Droit des AffairesLicence – Année scolaire 2008/2009

1er semestre

Cours de Mme France Drummond

Bibliographie :Code de Commerce à jour. Précis Dalloz (P. Merle), nouvelle édition. Cozian et Viandier > Droit des sociétés chez Littec (Ed. 2007) Paul Le Cannu chez Montchrestien. Ripert et Roblo chez LGDJ. Paul Didier chez Themis.

INTRODUCTION

L’objet du droit des sociétés

Définition : La société est une entreprise dont les associés se partagent le contrôle et les résultats (que ce soit des bénéfices ou des pertes).

Approche sociologique

Nombre des sociétés : plus de 3 millions au 1er janvier 2008. C’est la forme d’entreprise qui augmente le plus. Jusqu’à présent l’entreprise individuelle reste la forme majoritaire. Mais tendance s’inverse, et il y a plus aujourd'hui de créations de sociétés que de création d’entreprise individuelles.

Diversité des sociétés :

Par leur taille : ca va de la société unipersonnelle à la société comprenant des millions d’actionnaires.

Par leur activité : pour la plupart, activité économique, dans tous les secteurs. Mais il existe d’autre type, comme les sociétés civiles immobilières (propriétaire d’immeubles, mais n’auront que cette qualité, et n’exerceront pas au sens propre du terme une activité).

Par leurs formes juridiques : sociétés commerciales et civiles, des société avec ou sans personnalité morale, à risques illimités et limités, sociétés de personnes ou de capitaux.

Vont avoir un patrimoine, une identité, peuvent se marier (fusion), divorcer (scissions), avoir des enfants (filiales), vont revendiquer des droits de l’homme = toute une population en

marge des personnes physiques, mais avec de la puissance, car leur stabilité peuvent menacer la stabilité des Etats.

Approche historique

1ère période : époque romaine > émergence de la structure sociétaire. La société nait de l’indivision familiale. Pendant longtemps, lorsqu’un père de famille décédait, ses descendants divisaient sa propriété. L’idée a émergé que les descendants pourraient maintenir l’indivision, autrement dit choisir de rester ensemble pour exploiter la propriété commune. C’est cette communauté qui va donner l’indivision civile, d’où naitra la société civile puis la société commerciale.

Parallèlement on vu le jour des sociétés de publicains, qui sont devenues peu à peu permanentes, et l’idée est née que ces sociétés pouvaient avoir une existence, un corpus autonome par rapport à l’existence des associés.

2ème période : chute de l’empire romain, marquée par l’oubli de la structure sociétaire. L’idée même de société disparait. C’est au Moyen-âge que l’on va redécouvrir cette structure.

3ème période : vers l’an mil, les invasions ont cessé, les croisades ont commencées, et derrière les croisés se mettent en route des caravanes de marchands, un peuple qui va réinventer, redécouvrir des instruments juridiques dont il a besoin pour la prospérité de son commerce.

3 phénomènes en Italie :

apparition de ce que l’on va appeler la commande (contrat mis au point par les commerçants pour développer le commerce maritime, passé entre un négociant qui reste à terre et un capitaine de bateau, qui a pour mission de faire fructifier les capitaux confiés par le négociant. Au retour du capitaine, on se partage les profits et les pertes, selon un barème définit par contrat. Origine de la société par commandite.

Développement de sociétés qui n’ont pas d’objet précis. La commande est créée pour une expédition déterminée. Ces nouvelles sociétés sont créées pour différentes expéditions, et plus généralement différentes activités. Elles prennent alors le nom de compagnies.

Naissance des sociétés de capitaux. A la différence des compagnies, le capital de ces sociétés est divisé en actions, que les associés peuvent céder.

En France, la 1ère société de capitaux à vu le jour à Toulouse au XVème siècle : société des Moulins de Bazacle. Essor relativement long. C’est à la fin du XIXème siècle que l’on va avoir une véritable explosion du phénomène sociétaire.

4ème période : développement du capitalisme, la société est l’instrument privilégié du capitalisme.

L’approche juridique

1) L’approche fonctionnelle 3 grandes fonctions de la société.

a) La société, cadre juridique d’un partenariatMoyen très performant pour structurer, organiser un partenariat. Créer une société permet de définir facilement, efficacement les règles, les modalités du partenariat.

b) La société, structure juridique d’une entrepriseTechnique d’organisation d’une entreprise. Quand une personne veut exercer une activité économique, elle a le choix entre deux modes d’exercice de l’activité. La forme la plus simple est l’entreprise individuelle : la personne crée une entreprise individuelle (exploite seule et sans partage le fonds de commerce). L’entreprise individuelle se confond avec la personne physique (un seul patrimoine). L’autre mode d’exercice est la création d’une société, à laquelle ont recourt la plupart des personnes.

3 types d’avantages :

Intérêt financier : La société est un outil de financement de l’entreprise. Elle permet la réunion d’un capital initial. Elle permet d’ajouter à l’apport de l’entrepreneur l’apport d’autres associés fondateurs, l’ensemble de ces apports constituant ce qu’on appelle le capital social de la société. Ce capital permet à la société de financer le début de son activité. Facilite aussi l’augmentation de ce capital. Permet l’appel public à l’épargne, quand besoin financier important, c'est à dire demander aux épargnants qu’ils apportent leurs économies à la société. Accès à des sources de financement diversifié.

Intérêt juridique : société = technique de séparation des patrimoines. Seule technique qui permet à l’entrepreneur d’isoler son patrimoine personnel du patrimoine de son activité professionnelle.

- Les sociétés qui ont la personnalité morale ont leur propre patrimoine. Si l’entrepreneur choisit une société à risques limités, les créanciers pro n’auront d’actions que contre la société, sur le patrimoine de la société et n’auront pas d’actions contre les associés, sur les patrimoines personnels de ces associés.

- La société est une technique de gestion de l’entreprise. Elle dote l’entreprise d’une structure de direction adaptée à l’exercice d’une activité économique.

- Technique de transmission de l’entreprise. Entre vifs, et à cause de mort. Entre vifs : cession de parts sociales ou d’actions, bien plus facile et moins couteuse fiscalement que la cession de fond de commerce. A cause de mort : avec fond de commerce, indivision entre les héritiers, mais précaire. Quand un associé décède, ses parts ou actions sont transmises aux héritiers, qui deviennent les nouveaux associés de la société. Mais la société elle-même n’est pas touchée. Si un associé héritier veut sortir de la société, il vendra ses parts, mais cela ne menacera pas la société.

Intérêt fiscal : question essentielle, se fait au cas par cas. - Statut des revenus de l’entrepreneur individuel et de la rémunération des

dirigeants de sociétés. Sur quel revenu va-t-on payer le moins d’impôts ? Aujourd'hui, les différents statuts ont été alignés, donc c’est pareil dans tous les cas, on paye comme un salarié. Différence avec les charges déductibles.

- Imposition de l’activité elle-même. La distinction ne se fait pas entre entrepreneurs individuels et sociétés, mais entre les entrepreneurs individuels et les sociétés de personnes non soumises à l’impot sur les sociétés, et les sociétés soumises à l’impot sur les sociétés. Pour la première catégorie ; les bénéfices de l’activité sont imposés directement chez l’entrepreneur, ou chez les associés. Sur ces bénéfices, ils paient l’impot sur le revenu. Pour la deuxième catégorie, la société va d’abord être soumise à l’impot sur les sociétés, qui est d’un montant de 33,33% sauf pour les toutes petites entreprises, où l’impot est à 15%. Si la société distribue des dividendes, les associés seront imposés dans le cadre de l’impot sur le revenu sur la part des bénéfices qu’ils auront ainsi touchés. Mais l’un dans l’autre ca revient à la même chose.

- Imposition lors des transmissions = droits de mutation. Plus cher de transmettre un fond de commerce ou des parts de société ? Aujourd'hui quasiment la même chose. Jusqu’à 23k €, 3%. Ensuite, 5% jusqu’à 200k €. Il y a eu un alignement. Mais un point favorable aux sociétés par actions : plafond fixé pour les cessions d’actions = 5k€. Pas possible de dépasser ce plafond, de payer plus que 5k.

c) Technique juridique d’organisation d’un patrimoine = société sans activité économique, souvent unipersonnelle, mais garde quand même un intérêt. Ex des sociétés civiles immobilières. Intéressant, car en cas de décès il sera plus facile de transmettre les parts de la SCI que de transmettre directement l’appartement.

2) Approche conceptuelle :

a) Définition Article 1832 Code Civil. « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». Définition modifiée par loi du 4 janvier 1978, et enfin par la loi du 11 juillet 1985. « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leurs industries en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Alinéa 2 : « Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne ». Alinéa 3 : « Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

b) Nature juridiqueDouble ambigüité Apposition des termes «instituer» et «contrat». Apposition du terme «contrat» et de la personne unique. Il n’y peut pas y avoir de

contrat avec soi même en principe.

Enjeu pratique au rattachement de la société à une catégorie juridique déterminée, important pour la détermination du régime juridique. Enjeu est la définition du droit commun applicable à la société. Le droit commun a une double mission : d’abord une vertu «résiduelle» > dans le silence du droit spécial de la société, on appliquera le droit commun de la catégorie juridique à laquelle elle se rattache. Vertu explication : en cas d’obscurité du droit spécial, le droit commun guidera l’interprétation du droit spécial.

La société comme contratEn droit romain, la société est sans aucun doute un contrat. Et lors de la codification, le législateur a classé la société parmi les contrats spéciaux au sein du livre III du Code Civil. Cette qualification engendrait à l’époque deux conséquences essentielles : la société était créée par un acte de volonté, et les droits et obligations des associés étaient librement définis par les associés sous réserve des dispositions d’ordre public.

Les limites de l’analyse contractuelleDeux critiques, l’une dans les années 20, et l’autre à la fin des années 80.

- Critique des années 20 :Critique double. En premier lieu, la qualification est erronée, pour deux raisons. Tout d’abord, on ne retrouve pas dans la société l’opposition d’intérêts qui caractérise le contrat. Dans la société il y a un faisceau concordant de volontés unilatérales qui ne s’accorde pas entre elles, mais sur un objet, un but commun. Il n’y a pas opposition, il y a convergence d’intérêts. Ensuite, la qualification est erronée parce qu’on ne retrouve pas dans la société le pouvoir des volontés qui caractérise le contrat : dans la société, acte de volonté à la création de la société, mais cet acte déclenche ensuite l’application d’un statut légal, la volonté est impuissante à donner à la société les règles dont elle a besoin pour fonctionner. En second lieu, la qualification est gênante. D’abord pour une raison juridique. La plupart des contrats sont des contrats instantanés. Le législateur n’a pas organisé la durée du contrat, ni l’évolution du contrat. Par ex, il ne peut être modifié qu’à l’unanimité. La société elle est appelée à durer, elle doit pouvoir évoluer, lui appliquer les règles du contrat compromet sa survie, compromet son évolution. Ensuite, elle est gênante dans ses conséquences idéologiques. Si la société est un contrat, elle est la chose des associés, elle nait, elle disparait selon la volonté des associés, elle fonctionne dans l’intérêt des associés. Une nouvelle proposition de qualification va être faite par deux publicistes (Duguit et Hauriou) > la société n’est pas un contrat, mais une institution. C'est à dire un groupement de personnes réunies autour d’une idée afin de la réaliser grâce à une organisation permanente. Caractéristiques : poursuite d’un objectif commun et aménagement durable de moyens propre à réaliser cet objectif. Cette proposition emporte deux conséquences : une conséquence juridique. La société ne doit pas être soumise au régime juridique du contrat, mais son régime doit s’apparenter à celui des institutions politiques. Les dirigeants seront élus, et non pas mandatés, ils seront dotés de pouvoirs propres, résultant des statuts, qui sont la constitution de la société, et enfin elle fonctionnera selon la loi de la majorité. La deuxième conséquence est idéologique : si la société est une institution, elle échappe dans une certaine mesure aux associés, pour satisfaire un intérêt supérieur.

Cette proposition a eu un réel succès, et beaucoup de règles sont directement inspirées de cette théorie.

- Critique des années 80 :En 1985, vient de la création de la société unipersonnelle. Si la société peut être créée par une seule personne, elle ne peut pas être un contrat. Mais elle ne peut pas beaucoup plus être une institution. A abouti à la considération de la proposition de Duguit : voir dans la société un acte juridique unilatéral, soit collectif, soit individuel. La doctrine n’a pas véritablement fouillé cette analyse.

Le renouveau de l’analyse contractuelleLe maitre mot du législateur est la contractualisation. A la fin des années 80, c’est la pratique d’abord qui va prôner, qui va défendre le retour à la conception contractuelle de la société. Plaintes des associations professionnelles contre la rigidité du droit des sociétés français. Les praticiens vont redécouvrir le principe selon lequel tout ce qui n’est pas interdit est permis, et vont utiliser tous les silences de la loi pour compléter et aménager le droit des sociétés. C’est l’époque où se sont multipliés les pactes d’actionnaires, qui sont venus compléter les statuts des sociétés. Le législateur a été sensible à ce mouvement, et a bouleversé le droit des sociétés en mettant à la disposition des entrepreneurs un nouveau type de société : la SAS. Loi du 3 janvier 1994. Ouvert l’accès à toutes personnes en 1999, et encore modifié par loi 4 aout 2008. Archétype d’une société contractuelle. La doctrine a été stimulée par le renouveau de cette analyse contractuelle, et un professeur a proposé une nouvelle analyse du contrat de société, en proposant un nouveau clivage au sein du contrat (Paul Didier). Il a émis l’idée qu’il fallait distinguer au sein des contrats les contrats-échange et les contrats-organisation. Les premiers ont pour objet une permutation, par laquelle le bien de A se trouve entre les mains de B et le bien de B entre les mains de A. Le second institue une coopération entre A et B, lesquels mettent en commun des choses qui jusque là leur était propres et les emploient à une activité conjointe. En revanche, la société unipersonnelle ne peut être qualifiée de contrat, on doit donc renoncer à avoir UNE qualification juridique pour la société, à avoir un seul rattachement à une catégorie juridique.

Les sources

Il n’y a pas de Code des Sociétés. Il existe des sources formelles et des sources informelles, matérielles (importance du poids du lobbying des associations professionnelles).

La législation commerciale

1ère étape : l’Ordonnance de 1673 sur le commerceDans cette ordonnance, figurent certaines dispositions sur les sociétés. Concernent deux formes qui sont les deux seules connues en France à l’époque : société en commandite simple et la société en nom collectif. Elle imposait aux associés d’effectuer une publicité de leur société. Les sociétés de commerce devaient être constatées dans un acte écrit enregistré et publié par les soins d’une autorité publique.

2ème étape : le Code de Commerce (1807)Deux autres formes de sociétés vont être codifiées : SA et société en commandite par actions. La SA, c’est la compagnie importée d’Italie. Mais Napoléon 1er est préoccupé par ces sociétés, et va soumettre la création de toute SA à l’autorisation du gouvernement (ancien article 37 Code de Commerce). Donc peu de succès de la SA à l’époque, les commerçants préférant la commandite par actions dont la création était libre (ancienne commande italienne). Engouement pour cette forme de société, et on a pu parler de « fièvre des commandites ». En 1856, Napoléon règlement les commandites par actions, et a par là ôté toute intérêt dans cette forme.

3ème étape : loi du 24 juillet 1867Cette loi va moderniser et libéraliser le droit des sociétés. Pour les sociétés en commandite, la loi de 1856 est réécrite, dans le sens d’une libéralisation du fonctionnement de ces sociétés. Quant aux SA, la loi supprime l’autorisation gouvernementale. Correspond à l’explosion du phénomène des sociétés. Cette loi va vire 99 ans. Elle sera modifiée à plusieurs reprises, avec une innovation de taille : loi du 7 mars 1925, avec création de la SARL. Le législateur décide de recodifier pour rendre plus clair.

4ème étape : loi du 24 juillet 19663 orientations essentielles :

- Le législateur choisit la technique de modification de la loi, et non la modification du Code de Commerce. Il choisit de ne régir par cette loi que les sociétés commerciales, et pas les sociétés civiles, et uniquement les sociétés de droit commun, et pas celles avec des statuts spéciaux.

- Orientation de fond : les textes sont modernisés dans un double objectif : renforcer les droits des associés et sécuriser les tiers qui contractent avec la société.

- La loi de 1966 prend en compte les acquis communautaires.

5ème étape : depuis cette loi Sur le fond, deux nouveaux types de sociétés ont été ajoutées : la société unipersonnelle (EURL) : loi du 11 juillet 1965, et la SAS : loi du 3 janvier 1994. Sur la forme : La loi du 24 juillet 1966 a été codifiée, et intégrée par le législateur au sein de ce que l’on a appelé le nouveau Code de Commerce, qui résulte d’une codification administrative (compilation) par l’ordonnance du 18 septembre 2001. A été insérée aux articles L210-1 à L248-1 du Code de Commerce.

La législation civile

Le Code Civil traite également des sociétés, il revendique même la primauté en la matière. L’article 1873 du Code de 1804 disposait « les dispositions du présent titre s’appliquent aux sociétés de commerce dans les points qui n’ont rien de contraire aux lois et aux usages du commerce ». A quoi le Code de Commerce répondait dans son article 18 « le contrat de société se règle par le droit civil, par les règles particulières au commerce et par les conventions des parties. Les dispositions du Code Civil étaient inspirées par les travaux de Potier, directement inspirés par le commentaire du Digeste de Justinien. Mais inadaptées aux besoins de la pratique, et en 1978 les dispositions relatives aux sociétés civiles ont été refondues. La loi a divisé ces dispositions en trois chapitres dont I/ Dispositions générales (article 1834 qui affirme encore que le droit civil est le droit commun des sociétés).

La législation communautaire

Le droit européen influence profondément le droit français des sociétés.

1er facteur : mouvement d’harmonisationLe traité de Rome prévoit à l’article 44 2G que la coordination et l’harmonisation du droit des sociétés est l’un des objectifs de la communauté. 11 directives ont déjà été publiées sur ce fondement, qui ont modifié significativement notre droit des sociétés.

2ème facteur : la reconnaissance mutuelleArticle 293 du traité de Rome prévoit comme objectif la reconnaissance mutuelle des sociétés, le maintien de la personnalité juridique en cas de transfert du siège social d’un Etat à un autre, et la possibilité de fusion entre sociétés relevant de législations nationales différentes.

3ème facteur : la société européenneA mis très longtemps à voir le jour : règlement européen du 8 octobre 2001. Cette société est dotée d’un droit spécial, droit indépendant, distinct du droit des Etats membres. En cas de silence de ce droit, il est prévu que le droit de l’Etat du siège social est appliqué. Elle a été intégrée au droit français par une loi du 26 juillet 2005.

4ème facteur : plan d’action pour la modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d’entrepriseLa Commission Européenne a nommé un groupe d’experts au début des années 2000 pour réfléchir aux grandes perspectives d’évolution du droit des sociétés, rapport, puis publication en 2003 d’un plan d’action qui va servir de support aux initiatives du législateur européen en matière de droit des sociétés.

L’environnement

Le droit fiscal

Le droit social

Le droit des marchés financiers

Les orientations contemporaines

Quelles sont les fins du droit des sociétés, quel est l’objectif poursuivi par ce droit, qu’est-ce qui guide le législateur aujourd'hui ?

Le renouveau des fins

1) Les fonctions traditionnelles du droit des sociétés La fonction traditionnelle est une fonction d’arbitrage entre les différents intérêts qui s’expriment dans une société : intérêts des associés, intérêts des salariés, intérêts des créanciers. Le rôle du législateur est de venir limiter la liberté des associés aux fins de préserver les intérêts des tiers. Apparition d’une deuxième fonction : fonction d’organisation. Le législateur a créé, à la disposition des entrepreneurs, des outils juridiques nécessaires au fonctionnement de la société. Il a ainsi créé la personnalité morale, une structure particulière de gestion etc. … .

2) Les fins nouvelles Les fonctions sont redéfinies aujourd’hui sous la pression de la concurrence internationale. Concurrence entre les entreprises d’une part, concurrence entres les Etats d’autre part.

- Tout d’abord entre les entreprises : le droit des sociétés s’est vu assigné comme mission de favoriser la compétitivité des entreprises française. Au niveau européen, le groupe d’expert de haut niveau qui a conseillé la commission européenne dans la mise en place du plan de modernisation a conclu son rapport par ces termes : « La finalité ultime du droit des sociétés consiste à offrir un cadre réglementaire ad hoc à quiconque souhaite exercer des activités commerciales avec profit. Il contribue à la compétitivité des entreprises ». Signifie que le droit est conçu comme un instrument de l’économie : il doit, selon ce groupe d’expert, favoriser la compétitivité des entreprises.

- Concurrence entre les Etats ensuite : l’idée est que la qualité d’un système juridique est un élément essentiel de concurrence. Le droit des sociétés doit contribuer à l’attractivité de la France comme Etat d’accueil des sièges sociaux des entreprises multinationales. Fonction de séduction du droit des sociétés.

L’évolution des moyens

On s’aperçoit que le législateur tente de trouver un équilibre entre d’une part la souplesse, la flexibilité du droit et d’autre part la sécurité des investisseurs.

