Droit des contrats publics

Bertrand du Marais. bdumarai@u-paris10.fr

Chapitre 1er: Introduction sur le contrat public

1.1/ la documentation juridique

Le droit administratif a plusieurs sources, la source principale c’est la jurisprudence. En ce qui concerne la jurisprudence du CE, il y a une hiérarchisation très stricte des formations de jugement, qui est une particularité du juge administratif. Il y a une formation qui n’existe pas dans les textes, la troïka qui est composée de 3 juges, et ils voient passer toutes les décisions du CE donc une très grande harmonisation de la jurisprudence. La formation de base peut pousser l’affaire dans une formation solennelle. L’assemblée du contentieux est présidée par le vice président du CE, composée des présidents des sections administratives, président de la section du contentieux et des membres de cette même section. Cette formation tranche soit les affaires qui sont politiquement sensibles, soit les décisions qui engagent la politique jurisprudentielle du CE. Le CE est composé de plusieurs formations : la section du contentieux et des sections administratives qui ont la fonction de donner des conseils du gouvernement. Section du contentieux est présidée par le président de la section et les 10 présidents des sous sections, plus les présidents adjoints de la section du contentieux. La CE est à la fois Cour suprême mais juge aussi des décisions qui n’ont pas vraiment d’intérêt juridique majeur, à la fois Cour suprême et juge de paix. Ce qui fait jurisprudence : les arrêts d’assemblée et de section, et même dans les arrêts d’assemblée on est toujours assuré que les questions sont vues de très près. Il y la formation de droit commun de sous sections réunies. Dans la production des sous sections réunies, il y a deux niveaux : ce qui est publié et ce qui ne l’est pas. L’acte de décision de publier une décision procède d’un choix avec le Président de la section du contentieux, ce qu’il considère comme faisant jurisprudence. Publié traditionnellement dans le Recueil Lebon, dans le table du recueil ou dans Legifrance. Toutes les décisions d’assemblée et de section sont publiées, c’est la Jurisprudence. Sur les procédures de référé, les ordonnances du juge des référés peuvent aussi faire l’objet d’une publication. Dans les décisions de sous sections réunies, il y a des arrêts qui ne sont pas publiés, au moins 9 juges qui ont délibéré sur la décision donc on peut quand même s’en prévaloir. Et puis il y a tout le reste : les sous sections jugeant seules, décisions qui apparaissent dans Legifrance, 3 juges seulement, c’est le tout venant. Il y a des décisions de système de recours en cassation, la procédure d’admission des pourvois en cassation qui se traduit par des décisions de non admission principalement. Cette décision ne tranche rien. Assez régulièrement, le centre de documentation du CE publie des décisions de TA ou de CAA. Ça peut être l signe de nouveaux contentieux qui apparaissent, ex : le droit au logement opposable. Peut être intéressant car montre que des juges s’opposent à des décisions du CE, débat interne au sein de la juridiction administrative.

Il reste encore à interpréter ce que le juge a voulu dire dans une affaire. On isole le considérant, l’abstract, renvoie au plan de classement du CE. Il faut aller voir la Chronique de l’AJDA, textes revus par le Président de la Section du contentieux, il y a les arguments qui n’apparaissent pas dans la décision mais qui en réalité ont prévalu.

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Il faut se référer aux conclusions du commissaire du gouvernement, publiées dans des revues juridiques : AJDA, RFDA, les cahiers juridiques de l’électricité ou du gaz, le moniteur des travaux publics. Les conclusions sont un texte lu par le rapporteur public (autrefois le commissaire du gouvernement), son devoir est de présenter les différents arguments et les différentes solutions possibles. Les conclusions, depuis la fin des années 90, sont très systématiquement déposées sous format numérique auprès du CE.

1.2/ La notion de contrat public

I. La notion de contrat

§1. La liberté contractuelle en droit public

Article 1134 du Code civil : le contrat est la loi des parties. Les conventions ne peuvent être révoquées que par leur consentement mutuel ou pour les causes pour lesquelles la loi l’autorise.

Il y a un débat : est ce que le contrat administratif est un vrai contrat ? Effectivement, ce n’est pas un contrat comme les autres car bénéficie de privilèges, pouvoirs exorbitants du droit commun avec deux possibilités : la capacité de modification unilatérale du contrat, et la résiliation unilatérale. Cette possibilité est encadrée, il faut un intérêt général. Elle a comme contrepartie un droit à indemnité. Il subsiste une part de liberté contractuelle des deux parties, particulièrement dans le domaine des délégations de service public, les contrats partenariat et les marchés publics. En sens inverse, en matière de contrat de droit privé, il y a des contrats d’adhésion dans lequel une des parties a des obligations sans avoir la capacité de les négocier.

§2. La distinction de contrat comparée à l’autorisation unilatérale

Cette distinction entre contrat et autorisation unilatérale est très française, le droit communautaire n’est pas organisé en fonction de nos catégories françaises. En matière de partenariat public privé, les textes communautaires ne font pas la distinction.

En droit français, la distinction est parfois assez ténue, il y a convention du CSA et les sociétés de radio télévision pour autoriser ces sociétés à émettre, qualifiée de convention mais ce sont en fait autorisation : CE Ass Société CERC Fun Radio 8 avril 1998.

Les deux approches ont tendance à se rapprocher.

A. Les avantages du procédé unilatéral pour l’administration

La collectivité publique ne se dessaisie pas de sa compétence. Il y a deux principes qui permettent à la collectivité publique d’échapper à cette cristallisation des obligations réciproques : principe de mutabilité du service public et le principe de l’existence d’un intérêt général qui permet à l’administration de modifier le contrat ou de le résilier. Pour l’administration, l’acte unilatéral est accompagné de caractéristiques :

- peut être abrogé à tout moment lorsque l’autorisation entraine délégation de compétence, elle a un caractère réglementaire et donc par définition elle n’est pas individuelle, donc peut être retirée ; les autorisations à titre précaire ne sont pas créatrices de droit et donc peuvent être retirées.

- La liberté pour l’administration d’organiser la sélection du titulaire d’une organisation, quand l’administration procède par autorisation, pas de règle impérative et précise pour organiser la libre concurrence des autorisations. Le choix du partenaire de l’administration est donc beaucoup plus souple, mais l’administration

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doit respecter le principe d’égalité d’accès : arrêt section 19 mars 1951 société des conservatoires. En droit communautaire, cette liberté de bénéficier du procédé des autorisations est encadrée par le principe de non discrimination. Dans un arrêt teleaustria du 7 décembre 2000 CJCE, la CJCE a imposé à tout organisme public de protéger un certain nombre de principe pour choisir son partenaire, deux principes : d’une part une mise en concurrence préalable et d’autre part une procédure de mise en concurrence qui soit transparente donc publicité préalable, l’identification de critères objectifs de sélection et l’automaticité de la sélection. Ces principes s’appliquent même en dehors du champ des textes communautaires relatifs aux marchés publics.

- Degré de concertation moindre avec le partenaire. Les modalités de gestion d’une SP qui passe par une autorisation, n’impose pas un accord de volonté de l’autre partie. En général, l’administration, y compris dans le mode unilatéral, est obligé de consulter les partenaires.

- Plus grande marge de manœuvre à l’administration même s’il y a des restrictions à sa liberté d’agir.

B. Les avantages pour le partenaire de l’administration

- La base légale du contrat est plus souple que pour une autorisation. Dès lors que le contrat entre dans le champ de compétences de la collectivité, les parties disposent d’une base légale pour entrer en relation. Dans le cadre d’actes unilatéraux, dès lors que l’administration impose des conditions, ce sont des restrictions, les autorisations ne pourront être délivrées qu’en application d’un texte législatif.

- L’approche contractuelle favorise la stabilité juridique parce que la forme contractuelle limite le cas des recours des tiers contre le contrat. Le droit administratif connaît l’effet relatif des contrats, et dès que le contrat est conclu, les tiers ne peuvent pas demander sa réalisation, ce qui n’est pas le cas avec les autorisations car les tiers peuvent faire un REP. Les usagers du SP se sont vus reconnaître des cas d’ouverture de recours, et en particulier ils ont intérêt à contester les actes détachables du contrat notamment la décision de contracter. Le 2 ème

type de recours, c’est le recours des tiers contre les clauses du contrat qui sont de nature réglementaire : jurisprudence CE Section 10 juillet 1996 Cayzeale qui permet à un tiers au contrat de contester ces clauses réglementaires et en demander l’annulation au juge de l’excès de pouvoir, notamment les clauses tarifaires. Les recours spéciaux ouverts aux candidats « malchanceux », éconduits dans la procédure de sélection : avant la signature du contrat en application d’une directive communautaire, il y a le référé précontractuel dans l’article L.151-1 du Code de justice administrative, le candidat éconduit peut demander au juge des référés toute une série de décisions, notamment de suspendre la procédure. C’est le candidat éconduit ou le candidat potentiel. Ces candidats peuvent, en vertu de la jurisprudence CE tropic travaux 2008, après la signature du contrat demander la résiliation de celui-ci si une des règles de mise en concurrence n’a pas été appliquée.

- Droit à la stabilité des conditions économiques et financières du contrat. Si le contrat n’est plus viable, l’administration est tenue de retirer l’autorisation.

