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J.-Y. CARLIER D D R R O O I I T T D D E E S S E E T T R R A A N N G G E E R R S S Notes de cours De Jean-Christophe Wérenne Université de Liège Faculté de droit Année académique 2004

DROIT DES ETRANGERS - · PDF fileJ.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004 NOTES DE J.-CHR. WERENNE 4.-Tables des matières TABLES DES MATIERES

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J.-Y. CARLIER

DDRROOIITT DDEESS EETTRRAANNGGEERRSS

Notes de cours

De Jean-Christophe Wérenne

Université de Liège

Faculté de droit

Année académique 2004

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PRINCIPE DE PROPORTIONNALITE

I. Objectif

Légitime

II. Moyens

Proportionnés

Tests 1) Efficacité

2) Nécessité

(interchangeabilité)

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 4.-

TTaabblleess ddeess mmaattiièèrreess

TTAABBLLEESS DDEESS MMAATTIIEERREESS ................................................................................................................................. 4

LLEEÇÇOONN IINNAAUUGGUURRAALLEE ................................................................................................................................... 10

LLAA NNAATTIIOONNAALLIITTEE CCOOMMMMEE CCRRIITTEERREE DDEE TTRRAAIITTEEMMEENNTT DDIIFFFFEERREENNCCIIEE ....................................... 10

I. REFLEXIONS SUR LE TERME D’ETRANGERS ET SUR LE DROIT DES ETRANGERS....................................... 10 1. Le terme étranger ............................................................................................................................... 10

a) La racine du mot « étranger » ........................................................................................................................ 10 b) Exemples de définitions en droit .................................................................................................................... 11

2. La notion de nationalité ..................................................................................................................... 12 a) Le Code de la nationalité et le lien fait avec le droit des étrangers ................................................................. 12 b) De l’élargissement à l’accès à la nationalité ................................................................................................... 12 c) De l’hypothèse de différentes nationalités ...................................................................................................... 14

C.I.J., 06 avril 1955, NOTTHEBOHM ........................................................................................ 15 CJCE (sur QP), 1992, MICHELETTI ........................................................................................ 15 CJCE, 1999, MESBAH .............................................................................................................. 16 CJCE, 2003, GARCIA AVELLO ................................................................................................. 16

3. Variabilité du concept d’étrangers et de plusieurs « catégories » d’étrangers ................................... 17 CEDH, 1992, BELDJOUDI (// MOUSTAQUIM) ............................................................................ 18 CJCE, 2001, KAUR................................................................................................................... 18

4. La notion de droit des étrangers......................................................................................................... 19 a) Historique ...................................................................................................................................................... 19 b) Le principe d’égalité (à partir de la jurisprudence CA et CEDH).................................................................. 20

• Les droits sur lesquels portent le principe d’égalité .................................................................................. 20 C.A., 18 mars 1997, COMMISSION PERMANENTE DE RECOURS DES REFUGIES....................... 20 Cass., 17 novembre 1994, SCHAERBEEK C/ SALDES-BALDINI ............................................ 21

• Le principe de non discrimination et le principe d’égalité (cfr. Doss. Doc.)............................................. 21 CEDH, 1996, GAYGUSUZ C/ AUTRICHE .................................................................................... 21 CEDH, CHORFI .......................................................................................................................... 22

II. PRESENTATION DE LA STRUCTURE DU COURS ....................................................................................... 22

LLEEÇÇOONN 22 ............................................................................................................................................................. 23

LLAA CCIIRRCCUULLAATTIIOONN ((AACCCCEESS AAUU TTEERRRRIITTOOIIRREE))........................................................................................ 23

I. LA SORTIE DU PAYS D’ORIGINE .............................................................................................................. 23 II. L’ENTREE ................................................................................................................................................ 24

1. La situation du national..................................................................................................................... 24 2. La situation du national avec plusieurs nationalités ......................................................................... 25

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5.-

3. La situation du ressortissant CE et les nationalités à degré .............................................................. 25 Hypothèse : CJCE, 2001, KAUR ........................................................................................... 25

4. La situation de l’étranger ................................................................................................................... 25 a) Le droit au retour ........................................................................................................................................... 25 b) Premier accès de l’étranger de droit commun ................................................................................................ 27