1) La souplesseSe décline de deux manières différentes.D’abord, le législateur allège le droit des sociétés, le rend plus flexible, il donne une plus grande liberté aux fondateurs. C’est tout le mouvement de contractualisation du droit des sociétés. Toujours dans le même esprit, le législateur diversifie l’offre faite aux fondateurs, il faut du sur-mesure. Va proposer une multiplicité de structures pour coller au mieux aux besoins de la pratique. Il s’agit d’attirer les fondateurs sur le territoire français.

2) La sécuritéA destination principalement des tiers : créanciers, salariés, mais également les investisseurs. Les scandales financiers, les parachutes dorés, usage abusif des stock options, tout cela est mauvais pour le marché financier, pour les sociétés. A agacé le législateur qui a redéfinit précisément les règles d’ordre public de nature à limiter ces abus.

La structure

Le droit commun des sociétés

Se compose de toutes les règles générales applicables au droit des sociétés. Se trouvent dans le Code Civil et dans le Code de Commerce. Dans le Code Civil, ce droit commun des sociétés figure dans le chapitre intitulé « Dispositions générales » (article 830 et suivants Code Civil). Dans le Code de Commerce, le droit commun figure tout d’abord aux articles L210-1 à L210-9, c'est à dire dans le titre premier du livre 2. Mais ce droit commun figure aussi dans le titre II du Code de Commerce, dans la partie qui s’appelle « dispositions communes aux diverses sociétés commerciales ». Enfin, il se trouve aussi dans le titre IV du livre II, dans la partie qui s’appelle « dispositions pénales ».

Droit spécial des sociétés

Droit qui diffère en fonction de la forme de la société. Chaque forme de société se distingue des autres par un ensemble de caractères distinctifs.

1) Les caractères distinctifs des sociétés

a) Le caractère civil ou commercialLes sociétés sont en principe, ou le plus souvent, commerciales en raison de leur forme. On dit que les sociétés sont commerciales par la forme. Très rares sont les sociétés dont la commercialité se définit au regard de leur activité.

b) Présence ou absence d’intuitu personaeDans certaines sociétés, l’intuitu personae est très fort. Les associés sont entrés dans la société en considération de la personne des autres associés. Dans ces sociétés, le décès de l’un des associés entraine la dissolution de la société, de même si un associé veut en sortir et vendre ses parts, il ne peut le faire qu’avec le consentement de tous ses associés. Ces sociétés sont ce que l’on appelle des sociétés de personnes, elles s’opposent aux sociétés de capitaux, qui sont des sociétés sans intuitu personae. La personne des associés y est indifférente, le décès d’un associé est sans influence (actions vont aux héritiers), les parts qui leurs sont remises en contrepartie de leur apport s’appellent des actions, et elles sont librement négociables.

c) Présence ou absence de personnalité moraleLa plupart des sociétés sont dotées d’une personnalité juridique propre, que l’on appelle la personnalité morale. Les sociétés ont donc une existence autonome, un patrimoine propre, elles ne se confondent pas avec la personne des associés. Mais ca n’est pas de l’essence même de la société, car il existe des sociétés sans personnalité morale (sociétés créées de fait …)

d) Limitation ou absence de limitation des risquesCertaines sociétés sont à risques illimités, les associés sont alors indéfiniment et parfois solidairement tenus des dettes de la société. Dans une société à risques limités, les associés ne sont pas tenus des dettes de la société : le risque maximum est la perte de leur apport.Il n’y a pas de lien direct entre la personnalité juridique et la responsabilité limitée. Une société peut avoir la personnalité morale et être à risques illimités. En revanche, une société sans personnalité juridique est toujours à risques illimités.

e) Unicité ou pluralité d’associésLa plupart des sociétés sont des sociétés pluripersonnelles. Mais de plus en plus de sociétés sont des sociétés unipersonnelles, avec un seul associé.

2) Les différentes formes juridiques de sociétés

a) Les sociétés civilesC’est la catégorie résiduelle du droit des sociétés. Sont des sociétés civiles celles qui ne sont commerciales ni en raison de leur forme, ni en raison de leur objet, c'est à dire pas commerciales du tout. 42% des sociétés sont des sociétés civiles. Elles sont régies par les articles 1845 et suivants du Code Civil, ce sont des sociétés de personnes, dotées de la personnalité juridique, à risques illimités pluripersonnelles.

b) La société en participationElle est civile ou commerciale, en fonction de son activité. C’est une société de personnes, elle n’a pas la personnalité juridique, donc à risques illimités. Elle est pluripersonnelle.

c) La société créée de faitC’est aussi une société civile ou commerciale de personnes, sans personnalité juridique donc à risques illimités. Pluripersonnelle.Différente de la société en participation, qui elle est voulue. Manière de qualifier par la suite une relation qui n’était pas une relation entre associés.

d) Les sociétés en nom collectif (SNC)C’est une société commerciale par la forme, société de personnes, dotée de la personnalité morale, à risques illimités, pluripersonnelle. 1,82% des sociétés sont des SNC. C’est une structure que l’on retrouve dans les entreprises familiales par ex, ou dans les groupes de sociétés.

e) La société en commandite simpleElle a les caractères de la SNC (commerciale par la forme, de personnes, personnalité morale, pluripersonnelle), mais est à la fois à risques limités et à risques illimités. Limités pour les associés dit commanditaires, et illimités pour d’autres associés, que l’on appelle les commandités.

f) La SARL47% des sociétés sont des SARL, c’est la forme juridique la plus répandue. Elle est commerciale par la forme, dotée de la personnalité morale, à risques limités, mais est hybride entre société de personnes et société de capitaux.

g) La SALa société anonyme. Sont très importantes en termes de puissance économique. (4% des sociétés). Sont commerciales par la forme, archétype de la société de capitaux, sont dotées de la personnalité morale, à risques limités et pluripersonnelles.

h) La SASLa société par actions simplifiée. Représentent déjà plus de 3% des sociétés, même si création récente (créées en 1994). Sont commerciales par la forme, sociétés de capitaux, dotées de la personnalité morale, à risques limités, pluri ou unipersonnelle.

i) La commandite par actionsEst commerciale par la forme, c’est une société de capitaux (commanditaires) et des personnes (commandités), dotée de la personnalité morale, à risques limités et illimités, pluripersonnelle.

Ce ne sont pas les seules formes sociétaires, mais les formes de droit commun, à coté coexistent des sociétés à statut spéciaux.

Droit Commun des Sociétés

1ère Partie : La naissance des sociétés Titre I : La constitution de la société : le contrat

Dans la quasi-totalité des cas, la société s’analyse comme un contrat. La constitution de la société correspond à la formation du contrat. La conclusion du contrat de société suppose que soient réunies certaines conditions de formation du contrat, au terme d’un certain processus de formation de ce contrat.

Chapitre 1 : Les conditions de formation du contrat

Les conditions générales de condition de tout contrat doivent être réunies (article 1108 du Code Civil). Mais la société est un contrat spécial, qui ne peut être formé que si certaines conditions spéciales sont réunies.

Section 1 : Les conditions générales

Sous section 1 : Le consentement

Comme tout contrat, la société suppose la volonté des contractants, une volonté exempte de vice. En revanche, il n’est pas absolument nécessaire que le consentement soit sincère.

§1 – L’intégritéOn raisonne en matière de société comme en droit commun des contrats. L’article 1109 Code Civil est applicable à la société, le consentement ne doit pas être vicié par erreur, dol ou violence. En théorie, tous les vices énoncés à l’article 1109 peuvent vicier le consentement, et pourrait fonder la nullité de la société. En pratique, on ne rencontre que très exceptionnellement la problématique de vice du consentement en matière de sociétés.

§2 – La sincéritéEn principe, le consentement doit être sincère, autrement dit il ne doit pas être simulé. Simuler, c’est faire semblant. On rencontre beaucoup de simulations en matière de sociétés.

A. Les formes de la simulation

- La simulation peut tout d’abord porter sur l’existence même de la société : les associés font semblant de créer une société, sans jamais avoir eu l’intention de créer une véritable société. La société n’a pas d’activité, elle n’est qu’une coquille vide, elle n’a pas de locaux, c’est une simple boite aux lettres. Elle se confond avec la personne des fondateurs. C’est le cas de ce que l’on appelle les sociétés fictives. Le Luxembourg, et d’autres paradis fiscaux sont plein de sociétés fictives.

- La simulation peut porter sur la nature du contrat : les parties font semblant de créer une société, mais elles dissimulent sous l’apparence d’une société un contrat d’une autre nature : un contrat de travail, une vente, une donation …

B. Les effets de la simulation

C’est le droit commun, c'est à dire l’article 1321 qui régit les effets de la simulation. L’opération simulée est en principe licite, sauf lorsque son but est frauduleux, qu’elle n’a que pour objet d’échapper à une règle normalement applicable. Lorsque le but exclusif est d’échapper à l’impot, le droit requalifiera ca en fraude fiscale par ex. Mais possible de démontrer qu’il y avait un autre intérêt que la fraude. Lorsque le but n’est pas frauduleux, mais que la simulation est découverte, quel est l’acte qui doit prévaloir ? Est-ce que c’est l’acte réel, ou est-ce que c’est l’acte simulé ? Le Code Civil distingue selon que ce sont les parties ou les tiers qui se prévalent de l’acte. Pour les parties, elles ne peuvent invoquer l’acte dissimulé, elles ne peuvent opposer aux tiers l’acte dissimulé. En revanche, entre les associés, les rapports sont régis par l’acte dissimulé. Les tiers peuvent à leur choix se prévaloir soit de l’acte dissimulé, soit de l’acte apparent. Et c’est souvent l’administration fiscale qui sera le tiers en question, et qui choisira selon ce qui l’arrange. Donc la simulation est valable sur le principe, sauf si elle a un but frauduleux.

Sous Section 2 : La capacité

§1 – Les personnes physiques

Principe = droit commun. Toute personne peut contracter, sauf si elle en a été déclarée incapable par la loi (2213 Code Civil). Tout le monde peut donc créer une société. Trois difficultés de mise en œuvre

- Le mineur :La solution résulte de la combinaison de 3 articles. 488 Code Civil (définition de la majorité). 1124 Code Civil : le mineur non émancipé est incapable de contracter. Article L212-2 Code de Commerce : le mineur, même émancipé, ne peut être commerçant. Il y a deux formes de sociétés qui confèrent la qualité de commerçant : nom collectif, et les sociétés en commandite pour les commandités. De toutes ces dispositions résultent trois règles. Tout d’abord, un mineur ne peut jamais être associé d’une société en nom collectif ou associé commandité d’une société en commandite. Ensuite, pour les autres sociétés, le mineur émancipé peut être associé. Enfin, le mineur non émancipé peut être associé, mais il devra être représenté, son incapacité est en effet une incapacité d’exercice, ce n’est pas une incapacité de jouissance.

- L’étranger : Est-ce qu’un étranger peut créer une société en France, ou être associé dans une société française ? Article L122-1 du Code de Commerce : réponse affirmative si personne membre de l’UE, ainsi que si c’est un ressortissant suisse. Pour les autres, pour être associé d’une société en nom collectif ou d’une société en commandite comme commandité, ou pour être dirigeant social, une autorisation sera nécessaire, plus précisément une déclaration à la préfecture sera nécessaire, dans le département dans laquelle l’activité est envisagée.

- Les épouxPendant très longtemps, les sociétés entre époux étaient interdites (en raison des régimes matrimoniaux). En 1968, elles ont été autorisées, mais seulement les sociétés à risques limités. En 1982, le législateur a autorisé les sociétés entre époux, même constituées avec des biens communs ; En 1985, le législateur a totalement libéralisé la création des sociétés entre époux. Article 1832-1 Code Civil.

§2 – Les personnes morales  

Les personnes morales de droit privé peuvent avoir la qualité d’associés. Pour les personnes morales de droit public, il faut distinguer. L’Etat peut être associé, mais pour être actionnaire majoritaire, il faut une loi (=nationalisation), et il faudra une loi aussi quand l’Etat quittera la société (=privatisation).Pour les collectivités locales : elles ne peuvent pas en principe être associées dans des sociétés commerciales. Sauf dans deux cas : si la société a pour objet l’exploitation de services publics locaux ou des activités d’intérêt général. Ou bien si une autorisation spéciale a été donnée par décret en Conseil d'Etat. Les établissements publics quant à eux peuvent participer à la constitution d’une société, si l’activité de la société est compatible avec leur objet.

Sous-section 3 : L’objet social

Article 1833 Code Civil : toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés.

§1 – Notion

A. ContenuL’objet social peut être défini comme l’activité, ou les activités, que les associés se proposent de faire exercer par la société. C’est donc le programme d’action de la société.

B. ContoursIl convient de distinguer l’objet social de notions voisines :

- Objet social, et objet du contrat et de l’obligation. En droit civil, l’objet du contrat est le but de l’opération juridique. L’objet social, en ce qu’il est un programme d’action de la société, ne coïncide ni avec l’une ni avec l’autre notion civiliste : il n’est pas un but des associés, et n’est pas non plus la contreprestation promise par les associés.

- Objet social et activité sociale. L’objet social, c’est le champ des activités possibles, alors que l’activité sociale est l’activité réellement exercée par la société. L’objet et l’activité peuvent coïncider, ou bien ne pas coïncider. L’activité sociale peut ne représenter qu’une partie de l’objet social. Mais l’activité sociale peut-elle excéder les termes de l’objet ? En principe, c’est interdit.

- Objet statutaire et objet réel. La distinction entre l’objet et l’activité sociale recouvre la distinction entre l’objet statutaire et l’objet réel. L’objet réel, c’est une autre expression pour exprimer l’activité réellement exercée par la société. Lorsqu’il y a discordance entre l’objet statutaire et l’objet réel, les tiers sont fondés à se prévaloir de l’objet réel.

§2 – Les fonctions de l’objet social

Il sert à déterminer le caractère civil ou commercial de la société lorsque la forme ne dicte pas la solution, autrement dit lorsque la société n’est pas commerciale par la forme.

Il délimite les pouvoirs des dirigeants de la société, qui ne peuvent agir que dans le cadre de l’objet social. En limitant ces pouvoirs, cela va sécuriser les associés. La sanction du dépassement est toutefois différente selon que la société est à risques limité ou illimités. Lorsque la société est à risques illimités, le législateur privilégie l’intérêt des associés. Autrement dit, si le dirigeant contracte avec un tiers en excédant les limites de l’objet social, l’acte est inopposable à la société, qui n’est pas engagée : seul le dirigeant est engagé à l’égard du tiers contractant. En revanche, lorsque la société est à risques limités, les actes qui excédent le terme de l’objet social engagent la société tant que le tiers est de bonne foi, c'est à dire lorsque le tiers ignorait que ces actes dépassaient l’objet social. Le législateur protège l’intérêt des tiers qui contractent avec la société. Les associés pourront agir en responsabilité contre le dirigeant ayant effectué l’acte portant préjudice à la société.

Il est intrinsèquement lié à la structure de la société, c’est un élément d’identité de la société. En cas de modification de l’objet social, l’administration fiscale peut considérer qu’il y a là cessation d’entreprise et peut en tirer les conséquences fiscales.

La réalisation de l’objet, ou l’extinction de l’objet entrainent en principe la dissolution de la société.

§3 – Caractères

A. Un objet liciteL’objet social ne doit pas être contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Il faut que l’objet statutaire et l’objet réel soit licite. Il faut que l’objet social et l’objet réel soient licites. Que se passe-t-il si l’objet statutaire est licite, mais l’activité réelle illicite ? La société dans ce cas est nulle. Que se passe-t-il si l’objet statutaire est illicite, mais l’objet réel licite ? La solution classique en droit français a été remise en cause par un arrêt de la CJCE. Traditionnellement pour les juges français, c’était l’objet réel qui devait prévaloir, et la société pouvait être contrainte de mettre en conformité son objet statutaire avec son objet réel. La CJCE, dans un arrêt du 13 novembre 1990 a fait naitre l’hésitation : cet arrêt est appelé arrêt Marleasing. Il interprète la directive européenne sur la nullité des sociétés, et il précise que lorsque la directive vise l’illicéité de l’objet comme cause de nullité, c’est l’objet statutaire auquel elle fait référence. Certains ont interprété cet

arrêt comme mettant en cause la jurisprudence française. Cette interprétation n’est pas unanimement partagée, car l’objet même de la directive européenne était de limiter au maximum les causes de nullité en matière de sociétés, en vue de protéger les tiers qui contractent avec la société.

B. Un objet possibleComme son nom l’indique.

C. Un objet déterminéL’objet social ne peut pas, en principe, être universel, c'est à dire est indéfini. Les associés se trouvent devant les difficultés suivantes : si l’objet est trop étroit, il risque de gêner l’évolution de l’activité de la société, la modification de l’objet supposera en effet une décision prise à la majorité qualifiée des associés, ce qui est toujours difficile à obtenir, et l’administration fiscale pourrait requalifier cette modification en cessation d’activités. En revanche, si l’objet est trop large, les associés prennent le risque de donner des pouvoirs excessifs aux dirigeants de la société. Dans la plupart des cas, les associés procèdent à l’énumération des activités que pourra exercer la société.

Sous-section 4 : La cause

La cause, c’est le but dans lequel la société a été constituée, la raison pour laquelle la société a été créée. Ainsi définie, la cause se distingue mal de l’objet. Si le motif peut coïncider avec l’objet, le motif peut également être distinct de l’objet. En revanche, le défaut de cause ne se rencontre pas.

Section 2 : Les conditions spécifiques

Article 1832 Code Civil. Contrat spécial, donc certaines conditions propres doivent être présentes.

Sous-section 1 : La pluralité d’associés

§1 – Le principePluralité, dans la mesure où l’article 1832 alinéa 2 ne prévoit la possibilité de l’unicité d’associés, que dans les cas prévus par la loi.

A. Le sens de l’exigenceCette approche est fondée sur l’analysé juridique de la société. Que la société soit qualifiée de contrat, ou qu’elle soit qualifiée d’institution, la nature de la société suppose une pluralité d’associés.

B. La portée de l’exigence

1) Question du nombre des associésLa loi pose parfois des minima : il faut au minimum 2 associés pour une SC, une SNC ou une SCS. Pour une SA, ils doivent être 7 au minimum. Pour une SCA, un commandité et trois commanditaires. Pour les SARL, deux en principe, par exception un dans le cadre de l’EURL.

Maxima ? Une fois un maximum pour les SARL : les associés peuvent au maximum être au nombre de 100. Au-delà, elle doit se transformer en SA.

2) Question du décompte des associés En général, le décompte est facile à faire. L’associé, c’est celui qui a contracté, autrement dit celui qui a fait un apport à la société, ou bien l’ayant cause à titre universel de celui qui a fait l’apport, c'est à dire l’héritier, celui qui a reçu le bien par une transmission universelle de patrimoine, et si c’est une société, c’est une société absorbante. Ayant cause à titre particulier cessionnaire des parts sociales ou des actions, celui qui a acquis les parts sociales ou les actions de la société. L’associé en principe est celui qui a fait un apport, et qui court le risque de la vie sociale. Mais dans certaines sociétés, les associés de départ n’existent plus, donc les associés actuels sont des ayant cause à titre universel ou des ayant cause à titre particulier.

Ce principe connait quelques difficultés de mise en œuvre :

- L’attribution de la qualité d’associé en cas d’indivision.Le principe est que l’indivision n’ayant pas la personnalité juridique, chaque indivisaire à la qualité d’associé. Mais cela ne signifie pas pour autant que chaque indivisaire pourra exercer pleinement les droits d’associé. Les règles de l’indivision viendront limiter l’exercice de ces droits.

- L’attribution de la qualité d’associé au sein du couple marié.La question se pose dans une seule hypothèse : lorsque les époux sont mariés sous le régime de la communauté et que l’un des époux fait un apport à une société avec un bien commun. Le principe est que c’est celui qui fait l’apport qui est associé. Les parts ou les actions reçues en contrepartie de l’apport sont des biens communs, mais un seul à la qualité d’associé, celui qui a fait l’apport. Le législateur apporte à ce principe une nuance : lorsque la société n’est pas une société par actions (société de personnes), l’article 1832-2 alinéa 2 précise que « la qualité d’associé sera aussi reconnue au conjoint pour la moitié des parts souscrites ou acquises s’il notifie à la société son intention d’être personnellement associé ». C’est ce qu’on appelle le droit de revendication de la qualité d’associé. L’associé qui a fait l’apport doit donc avertir son conjoint, et il doit justifier auprès de la société qu’il a averti son conjoint. Le conjoint à trois attitudes possibles : faire jouer immédiatement son droit de revendication, et dans ce cas les associés sont obligés d’accepter le conjoint (les dispositions spéciales d’agrément de l’associé ne pourront pas jouer). Le conjoint peut ensuite renoncer par écrit à revendiquer la qualité d’associé. Cette renonciation est définitive. Il peut enfin attendre. Dans cette hypothèse, le conjoint pourra par la suite demander à être associé, mais si l’entrée dans la société est subordonnée à un agrément, l’agrément pourra cette fois lui être opposé.

- L’attribution de la qualité d’associé en cas de démembrement des droits sociaux.Il est assez fréquent que des parts sociales ou des actions fassent l’objet d’un démembrement de propriété. Un père de famille peut par exemple transférer l’usufruit ou la nue-propriété de ses parts à ses enfants ou à son épouse.