On voit bien la distinction entre les deux régimes, et les avantages de l’autorisation.

II. Les critères du contrat public

Le juge administratif se réserve le droit de contrat jusqu’au moment de sa conclusion. Il y a 3 critères :

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A. Les contrats administratifs par détermination de la loi

Les premiers en date sont les contrats de marché public, application d’une loi du 28 pluviôse an VIII. Les contrats de vente d’immeuble de l’Etat. Tous les contrats portant occupation du domaine public : décret loi du 17 juin 1938. Les offres de concours : contrat par lequel un particulier s’engage à coopérer financièrement ou en nature à la réalisation d’un ouvrage ou d’un service public. Les délégations de SP sont des contrats administratifs par détermination de la loi, article L.114.11-1 du CGCT. Les contrats de partenariat sont administratifs : article 1er

de l’ordonnance du 17 juin 2004. Le Ccl a permis l’existence du contrat inter administratif et leur a donné la qualification de contrat administratif, contrat de plan Etat/région, entre l’Etat et les entreprises publiques, décision du 8 janvier 1988 communauté urbaine de Strasbourg, et dans un arrêt, le CE a jugé que ces contrats de plan n’emportaient aucune importante par eux-mêmes. Les contrats de marché public sont administratifs en application de l’article 2 de la loi URCEF du 11 décembre 2001, ces contrats sont administratifs par détermination de la loi.

B. L’existence de clause exorbitante du droit commun

31 juillet 1912 Société des granites porphyroïdes des Vosges : un contrat sera administratif s’il est passé par une personne publique et qui comporte des clauses exorbitantes du droit commun. Ces clauses sont dérogatoires ou qui ne sont pas usuelles dans le droit privé. Clause qui permet de résilier le contrat unilatéralement. Clause qui prévoit la possibilité de contrôler le partenaire. La présence d’une seule clause de ce type applique que l’ensemble du contrat soit administratif. Le simple fait d’envoyer un cahier des charges n’est pas une clause exorbitante de droit commun mais ça l’est s’il y a des clauses à l’intérieur de ce cahier des charges, le contrat est administratif. TC arrêt 5 juillet 1999 Commune de Sauve contre Gesteiner : le TC a considéré que le simple fait d’être passé dans une procédure de sélection des marchés publics ne se caractérisait pas par des clauses exorbitantes.

C. L’objet du contrat se rapportant à l’exécution du service public

Arrêt section Epoux Bertin 20 aout 1956 : contrat consistait à payer les Bertin pour accueillir des prisonniers russes, tenait à l’exécution d’un SP qui était l’application par la France d’une convention internationale avec l’URSS.

1.3/ Enjeu de la définition

Détermination de la compétence de la juridiction.

I. La responsabilité contractuelle et l’exécution du service public

Arrêt Terrier 1903 : le contentieux de la responsabilité contractuelle est administratif. La matière contractuelle des collectivités publiques est par nature administrative. Terrier établit un principe général : les contrats passés par les collectivités publiques. Les critères énoncés par le commissaire du gouvernement, étaient applicables à toute la matière, quand l’ administration agit comme un simple particulier et dans l’exécution d’un service public avec la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. L’un des critères de l’identification du service public en application d’une jurisprudence de 1963, c’est : l’existence d’un intérêt général, le critère matériel : l’existence de prérogative de puissance publique, et le critère du contrôle de la puissance publique.

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Arrêt du 5 décembre 2005 commune de Comtoy : le CE a rappelé que les actes détachables du contrat administratif, étaient des actes administratifs donc contestables devant le JA. Il a rappelé que les actes détachables d’un contrat privé passés par une administration, restaient des actes administratifs. Ex : la décision de contracter, la décision de procéder à un appel public de concurrence. Dans cet arrêt, contrat qui n’a pas de clause exorbitante et pas pris pour l’exécution d’un service public, donc c’est un contrat de droit privé mais l’acte de signer le contrat reste administratif donc compétence de la juridiction administrative. Cette solution, cette double distinction entre contrat administratif, juridiction administrative/contrat de droit privé juridiction judiciaire/acte détachable juridiction administrative, parait claire mais en réalité, subtile et il y a régulièrement des difficultés qui peuvent se poser.

Une décision récente : arrêt Section 28 décembre 2009 société Brasserie du théâtre, pour un acte détachable portant sur un contrat sur le domaine privé d’une commune, a donné lieu à un renvoi au TC. L’espèce était simple pourtant, l’acte détachable était le refus du maire de renouvellement d’une convention d’occupation du domaine privé de la commune, quelle était en pratique la nature de ce domaine ? Emplacement dans le théâtre municipal, juste à côté. La Brasserie communique avec le théâtre, pendant les représentations, le restaurateur ouvre sa porte aux spectateurs, alors est ce qu’il y a service public de l’alimentation des spectateurs pendant la représentation même si elle fonctionne en dehors des représentations.

Série de questions qui porte sur la combinaison entre le droit des contrats publics et le droit de la concurrence. Dans un arrêt du TC 18 octobre 1999 aéroport de Paris et Air France contre TAT, soit l’activité est une activité d’entreprise, s’exerce sur un marché et dans ce cas, l’ordre compétent et le juge judiciaire, soit l’exercice de la puissance publique ou de prérogatives de puissance publique alors le juge administratif est compétent. Entreprises privées qui méconnaissent le droit de la concurrence en s’entendant entre elles, lorsqu’on est dans ce genre de cas, on est dans l’application classique du droit de la concurrence à des personnes privées. Sanctions imposées par l’autorité de la concurrence aux entreprises privées. Dans un arrêt du 19 décembre 2007 société Campenon Bernard, le CE s’est jugé compétent pour condamner des entreprises qui avaient constitué une entente, parce que l’entente est constitutive d’un dol. L’engagement la responsabilité des entreprises par l’acheteur public relève du juge administratif et notamment lorsqu’il y a eu dol portant sur les conditions de prix et la réparation du dommage subit relève de la responsabilité administrative. Un dol viciant le consentement des parties peut donner à une action en responsabilité contractuelle devant le juge du contrat administratif. Le CE conscient de l’enjeu politique d’intervenir dans ce genre de litige dans le droit de la concurrence en utilisant la notion de dol et en qualifiant de dol le fait pour les entreprises privées d’avoir créer une entente, a pour but de récupérer ce contentieux sur la répression des ententes. Ça n’a pas échappé au juge judiciaire et au TC, décision TC 4 mai 2009 édition Gisserot, le TC a considéré que des pratiques anticoncurrentielles commises par la personne publique dans le cadre d’un marché public relève de la compétence de l’autorité de la concurrence et donc du juge judiciaire. Maison d’édition liée à un marché public de fourniture à un établissement public, le centre des monuments de France, et un jour le centre ne veut plus des livres de la maison d’édition, litige de quelle matière ? Litige d’exécution de base, l’agissement du centre était dicté par une autre considération parce qu’il est lui même éditeur, concurrent, et finalement, changement de politique on écarte les livres de la maison pour mettre les siens à la place, abus de position dominante. Distorsion de la concurrence, et c’est ça qui prévalait donc renvoi devant la juridiction judiciaire.

1.4/ différentes modalités de fourniture du service public

I. la fourniture du service public en régie

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Régie directe : fourniture du service public directement avec les moyens propres du service public. Dans ce cas là, le contrat public peut intervenir, il intervient sous la forme de marché public, donc de contrat, que la collectivité va passer auprès de fournisseurs pour satisfaire les besoins de la régie.

II. La régie personnalisée

Personnalité distincte mais sous la tutelle et intégrée dans la collectivité. Autonomie financière. Articles L.2221-1 et suivants du CGCT. Etablissement public qu’on qualifie de personnalisé car doté de la personnalité morale, créer une personne morale de droit distincte, dans ce genre de cas, l’organe de direction, le CA est souverain pour l’exploitation, la gestion du service public. Les établissements publics passent des marchés publics pour se fournir, etc. Relation de tutelle avec une collectivité publique, et l’établissement public se fournit auprès de fournisseurs. Une des difficultés c’est au regard du droit communautaire et notamment des marchés publics au sens communautaire. Est-ce que la relation entre la collectivité publique et l’établissement public ne doit pas être soumis à appel public à concurrence, contrat qui doit être soumis à appel public à concurrence ? Les relations entre l’établissement public et le fournisseur, on a inventé la notion d’EPIC qui a des relations purement commerciales avec ses fournisseurs, EPIC pouvoir adjudicateur ?

III. La gestion déléguée

La dévolution du service public à un opérateur externe par un contrat, un contrat de délégation de service public. Contrat de délégation de service public est un contrat particulier, est ce que ce contrat doit être soumis à appel à concurrence, est ce que c’est un marché public au sens du droit communautaire ? Est-ce que le droit communautaire appelle le partenariat public privé institutionnalisé (PPPI)? Très souvent l’opérateur n’est pas totalement externe, peut être une émanation de la collectivité avec un petit pourcentage d’une société privée, les SEM. On s’interroge sur l’application du droit des marchés publics à des organisations dans lequel l’opérateur est une émanation de la collectivité publique. Le droit communautaire distingue deux catégories : créés par contrat ou institutionnalisé, créés par leur statut par la collectivité publique. Le droit communautaire pose une question : il faut une mise en concurrence dans la relation entre la collectivité publique et son opérateur et/ou est ce qu’il faut que ça soit l’opérateur externe qui soit mis en concurrence ou l’actionnaire privé avant d’entrer dans la structure de l’opérateur externe ? Question tranchée dans une communication du 5 février 2008 de la Commission, elle a dit que sur le fond, ce qui importe c’est une mise en concurrence, soit c’est l’opérateur qui est mis en concurrence soit l’actionnaire privé. La grande difficulté c’est que le droit communautaire ne répond pas à une typologie du droit administratif français, ces différentes applications du droit communautaire des marchés publics viennent bouleverser l’organisation entre établissement public et SEM.