• Documents requis ..................................................................................................................................... 27 • Sanctions en cas de non respect : les mesures d’éloignement................................................................... 28 • Les sanctions à charge des transporteurs : Les mesures d’accompagnement....................................... 29

Tribunal Correctionnel de Bruxelles, 1992, Affaire SABENA......................................... 29 Cour d’Arbitrage, 24 mars 2003, LES TRANSPORTEURS .................................................... 30

LLEEÇÇOONNSS 33 EETT 44.................................................................................................................................................. 33

LLAA MMIIGGRRAATTIIOONN .............................................................................................................................................. 33

LLEESS EETTRRAANNGGEERRSS PPRRIIVVIILLEEGGIIEESS EETT DDRROOIITTSS FFOONNDDAAMMEENNTTAAUUXX ......................................................... 33

I. LES DROITS FONDAMENTAUX ................................................................................................................ 33 1. La notion d’asile (du grec asulos : lieu protégé) ................................................................................. 33

a) L’art 14 de la déclaration universelle des droits de l’homme.......................................................................... 33 b) Déclaration d’asile territorial......................................................................................................................... 34

C.I.J., HAYA DE LA TORRE ......................................................................................................... 34 2. Le droit à l’asile provisoire : cfr. II. Les réfugiés ................................................................................ 34

II. LES REFUGIES .......................................................................................................................................... 35 1. La notion de réfugié ........................................................................................................................... 35

a) Article 33 Convention de Genève : principe de non refoulement des réfugiés ............................................... 35 • « réfugié » : le champ d’application personnel ......................................................................................... 35 • Champ d’application territorial................................................................................................................. 36

COUR SUPREME USA, SALE...................................................................................................... 36 b) En droit belge : la loi du 15 décembre 1980 (articles 48 et ss.)....................................................................... 36

2. La définition du réfugié et la théorie des trois échelles ....................................................................... 37 a) Clauses de cessation ....................................................................................................................................... 37

• Démarche volontaire................................................................................................................................. 37 • Des circonstances pouvant être extérieures............................................................................................... 38

b) Clauses d’exclusion........................................................................................................................................ 39 c) Clauses d’inclusion ........................................................................................................................................ 40

• 1.- Champ d’application temporel et territorial ; les réfugiés « particuliers »........................................... 40 Champ d’application dans le temps - Historique ........................................................................................... 40 Champ d’application territorial - Historique .................................................................................................. 40

• 2.- Le réfugié ............................................................................................................................................ 41 Analyse classique........................................................................................................................................... 41 La théorie des trois échelles (analyse de J.-Y. Carlier) .................................................................................. 41

1° Le risque............................................................................................................................................... 42 COUR SUPREME USA, CARDOZA FONSECA .............................................................................. 43

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6.-

2° La persécution...................................................................................................................................... 43 CE FR., DANKHA ........................................................................................................................ 44 FEMMES ALGERIENNES ............................................................................................................... 44 CS CANADA, WARD ................................................................................................................... 44 CS CANADA, FOOTBALLEUR CHILIEN......................................................................................... 46 CS. CANADA, FEMMES CHINOISES PERSECUTEES ..................................................................... 46

4° La théorie des trois échelles................................................................................................................. 48 III. LA PROCEDURE DE RECONNAISSANCE DU STATUT DE REFUGIE ET LES AUTRES STATUTS................ 49

1. Les autres statuts ............................................................................................................................... 49 a) Cadre international : la Convention O.U.A. ................................................................................................. 49 b) Cadre européen : la directive du 29 avril 2004............................................................................................... 49

• Champ d’application personnel : les apatrides.......................................................................................... 49 • Champ d’application matériel................................................................................................................... 50 • Critiques ................................................................................................................................................... 51

c) Cadre européen : le règlement Dublin II 343/2003 du 18 février 2003.......................................................... 51 d) Cadre européen : la directive 2001/55 sur la protection temporaire............................................................... 52 e) Cadre européen : la directive 2003/9 du 27 janvier 2003 qui concerne les normes minimales et les conditions

pour l’accueil ............................................................................................................................................................ 52 2. Procédure de reconnaissance du statut de réfugié.............................................................................. 52

LLEEÇÇOONN 55 ............................................................................................................................................................. 55