Lorsque le droit de propriété sur la part sociale ou l’action est démembré, qui doit-on compter sur l’associé ? L’usufruitier, ou le nu-propriétaire ? Ce qui est sur, c’est que le nu-propriétaire à la qualité d’associé. La question qui demeure est celle de la qualité d’associé pour l’usufruitier. Parfois la loi précise les droits de l’usufruitier. Par ex, elle donne le droit de vote à l’usufruitier dans certaines assemblées générales. Mais lorsque la loi est silencieuse, doit-on faire bénéficier l’usufruitier des droits d’un associé ? La doctrine est partagée. Pour certains auteurs, l’usufruitier ne peut pas avoir la qualité d’associé, car l’usufruitier ne fait pas d’apport en société. Les auteurs qui soutiennent cette idée expliquent leur position : si un bien est apporté à la société déjà grevé d’usufruit, c’est le nu-propriétaire qui fait l’apport, l’usufruitier voit son droit sur le bien apporté reporté sur les parts sociales sans avoir à intervenir à l’acte. En revanche, si les parts sociales viennent à être grevées d’un usufruit en cours de vie sociale, l’usufruitier reste étranger à l’opération d’apport. C’est le nu-propriétaire qui devra finir de verser à la société le montant de l’apport, si l’apport n’a pas été totalement libéré. A l’inverse, certains auteurs plaident pour la reconnaissance de la qualité d’associé de l’usufruitier. Leur démarche est pragmatique, réaliste. Ils considèrent que dès lors que la loi reconnait certaines prérogatives essentielles de la société et à l’usufruitier, et notamment le droit de vote, il est normal d’en tirer les conséquences et de considérer que l’usufruitier est aussi associé. La jurisprudence est partagée quant à la qualité d’associé de l’usufruitier : le dernier arrêt date du 29 novembre 2006 (Civ3), qui nie la qualité d’associé de l’usufruitier, mais doit être relativisé.

3) A quel moment doit exister la pluralité ?Elle doit exister non seulement au moment de la constitution, mais encore tout au long de la vie sociale, ce qui pose un problème lorsque la société est composée de deux associés et que l’un décède sans héritiers, et que l’autre associé recueille les parts de son coassocié. Dans ce cas, la société devient unipersonnelle et le législateur apporte un tempérament à l’exigence de la pluralité d’associés, pour permettre à ces sociétés unipersonnelles de continuer à vivre.

§2 – Les tempéraments au principe

Sont de deux ordres : la société créée unipersonnelle, et la société devenue unipersonnelle.

A. La société créée unipersonnelle Il a fallu attendre 1985 pour que le législateur français reconnaissance la société unipersonnelle. Obstacles théoriques qui s’opposaient à cette reconnaissance, qui ont été vaincus par des considérations pratiques.

1) La discussion a) L’idée

Quelle était la volonté du législateur ? L’idée était de proposer aux personnes qui exercent seules leur activité professionnelle un autre cadre juridique que celui de l’entreprise individuelle. L’idée était de donner à ces entrepreneurs la possibilité de séparer leur patrimoine personnel du patrimoine affecté à leur activité professionnelle. Séparer ces patrimoines, dans le but de limiter la responsabilité de l’entrepreneur, les créanciers professionnels de cet

entrepreneur ne pouvant saisir que les biens compris dans le patrimoine de l’entreprise.

b) Les obstacles théoriquesCes obstacles étaient au nombre de deux.

o 1er obstacle : analyse juridique de la société. Que ce soit une institution ou un contrat, il faut une pluralité d’associés.

o Théorie d’Aubry et Rau : théorie de l’unité. Ces auteurs ont défendu l’idée que le patrimoine est l’un des attributs de la personne, et que ce patrimoine est unique : une personne ne peut avoir qu’un patrimoine, et ce patrimoine est indivisible. Fonde en droit français le droit civil des biens. Permettre à un entrepreneur individuel d’isoler au sein de son patrimoine une masse des biens affectés à son activité professionnelle, c’était aller à l’encontre de cette théorie. Argument pas déterminant dès lors que le législateur permettait à la société unipersonnelle d’avoir la personnalité juridique, parce que dans cette situation, on a bien deux personnes.

c) Les raisons pratiques :

o L’existence de facto des sociétés unipersonnelles : il y a des sociétés unipersonnelles ab initio, par le recours à des prête noms, à des hommes de paille, comme souvent pour les sociétés familiales. Sociétés devenues unipersonnelles que le législateur tolère.

o Très forte demande des petits commerçants, qui veulent pouvoir limiter leurs risques, pouvoir transmettre leurs entreprises dans des conditions plus favorables que la transmission d’un fond de commerce.

o Les exemples étrangers. Les sociétés unipersonnelles existaient déjà dans certains pays européens, sans problèmes particuliers.

2) La légalisation des sociétés unipersonnellesPrend la forme d’une modification de l’article 1832 du Code Civil par la loi du 11 juillet 1985. Prend la forme d’un alinéa 2 qui dispose « elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne ». Est-ce que la loi a autorisé beaucoup de cas ?

1er cas : SARL unipersonnelle, appelée EURL. (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée). Très différent de l’entreprise individuelle, qui elle n’a pas la personnalité juridique.

Forme de société civile agricole à responsabilité limitée : EARL. 1999 : loi du 12 juillet, création de la SASU (SAS Unipersonnelle). Loi du 23 juin 1999 : création de la Société d’Exercice Libéral Unipersonnelle. Législateur européen par règlement du 8 octobre 2001 : Société Européenne, qui

peut être unipersonnelle.

3) L’appréciationQuel bilan dresser ces sociétés unipersonnelles ? Le succès est mitigé. Il faut sans doute distinguer entre les entrepreneurs personnes physiques, et les personnes morales.

Pour les premiers, les objectifs ont-ils été remplis ? Le 1er objectif était la protection du patrimoine personnel. Réponse est plutôt non, pour deux raisons : d’abord, un commerçant individuel qui crée une EURL ne pourra obtenir de crédit qu’en consentant des garanties sur son patrimoine personnel. Ensuite, en cas de faillite de l’EURL, les tribunaux n’hésiteront pas à découvrir une faute de gestion du gérant associé unique de l’entreprise, ce qui entrainera la condamnation de l’associé au paiement de la totalité du passif de l’entreprise. En revanche, le 2ème objectif, c'est à dire favoriser la pérennité de l’entreprise familiale a été atteint. Il l’a été de deux manières : d’abord, l’EURL facilite la transmission de l’entreprise, et en facilitant cette transmission, elle garantit sa pérennité. Ensuite, l’entreprise unipersonnelle favorise le développement de l’entreprise. En cas de succès, la structure de la société est parfaitement adaptée à l’ouverture du capital à de nouveaux investisseurs.

Pour les personnes morales, l’EU s’est révélée être une structure très utile au sein des groupes de société. Cela permet de créer des filiales dans un groupe où la société-mère est l’unique associé.

B. La société devenue unipersonnelle L’hypothèse est celle d’une société comportant deux associés, l’un d’eux décède en ne laissant comme héritier que son coassocié. Ou bien, la société ne comporte que deux associés, l’un des deux veut céder ses parts, et il ne trouve comme acquéreur que son coassocié. Ce sont des hypothèses fréquentes. Dans ces deux hypothèses, il y a réunion des parts sociales entre les mains d’une seule personne, et la société devient unipersonnelle. Comment le législateur résout-il ce problème ? Il faut distinguer.

Si la société est d’un type qui connait une forme unipersonnelle, dans ce cas la société se mue en société unipersonnelle.

Si la société ne connait pas de forme unipersonnelle. En principe, la réunion des parts en une seule main devrait entrainer la dissolution de la société, mais le législateur n’a pas retenu la dissolution de plein droit de la société. L’article 1844-5 Code Civil le dit expressément. Cela aurait été dramatique pour le tissu économique de la société. Le législateur va donner à l’entrepreneur un délai d’un an pour régulariser la situation. Au-delà, tout intéressé peut demander la dissolution de la société. Donc l’alternative est la suivante : soit l’associé unique peut régulariser en trouvant pour cela un nouvel associé, et le tribunal pourra lui donner un délai supplémentaire de 6 mois. La situation doit être régularisée au jour om le tribunal statue. Ou encore, l’associé peut préférer la dissolution et faire une notification au greffe du tribunal. Enfin, l’associé unique peut ne rien faire, attendre, et vivre sous la menace qu’au bout d’un an un intéressé demande la dissolution de la société.

Sous-section 2 : La mise en commun d’apports

Figure à l’article 1832 du Code Civil.

§1 – L’exigence d’apports

A. Le sens de l’exigenceLes 1er fonds doivent être apportés par les associés, et pour rendre compte de cette exigence, le législateur va utiliser le terme d’apports.

Deux significations : - Il désigne tout d’abord l’objet de l’apport, c'est à dire le bien apporté à la

société ou l’activité fournie pour la société. - Désigne aussi l’opération d’apport, c'est à dire le contrat par lequel un associé

affecte un bien ou son travail à la société en contrepartie de la remise de parts sociales ou d’actions. Contrat onéreux translatif de droit et surtout aléatoire, parce que si l’associé connait la valeur de ce qu’il apporte, il n’a aucune idée de ce que sera la valeur des parts ou action qu’il reçoit en contrepartie.

B. La portée de l’exigenceLa mise en commun d’apports est un des éléments constitutifs de la société, donc s’il n’y a pas d’apports, ou s’ils sont fictifs, il ne peut pas y avoir de société. Mais ce n’est pas élément distinctif de la société, d’autres contrats présentent la même exigence. En second lieu, l’apport est un élément constitutif de la qualité d’associé, il faut donc que chaque associé fasse un apport. Si une personne se prétend affiliée à la société sans avoir fait d’apport, le juge ne la qualifiera pas d’associé. Il faut toutefois nuancer la portée de cette exigence. Il faut distinguer selon que la société est à responsabilité limité ou illimitée.

Dans les SARL, le législateur exigeait un montant minimum de capital social. La valeur des apports devait donc atteindre ce seuil minimum. Depuis 2003 pour la SARL, et 2008 pour la SAS, il n’y a plus de montant minimal de capital social pour ces deux sociétés.

Dans les sociétés à risques illimités, la loi ne fixe pas de minimum.

§2 – Les types d’apports

A. L’apport en numéraire1) L’objet

C’est une somme d’argent. C’est l’apport le plus simple, le plus commun.

2) L’opérationa) L’analyse

L’opération d’apport en numéraire ressemble beaucoup à un prêt. L’associé met à la disposition de la société une certaine somme d’argent, et comme dans un prêt, il a un droit au remboursement de cette somme à la dissolution de la société. Pourtant, l’apport n’est pas un prêt, et cela pour deux raisons essentielles. D’abord, dans un apport, le droit au remboursement est aléatoire, incertain, car les associés sont ceux qui sont remboursés en dernier. Ensuite,

l’apporteur, en contrepartie de la mise à disposition des fonds, reçoit non pas le versement d’un intérêt, mais des parts ou des actions de la société, qui lui donne des droits dans la société qui ne sont pas que des droits pécuniaires. Par ex : droit de vote, droit à l’information, droit d’être élu comme dirigeant de la société … L’apport en numéraire ne doit pas être confondu avec ce qu’on appelle « l’apport en compte courant ». L’ensemble de l’expression est fausse juridiquement. Il s’agit en fait d’une avance faite par un associé à la société. Cette avance peut prendre différentes formes : une forme positive, autrement dit l’associé fait un virement ou un chèque à la société ; une forme négative ou passive : l’associé laisse à la société des sommes qui lui reviennent. Cette avance s’analyse juridiquement en un prêt, et pas comme un apport. L’associé peut en demander remboursement à tout moment.

b) Le déroulement de l’opération Se déroule en deux temps : la souscription et la libération.

o La souscription : c’est la promesse, autrement dit l’engagement pris par l’associé de verser une somme d’argent. Cet engagement est pris par la signature des statuts. C’est la souscription qui confère la qualité d’associé, qui est la condition de formation du contrat de société.

o La libération : c’est le versement des fonds. Quand doit-elle intervenir ? Cela dépend des sociétés. Dans les sociétés à risques illimités, le législateur ne pose aucun délai. Ce sont les statuts de la société qui déterminent librement quand les fonds devront être versés. Dans les sociétés à risques limités, le législateur pose des règles de versement des fonds : en principe, une partie des fonds doit être versée avant la signature des statuts. C’est une condition de son immatriculation. Le reste doit être versé (doit être libéré) dans les 5 ans.Comment ? Par chèque ou par virement. Pour la 1ère partie, les fonds doivent être versés entre les mains des fondateurs de la société, qui doivent déposer ces sommes à une Caisse spécial, chez un notaire ou dans un établissement de crédit dans les 8 jours après la réception. Les fonds ne pourront être récupérés qu’après l’immatriculation de la société. Quelles sanctions en cas de non libération ? Article 1843-3 alinéa 5 Code Civil. Le non versement des fonds peut avoir deux causes différentes : dirigeants n’y pensent pas, ou associé ne veut plus. Si c’est du à l’inertie des dirigeants qui n’ont pas appelé les fonds, dans ce cas là tout intéressé peut solliciter en référé une injonction judiciaire sous astreinte en vue d’obliger les dirigeants à appeler les fonds (ou nomination d’un mandataire ad hoc qui fera cet appel).Si c’est du à l’inertie d’un associé, la loi prévoit une sanction doublement dérogatoire au droit commun. D’une part l’associé devient de plein droit débiteur des intérêts à compter du jour où les sommes devaient être payées (en droit commun, à partir d la sommation de payer ou de la mise en demeure). D’autre part, le législateur précise que c’est sans préjudice de plus amples dommages et intérêts. Si la société est cotée en bourse, le législateur prévoit une sanction spécifique :

exclusion de l’actionnaire par la procédure de l’exécution en bourse (la société vendra d’office les parts de l’actionnaire).

B. L’apport en nature

1) L’objetConsiste en un bien autre que de l’argent. Ce peut être un bien corporel (c'est à dire un immeuble, du matériel …), mais ce peut être aussi un bien incorporel, par ex un brevet, un fonds de commerce, une créance … .

2) L’opération

a) L’analyseDépend selon que le bien en apporté en propriété, en jouissance ou un usufruit.

Apport en propriété : transfère la propriété du bien apporté. Il transfère avec la propriété les risques attachés ou bien, ressemble donc beaucoup à une vente. Pourtant, ce n’est pas une vente, car la contrepartie, c'est à dire les parts sociales ou les actions ont une valeur incertaine et que le contrat est aléatoire, et l’apporteur ne reçoit pas en contrepartie un prix. Toutefois, le régime juridique de l’apport en propriété est calqué sur celui de la vente, notamment sur deux points. En 1er lieu, l’article 1843-3 prévoit que l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur. En second lieu, les créanciers de l’apporteur qui peuvent craindre de voir un bien sortir du patrimoine de leur débiteur et être remplacés par des parts dont la valeur est incertaine, bénéficient de l’action paulienne, s’ils peuvent apporter la preuve de la fraude de l’apporteur et des coassociés.

Apport en jouissance : Lorsqu’un associé fait un apport en jouissance, il met le bien à disposition de la société, mais il en garde la propriété. L’opération ressemble alors beaucoup à un bail, à un louage, même si ce n’en est pas un. Le législateur applique alors à l’apport en jouissance certaines règles du régime juridique du bail, et notamment l’article 1843-3 prévoit que l’apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur.

Apport en usufruit : transmet un droit réel sur le bien à la société, mais la société ne peut disposer du bien. Est fait pour 30 ans maximum. L’apporteur va garder la nue-propriété du bien, et va apporter un droit réel démembré, l’usufruit, à la société.

b) Le déroulement de l’opération1) La souscription

Doit avoir lieu lors de la signature des statuts, c’est la promesse d’apporter le bien. Question de l’évaluation du bien qui se pose. Est gênant en cas de sous évaluation dans les SARL. Dans les sociétés à risques illimités, l’évaluation n’intéresse que les associés. Le législateur permet donc que ce soit les associés qui s’entendent sur l’évaluation des biens de la société.Dans les SARL, le législateur redoute une surévaluation des apports qui tromperait les créanciers sur les biens de la société, et impose donc une

procédure de vérification des apports en nature par un expert : le commissaire aux apports.

2) La libérationDans les sociétés à risques illimités, rien n’est prévu, il n’y a pas de délai. Dans les SARL, la loi exige une libération intégrale et immédiate de l’apport en nature.

3) La publicitéLes associés ou la société devront procéder aux formalités de publicité qui accompagne les transferts de propriété pour les rendre opposables aux tiers, notamment lorsque l’apport porte sur un immeuble ou sur un fond de commerce.

C. L’apport en industrie

1) L’objetConsiste en un savoir faire, un travail, une compétence particulière. Le terme industrie est pris dans son sens ancien : mise à disposition de ses compétences, de son travail et de son savoir-faire. N’est pas un contrat de travail, car l’associé ne touche pas un salaire mais une partie des bénéfices si la société fait des bénéfices.

2) L’opérationLa souscription : lors de la souscription, l’associé s’engage à fournir un service ou un travail à la société. La nature de ce travail doit être précisée dans les statuts. Ce travail doit être évalué pour savoir combien de parts sociales ou d’actions doivent être remises à l’associé en contrepartie de son apport. Cette évaluation est souvent délicate, donc le législateur prévoit une disposition supplétive. La règle est qu’en l’absence d’évaluation par les statuts, l’apporteur en industrie est considéré comme ayant apporté autant que l’associé ayant le moins apporté. La libération : elle n’intervient pas instantanément, mais de manière successive tant que dure la société.L’apport en industrie était classiquement interdit dans les sociétés à risques limités. Le législateur a pourtant autorisé les SARL en 2001 et les SAS par la loi du 4 aout 2008 à accepter des apports en industrie. C’était un apport marginal, qui ne pouvait être fait que dans les sociétés familiales ou les sociétés professionnelles. L’apport en industrie ne concourt pas à former le capital social, il n’est pas pris en compte dans le calcul du montant du capital social. Il est formé de la somme des apports en numéraire et en nature, mais pas de l’apport en industrie. C’est pour cela qu’ils étaient interdits dans les sociétés à risques limités, qui ont besoin d’un capital social minimal, et ces apports ne sont pas un gage pour les créanciers.

Sous-section 3 : La participation aux résultats

§1 – L’exigence de la participation aux résultats

A. Le partage du profit

1) Le sens de l’exigence

Le partage des profits est compris comme le but de la société. Ce qui importe, c’est que la société soit constituée dans ce but, dans cette intention. Peu importe que la société ne fasse jamais de bénéfice, tant que les associés étaient animés de cette intention

Le but doit être le partage des bénéfices. Autrement dit, pas seulement la réalisation de bénéfices. Ce qui caractérise la société, c’est qu’il y ait réalisation et intention de partager. D’autres groupement peuvent faire des bénéfices, mais ne peuvent pas les partager : par ex une association loi de 1901.

Bénéfices. Aujourd'hui, le législateur vise deux formes de profits qui peuvent être partagés par les associés : le bénéfice (alinéa 1) et l’économie (alinéa 1 aussi in fine). Il n’en a pas toujours été ainsi. En 1804, la société était définie comme un contrat dans la vue de partager le bénéfice qui pourra résulter de l’analyse commune. Autrement dit, l’économie n’était pas mentionnée. Question jurisprudence de savoir si on pouvait constituer une société lorsque l’on souhaitait non pas réaliser un bénéfice au sens d’un gain pécuniaire, mais lorsqu’on souhaitait réaliser un profit au sens d’une économie réalisée. La Cour de Cassation, dans l’arrêt Caisse Rurale de Manigot du 11 mars 1914 a opté pour une interprétation stricte de la notion de bénéfice, qui doit être un bien matériel ou pécuniaire qui ajoute à la fortune des associés. Cette interprétation avait un mérite et un inconvénient. Son mérite était de tracer une frontière claire entre les sociétés et d’autres groupements comme les associations. Cependant, elle excluait de la forme juridique de la société tout un tas de groupements qui jusque là étaient considérés comme des sociétés, par ex les sociétés coopératives (sociétés qui ont pour objet de diminuer les frais généraux des associés en mettant des moyens en commun ou en se regroupant pour acheter à meilleur prix qu’à titre individuel), ou les sociétés civiles de moyens (sociétés crées entre membres de professions libérales afin de faire une économie sur leurs frais généraux), société mutuelles ou société sportives. Le législateur est donc intervenu par une loi du 4 janvier 1978 ; loi qui a modifié l’article 1832 pour inclure au sein du 1er alinéa « profiter de l’économie ».

2) La portée de l’exigence

Le partage du profit est un élément constitutif de la société. Autrement dit, si dans les statuts figure une clause qui interdit tout partage du profit réalisé, la société est nulle, ou doit être disqualifiée en un contrat d’un autre type. En revanche, le partage du profit n’est pas un élément distinctif de la société. Le groupement constitué en vue de réaliser le partage des bénéfices ne peut être qu’une société. Le groupement qui n’a pas pour objet de partager un profit (bénéfice ou économie) ne peut pas être une société. Le groupement constitué en vue de faire profiter ses membres d’une économie peut être une société, mais il peut être aussi une association et il peut être aussi un GIE (groupement d’intérêt économique). Il est définit à l’article L251-1 Code de Commerce comme le groupement ayant pour objet de faciliter ou de développer l’activité économique de ses

membres, d’améliorer ou d’accroitre les résultats de cette activité, et il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même.