Chapitre 2 : les catégories de contrats de domaine public

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2.1/ distinction entre marché public et délégation de service public

I. La notion de marché public

Le contrat de marché public est défini par le Code des marchés publics, l’une des difficultés de la commande publique c’est qu’après n’avoir quasiment évolué, le Code des marchés publics change maintenant tous les 4/5. Nous sommes sous l’empire d’un décret du 1er août 2006. Avant on a eu un décret en 2004, un autre en 2001 et avant en 1964. Article 1er du Code définition et principes fondamentaux, cet article dispose « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Instrument nouveau mis en œuvre par le Code c’est la notion d’accord cadre. La plupart des dispositions du Code sont toujours libellés « les marchés publics et accords cadres », accord cadre : convention dans laquelle est défini comment vont être passés les marchés publics.

Parmi la typologie des marchés publics, distinction fonctionnelle entre les différents marchés, III article 1er : les marchés publics de travaux ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement l’exécution et la conception d’un ouvrage ou de travaux de bâtiments ou de génie civil avec des entrepreneurs de marchés publics, le pouvoir adjudicateur a la maitrise de l’ouvrage. Autrement dit, un marché de travaux c’est un marché de travaux publics puisqu’il a pour objet la création d’un ouvrage public. Le pouvoir adjudicateur exerce ce qu’on appelle la maitrise d’ouvrage, il est à la fois le propriétaire et le concepteur du bien immobilier qui va être créé par ces marchés publics. Ne pas confondre avec le maitre d’œuvre qui conçoit l’ouvrage public et dirige les travaux, souvent un architecte.

Les marchés publics de fourniture sont « les marchés conclus avec des fournisseurs qui ont pour objet l’achat, la prise en crédit bail, la location ou la location vente de produits ou matériels ». On dirait que ce sont des éléments qui rentrent dans la consommation de l’administration.

Les marchés publics de service sont « conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de prestation de service ». Cette notion renvoie à des catégories notamment en droit fiscal. Prestation de nature immatérielle le plus souvent.

Le Code des marchés publics prévoit le cas de contrat mixte avec un principe simple : le marché global est qualifié par l’objet qui a la majorité de la valeur du contrat.

II. Délégation de service public

La loi définit ce qu’est une délégation de service public, article 38 de la loi 93122 du 29 janvier 1993 (loi Sapin). « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement lié aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ».

III. La distinction

Cette distinction a beaucoup occupé la doctrine et les tribunaux, et les instances communautaires. Le critère en droit français est celui de la nature des ressources de l’opérateur, critère de la rémunération. Difficulté dans l’explicitation de ce critère de rémunération en droit interne. La formule provient d’une décision du CE 15 avril 1996 Préfet des Bouches du Rhône contre commune de Lambesc, la loi MURCEF n’a fait que reprendre le

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considérant de principe. Difficulté : pas de travaux préparatoires sur ce texte, lorsqu’il y a eu le débat sur la loi, les parlementaires n’ont pas précisé ce que ça signifiait, on s’en est tenu à ce qu’a dit le CE. De l’autre côté, le marché public est caractérisé quand la rémunération provient substantiellement de la collectivité publique sous la forme d’un prix, càd une somme forfaitaire. La doctrine précise ce qu’est la notion de prix : somme versée par l’administration contractante en contrepartie de la prestation réalisée (définition d’André de Laubadère). Terner définit le prix comme une somme calculée en fonction des coûts des prestations assurées et de la marge bénéficiaire escomptée. La difficulté c’est qu’en droit interne, c’est la notion de substantiellement assurée, et une autre difficulté, qu’est ce qu’on appelle le résultat de l’exploitation ? Dans un arrêt, la notion substantielle a été précisée de manière extrême : CE 30 juin 1999 Syndicat mixte de traitement des ordures ménagères (SMITOM). Le CE est allé jusqu’à juger que si la part de la rémunération de l’opérateur venant des usagers était au moins supérieure à 30%, alors on était dans le cas d’une DSP. La notion substantielle ne doit pas être confondue avec majoritaire, ça veut dire de manière significative. Il s’agissait d’un contrat de régie intéressée. Au contraire, dans un autre arrêt du 7 avril 1999 Commune de Guilherand-Granges, on était dans un contrat de gérance, dans lequel l’opérateur fournissait de l’eau potable en gros à la collectivité publique en charge pour elle de la fournir aux usagers. Le fait que le tarif ait été fixé de façon forfaitaire au mètre cube et qu’il n’y avait pas de rémunération sur les usagers, conduit le juge à qualifier ce contrat de marché public. En réalité, la façon dont il faut interpréter cette jurisprudence, c’est un raisonnement selon lequel pour le juge administratif la rémunération de l’opérateur vient des usagers.

On n’a pas épuisé toutes les subtilités de la jurisprudence et donc la distinction est en pratique beaucoup plus compliquée. Ex : les contrats de mobilier urbain, arrêt CE 4 novembre 2005 Société JC Decaux, dans cette décision, le CE a qualifié les contrats de mobilier urbain de marché public en raison de leur mode de rémunération. Decaux était astucieux sur deux niveaux : en matière de concurrence, publicité sur les abris de bus et si la ligne est étendue, le contrat reste toujours valable et donc il a l’exclusivité. Du point de vue de l’opération de contrat public, contrat dans lequel Decaux recouvre gratuitement l’abri de bus, qualifié de marché public mais où est le prix ? Il se rémunère sur la publicité et l’usager profite du service mais ne reverse pas de redevance à Decaux pour les abris de bus. Cette publicité est un manque à gagner pour la collectivité locale, il se rémunère sur le manque à gagner de la collectivité en matière de recette publicitaire. Le CE a considéré que le manque à gagner était un prix. Il s’appuie sur une jurisprudence, l’entrepreneur de travaux publics est rémunéré sur les matériaux qu’il enlève. Volonté du juge administratif d’essayer de faire rentrer un maximum de contrats publics dans les marchés publics car mesures très précises de mise en concurrence. Qui supporte le risque commercial ? C’est pas parce qu’on est dans un marché public qu’il n’y a pas de risque. Communication interprétative de la commission européenne du 29 avril 2000 sur les concessions en droit communautaire. Le critère du risque commercial.

Arrêt 5 juin 2009 société Avenance enseignement et santé, ville qui passe un contrat avec la société Avenance pour entièrement gérer la fourniture de repas aux enfants des écoles, au personnel communal et aux personnes âgées. Le contrat est intitulé DSP. Si le nombre des repas dans les écoles baisse de 1 ou 2%, alors la collectivité compensera le manque à gagner. Si le nombre dans les résidences de personnes âgées baisse, le manque à gagner est aussi couvert par la collectivité. Tout un mécanisme de garantie des recettes. Dans le critère classique du face à face, l’intégralité de sa rémunération venait des usagers, le CE a considéré que dans ce cas le système de garantie poussait le contrat à être requalifié de marché public.

2.2/ l’enjeu de cette distinction : détermination de la procédure de sélection

Le juge administratif s’assoit complètement sur le nom donné au contrat par les parties. Il peut requalifier. L’enjeu de la définition, de la détermination de la catégorie de contrat en cause, c’est la détermination de la procédure de sélection, quelle est la bonne sélection qui doit être poursuivie. Cette qualification emporte l’application d’un certain régime juridique, c’est pour les marchés publics l’application du Code des marchés

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publics. Parmi les règles fixées par le Code des marchés publics, et le peu des règles de la loi Sapin pour les DSP, il y a la règle de sélection de l’opérateur. Pour le Code des marchés publics article 53, il faut sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse et ceci avec des procédures dont le droit commun est en principe l’appel d’offre qui est une procédure très précise avec un mécanisme de sélection automatique du meilleur candidat. La procédure négociée est l’exception et l’appel d’offre la règle. Alors que la DSP prévoit seulement une publicité préalable et après on négocie librement avec les candidats. Aucun texte quasiment sur l’autorisation d’occupation du domaine public. Si on se trompe de type de procédure de mise en concurrence, on risque de commettre une illégalité, de mécontenter Bruxelles, et d’aller en prison parce que le législateur a introduit l’article 432-14 du Code pénal qui régie le délit de favoritisme créé par la loi du 3 janvier 1991 sur la transparence et la régularité des marchés administratifs « est punit de 2 ans d’emprisonnement et de 30000€ d’amende le fait par une personne dépositaire d’un service public (…) ou pour toute personne agissant pour le compte de ces collectivités (…) le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics ou les DSP ».