LLAA MMIIGGRRAATTIIOONN .............................................................................................................................................. 55

LLEESS AAUUTTRREESS DDRROOIITTSS FFOONNDDAAMMEENNTTAAUUXX .................................................................................................. 55

I. LA PROTECTION CONTRE LES TRAITEMENTS INHUMAINS ET DEGRADANTS (ART 3 CEDH) ................ 55 COUR EDH, 1989, ARRÊT SOERING (« LEADING CASE ») ........................................................ 55 COUR EDH, 1991, ARRET VILVARAJAH ET AUTRES C/ R.U. ..................................................... 56 COUR EDH, ARRET D. C/ ROYAUME UNI ................................................................................... 56

II. LE REGROUPEMENT FAMILIAL : L’ART 8 CEDH ................................................................................... 58 1. Définition du regroupement familial ................................................................................................. 58 2. La famille............................................................................................................................................ 58

a) Le conjoint (marié) dans la loi du 15/12/1980 ............................................................................................... 58 AFFAIRE MRAX C/ BELGIQUE.................................................................................................... 59

b) Le concubin ( relation durable) ...................................................................................................................... 60 c) Les enfants de moins de 18 ans. ..................................................................................................................... 60 d) Les ascendants. .............................................................................................................................................. 61

3. Conditions communes du regroupement familial .............................................................................. 61 4. La protection de la vie familiale au niveau européen (art 8 CEDH, 22 Constitution Belge, 17 Pacte

Onu) 62 ARRET ABDULAZIZ CABALES C/. UK. ........................................................................................ 62 AFFAIRE BERREHAB C/ PAYS-BAS............................................................................................. 62 COUR EDH, ARRET BELDJOUDI................................................................................................. 63

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 7.-

COUR EDH, ARRET GÜL............................................................................................................ 64 III. LES GARANTIES PROCEDURALES ....................................................................................................... 67

COUR EDH, 2002, CONKA ........................................................................................................ 67 COUR EDH, SVLEJMANOVIC ...................................................................................................... 69 COUR EDH, 2002, CONKA ........................................................................................................ 69

LLEEÇÇOONN 66 ............................................................................................................................................................. 71

LLEESS EEUURROOPPEEEENNSS ............................................................................................................................................. 71

I. L’ELARGISSEMENT DE LA LIBRE-CIRCULATION DES PERSONNES ........................................................... 71 1. Noyau : les agents économiques ......................................................................................................... 72

a) Introduction ................................................................................................................................................... 72 b) Les discriminations directement applicables .................................................................................................. 72 c) Les discriminations indirectement applicables............................................................................................... 72 d) Les discriminations indistinctement applicables : l’arrêt Bossman (1995) .................................................... 73

CJCE, BOSSMAN (1995)........................................................................................................... 73 CJCE, DE LIEGE (SERVICES) ..................................................................................................... 74 CJCE, GEBHARD (1995) ........................................................................................................... 74 CJCE, GROGAN (1991) ET COUR EDH, OPENDOOR (1992) ................................................... 74

2. Elargissement en amont..................................................................................................................... 75 a) Les demandeurs d’emploi ............................................................................................................................... 75

CJCE, ANTONISSEN................................................................................................................... 75 b) Les diplômés ................................................................................................................................................... 76 c) Les étudiants .................................................................................................................................................. 76

CJCE, GRAVIER (1985) ............................................................................................................ 76 CJCE, GRZELZYK ...................................................................................................................... 77

3. Elargissement en aval ........................................................................................................................ 77 a) Les retraités.................................................................................................................................................... 77 b) Les chômeurs.................................................................................................................................................. 77

4. Elargissement latéral : la famille ........................................................................................................ 78 a) Les conjoints .................................................................................................................................................. 78

CJCE, DIATTA (1985) ............................................................................................................... 78 b) Les entreprises................................................................................................................................................ 78

CJCE, RUSH PORTUGESA ......................................................................................................... 79 CJCE, VAN DER ELST ............................................................................................................... 79

c) Les accords ..................................................................................................................................................... 80 II. LE DROIT DE SEJOUR GENERALISE .......................................................................................................... 80

1. Dir. 90/364......................................................................................................................................... 80 2. Article 18 TCE et les moyens de subsistance ..................................................................................... 81