B. La contribution aux pertes

Article 1832 alinéa 3 qui pose cette exigence.

1) Le sens de l’exigence

Les associés acceptent de courir le risque de l’activité sociale. Ils acceptent de perdre leur apport au moins, et de payer l’entier passif de la société au plus lorsque la société est à risques illimités. La contribution aux pertes doit être distinguée de l’obligation aux dettes à deux égards.La contribution aux pertes est un engagement que l’associé assume à l’égard de ses coassociés. L’obligation aux dettes est en engagement que l’associé assume à l’égard des créanciers de la société. Tous les associés contribuent aux pertes, qu’elle que soit la forme de la société, alors que seuls les associés des sociétés à risques illimités sont obligés à la dette, c'est à dire devront payer sur leur patrimoine personnel les dettes contractées par la société.

2) La portée de l’exigence

C’est un élément caractéristique de la notion d’associé. Permet de distinguer l’associé du préteur ou du salarié.

§2 – Les modalités du partage des résultats

A. Le temps du partage

En principe, ca devrait être à la dissolution de la société. En réalité, ca ne passe pas comme ca. Chaque année, la société arrête ses comptes ; Ces comptes font apparaitre un résultat : bénéfice ou déficit. Il faut alors distinguer : si l’activité est bénéficiaire, et si le bénéfice est distribuable, les associés peuvent choisir de le distribuer ou de le mettre en réserve, ou de faire ce qu’on appelle un report à nouveau, afin qu’il soit distribué l’année suivante. Si les associés décident la distribution, ce partage prend la forme d’une distribution de ce que l’on appelle un dividende aux associés. Si les pertes sont trop importantes, il peut arriver que les associés soient obligés avant même la dissolution de la société de contribuer aux pertes : c’est le cas dans les sociétés de capitaux, lorsque les pertes deviennent supérieures à la moitié du capital social. Dans cette hypothèse, en cours de vie sociale, la société devra réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes. Cette réduction de capital pourra prendre deux formes : soit la diminution de la valeur des actions, soit la diminution du nombre des actions. Les actionnaires perdront de ce fait une partie ou la totalité de leur apport en cours de vie sociale, ce qui est une forme de contribution aux pertes.

B. Le quantum

1) Le principe

La répartition proportionnelle aux apports. Article 1844-1 alinéa 1 Code Civil. « La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se détermine à proportion de sa part dans le capital social […] le tout sauf clause contraire ». C’est celui qui a le plus apporté qui a le plus grand espoir de gains, mais qui court aussi le plus gros risque. La difficulté vient du fait que le principe n’est pas d’ordre public et permet donc des aménagements par les associés.

2) Le tempérament

Les clauses contraires sont valables.Les statuts peuvent déroger au principe en prévoyant une autre répartition des profits et pertes. Par ex une répartition égalitaire, indépendamment de l’apport. Ou au contraire une répartition tout à fait inégale. Les associés peuvent différencier le partage des bénéfices et celui des pertes. Dans les sociétés par actions, il est possible de renforcer le mécanisme en émettant des actions de types différents qui confèrent des droits au dividende différents.

3) La limite au tempérament : les clauses léonines

a) Notion de clause léonine

Article 1844-1 alinéa 2 « Toute fois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes est réputée non écrite ».

b) La sanction de ces clauses

La clause est réputée non écrite. Pourtant, en principe la société devrait être annulée. Mais l’annulation de la société préjudicierait gravement aux autres associés et aux tiers. On va donc revenir au droit commun et à une répartition proportionnelle aux apports.

c) Les applications

La jurisprudence est rarement confrontée à des clauses qui figurent dans les statuts de la société lors de la constitution de la société. En revanche, elle est très souvent confrontée à des conventions extérieures à la société qui ont pour effet d’exonérer totalement un associé des pertes.

Les hypothèses : la jurisprudence est née à partir de 3 types de clauses, trois types d’opérations très utiles en pratique. Le 1er type sont les opérations de capital risque, ou de capital investissement. Le 2ème type d’opération sont les opérations de cession de titre étalées dans le temps. Il est très rare qu’un associé qui dispose d’une part importante des parts ou actions d’une société les cède en une seule fois. 3ème hypothèse : les opérations de portage. Il s’agit d’une convention par laquelle une personne accepte de détenir les actions d’une société pour le compte d’une

autre personne à qui elle les rétrocèdera à une date et à un prix convenu dans la convention de portage.

L’évolution jurisprudentielle : Au XIXème siècle, la Cour de Cassation a fait une interprétation très large de la prohibition des clauses léonines. Clause entachée de nullité « qu’elle soit contenue dans l’acte de société ou dans un acte séparé, qu’elle oblige la société ou certains de ses membres, qu’elle soit temporaire ou faite pour la durée de la société ». Interdisait l’ensemble des opérations susmentionnées. Evolution : distinguer entre la ChCom qui a évoluée et la Chciv qui reste attachée à cette prohibition. Arrêt ChCom 15 juin 1982, qui s’est attaché à la localisation de la clause. Mais risque d’instrumentalisation. Arrêt de principe ChCom 20 mai 1986, arrêt Bowater. La Cour de Cassation procède en trois temps : affirme que l’article 1844-1 prohibe la seule clause qui porte atteinte au pacte social. Substitue au critère formel un critère substantiel. 2ème temps : la Cour constate que l’objet de la convention litigieuse était une cession de parts sociales et que la clause avait donc seulement pour objet d’assurer moyennant un prix librement convenu cette cession. 3ème temps : la Cour conclut que la convention ne porte pas atteinte au pacte social. Elle réserve toutefois une hypothèse : celle de la fraude. Cette jurisprudence a été réitérée à plusieurs reprises. Arrêt 12 mars 1996 : permet à un associé avant même la constitution de la société de prévoir le remboursement de ses parts. Mais résistance de la ChCiv : arrêt 7 avril 1987 : a affirmé que la clause, bien qu’extérieure aux statuts et limitée dans le temps, avait pour effet d’affranchir l’associé de toutes pertes et devait donc être considérée non écrite. La jurisprudence et la doctrine vont donc rechercher un compromis et vont s’attacher aux fondements de la prohibition de la clause. Sont interdites pour deux raisons possibles : D’abord, elles sont interdites parce qu’elles sont inconciliables avec la définition de l’apport, contrat aléatoire qui suppose le risque : si l’associé est exonéré des pertes, il n’a pas fait un apport. Sur ce fondement, ne peuvent être annulées que les clauses concomitantes à la constitution de la société qui mettent en relation un associé et la société ou l’ensemble des associés. C'est à dire que seraient valables les conventions entre un associé et un tiers et les conventions qui interviendraient en cours de vie sociale. L’autre fondement possible : la participation aux résultats est une garantie du sérieux de l’engagement de l’associé. Seul celui qui court le risque de l’activité sociale se sentira concerné par le fonctionnement de la société et pourra assumer pleinement ses prérogatives d’associé. Si ce fondement prévaut, toutes les clauses ayant pour effet d’exonérer un associé des pertes devraient être réputées non écrites. Il faut rechercher aujourd'hui un compromis, et la doctrine s’effort d’éclairer la jurisprudence sur la manière de procéder pour sortir de ce conflit entre les deux chambres. 2 voies sont essentiellement proposées : la 1ère consiste à comprendre largement la contribution aux pertes. Autrement dit, un associé serait réputé satisfaire à l’exigence de contribution aux pertes dès lors que son engagement serait caractérisé par un certain aléa. Mais cet aléa pourrait être de différente nature. Par ex, dès lors que l’associé cédant ne pourrait céder que pendant une certaine période, ou à certaines conditions, on considérerait que l’alea existe. Ou encore, dès lors que l’associé se verrait garantir la restitution de son apport, mais non la rémunération de cet apport, l’alea serait caractérisé. Si on s’engage dans cette voie, ne serait léonines que la clause ou la convention qui exonérerait totalement l’associé du risque social en lui garantissant la

restitution de son apport plus la rémunération de son apport, plus à sa seule discrétion. Voie dans laquelle s’engage la ChCom. La seconde voie est une voie plus radicale, et poussée par une partie de la doctrine. Consiste à dire que certains associés doivent pouvoir être exonérés des pertes. Une partie de la doctrine pousse l’idée qu’il faut reconnaitre qu’il existe de facto deux catégories d’associés : des associés actifs, intéressés par la vie sociale, et des associés passifs, de simples bailleurs de fonds, pour lesquels on pourrait admettre qu’ils soient exonérés de toute contribution aux pertes.

Sous-section 4 : L’affectio societatis

N’est pas un élément exigé à l’article 1832 Code Civil. Ce sont la doctrine et la jurisprudence qui ont fait émerger l’affectio societatis comme élément constitutif et distinctif du contrat de société.

§1 – Le sens de l’exigence

A. Avènement de la notion

Tout part d’un texte d’Ulpien (533 av. JC). Premier à avoir fait émerger cette notion en des termes éclairants « il ne suffit pas qu’une chose soit commune pour qu’il y ait société. Une chose en effet peut être commune sans société ainsi, lorsqu’une communauté advient, sans intention de société entre les parties, comme lorsqu’une chose est léguée à deux personnes ou achetée par elles deux.»C’est l’intention de s’associer. Cette idée va être reprise par la doctrine française aux XVIIème et XVIIIème siècle. La formule latine est abandonnée, mais pas l’idée. Elle va être réhabilitée par Paul Pont dans son traité de droit des sociétés de 1880, dans des termes très voisins de ceux d’Ulpien. Jusqu’au début du XXème siècle, cette expression se réduit à l’intention de s’associer, il s’agit donc d’un élément qui recoupe le consentement au contrat, ce n’est pas véritablement un élément spécifique au contrat de société.

B. L’autonomie de la notion

La doctrine s’est emparée de l’expression, pour faire de l’affection societatis un élément spécifique aux contrats de société. La doctrine a utilisé cette notion pour exprimer ce qu’elle pensait devoir être des éléments constitutifs de la société mais qui n’étaient pas exprimés par l’article 1832 Code Civil. Ces éléments sont au nombre de deux : le premier c’est le droit pour l’associé de participer à la vie sociale, son droit de collaborer activement aux affaires sociales. Ce droit est spécifique aux membres de la société, à l’associé. Autrement dit, un prêteur n’a pas le droit de collaborer activement à la vie de la société, un salarié non plus. Le second élément est l’intérêt commun poursuivi par la société : elle est créée dans un intérêt commun, il existe une convergence d’intérêts. Cet intérêt commun n’était pas non plus exprimé par l’article 1832. Depuis la loi du 4 janvier 1978, ces deux éléments sont exprimés par les textes. L’article 1844 Code Civil précise que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives, et l’article 1833 Code Civil précise que la société est constituée dans l’intérêt commun des associés. Ces deux éléments étant clairement exprimés aujourd'hui par les textes, on peut douter de l’intérêt de recourir à la notion d’affectio societatis.

§2 – La portée de l’exigence Elément que la jurisprudence va utiliser quand elle en a besoin, soit pour caractériser une société, soit pour nier l’existence d’une société, soit pour distinguer la société de contrats voisins.

A. L’affectio societatis comme élément constitutif du contrat de société

Positivement, lorsqu’un tribunal chercher à caractériser l’existence d’une société, il s’attachera à l’existence chez les associés d’un affectio societatis. Le cas le plus fréquent est celui du concubinage. Si la jurisprudence arrive à caractériser en plus des apports et du partage du résultat une coopération active qui va au-delà d’une simple entraide conjugale, elle caractérisera l’affectio societatis, et donc la présence d’une société qu’elle liquidera pour partager les résultats. Négativement, la jurisprudence considère que l’absence d’affectio societatis est une cause de la nullité de la société. L’hypothèse est toutefois exceptionnelle, car dans une très grande majorité des sociétés de capitaux, l’affectio societatis fait défaut.

B. Elément distinctif du contrat de société

Le préteur est différent de l’associé car il ne contribue pas aux pertes. Mais parfois ce critère n’est pas suffisant pour distinguer, et le seul critère qui va permettre cette distinction est l’affectio societatis. Distinction entre salarié et associé : parfois difficile de distinguer, notamment si rémunéré par une clase de participation aux bénéfices. Pour distinguer, la jurisprudence utilise le concept affectio societatis pour rechercher si le salarié collaborait activement aux décisions sociales, ou bien s’il était dans un état de subordination.

Chapitre II : Le processus de formation du contrat

Section 1 : Les formalités de constitution

§1 – La phase préparatoire

A. Les pourparlers

Société créée à l’initiative de plusieurs personnes = fondateurs de la société. Vont pendant un temps préciser leur projet, s’efforcer de trouver des associés, chercher des financements, prendre contact avec un avocat ou un notaire … Ne crée pas d’obligations à la charge des fondateurs : stade des pourparlers, et la rupture des pourparlers est en principe libre. Seuls l’abus, la déloyauté, pourront éventuellement être constitutif d’une faute sanctionnée sur le terrain de la responsabilité délictuelle (article 1382 Code Civil).

B. Les promesses

La promesse de société est un avant-contrat, c’est donc un véritable contrat. Plusieurs questions se posent :Quand passe-t-on des pourparlers à la promesse ? La distinction est parfois simple. Elle l’est lorsque la promesse de société est formalisée dans un écrit, dans ce que l’on appelle généralement un protocole d’accord. Elle est en revanche délicate lorsque la promesse est tacite. La jurisprudence s’accorde à considérer qu’il y a promesse et non plus pourparlers lorsque les parties se sont mises d’accord sur les éléments essentiels du contrat de société, qui sont pour les tribunaux la forme, l’objet, l’importance et la nature des apports. Autonomie de la promesse par rapport au contrat de société ? On applique en la matière les principes de droit commun qui régissent les avant-contrats. La promesse de société vaut société, comme la promesse de vente vaut vente. Sauf si les parties ont érigé une formalité, par ex la signature des statuts, en élément déterminant de leur consentement. Quelle est la sanction en cas de violation ou d’inexécution de la promesse ? Il convient de distinguer : si la promesse vaut société, l’inexécution de la promesse s’analyse en une violation par un associé du contrat de société, elle est sanctionnée en vertu du droit des sociétés. Lorsque la promesse de société ne vaut pas société, la promesse est toutefois un contrat dont la violation ou l’inexécution sera sanctionnée sur le fondement du droit commun des contrats, c'est à dire sur le fondement de l’article 1142 Code Civil.

§2 – La conclusion du contrat

A. Le contenu des statuts

Article 1835 Code Civil : les statuts déterminent outre les apports de chaque associé, la forme, l’objet l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement. Repris dans le Code de Commerce à l’article L210-2. Il reprend l’ensemble des rubriques, mais ne parle pas des modalités de fonctionnement de la société, ce qui ne veut pas dire qu’il fait exception (pas de contentieux sur cette question).

B. La forme des statuts

1) Le support

En principe, les statuts doivent être établis par écrit. L’exigence est posée à l’article 1835 Code Civil. Le contrat de société n’est pas un contrat solennel, et l’écrit n’est pas requis en droit français à peine de nullité du contrat. L’écrit à deux vertus : il a d’abord une finalité probatoire (nécessaire pour faire la preuve du contrat de société). Ensuite, indispensable pour pouvoir entreprendre l’immatriculation de la société. Quel écrit ? Peut être soit un acte sous seing privé, soit un acte authentique. L’acte authentique est nécessaire lorsque des biens immobiliers sont apportés à la société. Il est conseillé, lorsque la société est constituée entre époux.

2) La rédaction

Les fondateurs peuvent choisir soit des statuts complets, soit ce que l’on appelle des statuts simplifiés. Les statuts complets décrivent précisément le fonctionnement de la société. Pour ce faire, ils reprennent, c'est à dire qu’ils recopient les dispositions légales applicables à la forme de société qu’ils ont choisi. L’avantage est qu’il n’y a pas besoin de se référer au Code pour comprendre le fonctionnement de la société. Mais en cas de modification de la loi, les fondateurs seront obligés de modifier les statuts, ce qui n’est pas simple. Les fondateurs peuvent donc préférer des statuts simplifiés. Ils contiennent les mentions indispensables, celles qui sont exigées par l’article 1835 Code Civil, celles qui sont spécifiques à la société qu’ils créent, mais pour le reste, ils renvoient aux dispositions légales. L’inconvénient c’est que la lecture des statuts ne permet pas de connaitre le fonctionnement de la société. L’avantage, c’est qu’en cas de modification des dispositions légales, les statuts n’auront pas à être modifiés, et les associés ne resteront pas liés par des textes abrogés. Généralement, les fondateurs utilisent des formulaires pré rédigés dont ils n’ont qu’à remplir les blancs.

C. L’environnement des statuts

= documents annexes qui viennent compléter les statuts de la société. Le 1er type de documents est le préambule : figure soit en tête des statuts, sur le document statutaire, soit dans un acte séparé. Ce préambule joue le même rôle pour un statut que l’exposé des motifs pour une loi. Il s’agit souvent d’une déclaration de principe qui explique dans quel esprit la société a été créée. C’est un guide d’interprétation des clauses des statuts en cas d’ambigüité ou d’obscurité d’une clause. Permet généralement de dégager l’intention des parties. S’il figure dans un acte séparé, il ne peut être qu’un guide d’interprétation. En revanche, s’il figure en tête des statuts, il a la même portée juridique que les statuts.

Le 2ème type de documents est les pactes d’actionnaires, ou pactes d’associés. Ces pactes sont des conventions entre associés qui ne figurent pas directement dans les statuts pour deux raisons : soit parce qu’elles ne lient que certains associés, soit parce qu’elles ont vocation à demeurer occultes, cachées. Ce sont des contrats qui ont force obligatoire entre les signataires, mais qui n’étant pas publiés avec les statuts sont inopposables aux tiers. Ce sont quelque fois des pactes de préférence : l’un des associés s’engage le jour où il voudra céder ses parts à les proposer en priorité aux bénéficiaires du pacte. Ou bien ce sont des conventions qui organisent une alternance dans les organes de direction de la société. 

Le 3ème type de document est le règlement intérieur de la société. Beaucoup moins fréquent que les autres documents. Il va régler les détails du fonctionnement de la société. Elaboré généralement par un organe de la société : le gérant, le dirigeant, l’assemblée des associés … Il a donc la valeur d’un acte social, d’une décision sociale, autrement dit, ce n’est pas un contrat.

D. La signature des statuts

Elle a lieu lors d’une réunion informelle entre les associés fondateurs. Dans les sociétés à risques limités, la signature ne peut pas intervenir tant que les associés n’ont pas libéré la fraction d’apports exigée par la loi. Elle marque l’échange des consentements : le contrat est formé, on dit que la société est constituée. C’est vraiment la 1ère étape de la naissance de la société.

E. La publication des statuts

Une fois les statuts signés, il convient de participer à leur publicité. Les formalités sont de deux sortes :D’abord, il faut enregistrer l’acte de société, il s’agit d’une formalité fiscale qui doit intervenir dans un délai d’un mois à compter de la signature des statuts. En principe, cet enregistrement est gratuit, car provisoire. Les droits d’apport seront exigibles dans un délai de 3 mois.Ensuite, il y a l’insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales, c'est à dire un journal habilité à recevoir des annonces, qui doit paraitre dans le département du siège social de la société. L’avis contient les principales énonciations qui peuvent intéresser les tiers, et est signé soit par les fondateurs, soit par un notaire. Cette formalité est prévue aux articles R210-3 et suivants du Code de Commerce.

Section 2 : L’activité de la société en formation

En principe, la société en formation ne devrait pas avoir d’activités, et dans la plupart des cas elle n’en a pas. Mais si le processus traine en longueur, il peut arriver qu’au delà des actes nécessaires à la constitution et à l’immatriculation de la société, les associés commencent véritablement à faire fonctionner la société. Quel est alors le régime juridique de ce début d’activité de la société en formation ?

§1 – Les relations entre associés

C’est l’article 1842 Code Civil qui pose les éléments de solution : « Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations ». Cet article ne distingue pas le moment de la constitution, mais deux phases doivent être distinguées.

Avant la signature des statuts : il n’y a pas encore contrat de société. Le contrat n’est pas conclu, car c’est à la signature qu’il sera conclu. Dès lors, seul le droit des obligations est applicable. C’est la promesse qui régit les relations entre les fondateurs et dans le silence de la promesse le droit commun des contrats.

Après signature des statuts : l’article 1842 précise que c’est le contrat de société et le droit commun des contrats qui s’applique. La difficulté vient de l’expression « contrat de société ». Le législateur a-t-il voulu viser avec le contrat de société les statuts signés par les associés, ou

bien n’a-t-il voulu viser que le contrat défini à l’article 1832 Code Civil, c'est à dire l’accord sur les éléments constitutifs de la société ?Ex : des associés ont prévu dans les statuts qu’ils ont signés que le siège social de la société serait 92 rue d’Assas à Paris. Ils changent d’avis, certains d’entre eux voudraient que le siège social de la société soit non plus à Paris, mais à Melun. Question : L’unanimité des associés est-elle requise pour modifier les statuts, ou bien la modification peut-elle être faite dans les conditions de majorité prévues dans les statuts, par ex majorité des 2/3. La jurisprudence refuse pour l’instant de considérer qu’en visant le contrat de société le législateur a visé les statuts. Les tribunaux considèrent que l’intention des associés est d’être liés par les statuts une fois la société immatriculée. Les statuts sont faits pour organiser le fonctionnement d’une société ayant acquis la personnalité morale, avant cette acquisition les tribunaux font application du droit commun dans contrats dans les relations entre associés. Mais peu de contentieux en la matière.