Chapitre 3 : Les sources du droit de la commande publique, les sources communautaires

Introduction

Classiquement, le droit de la commande publique s'incère d'abord dans un encadrement de droit international. Il y a un instrument, l'Accord Marché Public (AMP ou Government Procurement Agreement), on ressent peu cet accord car c'est un méta-cadre juridique et les textes communautaires viennent largement s'intercaler, ce qui fait que ce que l'on intègre en droit national sont les textes communautaires.Par exemple, l'accord AMP définit des seuils d'opération au-delà desquels il faut passer par une procédure formalisée ; ces seuils sont définis en Droits de Tirage Spéciaux (DTS) qui est l'unité de compte servant à toutes les transactions des OI ; cela renvoie à un panier de devises. Périodiquement, la Commission prend une directive traduisant l'évolution du taux de change de l'€avec les DTS. C'est un décret 2009-1702 du 30 décembre 2009 modifiant les seuils applicables aux marchés […], qui est un des rares points d'application de l'accord AMP.Le principal instrument de droit international est le droit communautaire et son influence est absolument déterminante.

I. L'influence du droit communautaire

Depuis des directives de 1971, l'ouverture ou l'égalité d'accès des producteurs des différents États membres aux acheteurs publics a été considéré comme un élément crucial pour réaliser le marché commun, ensuite, après l'AUE le grand marché unique. Également la commande publique est un élément important de l'activité économique. On estime qu'entre 10 et 15% du PIB de l'UE consacré à l'achat public sous toutes ses formes.

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A. Stipulations droit commun du traité

Les stipulations générales du traité ont un effet sur la commande publique, et ceci à plusieurs niveaux.Ces prescriptions générales du traité s'appliquent aux marchés publics.

1. Le principe de non discrimination

Ce principe est prévu à l'art 18 du TFUE (anc. art 12 TCE).

2. Les quatre libertés

De circulation des marchandises arts 34 à 37 TFUE (anc. arts 28 à 31 TCE) ; d'établissement arts 49 à 54 du TFUE (anc. arts 43 à 48) ; libre prestation de service arts 56 à 62 (anc. arts 49 à 55).Ces trois libertés et le principe de discriminations sont applicables aux entreprises fournisseurs des collectivités publiques. La CJCE en a fait une utilisation dans l'arrêt CJCE 7 décembre 2000 Teleaustria. Cet arrêt est important en raison de la généralité de son raisonnement. La CJCE a déduit du principe de non-discrimination de véritable obligations procédurales à respecter quelque soit le type de contrat, même en dehors des seuils fixés en droit dérivé par les directives marchés publics? Ce seuil repose sur deux types d'obligations.Le principe de non-discrimination procède du principe d'égalité de traitement qui est un GD communautaire. Ce principe d'égalité de traitement a pour conséquence que d'une part, il faut assurer des conditions d'accès non-discriminatoires au marché, ce qui suppose d'abord une obligation de mise en concurrence préalable, une sélection selon des critères objectifs, automaticité entre le classement des offres et l'attribution du contrat. Ensuite, c'est également une obligation positive de transparence, ce qui a comme conséquence pratique une obligation de publicité préalable que la jurisprudence qualifie d'adéquate ou de suffisante, à la fois quant à l'étendue géographique de la publicité et au contenu de celle-ci. Même en l'absence de texte, de critère, de procédure ; les principes du droit communautaire, particulièrement celui de non-discrimination, s'imposent.

B. Le droit dérivé

Il s'organise autour de directives. Historiquement, il y a trois directives des années 1900 régissant le droit des marchés publics en fonction de la nature de l'opération ; service (directive 92-50 du 18 juin 1992), fourniture (directive 93-36 du 14 juin 1993) et travaux publics (directive 93-37 du 14 juin 1993). On peut aussi compter la directive relative aux secteurs exclus 93-38 du 14 juin 1993, il s'agit de la fourniture des services d'eau, d'énergie, transport et télécommunications.Ces quatre directives ont étés refondues en 2004 pour donner le texte actuellement applicable, la directive 2004-18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, fourniture et services, ainsi que la directive 2004-17 du 31 mars 2004 relative aux secteurs exclus (eaux, énergie, transports et services postaux).Il y a aussi deux directives de procédure dites directives recours 89-665 du 21 décembre 1989, complétée par la directive recours dans les secteurs exclus de 1992. Ces deux directives ont étés modifiées par la directive 2007-66 du 11 décembre 2007 modifiant ces deux directives. Cette directive a introduit le nouveau recours de référé précontractuel (art L551-1 du CJA) et le recours en annulation à l'initiative d'un tiers au contrat donnant lieu à un référé contractuel.

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Chapitre 4 : les sources du droit national

I. Les principes constitutionnels

Ces principes sont récents. Le Conseil commence à s'intéresser à la matière à partir de 2002. C'est dans deux décisions d'août 2002, 2002-460 DC du 22 août 2002 relative à la LOPSI 1 et 2002-461 du 29 août 2002 relative à la LOPJ (Loi d'orientation pour la justice).Il s'y intéresse de façon périphérique à deux niveaux, d'abord pour dire qu'il n'y a pas de principe ou règle de valeur constitutionnelle imposant de confier à des personnes distinctes plusieurs opérations pour la conception des ouvrages publics, cela renvoie à la loi Maîtrise d'Ouvrages Publics (MOP), rien n'interdit les contrats globaux (confié à un même opérateur). Il considère qu'il n'y a pas de principe constitutionnel relatif à l'allotissement (fait de scinder une opération en différents lots techniques, un des objectifs étant de permettre à de petites entreprises de pouvoir être candidates).Par contre, dans une décision 2003-473 DC du 26 juin 2003 Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit . Le Conseil va ériger un certain nombre de notions en PVC. Le Ccl, comme il le fait parfois dans ses décisions relatives aux lois d’habilitation de l’article 38, va donner un mode d’emploi. Régime juridique de façon prétorienne. Il identifie 4 principes applicables à la commande publique et de valeur constitutionnelle. Il utilise ce terme de commande publique, il le consacre : principe de liberté d’accès, égalité de traitement des candidats, la transparence des procédures, efficacité de la commande publique et bonne utilisation des deniers publics. Il ne fait pas référence à des notions de droit communautaire. Le Conseil raisonne en s'appuyant sur l'art 6 de la DDHC (principe d'égalité), l'art 14 (principe de transparence, il constitutionnalise quasiment les principes de l'art 1er du CMP. Ces notions sont la liberté d'accès à la commande, l'égalité de traitement, la transparence des procédures et la bonne utilisation des deniers publics. CE 29 juillet 2002 société MAJ blanchisserie de pantin. CE 23 février 2005 association pour la transparence et la réalité des marchés publics.

II. Le caractère traditionnellement réglementaire du CMP

Le Code des marchés publics actuel (CMP) résulte d’un décret de 2006. CE Ass. 29 avril 1981 ordre des architectes, et CE 5 mars 2003 ordre des avocats à la CA de Paris. L’incompétence du pouvoir réglementaire pr prendre le CMP à l’égard des CT était un des moyens soulevés dans ces arrêts. Décret loi de 1938 habilitait le pouvoir réglementaire à réglementer les marchés publics. La raison technique c’est que le CMP est très technique, la qualité du Parlement n’est pas aussi bonne que celle du Gouvernement avec l’aide du CE. On veut éviter de soumettre au Parlement le débat sur les marchés publics. Décret du 1er août 2006 fixe le CMP. Il y a d’autres textes de nature réglementaire qui s’articulent avec ce décret. Tous les marchés publics de défense sont fixés par décret mais par un décret du 7 janvier 2004 qui est une sorte de mini code de marchés publics pour le matériel de défense, pris en application de l’article 4 du CMP. Le code de la santé publique prévoit des articles spécifiques dans sa partie réglementaire pour les marchés d’établissements publics de santé.

III. Des dispositions législatives de plus en plus nombreuses

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La loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise de l’ouvrage public (loi MOP). Dans les années 70, il faut construire des HLM et des équipements collectifs à cause du boom de la population. On a des opérations immobilières avec une spéculation effrénée entre opérateurs publics et privés, et des problèmes de sécurité. Des groupes fournissaient des solutions avec le dessin d’architecte, la construction etc. Mais avec le changement de majorité de 1981, il y a une profession qui en a profité pour imposer des dispositions qui lui sont favorables, ce sont les architectes. Article 7 de la loi MOP distingue la fonction de maitre d’œuvre (celui qui propose une solution technique) et l’entrepreneur (qui met en œuvre la technique). Définition de l’ensemble des compétences que le maitre d’ouvrage est obligé d’accomplir lui-même : articles 2 et 3 de la loi MOP dressent une limite en de ça duquel toute une série d’opérations et de degré de précisions relèvent de la seule compétence du maitre d’ouvrage. Cette loi empêche l’externalisation de toute une série d’éléments de la conception du projet à un opérateur privé. Etait réservée à certains organismes public la possibilité d’intervenir pour aider le maitre d’ouvrage à concevoir son projet, cette possibilité a été supprimée.

Deux sources : le droit communautaire et une volonté politique de purger les problèmes de corruption nés à la fin des années 80. Loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de passation des marchés, loi de 1992 relative aux recours de passation des marchés, loi du 23 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et la transparence de la vie économique = la loi Sapin qui va instituer les règles de sélection de l’opérateur de délégation de service public. La loi MURCEF 11 décembre 2001 donne une définition législative à la délégation de service public, mais ne fait que reprendre la jurisprudence du CE. L’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passé par certaines personnes publiques ou privées non soumises au CMP, transcrit des directives communautaires, ces organismes ne sont pas visés par le CMP. Cette ordonnance a donné lieu à 2 décrets d’application : le décret du 20 octobre 2008, et le décret du 30 décembre 2005.