CJCE, GRZELCZYK (2001)........................................................................................................ 81 CJCE, COLLINS (2004) ............................................................................................................. 81 CJCE, CHEN (19.10.2004) ....................................................................................................... 82

3. La limite d’ordre public (qui peut permettre le refus de séjour ou l’expulsion) ................................. 82

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 8.-

CJCE, ADOUI ET CORNOUAILLE ................................................................................................ 83 CJCE, RUTILI (1985)................................................................................................................. 83 CJCE, OLAZABAL (2001).......................................................................................................... 83

III. CONSEQUENCES DE LA NOTION DE CITOYENNETE SUR LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE .............. 84 CJCE, GARCIA AVELLO (2003) ................................................................................................ 84

IV. FUTUR ................................................................................................................................................ 84

LLEEÇÇOONN 77 ............................................................................................................................................................. 85

LLEESS EETTRRAANNGGEERRSS DDEE DDRROOIITT CCOOMMMMUUNN .................................................................................................. 85

I. LA MIGRATION DE TRAVAIL ................................................................................................................... 85 II. LES ETUDIANTS (ARTS 58 ET SS. LOI DU 15 DECEMBRE 1980)................................................................. 85 III. LES REGULARISATIONS ...................................................................................................................... 85

1. La régularisation individuelle ............................................................................................................ 86 2. La régularisation collective (doc 15/1) ............................................................................................... 87

a) Introduction ................................................................................................................................................... 87 b) Choix de l’étranger......................................................................................................................................... 88 c) Critères .......................................................................................................................................................... 88 d) L’art 16 de la loi de régularisation collective.................................................................................................. 88

CA, 22 JUILLET 2003, 103/2003 .............................................................................................. 88 e) L’art 14 et les aides sociales............................................................................................................................ 89

• Rappel quant au droit à l’aide sociale de l’étranger. ................................................................................. 89 • Article 14 .................................................................................................................................................. 89

CA .............................................................................................................................................. 89 COUR DE CASSATION, MAWANDE, 17.06.02 ............................................................................. 90

• Aide sociale des mineurs .......................................................................................................................... 91 CA, 106/03, 22.07.03 ............................................................................................................... 91

CCOONNCCLLUUSSIIOONNSS................................................................................................................................................ 92

LLAA QQUUEESSTTIIOONN DDUU PPRRIINNCCIIPPEE DDEE NNOONN DDIISSCCRRIIMMIINNAATTIIOONN .............................................................. 92

CEDH, 1996, GAYGUSUZ C/ AUTRICHE .................................................................................... 92 CJCE, 1992, CEDH, 2003, KOUA POIRREZ ............................................................................ 92 CEDH, 07.08.96, C C/ BELGIQUE ............................................................................................. 93

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 10.-

LLeeççoonn iinnaauugguurraallee

LLaa nnaattiioonnaalliittéé ccoommmmee ccrriittèèrree ddee ttrraaiitteemmeenntt

ddiifffféérreenncciiéé11

I. Réflexions sur le terme d’étrangers et sur le droit des étrangers

1. Le terme étranger

Etranger : personne ayant une autre nationalité que le national du pays de résidence.

Etranger : personne n’appartenant pas ou considéré comme n’appartenant pas à un groupe

(définition sociologique)

La définition du national a une incidence sur la définition de l’étranger.

a) La racine du mot « étranger »

Cette notion n’est pas récente ; elle existe depuis l’Antiquité2 et chaque période connaît de

nouveaux termes (ex. vagabonds et égyptiens dans la Principauté de Liège).

Rq. En droit romain, le prêteur pérégrin s’occupait des personnes non citoyens romains.

Rq. Jusqu’à l’édit de Caracalla (212 PCN), il n’y avait pas de citoyenneté pour les étrangers.

Caracalla octroie la citoyenneté romaine à tous.