§2 – Les relations avec les tiers

Avant l’immatriculation, la société est un contrat, mais elle n’est pas une personne morale. N’ayant pas la personnalité juridique, elle ne peut pas contracter. Quel est alors le régime des actes accomplis par les fondateurs pour la société en formation ? Le principe est celui de la responsabilité personnelle de ceux qui contractent, mais avec un tempérament.

A. Le principe de responsabilité personnelle

Principe posé par l’article 1843 Code Civil : « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenus des obligations et des actes ainsi accomplis avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas ». Ce sont donc les associés qui pendant la période de formation, vont contracter avec les tiers et seront seuls engagés à l’égard des tiers par les actes qu’ils auront conclu. Les associés prêtent en quelque sorte leur personnalité juridique à la société. Seuls ceux qui ont agi, qui ont contracté sont engagés par les actes qu’ils ont conclu, sauf si celui qui a agi a été mandaté pour accomplir l’acte des autres associés. Dans cette hypothèse, mandant et mandataire seront engagés. Le système est dangereux pour les associés fondateurs, qui vont se retrouver débiteurs d’engagements qu’ils n’ont pas conclu dans leur intérêt, mais dans celui de la société en formation, ainsi que pour les tiers, parce qu’ils ont comme débiteur une personne physique au lieu d’avoir une personne morale généralement plus solvable.

B. Le système de reprise des actes par la société

C’est l’article 1843 in fine qui régit la question. Il dispose « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui seront alors réputés avoir été dès l’origine souscrits par celle-ci ». Cet article est relayé dans le Code de Commerce par l’article L210-6. Comment la société une fois immatriculée va-t-elle opérer cette reprise des actes ? Le législateur prévoir un mécanisme à l’article 6 du décret du 3 juillet 1978, et aux articles R210-5 à R210-7 du Code de Commerce. Pour que la société puisse reprendre les actes, il faut que soient satisfaites des conditions de fond et des conditions de forme.

1) Les conditions de fond :

Tout d’abord, il faut que la société soit régulièrement immatriculée. Ce n’est que si elle l’est que l’associé pourra être désengagé. Ensuite, il faut que l’associé qui a agi ait agi au nom de la société en formation. Il faut qu’il ait indiqué à son cocontractant qu’il agissait au nom de la société en formation. C'est à dire que si l’acte a été conclu directement par la société en formation – l’associé n’a pas indiqué son nom personnel, mais celui de la société – l’acte est nul pour défaut de capacité. Si l’acte a été conclu par un associé sans mention de la société en formation, l’associé est seul engagé, et reste engagé sans possibilité de reprise.

2) Les conditions de forme

3 modes de reprise sont prévus et précisément définis, la Cour de Cassation interprète strictement le dispositif, autrement dit il ne peut y avoir reprise que en suivant à la lettre les trois modes prévus par le législateur.

1er système : pour les actes conclus avant la signature des statuts. Le système est simple : la liste des actes accomplis pour le compte de la société en formation est présentée aux associés avant la signature des statuts. Elle est annexée aux statuts, les associés ne peuvent pas signer les statuts sans accepter l’état des actes annexés aux statuts. L’immatriculation de la société emportera reprise automatique des ces actes.

Pour les actes conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation, deux systèmes : 2ème système : Reprise automatique : s’opère lorsque les associés ont donné mandat à l’un d’entre eux de prendre des engagements pour le compte de la société. Le mandat doit être doublement déterminé : il doit avoir été donné à une personne déterminée, pour des actes déterminés, dont les modalités doivent avoir été précisées. Si le mandat répond à ces exigences, l’immatriculation emportera reprise automatique des actes par la société. Mais souvent, le mandat ne répond pas à ces conditions, et donc la reprise automatique ne peut pas fonctionner.

3ème système : Reprise balai : la reprise pourra quand même être décidée après immatriculation. S’opérera par une décision prise à la majorité des associés, sauf clause contraire des statuts.

Lorsque la reprise est effectuée, la société est réputée avoir souscrit les actes dès l’origine, et les personnes qui ont agi au nom de la société par formation sont déchargées des engagements repris.

Chapitre 3 : La sanction des irrégularités de formation du contrat de société

Section 1 : Les causes de nullité

§1 – Principes

L’idée qui sous-tend les causes de nullité est un cantonnement, une limitation autant que faire se peut des causes de nullité des sociétés. Le principe suivit par le législateur est assez similaire au principe que l’on retrouve dans d’autres branches du droit qui est « pas de nullité sans textes ». Ce principe est exprimé en droit français, mais également en droit communautaire.

A. Les textes de droit français

Articles L235-1 Code de Commerce (loi de 1966) et 1844-10 Code Civil, qui résulte de la loi du 4 janvier 1978. L235-1 dispose que la nullité d’une société ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre, ou des lois qui régissent la nullité des contrats. 1844-10 dispose que la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1 alinéa 1 et 1833 ou de l’une des causes de nullité des contrats en général.

B. Le droit communautaire

La 1ère directive européenne (9 mars 1968) en matière de droit des sociétés régit les nullités des sociétés. Elle pose à l’article 11 une énumération des causes de nullité. C’est une liste à maxima, autrement dit les EM peuvent soustraire à cette liste des causes de nullité, mais ne peuvent pas en ajouter. La difficulté vient du fait que la directive n’est applicable qu’aux sociétés à risques limités. Il va donc falloir concilier tous les textes ensemble.Dans cette liste, le législateur prévoit 6 causes de nullité : Défaut d’acte constitutif ou inobservation soit des formalités de contrôle préventif, soit de la forme authentique. Le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société. L’absence dans l’acte constitutif ou dans les statuts de toute indication sujet de la dénomination de la société ou des apports ou du montant du capital social, ou de l’objet social.L’inobservation des dispositions relatives à la libération minimum du capital social. Incapacité de tous les associés fondateurs. Le fait que contrairement à la législation nationale, le nombre des associés fondateurs est inférieur à deux.

C. La conciliation des textes

Le domaine des nullités n’est pas identique en droit français et en droit communautaire. Le domaine français est à certains égards plus étroit. Par ex, si les statuts ne prévoient pas la dénomination sociale ou la mention des apports, le droit français ne sanctionne pas cette irrégularité par la nullité de la société. Le droit français prévoit d’une part une faculté de régularisation, et d’autre part la mise en jeu de la responsabilité des fondateurs. La régularisation est prévue à l’article 1839 Code Civil.

La mise en jeu de la responsabilité est prévue à l’article 1840 Code Civil qui prévoit que les fondateurs et les premiers dirigeants sont responsables des préjudices résultant des irrégularités. Problème vient du fait que le domaine français des nullités est à certains égards plus large que le domaine communautaire, ce qui pose un problème pour les sociétés à risques limités.

§2 – Mise en œuvre

A. Violation des conditions générales de formation du contrat

1) La violation de l’article 1108 du Code Civil

a) La capacité

Lorsque la société est à risques illimités, l’incapacité de l’un des associés est sanctionnée par la nullité de la société. En revanche, lorsque les risques sont limités, la nullité n’est prononcée que si l’incapacité atteint tous les associés (article L235-1 Code de Commerce).

b) Le consentement

En matière de vice du consentement, on applique le même dispositif que pour la capacité. Autrement dit, le vice de consentement n’est qu’une cause de nullité de la société à risques limités que s’il affecte tous les associés.

c) L’objet social

Le défaut d’objet et l’illicéité de l’objet sont sanctionnés par la nullité de la société. Cela est vrai pour les sociétés à risques limités ou illimités. Ex arrêt Marleasing, CJCE, 13 novembre 1990, qui a jeté le trouble dans la jurisprudence en affirmant que lorsque l’illicéité de l’objet était visé, c’est de l’objet statutaire dont il s’agissait.

d) La cause

La cause, c’est le motif, la raison d’être de la société. Pour les sociétés à risques illimités, la cause illicite est une cause de nullité de la société. Depuis un arrêt du 7 octobre 1998, la Cour de Cassation n’exige plus que tous les associés soient au courant de l’illicéité de cette cause. La directive européenne ne mentionne pas la cause illicite dans sa liste de causes de nullité de la société, elle prévoit seulement l’objet illicite. Il semble donc que les tribunaux français ne pourraient pas annuler une société à risques limités sur le fondement de la cause illicite.

2) La violation des principes généraux du droit des obligations

En droit commun des obligations, la fraude, l’abus, peuvent dans certains cas fonder la nullité du contrat. Ces principes généraux pourraient-ils fonder la nullité du contrat de société ? La question se pose essentiellement pour la faute. La sanction de la fraude est soit l’inopposabilité aux tiers de la situation frauduleuse, soit la nullité lorsque la situation n’a été créée que pour satisfaire le but frauduleux. Pour les sociétés à risques illimités, la fraude fonde la nullité de la société. Pour les sociétés à risques limités, la réponse est incertaine, en raison de l’interprétation très stricte de la directive européenne. Jusqu’à présent, les tribunaux français faisaient l’application de l’adage fraus omnia corrumpit, il faudra donc voir si la Cour de Cassation va s’aligner sur l’interprétation stricte faite par la CJCE.

B. Violation des conditions spéciales du contrat de société

L’article 1844-10 Code Civil prévoit expressément la nullité de la société en cas de violation des articles 1832, 1832-1 alinéa 1 et 1833. Cet article à une portée limitée : la référence à l’article 1832-1 est sans portée, n’en avait qu’à l’époque où les sociétés entre époux étaient prohibées. Ensuite, la référence à l’article 1833 est de peu de portée : l’article 1833 dit que la société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés. La 1ère exigence est déjà sanctionnée par un autre article. Quant à la 2ème exigence, l’intérêt commun des associés étant aujourd'hui compris comme l’affectio societatis, elle est sanctionnée au titre de la violation de l’article 1832. Reste donc seulement l’article 1832 : la violation de cet article, c'est à dire le défaut ou la fictivité des éléments constitutifs du contrat de société sont sanctionnés par la nullité de la société.

1) Le défaut des éléments constitutifs de la société

L’unicité d’associés à la constitution de la société, lorsque la société n’a pas de forme unipersonnelle, est sanctionnée par la nullité. De la même manière, l’absence d’apports, le défaut d’affectio societatis, l’exclusion de tout partage des résultats, sont des causes de nullité.

2) La fictivité des éléments constitutifs d’une société  

a) Les hypothèses

Tous les éléments constitutifs peuvent être fictifs, c'est à dire simulés.

b) Le débat

Lorsque ces éléments sont fictifs, quelle est la sanction adéquate ? Plusieurs raisons conduisent à écarter la nullité : d’abord, lorsque les éléments sont fictifs, c’est parce qu’ils sont le plus souvent simulés. Or la simulation n’est pas une cause de nullité. Ce n’est que lorsque son but est frauduleux qu’elle est sanctionnée par la nullité. Ensuite, si les éléments constitutifs de la société sont fictifs, alors la société n’a jamais été constituée, il n’y a jamais eu société, donc il n’y a rien à annuler. C’es l’inexistence de la société qu’il convient de prononcer, qui se distingue de la nullité en ce qu’elle est imprescriptible, et insusceptible de régularisation.

c) La réponse jurisprudentielle

Elle a commencé par prononcer l’inexistence de ces sociétés fictives, avant d’abandonner cette sanction par un arrêt du 16 juin 1992, arrêt Lumalle. La jurisprudence sanctionne par la nullité de la société la fictivité des apports et la fictivité de l’affectio societatis. En revanche, elle ne sanctionne pas par la nullité la fictivité de la pluralité d’associés.

Section 2 : Le régime des nullités

§1 – L’action en nullité

A. Le titulaire de l’action

Il est déterminé comme en droit commun, autrement dit tout dépend si la règle dont la violation est sanctionnée a la vocation de protéger un intérêt particulier ou l’intérêt général. Si intérêt particulier, seule personne visée pourra agir en nullité. En revanche dans le 2nd cas, toute personne pouvant se prévaloir d’un intérêt légitime peut agir.

B. Prescription de l’action

En droit des sociétés, la durée va être relativement brève. Posée par les articles 1844-14 Code Civil et L235-9 Code de Commerce. Les actions en nullité sont prescrites par 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue. 3 particularités affectent ce régime :D’abord, la fraude n’est pas enfermée dans un délai de prescription. Lorsque la société est frauduleuse, l’action est perpétuelle.Ensuite, dans le cas de l’objet illicite, on considère que le vice est continu, et que l’action ne peut donc être prescrite.Enfin, le cas de l’exception de nullité. Si l’action en nullité peut être prescrite, l’exception elle ne se prescrit pas.

§2 – L’action en régularisation

A. Conditions

La 1ère condition tient au vice. Quelle est l’irrégularité qui peut être régularisée ? Toutes, sauf une : l’illicéité de l’objet. Article 1844-11 Code Civil, repris à l’article L235-3 Code de Commerce pose ce principe. La deuxième condition tient au délai : jusqu’à quand peut intervenir la régularisation ? Jusqu’au dernier moment, c'est à dire le moment où le tribunal statue sur le fond. C’est l’article 1844-11 qui en fixe le principe. Le législateur consent une faveur supplémentaire en précisant que le tribunal saisit d’une telle action peut d’office, c'est à dire sans que la demande ne lui en soit faite, fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité.

B. Modes

La régularisation suppose que la cause de la nullité soit supprimée. Le législateur a prévu pour les vices du consentement et pour l’incapacité un procédé particulier de régularisation. Prévu à l’article 1844-12 Code Civil. C’est un procédé en deux temps :Dans un 1er temps, il y a une action interrogatoire : tout intéressé peut mettre en demeure celui par qui la nullité risque d’arriver soit de régulariser, soit d’agir en nullité dans un délai de 6 mois à peine de forclusion. La 2ème étape se déroule de manière différente selon que l’associé choisit la nullité ou la régularisation. S’il choisit la nullité, dans ce cas la société pourra soumettre au tribunal saisi toute mesure susceptible de supprimer l’intérêt à agir comme par ex le rachat des parts sociales. Le tribunal aura alors le choix : soit il prononcera la nullité, soit il rendra obligatoire la mesure proposée par la société. Généralement, le tribunal rend obligatoire la mesure

proposée, c'est à dire le rachat des droits sociaux avec une évaluation du prix à dires d’expert. Si l’associé a choisi de régulariser et que c’était possible, il n’y a plus de grief de nullité.

Section 3 : Les effets des nullités

§1 – La nullité n’a pas d’effet rétroactif

Principe posé à l’article 1844-15 Code Civil. La société est annulée, mais tout se passe comme si la société était dissoute. Les actes qu’elle a passés antérieurement à son annulation demeurent valables.

§2 – La nullité est inopposable aux tiers de bonne foi

Principe posé à l’article 1844-16, mais souffre deux exceptions : nullité pour vice du consentement et nullité pour incapacité sont opposables aux tiers de bonne foi. Le législateur a arbitré dans cette hypothèse dans deux intérêts, et à fait primer l’intérêt de l’incapable ou celui dont le consentement a été vicié. Un tiers de bonne foi est ici celui qui ignorait l’irrégularité affectant la société.

TITRE II : L’immatriculation de la société : la personnalité morale

La société peut rester un contrat, mais peut également accéder à une vie juridique autonome : devenir un sujet de droits et d’obligations. Pour cela, il faut qu’elle acquière la personnalité morale. L’acquisition de cette personnalité est un processus facultatif, mais formaliste.

Chapitre 1 : Le processus d’acquisition de la personnalité morale

Section 1 : Un processus facultatif

§1 – Le choix de la personnalité morale, une décision des associés

Pour les personnes physiques, ce choix n’existe pas. Pour les personnes morales, deux thèses d’affrontent.D’abord, la thèse de la réalité de la personne morale : pour ceux auteurs, la personnalité morale résulte de la réalité même des groupements de personnes. Tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licite dignes d’être juridiquement protégés possèdent par nature la personnalité morale. Cour de Cassation, 28 janvier 1954. A l’opposé de cette thèse, des auteurs ont présenté la thèse de la fiction de la personnalité morale : pour les tenants de cette thèse, la personnalité morale est une fiction légale, et seul l’Etat, donc la loi, peut créer ce genre de fictions. Si la loi ne dit pas, le groupement ne peut pas tout seul faire émerger une personnalité juridique.

La question a été résolue par l’article 1942 Code Civil, repris dans le Code de Commerce à l’article L210-6. « Les société jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ». Le législateur n’a pas tranché le débat entre les deux thèses. En revanche il a clôt le débat sur le caractère facultatif de la personnalité juridique : c’est un choix des associés : s’ils choisissent d’immatriculer la société, celle-ci jouira de la personnalité morale, s’ils le l’immatriculent pas, elle sera dépourvue de toute possibilité de bénéficier des avantages de la personnalité juridique.

§2 – L’absence de personnalité morale

Elle peut correspondre à diverses hypothèses : soit les associés ont décidé de ne pas immatriculer la société, soit ils n’ont rien décidé du tout mais se sont retrouvés en société.

A. La société en participation

C’est à la société ce qu’est le concubinage au mariage. Archétype de la société contrat. Est pendant longtemps restée une société clandestine, mais la loi du 4 juillet 1978 est venue institutionnaliser cette société en la dotant d’un statut, qui est définit aux articles 1871 à 1872-2 du Code Civil.

1) La création de la société en participation

a) Les raisons

C’est une société souple, discrète. Et pour ces caractères, elle va répondre à différentes utilisations.

La 1ère est celle de la coopération entre entreprises. Lorsque deux sociétés s’allient pour un temps déterminé, elles mettent en commun de l’argent, leur savoir-faire, elles ont l’intention de se partager les résultats, mais leur alliance est temporaire et souvent destinée à rester cachée. Elles choisissent alors le cadre juridique très souple de la société en participation. C’est l’utilisation la plus répandue, les groupements momentanés d’entreprises.

La 2ème utilisation est la stabilisation d’une indivision. Il arrive souvent que les entreprises soit propriétaires d’un matériel particulièrement couteux (avion, paquebot, centre de raffinage). La copropriété, autrement dit l’indivision, est un contrat fragile. Pour la stabiliser, ces entreprises peuvent choisir de doubler cette indivision par une société en participation.

La 3ème utilisation est le financement d’une opération à risques = pools bancaires, syndicats de placements. Regroupe un ensemble d’établissements bancaires qui s’allient le temps d’une opération pour partager les risques de cette opération.

b) Les modalités

La société est réduite à sa plus simple expression. Il peut y avoir rédaction et signature de statuts, mais dans la mesure où le contrat de société n’est pas un contrat solennel, il peut aussi ne pas y avoir de contrat écrit de société. Elle n’est donc pas soumise à publicité, et n’est pas immatriculée. Pour les apports, le législateur prévoit à l’article 1872 2 procédés :D’abord, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société, autrement dit, à la disposition de l’associé qui est en charge de la gestion des affaires sociales. Autrement dit l’apporteur confère la jouissance du bien, mais il en garde la propriété. Ou alors, les associés mettent les biens apportés en indivision, et pour que ce soit plus simple à gérer, ils peuvent prévoir par contrat qu’à l’égard des tiers les biens seront réputés être la propriété de l’un d’entre eux.

2) Le fonctionnement de la société en participation

a) Entre associés

Elles sont en principe gouvernées par les statuts de la société. Il n’y a donc pas de cadre légal. Si les associés n’ont rien prévu, s’il n’y a pas de statuts, la loi a prévu un principe supplétif : article 1871-1 qui le prévoit. En cas de silence des statuts, la société est régie par les dispositions applicables aux sociétés civiles lorsque l’activité a un caractère civile, et par les dispositions applicables à la société en nom collectif lorsque la société à un caractère commercial.

b) A l’égard des tiers

La société n’ayant pas la personnalité juridique, les tiers ne contractent pas avec la société, ils ne connaissent que l’associé qui a contracté avec eux. L’article 1872-1 pose un principe : chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Même si un gérant a été nommé, il n’engagera que lui par les contrats qu’il conclue.

3 exceptions :Comportement ostensible d’associés : si tous les participants se comportent comme des associés vis-à-vis des tiers, ils sont alors tous tenus à l’égard des tiers des obligations nées des actes accomplis par l’un d’entre eux. C’est l’hypothèse de la société ostensible, de la révélation de la société aux tiers. Critères : Cour de Cassation précise que la révélation aux tiers doit avoir été volontaire. Autrement dit, si l’un des associés signe un contrat et qu’il précise à son cocontractant qu’il est associé dans une société en participation avec deux autres participants, ces deux participants ne verront pas leur responsabilité engagée à l’égard du tiers, car ils n’ont pas été l’auteur de la révélation, elle n’a donc pas été volontaire. La Cour de Cassation se montre très exigeante pour reconnaitre le caractère ostensible d’un associé : arrêt 13 janvier 1978 qui concerne le milieu de l’édition.