Chapitre 5 : le champ d’application de la notion de marché public

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5.1/ ratione persone

§1. Etat et CT

Le CMP est commun à l’Etat et aux CT.

§2. La notion de pouvoir adjudicateur

Notion qui résulte du droit communautaire. Les directives de 1992 et 1993 faisaient référence au pouvoir adjudicateur et la directive de 2004 aussi, article 9 de cette directive : renvoie à une notion d’organisme de droit public définie de 2 façons, tout d’abord une liste qui est non exhaustive, cet article précise que la liste est dressée sans préjudice de l’interprétation que la Commission européenne fera d’organisme de droit public. On a une jurisprudence de la CJCE sur la notion de marché public qui provient des questions préjudicielles mais aussi sur des opérations ponctuelles de recours en manquement de la Commission européenne.

La notion de pouvoir adjudicateur est centrale et renvoie à la notion d’organisme de droit public. On va définir cette catégorie par des critères réalistes et qui nécessitent la mise en œuvre d’un faisceau d’indices pour la Commission et le juge : la nature juridique, doit être une personne morale dotée de la personnalité juridique, l’influence des collectivités publiques, le pouvoir de nomination et de contrôle et le 3ème critère est la finalité de l’organisme. Cette finalité est définie par la satisfaction de besoins d’intérêt général. Ne pas voir dans la notion d’organisme de droit public une révérence au droit administratif, la Commission interprète cette notion d’une manière différente que celle française.

Existence d’un intérêt général et caractère autre qu’industriel et commercial. Renvoie à un intérêt collectif qui ne veut pas dire l’intérêt d’un grand nombre, veut dire que ça dépasse le seul cercle des usagers immédiats, arrêt CJCE 10 mai 2001 Agora la CJCE considère que constitue un intérêt collectif le développement des échanges intracommunautaires. L’existence d’un intérêt général : intérêt qui est collectif qui veut dire l’intérêt d’un groupe particulier. L’intérêt est collectif s’il dépasse l’intérêt de quelques usagers identifiés. Le fait que l’activité en cause a des effets sur les échanges intracommunautaires constitue un intérêt général en soi, il suffit que l’activité en cause puisse avoir des effets sur d’autres fournisseurs d’un pays membre soit considéré comme étant d’intérêt général (arrêt Agora). La Cour a considéré que le seul fait que des fournisseurs de pays membres pouvaient participer à l’activité, il y avait des échanges intercommunautaires et donc activité d’intérêt général. Sur la notion de caractère autre qu’industriel et commercial : ce n’est pas une condition suffisante pour entrainer la l’application de la directive des marchés. Indépendance entre la notion de caractère autre qu’industriel et commercial et la structure de l’offre concernée. Le juge communautaire se livre à une analyse en termes de d’intensité concurrentielle, condition nécessaire qu’il existe une offre privée et ça n’est pas suffisant. La CJCE se fonde sur le fait que tout marché est potentiellement contestable. Ne renvoie pas nécessairement à la structure du marché considéré. Pour la Cour il ne suffit qu’il y ait des opérateurs privés dans le marché en question, pour considérer qu’on est dans le domaine de l’activité industrielle et commerciale et donc hors des marchés publics. S’il existe une offre privée, présomption qu’on est dans cette sphère d’activité, mais seulement une présomption. Elle va déterminer sur le mode de gestion de l’organisme en cause. Elle va analyser ce mode de gestion et elle va s’attacher à regarder si l’organisme supporte le risque économique de son activité. Si oui, la Cour considérera qu’on est dans le cadre d’un organisme industriel et commercial et le sortir du champ des marchés publics. Sinon, on sera dans le cadre d’un organisme de droit public. Arrêt 10 novembre 1998 BFI Holding « ne se laissera pas guider que par des considérations autres qu’économiques ». Quand l’organisme est mixte : la Cour analyse la proportion entre activité commerciale, concurrentielle et activité d’intérêt général. Dès lors qu’il y a une activité autre que

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commerciale, elle attira l’organisme dans la sphère des marchés publics. Elle est indifférente à la qualification en droit national et a une tendance à mettre les organismes dans le droit adjudicateur. La CJCE se penche sur la nature de tel ou tel organisme pour savoir s’il est dans le champ de l’article 1 er§9 de la directive des marchés publics. Elle a tranché dans le sens de l’incorporation du pouvoir adjudicateur pour un office chargé de l’entretien de forêts publics et privés, pour des universités, des imprimeries officielles, des organismes même de droit privé pour le logement social. L’introduction en droit français a été faite progressivement dans des lois spéciales de 1991-1992, et finalement la transposition est maintenant quasiment complète puisque dans le Code des marchés publics et dans l’ordonnance du 6 juin 2005, et les différents éléments sont retranscrits dans le texte lui même. Aujourd’hui on distingue :

- les pouvoirs adjudicateurs : l’Etat, les CT et établissements publics.

- les entités adjudicatrices : les mêmes lorsqu’ils exploitent des réseaux, des activités qui font partie des secteurs exclus (directive 2004, article 134 du CMP).

- les autorités adjudicatrices : exclues du champ des marchés publics, ordonnance du 6 juin 2005. Ex : les autoroutes, on est dans le champ de pouvoir adjudicateur donc de cette ordonnance. Arrêt 30 septembre 2009 Société des autoroutes Rhône-Alpes, le CE a considéré que ces sociétés d’autoroute de droit privé sont dans le champ de l’ordonnance et donc soumises à des conditions de publicité mais pas de concurrence.

5.2/ ratione materie

A. contrat à titre onéreux

CE Ass. 4 novembre 2005 Société Jean Claude Decaux : si la collectivité ne paie pas de somme directement en argent, on a dit que c’était un contrat de marché public.

Les directives définissent les marchés publics comme des contrats à titre onéreux conclus par un écrit entre un et plusieurs opérateurs économiques, entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs.

Cette notion se définie à 2 niveaux :

- Par opposition à prestation gratuite. De ce point de vue, le CE a admis qu’un prix en nature rentrait dans le champ d’application de prestation à titre onéreux, c’était l’exemple de société de travaux publics rémunérée par la valeur des matériaux qui sont récupérés sur le chantier. Arrêt 22 février 1980.

- Le prix peut être la renonciation à une recette. La notion de prix doit être étendue à tout transfert de valeur économique. Ça rejoint la jurisprudence de la CJCE : arrêt 12 juillet 2001.

B.la concession de travaux publics

Article 1er de la directive de 2004 : les marchés publics de travaux sont des marchés publics qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe, ou à l’ouvrage répondant à un but défini par le pouvoir adjudicateur. Le §3 définit la concession de marché public comme un contrat comme celui de marchés publics de travaux si consiste uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage. Ex : le fait qu’un opérateur construit un ouvrage de station de traitement des eaux et est rémunéré exclusivement sur les revenus (?) de cette station.

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Comment définir cette notion de contrepartie ? La concession de travaux publics est régie par la directive de 2004 et la concession de service public est hors champ de la directive. Ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics.

C. l’exonération du champ des marchés publics des prestations « in house ».

Ces prestations sont exonérées du champ d’application de la directive et aussi du CMP. C’est la jurisprudence de la CJCE, arrêt 19 novembre 1999 Teckal. Pour être exonéré des procédures de la directive et aussi du CMP, il faut répondre à deux conditions cumulatives : l’organisme acheteur doit exercer sur l’organisme fournisseur un contrôle analogue que celui qu’il exerce sur ses propres services. L’organisme fournisseur doit réaliser l’essentiel de son activité avec l’organisme acheteur. Même si le cocontractant n’est pas un pouvoir adjudicateur, il applique la règle de passation des marchés.

Les organismes publics peuvent être candidats à des marchés publics, un pouvoir adjudicateur peut lui même être candidat : CJCE 7 décembre 2000, avis CE 8 novembre 2000 société Jean-Louis Bernard consultant.

Le régime des SEM, organisme qu’un pouvoir adjudicateur a créé pour lui fournir des biens et de services en dehors de son propre pouvoir. La jurisprudence de la CJCE s’organise sur les principes suivants : il suffit que dans l’organisme fournisseur il y ait la moindre participation privée pour qu’automatiquement le critère du contrôle ne soit pas satisfait. La moindre participation privée dans le capital du fournisseur : arrêt du 11 janvier 2005 Stadt Halle.

A quel niveau doit avoir lieu l’obligation de mise en concurrence ? Communication de la commission du 5 février 2008. Soit au niveau de la prestation même, soit autour de la table du SEM, soit au niveau de la fourniture. Décision de la CJCE 2009 Acoset qui valide le fait que la mise en concurrence se fait au niveau de la prestation elle même ou soit autour de table de la SEM.

Chapitre 6 : sélection de l’opérateur : enchère, efficience de l’achat public

Depuis le décret de 2004, il y a un mouvement d’assouplissement des procédures, toute une série d’opérations pour lesquelles il n’y a pas de procédure formalisée, adaptée. Dans ce champ, il faut se rattacher à des éléments objectifs pour mettre en place une procédure de sélection. Les seuils des procédures est relevé et dans la pratique de l’achat quotidien, beaucoup d’opérations ne sont pas régies par des procédures précises.