1 On renvoie à l’article de J.-Y. CARLIER, Le droit des étrangers en Europe : la lente évolution du principe de non discrimination en raison de la nationalité, Annales d’Etudes Européennes, Bruylant, 2000, P. 189 à 209, reproduit dans le dossier de documentation, page 185 2 Pour un exemple, cfr. ESCHYLE, Les suppléantes : les danaïdes, filles de Danaos, vont avoir des problèmes avec les fils d’Egyptos. Ils veulent les épouser de force. Elles ne veulent pas. Leur père et elles partent dès lors en Grèce pour leur échapper. Elles y demandent le droit d’asile – asulos – auprès du Roi d’Argos. Elles l’obtiennent, même s’il y a risque de guerre avec l’autre pays. Le Roi les définit comme différentes par rapport à son groupe.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 11.-

Au Moyen-Âge, on parlera d’aubin (alibinatus : né autre part), ce qui donnera en français

aubaine (> héritage d’aubin car les étrangers ne pouvait pas transmettre à titre de mort, tout

allait donc au seigneur).

Aujourd’hui, on parlera plutôt d’étranger dans le sens de négatif du national.

b) Exemples de définitions en droit

- Loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et

l’éloignement des étrangers. Cette loi est toujours en vigueur même si elle a été

modifiée plus d’une vingtaine de fois. C’est la législation de base en droit des

étrangers. L’étranger est défini à l’article 1 ; c’est celui qui ne fournit pas la preuve

qu’il est de nationalité belge.

- Convention des Nations Unies du 18 décembre 1990 sur la protection des droits de

tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille. Cette convention n’est

pas entrée en vigueur en Belgique. Elle est entrée en vigueur le 1er juillet 2004 mais

n’a été ratifiée que par des pays d’émigration (et donc pas par l’Europe). Pq ? La

convention est assez protectrice. Elle fait la distinction entre les travailleurs réguliers

et irréguliers. Pour ces derniers, certains droits fondamentaux sont tout de même

reconnus. Cela dérange les pays d’immigration. L’étranger est défini à l’article 2 ; le

travailleur migrant est la personne qui exerce ou a exercé une activité rémunérée dans

un état dont elle n’est pas ressortissante. Deux remarques importantes :

o Pas de définition par rapport à la nationalité

o On ne vise pas seulement les personnes présentes dans un pays mais également

celles qui vont le faire, le font ou l’ont fait (question importante notamment du

point de vue des retraites).

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 12.-

2. La notion de nationalité

a) Le Code de la nationalité et le lien fait avec le droit des étrangers

On renvoie ici au code de la nationalité (Loi du 28 juin 1984), modifié à plusieurs reprises.

Cette loi est double :

- Le code de la nationalité

- Modifications de la loi de 1980 relative aux étrangers

Le lien entre la nationalité et le droit des étrangers est ainsi fait. Un article du Journal des

Tribunaux avait d’ailleurs été intitulé « La condition des étrangers, moteur de la nationalité

belge ».

L’article 10 de la loi de 1980 vise le regroupement familial et le diminue. En même temps, on

facilite l’accès à la nationalité belge.

Au préalable, nous distinguerons deux groupes d’étrangers :

- les flux : les nouveaux migrants

- les stocks : les étrangers vivant dans l’état de résidence.

La loi de 1984 veut diminuer les flux migratoires et intégrer les stocks (ce pourquoi, on élargit

la possibilité d’accès à la nationalité).

b) De l’élargissement à l’accès à la nationalité

Premièrement, il convient de constater que ce n’est pas uniquement dans une volonté

d’intégration que cet accès a été élargi.

Deuxièmement, l’égalité des sexes a eu une influence certaine :

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 13.-

a. Unité de nationalité dans le mariage : c’est le fait que la femme ne perde plus

sa nationalité par le mariage avec une personne d’une autre nationalité.

Désormais, elle conserve sa nationalité ; si elle souhaite la nationalité de son

mari, elle peut en faire la demande sous certaines conditions et il y aura en ce

cas, binationalité.

b. Les enfants auront, en conséquence, deux nationalités.

Troisièmement, il y a égalité entre enfants issus du mariage ou non (cfr. Art. 8 Code de la

nationalité, « d’un auteur », « l’enfant ») : élargissement de l’accès à la nationalité.

En conséquence : accroissement des nationaux

diminution des étrangers

Les modifications ultérieures du Code de nationalité vont encore faciliter cet accès,

notamment pour les étrangers de seconde génération (c’est-à-dire nés en Belgique), via un

mode presque automatique.