La 2ème exception concerne l’immixtion dans la gestion. Pour la Cour de Cassation, si un des participants, par son immixtion dans la gestion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard, l’auteur de l’immixtion sera engagé. Application de la théorie de l’apparence.

La 3ème exception : lorsque l’engagement a tourné au profit d’un associé, cet associé sera engagé à l’égard du contractant aux cotés de celui qui a conclu le contrat.

B. La société créée de fait

Situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées en fait comme des associés, mais sans entreprendre les démarches nécessaires à la constitution d’une société. C’est une société qui n’a pas été voulue, qui résulte d’un comportement.

1) La preuve de la société créée de fait

La société va être révélée soit à l’initiative d’un associé, soit à l’initiative d’un tiers. En ce qui concerne les associés, la Cour de Cassation se monter relativement exigeante à leur égard : arrêt 23 juin 2004 : les associés doivent rapporter la preuve de chacun des éléments constitutifs de la société (preuve des apports d’une participation aux résultats, d’un affectio societatis, qui est compris ici comme l’intention de collaborer activement sur un pied d’égalité, c'est à dire une collaboration qui va au-delà d’une simple entraide conjugale).En revanche, pour les tiers, la Cour de Cassation va faciliter l’administration de la preuve. Arrêt ChCom 29 mars 1994, repris par arrêt 11 juillet 2006 : les tiers peuvent rapporter la preuve de l’apparence globale de la société sans avoir à rapporter la preuve de chaque élément constitutif de la société.

2) Le régime de la société créée de fait

Ne concerne que la liquidation de la société.

a) Entre associés

Signifie que les associés reprennent leurs apports (souvent en industrie) et se partagent les bénéfices.

b) A l’égard des tiers

On applique les mêmes solutions que pour la société en participation. L’article 1873 renvoie en effet aux articles 1872 et 1872-1. Le principe est donc que le créancier ne peut agir que contre son cocontractant. Mais s’il prouve l’existence de la société créée de fait et l’une des trois exceptions de l’article 1872-1, il pourra alors engager au coté de son cocontractant la responsabilité de son associé.

En conclusion, il faut faire attention à ne pas confondre les sociétés en formation et les sociétés en participation ou créées de fait. Les unes sont en attente de la personnalité morale, alors que les autres n’ont pas vocation à obtenir cette personnalité morale. Cette distinction est importante dans l’intérêt du tiers contractant. Pourtant, le principe est le même pour toutes ces sociétés : seul celui qui a agi est engagé. La grande différence réside dans les exceptions. Les 3 exceptions prévues pour la société en participation et la société créée de fait permettront très souvent au tiers contractant d’engager la responsabilité d’au moins un autre associé du groupement. Comment distinguer entre une société en formation et une société en participation ? Les tribunaux s’attachent à deux critères : la nature de l’activité de la société qui a donné lieu au contrat, et ensuite la durée de l’activité.

Section 2 : Un processus formaliste

Défini aux articles R123-1 à R123-77 Code de Commerce.

1ère étape : constitution du dossier. Les fondateurs devant constituer un dossier qui doit comprendre notamment les statuts, et c’est pour cela que si la société n’est pas un contrat solennel, pour pouvoir être immatriculée, il faudra bien rédiger et signer les statuts. Comprend aussi un acte portant désignation des dirigeants et différents documents dépendants de la forme de la société.

2ème étape : il faut déposer le dossier au greffe du tribunal territorialement compétent, ou bien le transmettre par voie électronique à un centre de formalité des entreprises. Que sont ces centres ? Il s’agit de sortes de guichets uniques, qui vont permettre aux fondateurs de ne remplir qu’une seule liasse de documents, que le centre transmettra ensuite dans les 24h de leur réception au greffe du tribunal pour immatriculation, à l’INSEE pour une inscription sur le répertoire national des entreprises et pour attribution d’un n° SIREN. Le centre de formalité va en envoyer à l’administration fiscale, et enfin aux organismes sociaux (URSAF, Caisse de Retraite, ASSEDIC).

3ème étape : le contrôle du greffier. Quelle est la nature de ce contrôle ? Ce n’est pas un contrôle approfondi, car l’immatriculation doit intervenir dans un délai franc d’un jour ouvrable après réception du dossier. Mais ce n’est pas non plus un simple contrôle formel. C’’est une sorte d’intermédiaire : le greffier s’assure sous sa responsabilité de la régularité de la demande. Il procède ensuite à l’immatriculation de la société, qui donne à la société un n° SIREN suivi de RCS et suivi du nom de la ville dans laquelle se trouve le greffe.

4ème étape : publicité au Bulletin obligatoire d’annonces (BODAC). Dans les 8 jours suivant l’immatriculation, le greffier annonce la nouvelle par la voie du BODAC et le fondateur reçoit ce que l’on appelle le récépissé k bis (genre de carte d’identité). On avait pensé créer un véritable contrôle, de manière à purger les sociétés de tout vice, mais le législateur n’a pas voulu décider ce système.

Chapitre II : les effets de l’acquisition de la personnalité morale

Section 1 : L’identité de la société

§1 – La dénomination sociale

C’est le nom de la société. L’article L210-2 exige qu’il figure dans les statuts, mais les associés pourront changer de dénomination.

A. Le choix initial

Principe est la liberté de choix par les associés de la dénomination de leur société. Donc elle peut être constituée de lettres, de chiffres, de symboles, à condition qu’il n’y ait pas d’ambigüité dans les symboles, suivie par la forme sociale en abrégé. Les limites sont minimes : il y a les limites classiques (bonnes mœurs et ordre public). La limite la plus sérieuse consiste dans l’usage antérieur de la dénomination. Les associés ne peuvent pas choisir pour leur société une dénomination déjà utilisée par une autre société. Il faut toutefois nuancer : ce qui est sur, c’est que la société acquiert sur sa dénomination un droit de propriété. La dénomination est un actif incorporel, qui peut avoir beaucoup de valeur et qui donc doit être protégée contre toute usurpation. Ce qui est sur aussi, c’est que la propriété s’acquiert par le 1er usage. Donc la société qui a acquis un droit sur une appellation la première peut interdire aux tiers d’utiliser à leur tour cette appellation. Donc les associés seront invités à faire une recherche à l’INPI pour savoir si l’appellation de leur société est libre.Ce qui est moins évident, c’est le mode de protection de l’appellation. Elle prend deux formes : tout d’abord, la forme d’une action en concurrence déloyale. Mais la jurisprudence est incertaine sur les conditions requises pour que soit caractérisée la concurrence déloyale. Il faut un risque de confusion entre les appellations. Mais faut-il un risque de détournement de la clientèle ? Certains tribunaux l’exigent, et admettent que plusieurs sociétés aient la même appellation dès lors qu’elles exercent dans des secteurs d’activité différents. D’autres tribunaux n’ont pas la même conception. Dès lors, il suffit que soit caractérisé le risque de confusion des appellations pour que la société seconde en date soit condamnée et doive cesser d’utiliser cette appellation.

Quid lorsque la dénomination sociale est composée par le nom patronymique de l’associé majoritaire ou du dirigeant de la société ? La société acquiert-elle alors un droit de propriété sur le patronyme, ou bien celui-ci est-il inaliénable ? La société peut-elle opposer à l’associé ou au dirigeant dont elle utilise le patronyme le droit de propriété qu’elle a sur sa dénomination ? Question en partie tranchée par arrêt ChCom 12 mars 1985, affaire Bordas : Pierre Bordas avait quitté la société Bordas, et a souhaité interdire à cette société de continuer à utiliser comme dénomination sociale son nom patronymique. Ses avocats ont soutenu que son nom

patronymique était inaliénable et imprescriptible, ce qui faisait obstacle à l’acquisition par une société d’un droit de propriété sur le nom. La Cour de Cassation a écarté cet argument, en considérant que la patronyme était devenu un signe distinctif de la société détaché de la personne qui le porte et avait accédé à la qualité d’objet de propriété. La Cour de Cassation a par la suite apporté quelques nuances : tout d’abord, la Cour admet que le titulaire du patronyme puisse faire usage de son patronyme pour une nouvelle société, à condition de la distinguer par le prénom par ex de la dénomination sociale de la première société. Lorsque le patronyme est déjà très connu, lorsqu’il est intégré dans la dénomination sociale de la société, la Cour de Cassation nuance la théorie du détachement en autorisant le titulaire du patronyme à créer de nouvelles sociétés sous son nom : arrêt ChCom 6 mai 2003, rendu dans l’affaire Ducasse.

B. Le changement de dénomination

Le changement doit être pris à la majorité, requise pour modifier les statuts. Cette modification doit être publiée au registre du commerce et des sociétés.

§2 – Le siège social

Doit être indiqué dans les statuts : article L210-2 Code de Commerce.

A. Le choix initial

1) Les enjeux

Choix important, car va en découler 4 conséquences.La 1ère est la détermination de la nationalité de la société, et donc la loi applicable à la constitution et au fonctionnement de la société. La 2ème est le lieu où doivent être accomplies les formalités légales de publicité. 3ème : le lieu où seront adressées les notifications faites à la société. 4ème : détermine le tribunal territorialement compétent pour connaitre des poursuites contre la société.

2) La liberté des associés

Le principe est que les associés sont libres de choisir leur siège social. Mais il faut apporter trois précisions.Tout d’abord, en principe, le local choisi doit être un local à usage professionnel. Par exception, la loi autorise dans certains cas un local à usage d’habitation. C’est lorsque l’activité n’est exercée que par l’occupant ayant sa résidence principale dans ce local, et qu’il ne reçoit ni marchandises, ni clientèle. Ensuite, la société doit avoir la jouissance privative de son siège social. Ce qui veut dire que la société doit en être soit propriétaire, soit locataire. Et elle doit rapporter la preuve de cette jouissance privative pour pouvoir être immatriculée. Le législateur a introduit certaines nuances pour faciliter l’activité des petites entreprises. Il admet (articles L223-11-1 et L223-11) que la société peut être domiciliée au domicile de son représentant légal : elle partage dans ce cas son titre de propriété ou son titre locatif avec son représentant légal, c'est à dire avec le dirigeant de la société. La société peut également être domiciliée chez une société dite de domiciliation, qui a pour objet d’héberger juridiquement des sociétés. Enfin, en principe le siège indiqué dans les statuts doit correspondre au siège réel de la société, c'est à dire au lieu de la direction effective de la société. En cas de discordance entre

siège statutaire et siège réel, les tiers ont le choix de se prévaloir soit du siège statutaire, soit du siège réel.

B. Le changement de siège social

Il s’agit là encore d’une modification statutaire : doit être prise à la majorité et publiée au registre du commerce et des sociétés. Si le siège social est transféré à l’étranger, alors il faut une décision unanime des associés.

§3 – La nationalité

Les sociétés ont-elles une nationalité ? Admis, mais nationalité plus relative que celle des personnes physique. Selon qu’il s’agit de déterminer la loi applicable ou les droits de la société, on va retenir certains critères plutôt que d’autres.

A. La détermination de la nationalité

1) Les critères

Trois critères sont retenus par le législateur ou la jurisprudence, qui vont faire prévaloir en fonction des cas l’un ou l’autre de ces critères. Le premier critère est celui su siège social, avec la variante siège statutaire, siège réel.Le 2ème est le critère du contrôle : la société a la nationalité des personnes dirigeant et contrôlant effectivement la société. Le 3ème est celui de l’incorporation : la société a la nationalité du pays dans lequel elle se fait immatriculer, ou encore incorporer.

2) La mise en œuvre des critères

Pour la détermination de la loi applicable : le législateur français fait prévaloir siège social : 1837 alinéa 1 Code Civil et L210-3 Code de Commerce. Toute société dont le siège social est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française. Est-ce le siège statutaire ou le siège réel qu’il faut prendre en compte ? Jusqu’à présent, la jurisprudence fait prévaloir le siège réel. Mais sous l’influence du droit européen et la de CJCE la jurisprudence française pourrait être admettre à évoluer pour prendre en compte le siège statutaire.

Pour la jouissance de certains droits réservés aux nationaux : la jurisprudence corrige le critère du siège social par le critère du contrôle qui est retenu par le législateur comme un critère subsidiaire. Le critère du contrôle a été utilisé juste après la 2nd GM, pour distinguer les sociétés ennemies des sociétés alliées. Critère utilisé aujourd'hui dans les secteurs sensibles : presse, banques, concessions de services publiques, secteurs que le législateur réserve dans une certaine mesure aux sociétés françaises.

B. Le changement de nationalité

Ce changement est exceptionnel (mais UE essaie de le faciliter). D’abord en raison des conditions, ensuite en raison des conséquences.

En raison des conditions : subordonné à l’accord unanime des associés, très difficile à obtenir. Le législateur pose un tempérament à cette exigence, pour les sociétés par actions, qui peuvent changer de nationalité à la majorité qualifiée si le pays d’accueil a conclu avec la France une convention prévoyant le maintient et la reconnaissance de la personnalité juridique

de la société. Article L225-97. Seul un pays a conclu avec la France cette convention : Ethiopie.

En raison des conséquences : le changement de nationalité va entrainer la disparition de la personnalité morale de la société. Conséquence grave sur le plan juridique et le plan fiscal. N’a aucun intérêt aujourd'hui. La Commission Européenne tente de remédier à cette solution et de permettre aux sociétés de circuler librement au sein de l’Union ; Article 293 traité de Rome. Un projet de directives a été adopté. Pour l’instant, seulement stade du projet. Mais l’avènement de la société européenne est une avancée essentielle dans la problématique du transfert de siège social, dans la mesure où pour ces sociétés, il est expressément prévu qu’elles peuvent transférer leur siège social dans un autre EM sans perdre leur personnalité juridique.

C. La situation des sociétés étrangères en France

Il faut distinguer selon que la société est ressortissante d’un Etat membre de l’UE, ou d’un Etat extérieur.Lorsque la société est ressortissante d’un EM, elle est assimilée aux sociétés françaises : sa personnalité juridique est reconnue par l’Etat français, la France ne peut exiger de la société d’autres conditions que celles que le pays d’origine a exigées pour lui conférer la personnalité juridique.

Pour société non ressortissante : en principe, la personnalité de ces sociétés n’est reconnue en France que si l’Etat d’origine est spécialement visé dans un décret du gouvernement français. Liste conséquente mais pas exhaustive. La jurisprudence française applique ce principe avec beaucoup de souplesse, admettant que soit reconnue en France la personnalité juridique de sociétés immatriculées dans des Etats d’origine qui ne seraient pas répertoriés dans ce décret.

§4 – La qualité civile ou commerciale

A. Les enjeux

Plus très important, dans la mesure où le régime a été aligné sur le régime des SNC, qui sont des sociétés commerciales. Mais il y a quand même quelques conséquences qui s’attachent à la qualité commerciale de la société. Elle est soumise aux mêmes droits et obligations que les commerçants : bénéfice des baux commerciaux, obligation de tenir une comptabilité, compétence des tribunaux de commerce, régime spécifique de la preuve. Par ailleurs, la commercialité de la société se propage aux actes établis par cette société : même si les actes sont civils par nature, ce sont des actes de commerce lorsqu’ils sont conclus pour les besoins de l’activité de la société. Donc un intérêt moindre qu’autrefois.

B. Les critères

La commercialité est d’abord une commercialité par la forme, c'est à dire que quelque soit leur objet, leur activité, les SNC, les sociétés en commandite simple, les SARL et toutes les sociétés par actions sont des sociétés commerciales. La commercialité n’est définie par l’objet que pour les autres sociétés. Important pour savoir si les associés sont tenus indéfiniment et solidairement, ou seulement solidairement.

Section 2 : La capacité de la personne morale

§1 – L’étendue de la capacité

Avec la personnalité juridique, la société accède à la capacité juridique.

A. Une capacité de jouissance

C’est l’aptitude à être titulaire d’un droit. Pour les personnes physiques, cette capacité n’est pas limitée. Pour les sociétés, cette capacité est doublement limitée. La 1ère limite consiste en ce que l’on appelle la spécialité légale de la société. Signifie que la société voit sa capacité limitée par son but légal. Le but légal d’une société c’est de faire et de partager des bénéfices. Une société n’a donc pas la capacité de consentir des libéralités, car c’est contraire à sa spécialité légale. Le problème se pose fréquemment dans les groupes de sociétés : l’abandon de créance. Pour qu’il soit valable, il faut que la société mère puisse démontrer qu’elle a un intérêt dans son abandon de créance. La deuxième limite est ce qu’on appelle la spécialité statutaire de la société : elle ne peut agir en principe que dans les limites de son objet statutaire. Cette limite n’est pas une vraie limite. D’une part parce que l’objet statutaire est généralement rédigé en termes très larges, et d’autre part parce qu’il n’y a que dans les sociétés à risques illimités que la société n’est pas engagée par les actes qui excèdent les termes de l’objet social.

B. Une incapacité d’exercice

La société est comme le mineur : elle a des droits mais elle est incapable de les exercer. Pour pouvoir exercer ses droits, la société doit recourir à la technique de la représentation : elle doit donc se doter de représentants légaux. Il s’agit soit du gérant dans les sociétés civiles, les SNC et les SARL, soit du directeur général dans les sociétés par actions. Leur mode de désignation varie selon le type de la société. Il y aura toujours dans chaque société une personne identifiée pour représenter la société à l’égard des tiers.

§2 – Les effets de la capacité

Elle permet à la société d’être titulaire de droits et d’obligations, d’agir en justice et d’assumer elle-même la responsabilité de ses actes.

A. La titularité des droits et obligations

1) Droits patrimoniaux

Va pouvoir être créancière, débitrice, propriétaire.

2) Les droits extra patrimoniaux

Jurisprudence est allée jusqu’au bout de la démarche anthropomorphique : les sociétés se voit reconnaitre des droits de la personnalité, les droits de l’homme et du citoyen : droit à l’image, droit à la protection du domicile, droit à l’honneur … . Ces droits sont protégés d’une part par le droit interne, soit pas des actions en responsabilité délictuelle (fondement 1382 Code Civil), soit même par des actions pénales. Le plus sur garant de ces droits est plutôt le droit européen : droits à un procès équitable, ne pas subir de discriminations …

B. La titularité des actions en justice

Jusqu’à son immatriculation, la société ne peut pas intenter une action en justice ou être valablement assignée en justice. Elle est représentée par son représentant légal.

C. La responsabilité

La société va assumer la responsabilité de ses actes. Question s’est posée de savoir si les personnes morales pouvaient encourir une responsabilité, dans la mesure où la responsabilité est liée à la notion de faute, et la faute à la notion de conscience. Pouvait-on donc à l’époque imaginer une responsabilité des personnes morales ?Pour responsabilité civile, terme rapide par jurisprudence et doctrine.Plus difficile pour responsabilité pénale.

1) Responsabilité civile

A pour finalité la réparation d’un dommage, du préjudice causé. Il est apparu rapidement normal qu’une société qui ait causé un préjudice puisse être appelée à le réparer. Elle peut encourir une responsabilité délictuelle sur le fondement de 1382. Elle peut aussi encourir une responsabilité contractuelle, qui sera souvent mise en jeu en cas de retard de paiement ou retard de livraison … .

2) La responsabilité pénale

Depuis 1er mars 1994, le Code Pénal reconnait la responsabilité des personnes morales. La mise en œuvre de cette responsabilité pénale requiert des précisions : D’abord, la responsabilité de la société peut être engagée pour toute infraction pénale. C’est le résultat de la loi du 8 mars 2005 (Perben II). Jusqu’alors, le Code Pénal définissait une liste des infractions possibles, supprimée par loi 2005. Ensuite, le fait délictueux, l’infraction doit avoir été commise par un organe social ou un représentant légal de la société. Si c’est un salarié, la responsabilité pénale de la société ne sera pas engagée. L’élément intentionnel s’apprécie chez l’auteur du fait délictueux. Si cet élément fait défaut, s’il n’y avait pas de conscience chez l’auteur de commettre l’infraction, la responsabilité ne peut pas être retenue. L’infraction doit avoir été commise pour le compte de la société, et non pas dans l’intérêt personnel de l’auteur. Elle doit avoir été susceptible d’avoir profité à la société. Les sanctions vont de l’amende à la dissolution de la société. Les sociétés ont un casier judiciaire et les condamnations sont inscrites sur le casier judicaire de la société.

La responsabilité de la société pose la question du cumul éventuel de cette responsabilité avec celle des dirigeants sociaux auteurs des infractions. Lorsqu’un dirigeant social commet une infraction, est-ce que la responsabilité de la société exonère les dirigeants de leur responsabilité ?En ce qui concerne la responsabilité civile, de plus en plus fréquemment, la jurisprudence fait prévaloir la responsabilité civile de la société, la responsabilité des dirigeants n’était mise en jeu qu’exceptionnellement. On verra qu’il faut une faute détachable des fonctions. En ce qui concerne la responsabilité pénale : l’article 121-2 du Code Pénal précise clairement que la responsabilité pénale des personnes morales n’exclue pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des même faits.