Section 1 : justifications théoriques et économiques de la réglementation de l’achat public

Justifications de la réglementation de l’achat public

A. L’importance en volume de l’achat public

La FBCS (formation brute de capital fixe), c’est l’investissement public qui renvoie à des commandes publiques. La commande publique regroupe aussi toutes les consommations intermédiaires du secteur privé. On estime de 10% du PIB en France, et 9% du PIB de l’UE. 1/3 relève du CMP. Les économistes s’y intéressent car c’est un des éléments de calcul du PIB en comptabilité publique, et un des facteurs de la croissance. L’aspect transformation de l’action publique, derrière l’achat public il peut y avoir des politiques publiques, ex : la dématérialisation de l’achat public.

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B. Les conditions de marché spécifiques de ce type d’achats

L’achat public présente des caractéristiques particulières qui traduisent une situation de concurrence imparfaite.

Les conditions de la concurrence pure et parfaite : libre entrée des offreurs, libre sortie des offreurs, atomicité des consommateurs, atomicité des offreurs, homogénéité des biens, transparence de l’information.

Compte tenu de son volume, quelle condition n’est pas respectée ? Elle n’est pas dans une situation d’atomicité, ne peut pas influencer le prix. Il ne peut pas faire ce qu’il veut parce qu’il est dans une situation politique particulière car il intervient pour l’intérêt général. Sa fonction d’utilité n’a pas un seul argument qui est la maximisation du produit, mais il doit tenir compte d’autres arguments sociaux comme par exemple la politique de soutien à l’emploi. Il doit arbitrer entre la maximisation du produit avec d’autres éléments. En économie, l’écart entre le prix que va proposer le fournisseur et le prix que l’Etat va acheter va être l’objet d’un partage avec la collectivité publique mais aussi avec l’acheteur lui-même.

L’achat public est caractérisé par une asymétrie d’informations. C’est la même chose dans l’achat public, ça pénalise l’acheteur public mais aussi toute la collectivité. La relation d’achat peut être sujette à un aléa moral : la transaction génère une modification d’une des parties au détriment de l’autre, ex : la relation d’assurance.

La technique des enchères : a plusieurs conséquences favorables, ça permet de fixer un prix, et surtout, moyen de révéler des informations sur le fournisseur notamment le coût de revient des fournisseurs. En situation de concurrence pure et parfaite, les producteurs fixent leur coût au prix marginal. Dans la réalité, on arrivera toujours dans une situation qui ne sera pas l’optimum, mais presque.

La barrière centrale de toute l’analyse sera le critère de préférence retenu par l’acheteur public. C’est toute la problématique des éléments qui rentrent en compte dans l’arbitrage de la puissance publique entre son intérêt d’acheteur public et l’intérêt des autres intérêts généraux. Si l’Etat est purement utilitariste, avec un raisonnement purement économique, il attribue la même pondération entre le bien-être du producteur et le bien-être des consommateurs qu’il représente. On montre que l’Etat doit choisir la procédure qui sélectionne l’entreprise la plus compétitive. S’il n’est pas qu’utilitariste, il peut choisir la procédure qui sélectionne l’entreprise la plus compétitive mais aussi qui lui offre le prix le plus faible.

Section 2 : la théorie des enchères publiques

On n’arrive rarement à la situation de la concurrence pure et parfaite.

§1. La concurrence par le marché

Quand on fait un achat par marché public classique, on est dans une situation peu éloignée que la situation dans laquelle un acheteur s’adresse à un fournisseur. Il existe des cas de figure où le marché ne peut pas être concurrentiel, ex : secteurs caractérisés par l’existence des monopoles naturels (eau, air, construction de routes). L’Etat peut avoir intérêt, pour le compte des usagers, à acheter un service particulier sur ce marché non concurrentiel. On a démontré que si le fournisseur de ce bien non concurrentiel est sélectionné selon une procédure non compétitive, nécessairement il va offrir un prix aux usagers, proche de celui de la concurrence pure et parfaite.

§2. La concurrence pour le marché

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Section 3 : le choix de la procédure dans un cadre proche de la concurrence pure et parfaite

Le 1er cas de figure, à l’exception de l’information parfaite et de l’atomicité du consommateur car c’est l’Etat. Les offreurs ne savent pas où se situe le prix des autres producteurs. Dans ce cadre, la procédure d’enchère est toujours préférable que les autres procédures. Un économiste a déduit un théorème d’équivalence et il démontre que toutes les procédures d’enchères sont équivalentes car conduisent toutes au même prix d’attribution.

I. Les offreurs sont Neutres vis-à-vis du risque

Le théorème l'équivalence veut que toutes les procédures d'enchère sont équivalentes et conduisent au même prix d'attribution.Il n'y a pas qu'un seul type d'enchère (ascendante au premier prix) ; dans le cadre d'un appel d'offre marché public c'est une enchère descendante, la personne publique essayera d'avoir le prix le plus bas.Il y a aussi l'enchère au second prix très souvent utilisée dans les pays anglo-saxons ; celui qui remporte le bien n'est pas celui qui a mit le prix le plus élevé, mais celui qui est juste en dessous. Cette procédure est souvent utilisée car cela diminue les risques que l'acquéreur n'ait pas les fonds, on diminue donc la "malédiction du vainqueur" étant le fait que le vainqueur a surenchérit au-delà de ses capacités.Lors de l'attribution en 2000 des licences UMTS, les premiers pays européens à avoir procédé à ces attributions ont procédé par enchères, d'abord en Grande-Bretagne, en Allemagne, puis en Italie. Orange a surenchérit partout et est passé près de la faillite.Dans le cadre des marchés publics il y a un cas similaire qui est celui de l'offre anormalement basse, l'enchérisseur diminue son prix de vente bien au-delà de ce qu'il est capable de supporter.Une autre façon d'éviter ces offres anormalement basse est la possibilité pour la personne publique de diffuser u certain nombre d'informations afin que les opérateurs recalculent leurs prix au plus juste.

II. Les offreurs sont hostiles au risque : "risk averse"

Plus les offreurs sont hostiles au risque, plus ils vont baisser leurs prix. L'acheteur public va donc essayer de trouver des moyens pour augmenter le risque pour chaque offreur individuel.

Section 4 : Choix de la procédure dans un cadre distinct de la concurrence pure et parfaite

I. Ouverture du marché à la concurrence et nombre d'offreur

Plus il y a d'offreurs, moins chaque offreur a une probabilité élevée d'avoir le contrat. Donc plus il y a d'offreurs, plus les prix proposés seront bas. L'ouverture à la concurrence décuple l'aversion au risque des offreurs.Lorsque l'offre est homogène, l'acheteur public a toujours intérêt à ouvrir au maximum à la concurrence et à garder secret le nombre d'offreurs. Un des moyens est de procéder par un appel d'offre sous prix cacheté.

II. Mise en place d'un prix de réserve

Le prix de réserve est le prix au-delà duquel le marché n'aura pas lieu. Cela revient à diminuer arbitrairement la probabilité pour chaque offreur d'avoir le marché. On augmente donc l'incertitude.Garder le secret sur le prix de réserve n'améliore pas la qualité de la transaction pour l'acheteur public.

III. Coût de transaction

Il peut y avoir des coûts de procédure (administratif pour l'acheteur, de préparation pour les vendeurs, d'entrée sur le marché…).Dans le cas du coût que supporte l'acheteur public, on démontre qu'il a intérêt à procéder à un appel d'offre restreint ou à une négociation lorsque le coût d'organisation de l'appel est supérieur au coût escompté de la

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simple mise en concurrence. Cela va donc dépendre de la spécificité du secteur et du bien demandé par l'acheteur public.Lorsque les coûts de transaction sont supportés par les fournisseurs.Les producteurs vont intégrer au maximum le coût de transaction. En sens inverse, plus le coût de préparation est élevé, plus on va, en tant qu'offreur, présenter une offre très adaptée au contrat, on va donc diminuer l'aléa d'information (asymétrie de l'information) entre ce que demande l'acheteur public et ce que l'on propose.Lorsque les offreurs sont neutres vis-à-vis du risque, ils vont répercuter le coût de préparation, d'où l'importance de susciter l'incertitude et donc de combiner un dispositif de prime pour les candidats et l'incertitude par exemple sur le nombre de candidats.

Section 5 : le choix de la procédure dans un cadre d’hétérogénéité des offreurs

I. Cas général

Si l'on se situe dans un cadre d'analyse dans lequel els offreurs sont hétérogènes, cela veut dire que chaque offreur a de la peine à savoir quels sont les coûts de production des autres ou les facteurs techniques de ses concurrents. L'hétérogénéité a donc un effet sur l'incertitude de chaque offreur.Dans le cas général, l'hétérogénéité conduit à plusieurs résultats ; d'abord le théorème d'équivalence n'est pas validée, chaque procédure va voir des effets distincts, il va falloir choisir au cas par cas les procédures.Ensuite, on peut s'intéresser aux conditions des offreurs ; on va s'apercevoir que la discrimination peut être intéressante.