On observera la même tendance pour la troisième génération via

- la naturalisation qui est une faveur du pouvoir législatif.

a) La condition est d’avoir résidé 3 ans en Belgique. Cette résidence doit-elle être

régulière ou non ?

b) Ce qui est certain, c’est qu’en tous les cas, un droit de séjour indéterminé doit

avoir été obtenu. Si ce n’est pas le cas, la pratique veut que l’on ne refuse pas

mais que l’on postpose l’examen un an ou deux après.

c) Quant aux trois ans antérieurs exigés, doivent-ils être couverts par un droit de

séjour. La loi ne l’impose pas. Une jurisprudence (on renverra ici à la Revue

du droit des étrangers) accepte les 3 ans de résidence de fait.

- La déclaration ou option de nationalité qui est un droit plus qu’une faveur (il y a

toutefois une marge d’appréciation). Un recours est possible devant le tribunal de

Première Instance.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 14.-

a) Il existe plusieurs catégories

- Catégorie générale : 7 ans de résidence. Le débat quant à la condition du

séjour régulier est identique à celui pour la naturalisation : un droit de

séjour indéterminé au moment de la demande et les 7 ans ne doivent pas

nécessairement être réguliers.

- Hypothèse en cas de mariage.

- Hypothèse en cas de naissance en Belgique.

b) Procédure

- Déclaration à autorité communale

- Intervention du Procureur du Roi (dans un délai d’un mois qui commence

dès qu’il y a accusé de réception)

- En cas de silence, on suppose un acquiescement (exception au principe de

droit administratif, selon lequel le silence vaut refus)

- En cas d’opposition, deux possibilités :

a. Soit la personne ne fait rien, la déclaration est

transmise automatiquement en demande de

naturalisation ;

b. Soit recours devant le Tribunal de Première Instance.

c) De l’hypothèse de différentes nationalités

Cet élargissement va entraîner que de plus en plus de personnes auront plusieurs nationalités.

Pour régler les conflits éventuels, on renverra à la Convention du 12 avril 1930 pour la

codification du droit international en matière de nationalité. L’article 1 de cette convention

établit le principe selon lequel c’est l’Etat qui détermine ses nationaux. Ainsi, si on a un

belgo-brésilien, il est belge en vertu du Code de la nationalité belge, brésilien en vertu du

Code de la nationalité brésilien. On rappellera également que la carte d’identité et le passeport

ne sont que des éléments de preuve. Si une personne a deux nationalités, quid ? 2 règles

différentes vont être dégagées par la Convention :

1) Nationalité du for : si la personne a la nationalité du for (c’est-à-dire l’endroit où

elle se trouve, devant une autorité nationale), on retiendra celle-ci. C’est-à-dire la

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 15.-

nationalité belge, dans l’hypothèse du belgo-brésilien, s’il est en Belgique, la

nationalité du Brésil s’il est au Brésil.

2) Nationalité du for - ex. le belgo-brésilien en Espagne. L’Espagne doit donc trancher.

La règle est de retenir la nationalité la plus effective (qui peut être la nationalité de

la résidence habituelle).

C.I.J., 06 avril 1955, NOTTHEBOHM

Faits Mr. N., ressortissant allemand, vit au Guatemala. Pendant la seconde

guerre mondiale, le Guatemala saisit les biens allemands. Pour éviter cette

saisie, N. obtient la nationalité du Liechtenstein. Quelle nationalité retenir ?

Droit Face à la Cour, le Liechtenstein et le Guatemala s’affrontent. La Cour

retient la nationalité la plus effective, c’est-à-dire, in casu, l’allemande car

l’acquisition de la nationalité du Liechtenstein ne fut réalisée que pour

éviter la saisie. De plus il a obtenu celle-ci par payement.

CJCE (sur QP), 1992, MICHELETTI

Faits M. a la nationalité italienne et argentine. Il s’installe comme dentiste

en Espagne. Il y demande le droit d’établissement. L’Espagne applique la

jurisprudence Nottebohm et retient donc la nationalité argentine (résidence

habituelle) étant donné qu’il y a toujours vécu. Question préjudicielle.

Droit L’Espagne doit retenir la nationalité européenne. Dès qu’il y a

nationalité CE, il faut la retenir.