Section 3 : Le patrimoine de la société

La société, avec la personnalité juridique, devient titulaire d’un patrimoine propre, distinct du patrimoine des associés. Les créanciers de la société n’ont d’action que sur le patrimoine de la société. Toutefois, si la société est à risques illimités, après avoir agi contre la société, les créanciers pourront agir contre les associés.

§1 – La composition du patrimoine de la société

Le patrimoine comprend tous les droits et obligations de la société. Tous ceux qui ont une valeur patrimoniale.

A. L’actif

Tous les biens dont la personne morale est propriétaire, tous les droits dont elle est titulaire, et notamment ses créances contre ses clients.

B. Le passif

Au passif, on trouve les dettes de la société. En haut du passif, ce que l’on appelle le haut de bilan, on trouve les dettes à très long terme, c'est à dire les dettes correspondant aux apports, celles qui seront remboursées en dernier à la dissolution de la société. Les apports sont à la fois un bien qui figure à l’actif, et une dette qui existe au passif.Tout en bas du passif, il y a les dettes ordinaires : prêts bancaires, dettes à l’égard des fournisseurs, comptes courants d’associés. Entre les deux, il peut y avoir dans le passif des dettes de rang intermédiaire, que l’on appelle dettes subordonnées, qui seront payées après les créanciers ordinaires, mais avant les associés.

§2 – Distinction

Le patrimoine ne doit pas être confondu avec le capital social. Il y a d’abord une différence de nature. Patrimoine = ensemble des droits et obligations. Le capital social est l’ensemble des apports en numéraire et en nature effectué par l’ensemble des associés. Le patrimoine et le capital coïncident à un instant : immatriculation de la société.

Différence de régime ensuite : le patrimoine social évolue à chaque instant, varie constamment. Chaque fois que la société signe un nouveau contrat, il est modifié. Le capital social en revanche est fixe. C’est ce que l’on appelle la règle de l’intangibilité du capital social. Sens de cette règle : a vocation à protéger les créanciers de la société. Le capital social est le gage des créanciers. Ce que l’on veut dire, c’est que la dette que la société a à l’égard des associés, dette du montant de leur apport, ne sera remboursée qu’en dernier lieu, s’il reste encore quelque chose dans la société à restituer aux associés, à la dissolution de la société. La portée de cette règle doit être nuancée. Tout d’abord, le capital social peut évoluer pendant la vie sociale, mais cette évolution doit prendre la forme d’une décision de l’AGE qui a compétence pour modifier les statuts à la majorité qualifiée. Il pourra donc y avoir des augmentations de capital, les associés seront alors appelés à faire un nouvel apport, et il pourra également y avoir des réductions de capital (lorsque les pertes arrivent en dessous d’un certain niveau). Cette règle a finalement deux conséquences : la première, c’est l’interdiction faite aux associés de demander le remboursement de leur apport tant que la société n’est pas dissoute.

La 2ème conséquence, c’est l’interdiction faite aux associés de prélever sur le capital des dividendes à se partager lorsque la société ne fait pas de bénéfices. Dividende = part de bénéfice qui revient à chacun.

Question qui en pratique est nuancée : capital social pas vraiment gage des créanciers (ex des sociétés avec capital de 1€). Les deux conséquences doivent être retenues, mais on va revenir plus tard sur la question =)

PARTIE II : LA VIE DES SOCIETES

TITRE I : LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE

Sous-titre 1 : Les acteurs de la vie sociale

Chapitre 1 : Les associés

Leur statut, leur condition, varie avec le type de société. Associé est le terme générique. C’est ainsi que sont appelés aussi les membres de sociétés de personnes. Pour les sociétés par actions, on utilise le terme actionnaire, mais tous les actionnaires sont des associés.

Au-delà de ces différences de statut, il existe un tronc commun, un ensemble irréductible de droits qui sont de l’essence même de la qualité d’associés. Des droits dont l’associé ne saurait être dépouillé, auxquels il ne saurait renoncer, sous peine de perdre sa qualité d’associé = les droits propres de l’associé (appellation doctrinale). Quels sont les fondements de ces droits propres ? La doctrine a avancé deux fondements : Le 1er fondement se trouve dans l’analyse contractuelle de la société, ce serait les droits nés du contrat de société. L’associé ne pourrait donc se voir priver sans son consentement des droits qui lui ont été conférés par le contrat (droit de participer à la vie de la société, droit de toucher des dividendes). Par ailleurs, l’associé ne pourrait renoncer à ses droits sans dénaturer le contrat de société. Explication a perdu de sa pertinence avec apparition de la théorie institutionnelle. Le 2nd fondement est donc trouvé dans cette théorie : les droits propres de l’associé sont l’équivalent des droits de l’homme dans la société démocratique, au niveau de notre société.

Quelle est la nature de ces droits ? Lorsque la société est dépourvue de la personnalité morale, c'est à dire lorsque la société est seulement un contrat, les droits des associés sont d’une part des droits de propriété ou de copropriété sur les biens mis à la disposition de l’activité sociale. Mais ce sont aussi des droits de créance, des droits personnels, qui naissent du contrat de société et qui s’exercent contre les autres associés. Lorsque la société est dotée de la personnalité morale, les droits des associés sont des droits sui generis, des droits particuliers, irréductibles à une qualification connue. Ce ne sont en effet pas des droits de propriété. Les associés ne sont pas propriétaires de l’actif social, c’est la société qui st propriétaire, les associés ne sont propriétaires que de leurs parts ou de leurs actions, ce qui ne leur donne pas de droit sur l’actif social, la personnalité morale de la société fait écran. Ce sont des droits de créance d’une nature particulière, qui s’exercent contre la société personne morale. Pourquoi sont-ils d’une nature particulière ? Parce qu’ils sont composés d’attributs patrimoniaux et d’attributs extra-patrimoniaux. On va pouvoir exiger de la société débitrice des choses extrêmement différente : des éléments pécuniaires, mais aussi de l’information, de pouvoir voter aux AG, de pouvoir se présenter aux élections, et tout ca simplement en étant entré dans la société, en ayant souscrit une part ou une action.

Ces droits, ce socle commun peut être divisé en deux blocs : d’une part les droits extra-patrimoniaux = droits politiques de l’associé, et d’autre part les droits patrimoniaux de l’associé.

Section 1 : Les droits extra-patrimoniaux

§1 – Le droit de demeurer dans la société

A. Le principe

Le 1er des droits fondamentaux, des droits propres de l’associé, est le droit de ne pas être exclu de la société, ni par une décision des dirigeants ni par une décision de l’AG. La Cour de Cassation a posé ce principe dans un arrêt du 12 mars 1996. Il y avait eu une mésentente entre associés, et l’associé à l’origine de la mésentente proposait à l’associé mécontent de lui racheter ses parts, ce que l’autre refusait, en demandant la dissolution de la société. Est-ce qu’il fallait satisfaire l’intérêt privé, au risque de porter préjudice à l’intérêt économique ? La Cour de Cassation a considéré qu’elle ne pouvait pas exclure l’associé : « aucune disposition légale ne donne pouvoir au tribunal d’obliger l’associé qui demande la dissolution de la société à céder ses parts à cette dernière ou aux autres associés qui offrent de les racheter ». La société a donc été dissoute, au mépris de l’intérêt économique.

Quels sont les fondements de ce droit de l’associé ?Le 1er est le droit de propriété : exclusion constitue une expropriation. L’expropriation est admise à titre exceptionnel en droit français, mais pour cause d’intérêt public seulement, avec juste et préalable indemnité. Il s’agit ici d’un intérêt privé, même si intérêt économique. Le 2ème fondement est la conception contractuelle de la société : l’associé est partie au contrat, il ne peut être exclu de la relation contractuelle sans son consentement. On peut se demander si l’article 1184 Code Civil qui prévoit la résiliation du contrat ne pourrait pas être utilisé en l’espèce. Mais cet article permettrait de résilier le contrat, il n’autoriserait pas sa survie avec des parties différentes.

B. Les tempéraments

1) Les tempéraments légaux

Le législateur prévoit lui-même un certain nombre d’exceptions au principe, c'est à dire des cas dans lesquels un associé peut être exclu de la société sans son consentement.Tout d’abord, en cas de vice du consentement ou d’incapacité de l’un des associés : 1844-12 Code Civil. Action interrogatoire. En cas d’incapacité aussi. La deuxième exception joue à l’encontre des dirigeants de la société, en cas de procédure collective, c'est à dire de faillite, ouverte contre la société. On peut considérer que la seule solution pour que la société se relève est l’exclusion des dirigeants sociaux, les tribunaux peuvent donc l’imposer.La 3ème exception : dans les sociétés par action, en cas de défaut de libération des apports, la société pourra faire une procédure d’exécution en bourse, qui aboutira au rachat forcé des actions de ceux qui n’ont pas libéré leurs apports.4ème exception : dans les sociétés cotées, lorsqu’un actionnaire majoritaire dispose d’au moins 95% du capital, il peut procéder à un retrait obligatoire, ce que l’on appelle une procédure de squeeze out, imposant aux actionnaires minoritaires la cession de leurs actions.

2) Les tempéraments jurisprudentiels

La jurisprudence a progressivement admis la validité des clauses statutaires d’exclusion, et a encadré leur mise en œuvre.

a) L’admission de la validité des clauses statutaires d’exclusion

L’hypothèse la plus simple est celle dans laquelle le législateur prévoit la faculté pour les associés d’insérer des clauses statutaires d’exclusion. Prévu dans les sociétés d’exercice libéral, dans les SAS et dans les sociétés européennes. Dans les SAS, c’est l’article L227-16 qui le prévoit : « un actionnaire peut être tenu, dans les conditions prévues par les statuts, de céder ses actions ». Pour société européennes, L229-12. A quelle condition ? Si actionnaire tombe en faillite, ou passe sous le contrôle d’une autre société, en cas de faute à titre de sanction … . Dans cette hypothèse, le prix de rachat des actions est déterminé à dires d’expert.

La question se pose dans les autres sociétés, quand le législateur n’a pas prévu cette faculté. La jurisprudence a progressivement admis la validité de ces clauses, d’abord implicitement, puis explicitement. Arrêt ChCom 8 mars 2005, relatif à une SNC « attendu qu’il est possible et licite de prévoir dans les statuts qui constituent le contrat accepté par les parties et fixant leurs droits et obligations que le redressement judiciaire d’un associé lui fera perdre cette qualité dès lors que lui est du la valoir des droits dont il est ainsi privé pour un motif qui est en l’occurrence conforme à l’intérêt de la société et à l’ordre public ». Dans cet attendu, la Cour de Cassation consacre la validité des clauses, mais en l’encadrant immédiatement : prix doit être payé à l’associé,

b) L’encadrement jurisprudentiel de la mise en œuvre des clauses d’exclusion

Le débat s’est déplacé de la question de la validité des clauses à la question de l’encadrement de cette validité. 1ère condition : la clause pour être valable doit figurer dans les statuts de la société, et si elle est insérée en cours de vie sociale, la décision de modifier les statuts en ce sens doit être prise non pas à la majorité qualifiée, mais à l’unanimité des associés. Il s’agit d’une clause qui va augmenter l’engagement des associés, et ce genre de clauses ne peuvent être insérées dans les statuts qu’à l’unanimité. 2ème condition : les clauses d’exclusion doivent être déterminées, précises, afin d’éviter toute exclusion arbitraire. Le motif d’exclusion doit être précisément défini, et il doit être conforme à l’ordre public et à l’intérêt social. 3ème condition : condition de mise en œuvre. L’associé exclu doit être indemnisé. Si les statuts ne prévoient pas une clause de fixation du prix, application de l’article 1843-4 du Code Civil, qui est une disposition de droit commun qui prévoit le recours à un expert en cas de difficulté d’évaluation dans le cadre d’une cession de droits sociaux. 4ème condition : de mise en œuvre encore. Lorsque l’exclusion est fondée sur une faute de l’associé, le principe du contradictoire et plus généralement les droits de la défense doivent être respectés. On considère en effet qu’il s’agit d’une sanction de l’associé.

L’associé dont l’exclusion est proposée ne peut se voir interdit de voter sur la proposition, si les statuts prévoient que l’exclusion est soumise à l’accord des associés.

Les clauses d’exclusion font l’objet d’un contrôle judiciaire, qui porte sur les conditions procédurales de l’exclusion, notamment sur le respect du principe du contradictoire. Le contrôle porte également sur les motifs de l’exclusion : la Cour de Cassation a en effet indiqué qu’il appartient aux juges du fond, lorsqu’ils sont saisis, de vérifier que l’exclusion ne revêt pas de caractère abusif.

C. Corollaire : droit de ne pas être contraint à l’augmentation de ses engagements

L’article 1836 Code Civil dispose : en aucun cas les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci. Si on admettait le contraire, cela reviendrait à admettre que les dirigeants d’une société en imposant de nouveaux engagements aux associés pourraient exclure de facto les associés qui ne pourraient pas les satisfaire. Or, le droit de demeurer dans la société s’entend du droit de demeurer associé aux conditions prévues à l’origine dans le contrat de société. Les engagements visés sont les engagements patrimoniaux comme extra patrimoniaux. Il est interdit par ex d’insérer une clause de non-concurrence en cours de vie sociale, sauf à l’unanimité. Il est interdit d’insérer une clause d’exclusion en cours de vie sociale, sauf à l’unanimité. Il est interdit de transformer une société à risques limités en une société à risques illimités, car il y aurait là augmentation des engagements de l’associé. Interdit d’obliger les associés à souscrire à une augmentation de capital. Ce principe pose quelques difficultés d’application : il est notamment difficile de distinguer ce qui est une augmentation des engagements de ce qui est une limitation des droits. Or, si les augmentations d’engagements sont interdites, les limitations de droits sont autorisées. Par ex, l’insertion d’une clause d’agrément dans les statuts d’une société, c'est à dire d’une clause qui obligera l’associé qui souhaite céder ses titres à obtenir l’accord des coassociés est analysée par la jurisprudence comme une restriction de droits autorisée à la majorité qualifiée, et non pas comme une augmentation des engagements de l’associé.

§2 – Le droit à l’information

Tout associé à un droit à l’information sur la vie sociale. Il s’agit de permettre à l’associé de permettre efficacement un contrôle de la gestion de la société. L’existence d’un droit propre de l’associé à l’information n’est pas consacré par les textes. Mais la jurisprudence l’induit des différents textes spéciaux qui confère un droit à l’information pour l’associé. L’équilibre en la matière est difficile à trouver : il faut informer les associés pour leur permettre de s’impliquer, de participer aux décisions collectives, mais en même temps il faut veiller à ce que la société ne soit pas paralysée par une demande abusive d’informations et éviter également que la société ne se mette en danger, notamment vis-à-vis de ses concurrents, par une diffusion inconsidérée d’informations.La fonction du législateur va être d’essayer de trouver la juste mesure. Il a tenté de trouver cet équilibre en distinguant le droit permanent du droit occasionnel à l’information.

A. L’information permanente

Il est plus ou moins étendu si la société est à risques limités ou illimités. Qu’il s’agisse de l’un ou l’autre type, il y a deux prérogatives.

a) Le droit de consulter les documents sociaux

Si risques illimités, enjeu de l’information plus important. Dans les sociétés à risques illimités, l’associé peut obtenir communication et prendre copie de tous les documents sociaux à toute époque de l’année : article 1855 Code Civil. La société doit être pour lui comme « une maison de verre ». Dans les sociétés à risques limités, les associés peuvent consulter les principaux documents sociaux concernant les 3 derniers exercices sociaux (trois dernières années). Pas de droit de documentation sur l’année en cours, c’est une information sur le passé uniquement. On

considère que l’intérêt de la société prime sur l’intérêt des associés. L’intérêt de la société est de ne pas voir les informations sur l’année en cours divulgués, fuités.

b) Le droit de poser des questions écrites

Dans les sociétés à risques illimités, droit de poser des questions écrites aux dirigeants sociaux qui doivent y répondre dans un délai d’un mois. Ce droit existe deux fois par ans dans les SNC, une fois par an dans les sociétés civiles. Dans les sociétés à risques limité, en temps normal pas le droit, sauf lorsque les associés considèrent que la société connait des difficultés susceptibles de compromettre la continuité de l’exploitation, de l’amener à la faillite : dans ce cas les associés ont ce droit = procédure d’alerte.

B. L’information occasionnelle

C’est celle qui précède la tenue des AG. Dans les 15 jours qui précèdent la tenue d’une assemblée, une information spéciale des associés est organisée, afin de permettre à l’associé de participer efficacement à l’assemblée. Donc quelque soit le type de société, cette info ce décompose en trois prérogatives.

a) Le droit d’obtenir l’envoi de certains documents

Les principaux documents comptables, les rapports des dirigeants, et le texte des résolutions sur lesquelles les associés devront voter. Donc les dirigeants vont envoyer aux associés les rapports de gestion, les documents comptables … .

b) Droit de consultation sur place d’autres documents sociaux

Dont par exemple l’inventaire du patrimoine de la société.

c) Droit de poser des questions écrites

Auxquelles il sera répondu lors de l’assemblée.

C’est un droit essentiel, et les dirigeants sociaux engageraient leur responsabilité si droit pas respecté. Pourrait être sanctionné par la nullité d’une AG.

§3 – Le droit de vote

A. L’existence du droit de vote

1) Le principe

Le droit de vote appartient à tout associé. Ce principe n’est pas inscrit en tant que tel dans la loi. Ce qui est inscrit à l’article 1844 alinéa 1er, c’est le droit de participer aux décisions collectives. Mais la Cour de Cassation, dans un arrêt de principe de la ChCom du 9 février 1999, arrêt Château d’Ycem, a lié le droit de vote au droit de participer aux décisions collectives.Dans cet arrêt, et au visa de l’article 1844 alinéa 1er et alinéa 4, la Cour de Cassation a affirmé que tout associé à la droit de participer aux décisions collectives et de voter, et la Cour poursuite : et les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions. La Cour de Cassation a ainsi intimement lié le droit de vote au droit de participer aux décisions collectives, en se fondant sur cet article. Elle fait du droit de vote un droit propre, un droit irréductible de l’associé, un

droit que les statuts ne peuvent pas supprimer puisque l’article 1844 alinéa 4 n’admet de dérogation qu’aux deux derniers alinéas de l’article, et non à l’alinéa 1er.

Plus encore, le droit de vote étant un droit propre, et rattaché à l’article 1844, il est considéré par la jurisprudence comme un droit indisponible, c'est à dire que non seulement les statuts ne peuvent le supprimer, mais l’associé ne saurait y renoncer, ni le céder. Toute convention ayant pour objet la cession ou le transfert du droit de vote indépendamment de la cession de l’action ou de la part sociale est considérée comme nulle.

La justification du droit de vote réside dans le risque couru par l’associé. C’est parce que l’associé court le risque de la vie sociale, à la différence d’un prêteur par ex, que lui est conféré le droit de vote pour influer sur la vie sociale. Risque couru détermine la mesure du droit de vote.

2) Les exceptions

Elles sont légales : le législateur prévoit dans quelques rares hypothèses des exceptions à la jouissance du droit de vote par les associés. La suppression touche parfois le titre lui-même, et parfois l’associé. Touchant le titre : certaines sociétés peuvent émettre des titres de capital, c'est à dire des actions dépourvues du droit de vote. C’est une concession que le législateur a fait par une ordonnance du 24 juin 2004 = actions de préférence, qui sont amputées du droit de vote.Suppression touchant la personne de l’associé : la loi prévoit la privation du droit de vote. C’est une sorte de sanction, ou de mesure de prévention, qui ne touche pas le titre mais la personne de l’associé. Deux illustrations : en cas de conflit d’intérêt, le législateur prévoit expressément la suppression du droit de vote de l’associé en situation de conflit. Par ex, lorsque l’AG délibère sur la valeur d’un apport en nature, l’apporteur ne peut participer au vote. Autre illustration, à titre de sanction d’un associé : par ex en cas de défaut de libération des apports, après une mise en demeure et l’expiration d’un délai d’un mois. De la même manière, lorsque l’associé ne notifie pas à la société qu’il a franchi certains seuils de détention du capital social ou des droits de vote, le législateur prévoit qu’il est privé du droit de vote dans certaines circonstances.

3) Difficultés d’application

a) Le droit de vote des associés indivisaires

Lorsque les parts ou actions sont indivises, chaque indivisaire à la qualité d’associé, mais chacun n’est pas titulaire du droit de vote. La loi prévoit que les indivisaires doivent se faire représenter par l’un d’entre eux ou un mandataire, qui en cas de désaccord sera désigné par la justice. Article L225-110 Code de Commerce et 1844 alinéa 2 Code Civil.

b) Le droit de vote du nu-propriétaire et de l’usufruitier

Il y a une incertitude sur la qualité d’associés. Tout le monde s’entend pour considérer que le nu propriétaire est associé. Mais est-ce que l’usufruitier est aussi associé. Le législateur admet que l’on puisse lui accorder un droit de vote.

La répartition légale : l’article 1844 alinéa 2 prévoit un principe de répartition. Le droit de vote appartient au nu propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices où il est réservé à l’usufruitier. L’article L225-110 reprendre cette disposition : le droit de vote attaché à l’action appartient à l’usufruitier dans les AG ordinaires, c'est à dire les

assemblées qui approuvent les comptes et votent la distribution de bénéfices ; au nu propriétaire dans les AGE. Problème : principe seulement supplétif, donc les statuts peuvent déroger à cette répartition légale.