II. Traitement discriminatoire

On peut vouloir mettre en place un tel traitement. Économiquement cela peut être efficace d'établir une discrimination entre offreurs. On peut affecter d'un handicap les producteurs lesplus compétitifs.En présence de procédures différenciées, la procédure de passation optimale doit être discriminatoire, par exemple en cas d'appel d'offre international on a intérêt à discriminer les producteurs étrangers des producteurs nationaux.Lorsque les coûts sont croissants et la demande est décroissante en prix, l'acheteur public a intérêt à dissimuler ses préférences en terme de volume et de prix.

Section 6 : Conclusion

La théorie économique nous donne un certain nombre d'éléments de cadre d'analyse conduisant à des recommandations précises et différentes.

I. Synthèse des éléments d'application de la théorie économique

Le choix de la procédure optimale est lié aux conditions objectives du marché.Ces conditions peuvent être la nature de l'offre et la structure industrielle de l'offre, c'est-à-dire le degré de concentration des producteurs (monopole ou multiplicité des producteurs). Ainsi que les conditions de la production (coût de reviens, technologie utilisée…).Le nombre de producteur est le second paramètre à prendre en compte.Ces deux types de paramètres influent sur l'incertitude sur les offreurs d'obtenir le marché et va donc renforcer leur aversion au risque traduisant l'asymétrie d'information existant entre les producteurs et l'acheteur.Un autre élément à prendre en compte est les coûts administratifs et de préparation de l'offre.Il n'y a pas par contre le montant de la commande.

II. Applications en jurisprudence

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La notion de marché pertinent ; on va identifier sur un marché particulier les offreurs satisfaisant à la condition d'homogénéité.Cette notion est sous-jacente dans la jurisprudence aux modalités de publicité dans les marchés à procédure adaptée.L'art 28 du CMP dispose que l'acheteur public doit satisfaire aux grands principes de la commande publique, mais on ne lui impose pas une publicité particulière. Celle-ci doit être adéquate ; CE 7 octobre 2005 région Nord Pas de Calais, il s'agissait du marché d'assistance d'un maître d'œuvre d'un montant de 35 000 €pour la conception du Louvre Lens. Le Conseil décide dans cet arrêt que les marchés passés selon une procédure adaptée sont soumis aux principes généraux de la commande publique, ensuite, il annule la procédure de sélection car elle avait été soumise préalablement à une publicité seulement dans la Voie du Nord.CE 1er avril 2009 Communauté urbaine de Bordeaux c. Société Keolis

Chapitre 7 : la sélection du cocontractant : les procédures de droit commun

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Section 1 : Introduction : détermination par rapport à des seuils

Comparaison entre le montant et les seuils permettent de déterminer le type de procédure. Cette comparaison détermine des procédures formalisées parce que le CMP, la directive de 2004, l’ordonnance de 2005 déterminent toutes les étapes de la procédure de sélection, càd la procédure formelle.

I. Calcul du montant de la commande

Article 27 CMP détermine les modalités de calcul du montant de la commande. L’objectif est d’empêcher de scinder les marchés publics ayant comme effet de faire passer en dessous des seuils des procédures formalisées.

1) Les principes généraux

Approche globalisante, on fait la somme de tous les besoins de même nature. Lorsqu’on procède par allotissement, càd qu’on va sélectionner dans une opération globale des entreprises pour différentes parties de l’opération, le calcul du montant de la commande va être le montant global de la somme des lots. La détermination de la procédure applicable se fait en cumulant tous les lots.

2) Les principes spécifiques en fonction de la nature de l’opération

a) Pour les travaux

Notion d’opération et d’ouvrage : la notion d’opération s’identifie à partir d’un faisceau d’indices qui renvoie à 3 types d’approche : l’approche de l’unité fonctionnelle qui est l’idée que l’ensemble de l’opération est suffisant pour assurer en lui-même cette opération. Les conditions d’exécution semblables. Unité dans l’instruction du dossier. Le juge a une approche pragmatique, et l’objectif du juge c’est d’essayer de faire passer le maximum d’opérations dans le cadre des procédures formalisées. Le doute profitera toujours à la procédure la plus stricte. Arrêt 8 février 1999 syndicat intercommunal des eaux de la Gâtine.

En ce qui concerne la notion d’ouvrage, c’est plus simple, renvoie à la notion d’ouvrage public.

b) Pour la fourniture et pour les services

Renvoie à la notion de prestations et de biens homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit en raison de leur unité fonctionnelle. La difficulté vient surtout pour appliquer ce type de disposition aux fournitures. En 2001, la solution était de renvoyer à une nomenclature. Mais en 2004, on a laissé tomber cette idée. Donc on a renvoyé à la notion d’unité fonctionnelle ou de bien homogènes. Considérer l’acte de livraison, il y a présomption qu’il y a un bien homogène quand il y a livraison unique. Dans ce cas là, la notion de bien homogène s’applique à tout ce qui a été livré. On prend en compte l’ensemble des biens sur l’année.

En ce qui concerne les services, le même cadre. Le Code donne comme indication le mode de réalisation du service

II. Seuils et procédures applicables et modes de publicité

Il faut combiner les seuils qui renvoies aux types de procédures et ceux qui renvoient aux modes de publicité. Article 26 du CMP détermine les procédures applicables aux MP. Fin 2008 et fin 2009, textes d’accélération de la commande publique qui ont simplifié la procédure de passation et d’exécution des MP. Aujourd’hui, le décret du 30 décembre 2009, l’article 26 ne fait plus qu’énumérer les procédures :

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- appel d’offre ouvert ou restreint,

- procédure négociée dans les cas prévus à l’article 35

- le dialogue compétitif

- le concours

- le système d’acquisition dynamique.

Après, l’article indique les marchés peuvent être aussi passés par une procédure adaptée dans les conditions définies à l’article 28 quand le montant estimé du besoin est inférieur au seuil. Mais le pouvoir adjudicateur peut toujours appliquer les procédures formalisées énumérées à l’article 26.

Il faut combiner les choix de la procédure avec les modalités de la publicité. Plus le montant est important, plus la publicité doit être large : article 39 et 40 prévoient les modes de publicité. Ces seuils sont modifiés périodiquement car calculés au niveau international et aussi pour des raisons politiques.

Tableau sur les seuils

Section 2 : procédures usuelles, les marchés à procédure adaptée (les MAPA)

Cette procédure est la plus utilisée. Le CMP est vague intentionnellement, les marchés peuvent être passés dans une procédure adaptée avec des conditions de l’article 28, la procédure est librement choisie par le pouvoir adjudicateur en fonction de certains critères. Le 2ème alinéa, le pouvoir adjudicateur peut s’inspirer des procédures du Code. Le Code ajoute que si le pouvoir adjudicateur choisi une procédure formalisée, alors il doit respecter les modalités prévues par le Code. Il y a une publicité adaptée en dessous de 90 000€, le juge va appliquer ces critères très larges d’une façon économiste. On a créé des règlements internes de marchés publics avec des procédures extrêmement formalisée reprenant les seuils de 2001 et qui résultaient du CMP version décret de 1975. Malgré les indications données par la jurisprudence, il y a une très grande insécurité juridique sur ces marchés passés sous procédure adaptée. Depuis 2004, il y a un grand débat.

Section 3 : le droit commun, l’appel d’offre

Article 33 du CMP : l’appel d’offre est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisi l’opérateur, il y a deux types d’appel d’offre : ouvert et restreint. Il est restreint car seuls peuvent remettre des offres les opérateurs économiques qui ont été autorisés après sélection : appel d’offre restreint. La liste est vérifiée par le juge et elle doit être suffisamment large et la liste des présélectionnés doit être dressée sur des critères pertinents, en rapport avec le marché, et objectifs.

Notion d’intangibilité des offres : les offres ne sont pas négociables.

L’appel d’offre se caractérise par son formalisme : publication d’un avis de pré-information, publication d’un avis d’appel public, présentation des candidatures et rejet des candidats non conformes, dépôt des offres à proprement parlé, évaluation des offres par une commission d’appel d’offre, avis individuel de rejet des candidatures ce qui va permettre au candidat évincé de demander les raisons de son échec et de contester la procédure de passation. Rédaction d’un rapport de présentation qui va être adressé avec le marché lui-même notamment au contrôle de légalité pour les CT. Publication d’un avis d’attribution dans les mêmes formes que l’avis d’appel de candidatures.

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Section 4 : les procédures particulières de passation des marchés

Certains types de contrats ne peuvent pas rentrer dans le cadre d’un appel d’offre, en général des montants supérieurs aux seuils des appels d’offre. Il y a une procédure de concours où il peut y avoir une procédure plus souple et surtout, la commission d’évaluation ne va pas simplement juger en fonction des critères objectifs, mais un jury de concours sélectionne en fonction de critères subjectifs.