Critique La grosse majorité de la doctrine y a vu un changement de

jurisprudence (on passe du critère de la nationalité effective au critère de la

nationalité fonctionnelle – c’est-à-dire celle qui fait fonctionner le droit

communautaire revendiqué).

J.Y. Carlier estime, lui, qu’il n’y a pas de rupture. On peut considérer que

la cour a retenu la nationalité du for au sens large. Ceci semble d’ailleurs

être confirmé par une affaire Mesbah de 1999 porté devant la CJCE.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 16.-

CJCE, 1999, MESBAH

Faits Madame M., ressortissante marocaine, vient rejoindre ses enfants en

Belgique. Le fils est belgo-marocain. Se pose la question de savoir si elle a

droit à des allocations sociales de vieillesse. Ce droit est en effet reconnu,

en vertu du principe de non discrimination, aux Belges et aux étrangers

(ainsi qu’aux membres de leur famille) pouvant en bénéficier (on renvoit

aux conventions bilatérales et accords de coopération avec le Maroc).

Le paradoxe est que si le fils était marocain, en vertu du principe de non

discrimination, Madame M. aurait droit aux allocations de vieillesse. Si le

fils est considéré comme belge, elle n’y a pas droit car la loi belge ne

prévoit pas que le membre de la famille non belge y a droit.

L’office national des pensions refuse. Le tribunal du travail est saisi et pose

une question préjudicielle.

Droit La Cour va donner raison à la Belgique. Le fils est Belge en raison de

la nationalité du for. Si la Cour avait voulu retenir la nationalité

fonctionnelle, elle aurait retenu la nationalité marocaine.

In fine, Madame M. a eu droit aux allocations car le Tribunal du Travail n’a

pas suivi totalement le raisonnement de la Cour (l’Etat belge pouvait

choisir la nationalité belge).

Cela étant les choses se compliquent depuis un arrêt CJCE, Garcia Avello

de 2003.

CJCE, 2003, GARCIA AVELLO

Faits Il s’agissait d’un problème de nom de famille. Le père espagnol s’est

installé en Belgique et a épousé une Belge. Selon la tradition espagnole, ils

veulent comme nom pour leurs enfants Garcia Weber. La commune refuse.

Deux possibilités de contrer cette solution :

1° procès au tribunal de première instance contre l’officier de l’état

civil, le requérant estimant qu’à deux nationalités, on peut obtenir deux

noms, la Belgique estimant qu’il n’y a que transmission du nom seulement.

2° Introduction en changement de nom (procédure administrative,

solution retenue par l’avocat des requérants). Refus de l’officier d’état

public. Recours devant le Conseil d’Etat. Question préjudicielle : « La

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 17.-

Belgique viole-t-elle le droit communautaire en refusant le changement de

noms à des enfants belgo-espagnols ? »

Droit Si la Cour retient la solution Mesbah, la Belgique était en droit de le

faire. Cependant, la Cour estime ici que la Belgique a tort. Les requérants

ont le droit de choisir leur nom selon les lois espagnoles dès lors qu’il y a

possibilité de changer le nom en Belgique.

Critique Est-ce un cas d’espèce ? ou choix de la loi nationale qui

s’appliquerait à eux ? C’est probablement un cas d’espèce. Il y avait une

faveur des juges pour les double-noms. Cette décision est toutefois

importante quant à la notion de citoyenneté européenne (le citoyen

européen doit pouvoir tirer le maximum de droits possibles).

3. Variabilité du concept d’étrangers et de plusieurs

« catégories » d’étrangers

On peut voir l’évolution du concept de nationalité et les possibilités de conflits de nationalité

variées : il y a variabilité du concept d’étrangers

Il n’y a pas qu’un étranger mais plusieurs car même si on n’est pas un national, on peut se

voir accorder plus de droits que d’autres étrangers (ex. affaire Mesbah). La loi de 1980 fait

d’ailleurs la distinction :

- les étrangers de droit commun (minimum de la loi de 1980)

- les étrangers privilégiés (étudiants, ressortissants CE, etc.)

Développements jurisprudentiels

Une femme belge et brésilienne avait épousé un brésilien italien. Après

avoir vécu en Belgique, elle part au Brésil, revient en Belgique pour

accoucher. Elle demande le double nom. On refuse : application de la

nature du for (on donne le nom du mari aux enfants). Devant le tribunal de

première instance, on soutient que retenir la nationalité du fort est une

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 18.-

possibilité et non une obligation. La solution est donc de retenir la seule

nationalité commune qui était beaucoup plus effective. Le tribunal a suivi.

