thorie de la personnalit morale. Parmi les propositions, la thorie de la fiction apparat comme lune des premires illustrations les plus solides. Ses deux promoteurs principaux furent les 2 plus grands juristes allemands : Savigny et Ihering. Ils partent du constat suivant la personnne physique physique dune personnalit juridique tir de la nature des choses, en dehors des personnes physique il ny a pas de personnalit juridique sauf si la loi dcide, et de faon exceptionnelle de confrer la personnalit juridique tel ou tel groupement, par exemple une association dindividus poursuivant un but philanthropique ou une association dindividus poursuivant un but lucratif, un syndicat, voire lEtat lui-mme. On dit quil y a personnalit morale par opposition personnalit physique. Pour ces juristes, la personne morale est une fiction parce que lon tient pour relle une chose manifestement irrelle, lE nest pas palpable, tout comme une socit commerciale ou une association. LE, lassociation, les socits sont des personnes morales, alors que lindividu est une personne juridique physique. Les 2 catgories tant toutes 2 des personnes juridiques. B. La personne morale, une ralit

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La thorie de la ralit de la personnalit morale sinscrit en faux contre la thorie de la fiction son principal dfenseur fut le grand juriste franais de lentre XIXme-XX, Franois Gny, selon lui la personnalit morale ne saurait tre un artifice lgal, une fiction, il existe daprs lui des groupements dhommes runis pour dfendre un intrt suprieur dpassant la somme des intrts particuliers de leurs membres. Ds lors que lintrt suprieur dfendu par le groupement ne va pas lencontre de la loi on doit pouvoir reconnatre la personnalit juridique ce groupement. Cette personnalit vient de la ralit mme des choses, de la ralit du groupement dont le moteur est lintrt suprieur quil dfend. Ex : LEtat vise non pas dfendre la somme des intrts de tous les citoyens pris individuellement ce qui serait impossible tant donn les oppositions frquentes de ces intrts, lE vise plutt rgir travers le droit, toute la socit constitue par les citoyens, considre globalement. 2. La pratique juridique La question se pose de savoir si lentreprise gnrale et commerciale en particulier se trouve dote de la personnalit morale, la question vaut principalement pour les socits commecriale considr en lespce comme varit dentreprise. Si la rponse est affirmative, il convient de prciser si cette personnalit juridque procde de la fiction ou de la ralit. En concluant sa thse intitule lentreprise et le droit , publie en 1956, Michel Despax souhaitait que la personnalit juridique soit confr toute entreprises quelle quel soit. Il na pas t cout et aujourdhui, certaint auxteurs tel le professeur Legeais souhaite la dpersonnalisation de certaines entreprise dotes de la personnalit morale. Au vrai, la loi ne dfinit pas lentreprise, bien quelle en rglemente bon nombre daspect, la loi ne reconnait pas non plus la personnalit juridique toutes les entreprises mais uniquement certaines dentres elles. Namoins beaucoup dentreprise, les socits, les associations et les tablissemens publiques ont la personnalit mora