Section 5 : la procédure négociée, procédure exceptionnelle

Elle est encadrée très précisément. Cette procédure est fixée par l’article 35 du CMP et sa définition est prévue à l’article 34 : une procédure négociée est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec les différents opérateurs. Il n’y a pas de formalisme particulier dans la sélection d’offre mais les principes généraux de la commande publique s’appliquent, il faut être en dessous du seuil de la procédure d’appel d’offre. La procédure négociée est ouverte aussi au dessus des seuils dans un certain nombre de cas très précis, 15 cas particuliers : l’article 35.I vise les procédures négociées après publicité et concurrence préalable un minimum de formalisme : les offres inacceptables pour des raisons objectives. Il y a les marchés de service financier, càd tous les emprunts. Il y a les marchés de prestations intellectuelles telles que la conception d’ouvrage. Il y a les prototypes de travaux, les marchés conclus à des buts uniquement à des fins d’essais, d’expérimentation sans finalité commerciale. Les marchés à prix aléatoire, de fournitures et de services dont la nature et les aléas qui peuvent affecter leur situation ne permettent pas une fixation préalable. Le II. de l’article 35 vise les articles passés sans publicité préalable et sans mise en concurrence. Le cas d’urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles, ex : le marché de couvertures, de tentes. Il y a les fournitures concernant des recherches pures. Les appels d’offre infructueuse dans lesquels il n’y a eu aucune candidature ou aucune offre, ou des offres inappropriées. Il y a les marchés complémentaires ou de reconduction dans le cas d’une fourniture répondant à une logique propriétaire. Le Code vise aussi les marchés identiques à d’autres marchés sous réserve que lors de la mise en concurrence initiale on ait intégré dans le budget ces réplications de la prestation initiale. Ces marchés ne peuvent pas intervenir dans un délai de plus de 3 ans. Les marchés après concours, les marchés attribués à un monopole, les commodities càd les matières premières cotées et achetées en bourse, et le cas de figure l’achat de fourniture à des conditions particulièrement avantageuses.

Section 6 : la procédure du dialogue compétitif

Il remplace une procédure qui s’appelait la mise en concurrence simplifiée. Article 36 du CMP. Procédure très en vogue. On la voit apparaitre pour les contrats de partenariat. Après publicité et appel public de mise en concurrence, les candidats vont avec le pouvoir adjudicateur définir de plus en plus précisément le besoin du pouvoir adjudicateur et leur offre. Mais ce n’est pas une négociation. Les opérateurs vont être interrogés sur une ébauche de projet. Mélange entre le dialogue et l’appel d’offre. Très difficile à mettre en œuvre, car il faut faire attention que ça ne devienne pas une négociation.

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Chapitre 8 : le contentieux de la sélection

Section 1 : le référé précontractuel

Article L.151-1 et suivants du CJA. Existe depuis une loi de 1992 qui transposait la directive recours de 1989. La loi de 1992 instituait des recours visés aux articles L.22 et L.23 du Code des tribunaux administratifs. Ordonnance du 7 mai 2009 a modifié les articles L.151-1 et suivants, le champ d’application du référé précontractuel puisque sont visés les contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, de services, ayant pour objet la DSP…, la contrepartie est un droit d’exploitation, les contrats passés avec les pouvoirs adjudicateurs et les autorités adjudicatrices. Procédure d’urgence enserrée dans des délais brefs avec un juge unique et le seul recours contre l’ordonnance c’est le recours en cassation. Le champ d’application ratione personae ce sont les candidats potentiels au marché et le préfet. Par l’ordonnance de 2009, le législateur a été plus prudent.

Ce référé sanctionne tout manquement aux conditions de publicité et de mise en concurrence. Le juge contrôle les obligations formelles et la méconnaissance des principes de fond de la mise en concurrence des contrats publics.

Le référé précontractuel était initialement fondé sur le moindre manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Arrêt CE du 3 octobre 2008 SMIRGEONES réduit l’effectivité du référé précontractuels aux seules irrégularités substantielles qui ont eu une incidence effective sur la capacité de candidats à se présenter ou sur le résultat de la sélection.

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L’article L.151-1 prévoit les pouvoirs du juge : il peut suspendre la procédure de passation du contrat ou ordonner des mesures de mise en conformité, il peut annuler la procédure, supprimer des clauses, des prescriptions du contrat lui-même.

Section 2 : les recours après la conclusion du contrat

A. Les REP des tiers contre les actes détachables du contrat

Il y a les vrais tiers au contrat mais aussi les candidats évincés qui ont des droits en application du droit communautaire. Le droit actuel ne réserve qu’une seule voie de recours aux tiers sans lien avec le contrat, c’est le REP contre les actes détachables du contrat et la possibilité de contester dans le contrat lui-même seulement les clauses réglementaires par la voie d’excès de pouvoir en vertu de la jurisprudence CE Ass. Cayzelle 10 juillet 1996.

3 voies de recours ont été ouvertes récemment pour une catégorie particulière de tiers, les concurrents évincés :

B. Le recours de plein contentieux de l’annulation du contrat

Ouvert aux concurrents évincés en vertu d’un double mouvement par la jurisprudence et par les textes. La jurisprudence du CE a anticipé sur l’évolution des textes européens. Arrêt Société Tropic travaux signalisation 16 juillet 2007 : cette décision permet à certains tiers de contester la validité du contrat. Ce recours s’organise de façon complexe, devant le juge de plein contentieux, il est ouvert aux candidats évincés de la conclusion d’un contrat administratif (champ plus large que le référé précontractuel, tout contrat administratif y compris les contrats d’occupation domaniale). Il permet la contestation de la validité du contrat assortie de sanctions indemnitaires. Délai de 2 mois à partir de l’accomplissement des mesures de publicité préalables. Recours marqué par le recours parallèle, càd que lorsque le concurrent évincé actionne cette jurisprudence, il n’est plus recevable à faire un REP contre les actes détachables. Mis en œuvre quand des vices entachent la validité du contrat, or les manquements à la procédure de mise en concurrence préalable constituent des vices à la validité du contrat donc le recours sanctionne les vices entachant la validité du contrat, et comme parmi eux il y a le manquement à la procédure de mise en concurrence, donc ce recours sanctionne également les irrégularités lors de la procédure de mise en concurrence.

Les pouvoirs du juge sont très larges. Le juge prononce la résiliation du contrat, soit modifie certaines clauses du contrat, soit prendre des mesures de régularisation du contrat, accorder des indemnités, annuler totalement ou partiellement le contrat. Le juge prononce l’annulation que si elle ne porte pas d’atteinte excessive à l’intérêt général.

Ce recours combiné avec l’existence du référé suspension de droit commun de l’article 521-1 du CJA on donne un coup d’accélérateur à la jurisprudence Tropic travaux, on ouvre une nouvelle voie de recours, le référé contractuel.

C. Le référé contractuel

Intervient une ordonnance du 7 mai 2009 qui créé le référé contractuel dans l’article L.551-13 du CJA. il vient systématiser la jurisprudence Tropic travaux. L’ordonnance est applicable seulement pour les contrats pour lesquels la procédure de consultation a été engagée après le 1er décembre 2009.

D. Le recours de plein contentieux pendant l’exécution du contrat

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Est ouvert aux seules parties au contrat. Arrêt CE Ass. du 28 décembre 2009 Commune de Béziers, nouvelle action contre la validité du contrat, recours qui devrait remplacer l’action en nullité, en contestation de la validité du contrat. Le juge peut autoriser la poursuite du contrat, il peut imposer des mesures de régularisation, il peut prononcer la résiliation du contrat, soit annulation du contrat mais que sous une condition restrictive : soit le contrat a un caractère illicite, soit il est entaché d’un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement. Arrêt 19 décembre 2007 compagnie Bernard, le CE a admis la possibilité pour l’administration de demander l’annulation du contrat pour dol et l’entente constituant un cas de dol.

Section 3 : le contentieux pénal

Tout manquement même non intentionnel aux règles de mise en concurrence entraine la constitution du délit de favoritisme.

Chapitre 9 : les DSP, les contrats de partenariat et autres contrats

Chacun de ces contrats répond à des critères particuliers. Certains contrats ont les mêmes procédures de sélection.

Section 1 : un « continuum » de contrats publics

On peut identifier deux axes : un axe qui serait l’implication de l’opérateur privé dans l’opération. Actif public au sens de la comptabilité publique. (schéma).

Section 2 : définition et champ d’application des DSP

Elle est visée par l’article 38 de la loi Sapin, et par le CGCT. Mais ne donne pas le champ d’application de la DSP, jurisprudence de 1997 Préfet des Bouches du Rhône. C’est le mode de rémunération, quand substantiellement assurée par des redevances c’est une DSP. Le droit communautaire renvoie à la notion de risque. Dans les DSP, on a plusieurs instruments : la concession de service public définition de Laubadère, mode de gestion du service public selon lequel une CT charge une autre personne par une convention de faire fonctionner le service public par la perception de redevance et par le résultat du service. Elle n’est pas régie par le droit communautaire, seulement par le droit national et la loi Sapin plus précisément. Le 2 ème mode c’est l’affermage une personne publique charge une autre personne d’un service public grâce aux ouvrages qui lui sont remis contre une redevance. La régie intéressée régime de négociation après publicité en vertu du principe de l’intuitu personae. A été consacré par la décision du Ccl du 29 janvier 1993 sur la loi Sapin. Le Ccl avait validé ce mécanisme de publicité, de négociation.

Section 3 : le contrat de partenariat

Contrat public créé par l’ordonnance du 17 juin 2004, de long terme qui permet à l’opérateur externe d’avoir une mission globale de conception, réalisation, exploitation et financement de l’infrastructure. Mais l’opérateur est rémunéré par la puissance publique. Appel d’offre ou dialogue compétitif.

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