Les aménagements conventionnels : quelles sont les limites à la liberté des associés ? Limite posée par la combinaison des principes du droit des sociétés et du principe du droit des biens. Il faut donc raisonner dans les deux droits. Si on raisonne en droit des sociétés, ce dont on est sur, c’est que le nu propriétaire est associé, il ne peut donc être totalement privé du droit de vote. C’est l’arrêt De Gastes du 4 janvier 2004, ChCom, qui a affirmé au visa de l’article 1844 que la clause privant le nu propriétaire du droit de participer et de voter à toutes les assemblées est nulle. L’inconnu en droit des sociétés, c’est la qualité de l’usufruitier : a-t-il étalement la qualité d’associé ? L’arrêt de la Cour de Cassation du 29 novembre 2006 a nié à l’usufruitier la qualité d’associé. Ce n’était pas la question de droit posée à la Cour de Cassation, et la doctrine est très critique sur la manière dont la Cour a écarté cette qualification d’associé. La portée de cet arrêt doit donc être relativisée. Droit des biens : le nu propriétaire a l’abusus, l’usufruitier a l’usus et le fructus. Conformément à l’article 578 Code Civil, l’usufruitier ne saurait être privé du droit de se prononcer lorsque sont en cause les fruits de la chose, et ne saurait donc être totalement privé du droit de vote, mais sans qu’il y ait besoin de passer par la qualification d’associé. Cour de Cassation, arrêt de la ChCom du 31 mars 2004 a consacré cette solution au visa de l’article 578 du Code Civil. Elle a affirmé que la clause conférant au seul nu propriétaire le droit de voter à toutes les assemblées était nul : en ne permettant pas à l’usufruitier de voter les solutions concernant les bénéfices, elle subordonnait à la seule volonté des nus propriétaires le droit d’user de la chose grevée d’usufruit, alors que l’article 578 du Code Civil attache à l’usufruit ses prérogatives essentielles. Le trouble actuel vient d’un arrêt de la ChCom du 22 février 2005 : la clause qui était soumise au magistrat était rédigée « lorsque les parts sociales sont grevées d’un usufruit, le droit de vote appartient à l’usufruitier ». CA de Rennes a déclaré la clause nulle. La Cour de Cassation a infirmé l’arrêt d’appel, au motif que les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle le droit de vote appartient au nu propriétaire, à condition qu’il ne soit pas dérogé aux droits du nu propriétaire de participer aux décisions collectives. Finalement, pour la Cour de Cassation, ce qui est le droit propre de l’associé c’est de participer aux décisions collectives, mais selon elle il y a un autre moyen que le droit de vote pour participer à ces décisions collectives. Elle introduit au sein du droit de participer aux décisions collectives une distinction avec le droit de vote, allant à l’encontre de l’arrêt Château d’Ycem, elle semble considérer que pourrait exister un droit de participer aux décisions collectives qui prendrait une forme différente du droit de vote, et qui seul serait le droit irréductible de l’associé.

B. L’attribution du droit de vote

1) Les principes

Deux principes : égalité et proportionnalité. En fait, le législateur applique deux règles : soit la règle un associé = une voix, soit la règle un titre (une part sociale ou une action) = une voix.La première règle est le principe appliqué dans les sociétés à risques illimités, sociétés dans lesquelles les décisions se prennent à l’unanimité. La 2ème règle est la règle dans les sociétés à risques limités : chaque associé a autant de voix qu’il a de parts sociales ou d’actions. Plus l’associé a apporté, plus il a de parts sociales, plus il a de votes, plus il a de pouvoirs.

2) Les exceptions

Au principe d’égalité : dans certaines hypothèses, loi prévoit que les décisions peuvent être prises à la majorité. Lorsque c’est le cas, les statuts peuvent prévoir que le vote se fera par parts sociales, et non pas par tête. On retrouvera alors le principe de proportionnalité. Au principe de proportionnalité : il est d’ordre public, les statuts ne peuvent y déroger, mais la loi prévoit deux dérogations : d’abord, possibilité dans certaines sociétés de conférer des droits de vote doubles aux actions détenues par les associés depuis plus de deux ans. C’est une sorte de récompense, de prime de fidélité. Ensuite, possibilité de limiter le nombre de voix dont disposent les associés au sein d’une assemblée, pour permettre aux petits associés de s’exprimer, de garder un poids dans l’AG lorsqu’il y a un actionnaire ou un associé largement prédominant.

C. L’exercice du droit de vote

Le principe, c’est que l’associé vote comme il l’entend, le vote est libre, mais cette liberté est atténuée par la jurisprudence, l’associé est responsabilité : le vote doit être loyal.

1) La liberté du vote

Le principe est que l’associé doit exprimer son vote en toute liberté. Ce principe fonde l’interdiction de ce que l’on appelle les conventions de votes, c'est à dire les accords passés entre associés et portant sur l’exercice du droit de vote. Dilemme de la jurisprudence : doit faire respecter la démocratie, mais ces conventions existent et sont utiles, donc même embarras que devant les clauses léonines. Deux questions sont posées

a) Validité des conventions de votes

Jusqu’en 1966, prohibition des conventions ayant pour objet et pour effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote par le législateur. En 1966, cette disparition a disparu, et il ne reste dans le Code aujourd'hui qu’une disposition pénale prévoyant une sanction pénale lorsque l’associé se fait rétribuer pour voter dans un sens convenu. Depuis 1966, la doctrine et la jurisprudence s’interrogent sur le sort à réserver aux conventions de vote, et la jurisprudence est en train de s’orienter vers une distinction entre les bonnes et les mauvaises conventions de vente, et parait aujourd'hui valider les clauses qui ont pour effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote si elles n’ont pas pour objet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote, mais si leur but est d’améliorer le fonctionnement des organes sociaux. En revanche, la jurisprudence annule les conventions qui ont pour objet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote.

b) L’efficacité

En cas de violation d’une convention de vote, le vote exprimé demeure valable, et l’assemblée demeure valable. La sanction consiste donc en des dommages et intérêts pour inexécution d’une obligation de faire ou de ne pas faire. Mais en cas d’inexécution, celui qui bénéficiait de la promesse de vote hésitera à engager la responsabilité, car le risque serait de voir annuler la convention de vote. Mais il y a d’autres moyens pour faire respecter ces conventions : pas rare de faire signer au promettant un chèque en blanc ou une promesse de cession d’actions en blanc qui sera touché par le bénéficiaire de la promesse en cas d’inexécution.

2) La loyauté du droit de vote

Chaque associé est libre de voter comme il l’entend et de voter en considération de son intérêt personnel. On peut défendre l’idée que l’entrée en société suppose l’adhésion à un projet commun, cette adhésion se traduit par l’exigence d’un affectio societatis. On peut alors défendre l’idée que le droit de vote est moins un droit individuel que ce que certains auteurs ont appelé un droit fonction c'est à dire un droit qui doit être exercé dans l’intérêt de la société, dans l’intérêt commun des associés. Est-ce que l’affectio societatis ne vient pas limiter la liberté de l’associé en le contraignant à une certaine loyauté à l’égard de la société. La jurisprudence a pris en compte cette idée à travers la théorie de l’abus de majorité et de l’abus de minorité. Dans certaines circonstances, la jurisprudence viendra sanctionner, par l’annulation du vote de l’assemblée, un vote exprimé par les associés de manière abusive c'est à dire contraire à l’intérêt de la société et dans l’unique dessein de protéger leurs intérêts contre l’intérêt des autres associés. Donc la loyauté apparait à travers la théorie de l’abus de majorité ou de minorité du vote.

D. L’expression du vote

1) Le principe

Les votes sont exprimés au cours d’une assemblée parce que le législateur souhaite que le vote soit précédé d’un débat, d’une discussion. Le législateur admet certaines exceptions au principe de l’assemblée.

2) Les dérogations

La consultation écrite :Dans certaines sociétés, les statuts peuvent prévoir que certaines décisions à l’exclusion de l’approbation des comptes peuvent être prises par consultation écrite des associés.

Dans les sociétés civiles, on peut prendre les décisions dans un acte signé par tous les associés. Donc chaque associé viendra signer l’acte quand il le souhaitera au siège de la société. Le vote par correspondance ou le vote à distance par un moyen de télétransmission reste un vote exprimé en assemblée.

Section 2 : Les droits patrimoniaux

C'est à dire ceux qui représentent une valeur dans le patrimoine de la société.

§1 – Le droit de disposer des parts ou actions

Lorsqu’un associé fait un apport il reçoit des « droits sociaux », c'est l’expression générique donc si c'est un apport à une société de personnes ou à une SARL on reçoit des parts sociales, si c'est un apport à une société par actions : on reçoit des actions. On parlera alors d’actionnaire. Ces parts, actions ont une valeur. L’associé peut donc en disposer, les vendre, les donner en garantie.

A. L’objet de la cession

La cession de droits sociaux pose plusieurs questions, quelle est l’objet de la cession ?

1) Approche négative

Ce que ne sont pas les droits sociaux. Les droits sociaux ne sont pas le fonds de commerce même lorsqu’un associé cède la majorité voire la quasi-totalité des parts sociales d’une société, il ne cède pas le fonds de commerce. La cession de droits sociaux n’est donc pas soumise au régime juridique et fiscal de la cession de fonds de commerce. Sauf fraude ou requalification par l’administration fiscale, la cession de droits sociaux s’analyse différemment de la cession de fonds de commerce.

Les droits sociaux ne sont pas le patrimoine social, vendre les droits sociaux même la totalité ce n’est pas vendre l’actif et le passif de la société. Lorsqu’un associé après avoir acquis des parts sociales s’aperçoit qu’il a commis une erreur sur la valeur de la société, il ne pourra pas agir en nullité de la cession sur le fondement d’une erreur ayant vicié son consentement. L’erreur porte sur la consistance de la société, elle ne porte pas sur la consistance des parts ou actions.

La Cour de cassation nuance toutefois cette application très stricte des principes en considérant que lorsque l’acquéreur découvre après la cession que la société est dans l’impossibilité de poursuivre son objet social, alors la substance même des parts ou des actions est atteinte et il peut dans cette hypothèse y avoir nullité pour erreur.

Le dol ne peut entrainer la nullité que s’il porte sur les parts ou les actions mais pas s’il porte sur la composition de l’actif social. Toutefois dans cette hypothèse, le dol aura généralement provoqué une erreur sur la valeur des droits sociaux qui pourra dans certaines hypothèses être sanctionné par la Cour de cassation.

2) Approche positive

Ce que sont les droits sociaux.Que cède l’associé lorsqu’il cède des actions ? De la nature J dépendra le régime J.

Lorsque l’associé cède des parts sociales : Ce sont les parts d’une société de personnes ou d’une SARL et elles ne sont pas matérialisées par un titre. Céder ses parts c'est donc céder ses droits contre la société, c'est donc céder une créance. Donc le droit commun c'est le droit de la cession de créance.

Lorsque l’on cède des actions : Ces actions jusqu’en 2001 étaient matérialisées par un titre papier. Le papier n’était pas seulement la preuve des actions mais c'était l’action elle même. On disait que le titre incorporait le droit. Donc céder une action c'était vendre un papier c'est à dire un meuble corporel, donc le droit commun de référence était le droit de la vente des meubles corporels.

En 2001, le législateur a dématérialisé les actions et plus généralement les valeurs mobilières. Les actions et les obligations ne sont plus représentées aujourd’hui que par une écriture informatique.

Les actions sont elles encore des titres dont la cession est régie en référence au droit commun de la vente des biens meubles corporels ou bien est ce que les actions une fois dématérialisées ne sont plus que de pures créances qui doivent être cédées comme des créances.

B. Les modalités de la cession

1) Les modalités de la cession de parts sociales

Conformément au droit civil, on va appliquer le régime de la cession de créance mais adapté aux besoins de la pratique des affaires.

- La cession doit être constatée par écrit, mais ce formalisme est un formalisme probatoire.

- La cession doit être signifiée à la société pour être opposable à la société mais cette signification n’a pas à être faite par huissier

- La cession doit être publiée au RCS pour être opposable aux tiers- La cession doit être enregistrée auprès de l’administration fiscale pour

paiement d’un droit de 5% par le cessionnaire

Les parts sociales sont les parts des sociétés à fort intuitu personae (soc civiles, SNC, SARL..), pour la plupart ce sont des sociétés à risques illimités, la société est donc fermée c'est à dire que l’entrée d’un nouvel associé dans la société est subordonnée au consentement (aussi dit agrément) des autres associés.

2) Les modalités de la cession des actions

On applique un régime qui tient à la fois du droit civil et du droit des sociétés.

Pour ce qui est du droit civil, les actions se transfèrent simplement, non plus de la main à la main mais par virements. Pour ce qui est du droit des sociétés, les actions sont les titres des sociétés ouvertes, le principe est la liberté de cession même si les sociétés peuvent insérer dans leurs statuts des clauses d’agrément.

C. Les effets de la cession

1) Le transfert de propriété

a) La question de la date du transfert

A quelle date la propriété est-elle transférée ? Pour les parts sociales, principe du transfert solo consensu, c'est à dire transfert à la date de la convention, à la date de l’accord sur la chose et sur le prix. C’est le principe de droit commun. Pour les actions, le législateur déroge à ce principe, et l’acquisition de la propriété a eu lieu au moment de l’inscription des actions au crédit du compte de l’acquéreur = tranfsert de propriété au moment de la délivrance.

b) La question de la purge des exceptions

La règle nemo plus juris (nul ne peut transmettre plus de droits qu’il n’en a) s’applique-t-elle à la cession de droits sociaux ? Si la règle est applicable à la cession de droits sociaux, elle emporte deux conséquences : tout d’abord, l’acquéreur ne devient titulaire des droits sociaux que si le vendeur en était bien titulaire. Si le vendeur n’en était pas titulaire, le vrai propriétaire pourra exercer une action en revendication contre l’acquéreur. Si la règle est applicable, cela signifie que si l’acquéreur n’a pas reçu les titres du vrai propriétaire, il est menacé par une action en revendication de la part de celui-ci, donc dangereux pour les transferts de droits sociaux. Ensuite, si cette règle est applicable, les droits sociaux sont transmis à l’acquéreur dans l’état dans lequel ils étaient dans le patrimoine du vendeur. Cela signifie que si la société avait une exception à opposer au vendeur, elle pourra l’opposer à l’acquéreur, qui ne sera pas sur de la qualité de son droit.Problème, donc le législateur va chercher solution.

Pour les parts sociales, on applique le régime de la cession de créance, et on applique donc la règle nemo plus juris. Les droits de l’acquéreur sont donc fragiles, et il a intérêt à bien se renseigner avant de signer la convention sur la qualité de son vendeur et sur les vices éventuels que la société pourrait opposer. Régime peu protecteur.

Pour les actions, quand à la 1ère conséquence, tant que l’action était représentée par un papier, tant qu’elle était un bien corporel, l’article 2279 Code Civil s’appliquait, et protégeait l’acquéreur de bonne foi contre toute action en revendication du véritable propriétaire. Entre l’intérêt de l’acquéreur, et l’intérêt du véritable propriétaire dépossédé, on préférait l’intérêt du vrai acquéreur. La Cour de Cassation refuse d’applique 2279 aux meubles incorporels, d’où l’incertitude aujourd'hui quant à la protection de l’acquéreur de bonne foi. Un projet d’ordonnance est aujourd'hui examiné par le Conseil d'Etat, qui contient une disposition nouvelle qui est l’équivalent de l’article 2279 et qui protège l’acquéreur de bonne foi de tout titre financier, donc même incorporel.Quant à la deuxième conséquence, les droits sociaux représentés par l’action sont transmis à l’acquéreur dans l’état dans lequel ils étaient dans le patrimoine du vendeur, et si la société avait une exception qu’elle pouvait opposer au vendeur, si le droit d’associé était affecté d’un vice (pour défaut d’apport par ex), la société pourra l’opposer à l’acquéreur.

2) Les garanties

Qu’est-ce que va emporter la cession comme garantie ?Va d’abord emporter les garanties légales, mais vont être dans la plupart des cas prolongées par des garanties conventionnelles.

a) Les garanties légales

Droit commun de la vente : article 1625 Code Civil. Le problème, c’est que l’objet de la cession, ce sont les droits sociaux, l’objet de la cession n’est pas la société. Lorsqu’un passif, une dette fiscale sera révélée après l’acquisition, ce passif ne sera pas considéré comme un vice caché des parts ou actions, mais comme un vice caché de la société, or la société n’est pas l’objet de la cession. Pour les parts sociales, c’est l’article 1693 du Code Civil que l’on va appliquer : le cédant garantit l’existence de la créance au jour de la cession, mais il ne garantit pas la solvabilité du débiteur, et ne garantit donc pas la solvabilité de la société.

b) Les garanties conventionnelles

Ce sont des créations de la pratique, pour pallier à l’inutilité des garanties légales. Sont rédigées de manière très différente par les avocats, même si la doctrine tente de les classer (mais pas de portée juridique).On distingue les clauses de garantie de passif stricto sensu, les clauses de révision du prix et les engagements de conformité.

Clause de garantie de passif : clause par laquelle le cédant s’engage à prendre à sa charge le passif qui se révèlerait après la cession, mais qui lui serait antérieure. Le cédant est tenu de payer le passif (tout le passif), même si ce passif excède le prix de vente des droits sociaux. Le bénéficiaire de la garantie peut être soit l’acquéreur, le cessionnaire, soit la société dont les parts sont cédées. La mise en œuvre de ces clauses remplit un contentieux très important.

Clause de révision du prix : clause par laquelle le cédant indemnise le cessionnaire des moins values affectant les actions ou les parts sociales cédées du fait de l’apparition de nouvelles dettes. L’indemnisation est plafonnée au montant du prix. Par ailleurs, elle ne bénéficie qu’au seul cessionnaire, et pas à la société.

Engagements de conformité : le cédant certifie que l’entreprise est conforme à la description donnée, que les comptes et documents sur lesquels l’acquéreur s’est fondé sont exacts et qu’ils donnent une image non faussée de la société. Si documents inexacts, en cas de non-conformité, le cédant s’engage à réparer le préjudice subi par le cessionnaire.

Ces clauses apparaissent parfois très clairement, mais parfois les avocats mélangent.

§2 – Le droit au dividende et au boni de liquidation

C’est le droit au partage des résultats.

A. Le droit au dividende

1) La notion de dividende

C’est la part de bénéfice que la société distribue à chacun de ses associés.

2) La mise en œuvre du droit

Articles L232-10 et suivants du Code de Commerce.

a) Les conditions de versement d’un dividende

Article L232-12 alinéa 1. Il y a trois conditions pour qu’un dividende puisse être versé aux associés.

Tout d’abord : approbation des comptes par les associés. A la clôture de chaque exercice, les dirigeants sociaux doivent présenter à l’assemblée des associés l’inventaire, les comptes annuels et le rapport de gestion. L’assemblée vote sur ces documents, et notamment, elle approuve les comptes.

Ensuite : existence d’un bénéfice distribuable. C’est le bénéfice de l’exercice diminué des sommes apportées en réserve, les réserves peuvent être de deux types : soit des réserves légales obligatoires ou des réserves statutaires ; et diminué ou augmenté du report à nouveau. Augmenté si l’année précédente une partie des bénéfices n’a été ni distribuée, ni mise en réserve. Diminué si l’année précédente la société a fait des pertes qui ont été inscrites au passif et viennent donc l’année suivante diminuer le bénéfice. Les dividendes ne peuvent être versés que s’il y a des bénéfices distribuables. Sinon, la responsabilité pénale des dirigeants serait engagée pour versement de dividendes fictifs.

Enfin : il faut la décision collective des associés. La décision de verser un dividende en présence d’un bénéfice distribuable revient aux associés. Ils ont le choix : soit ils décident de distribuer, soit ils décident de ne pas distribuer, en constituant une réserve facultative ou en plaçant le bénéfice dans un report à nouveau, de manière à ce qu’il soit distribué l’année suivante, ou pour faire face éventuellement à une perte l’année suivante.

b) Les modalités de versement du dividende :

Mode de paiement : généralement, payé en argent, donc par chèque ou virement. Mais dans les sociétés par actions, dividende peut être versé sous forme d’actions. Temps du paiement : le versement doit intervenir dans les 9 mois de la clôture de l’exercice. Répartition : le principe c’est que le partage se fait proportionnellement à la part détenue dans le capital (donc à l’apport généralement), l’apporteur en industrie ayant une part égale à celui qui a le moins apportée, sauf dérogation statutaire. Mais toujours réserve des clauses léonines.

B. Le droit au boni de liquidation

1) Notion de boni de liquidation

On le rencontre rarement. C’est le solde positif de la liquidation, c'est à dire ce qui va rester en caisse une fois les opérations de liquidation terminées. Il faut supposer que la société a pris fin, qu’elle a été dissoute, qu’on a vendu tous les actifs et que chaque associé a repris son apport.

2) Les modalités de versement

On applique en la matière la même règle de partage que pour les dividendes. C’est l’article 1844-9 qui le précise, sauf clause contraire, le partage est effectué entre les associés dans les mêmes proportions que leur participation aux dividendes.