CEDH, 1992, BELDJOUDI3 (// MOUSTAQUIM)

En principal, il s’agissait de la question de la double peine à l’égard des

étrangers (c’est-à-dire peine suivie d’une expulsion). Selon certains, il y a

une double peine (on remarquera seulement que l’expulsion n’est pas une

peine pénale ; il s’agit d’un abus de langage). Le fondement CEDH pour le

recours est l’art 8 CEDH. Sur cette partie de l’arrêt, nous renvoyons au

chapitre consacré au regroupement familial.

De façon sous-jacente, la question de la nationalité s’est posée (cfr.

Essentiellement la décision de recevabilité de la commission, par ailleurs

procédure aujourd’hui disparue). Selon la Commission EDH, Beldjoudi est

un « quasi-français ». Elle introduit une notion de quasi nationalité.

On notera qu’en opinion dissidente, le juge Petriti estime qu’on ne peut

accepter cette notion de quasi nationalité. J.-Y. Carlier estime qu’il a raison

en droit mais nous devons être à l’écoute des sociologues : les « entre

deux » augmentent. Cette notion doit donc entrer en ligne de compte par

rapport au critère de proximité de l’état d’accueil. Cette quasi nationalité

procède de la colonisation (cfr. Kaur).

CJCE, 2001, KAUR

Cette affaire concerne une anglaise d’origine kenyanne. Elle vit en Afrique

mais a aussi (en partie) la citoyenneté anglaise. En effet, l’Angleterre

connaît une nationalité par degré (native citizen – droit le plus complet ;

overtise citizen – qui ne connaît pas le droit de séjour).

Kaur, comme citoyenne anglaise, estime pouvoir bénéficier d’un droit de

séjour en Grande-Bretagne car elle pense pouvoir bénéficier de la

citoyenneté européenne. Selon elle, la nationalité overtise est contraire au

droit communautaire.

3 Cfr. Dossier de documentation, page 44

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 19.-

Droit La Cour n’est pas d’accord. Elle va considérer que l’Angleterre avait

le droit de déterminer qui sont ses ressortissants et de déterminer, quand il y

a différentes nationalités, quelle citoyenneté entraîne la citoyenneté

européenne. Il y avait d’ailleurs une déclaration UK à ce sujet. La

nationalité européenne n’est donc pas indépendante de la nationalité de

l’état membre. Ce n’en est qu’une conséquence.

4. La notion de droit des étrangers

a) Historique

Dès 1831, nous avons deux grands textes :

1) Arrêté-Loi du 06 octobre 1830 (un des premiers textes du gouvernement provisoire)

dont le but était l’organisation de la surveillance des frontières (un des aspects du droit

des étrangers)

2) Constitution belge du 07 février 1831, ancien article 128 (devenu article 191)

a. Cet article pose le principe de l’égalité. Le traitement différencié (ou

discriminatoire ?) est l’exception. Cette exception doit être prévue par la loi.

La Cour d’Arbitrage va l’interpréter via les articles 10 et 11 de la Constitution.

Il faut selon elle, non seulement une loi mais en plus le traitement différencié

doit être proportionné.

b. « Tout étranger se trouvant » : pas d’autres conditions à priori.

De ces deux normes, on peut en conclure que l’essentiel du droit des étrangers va être une

balance d’intérêts entre le principe d’égalité et la souveraineté nationale.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 20.-

b) Le principe d’égalité (à partir de la jurisprudence CA et CEDH)

• Les droits sur lesquels portent le principe d’égalité

Généralement, on va admettre le principe d’égalité pour les droits civils et non pour les

droits politiques. Mais des difficultés peuvent apparaître :

C.A., 18 mars 1997, COMMISSION PERMANENTE DE RECOURS DES

REFUGIES

Faits La Commission permanente de recours des réfugiés est une

juridiction administrative créée par le législateur en application de la loi et

de la Constitution (qui prévoit qu’il ne peut y avoir de juridictions

d’exceptions pour des droits civils mais bien pour des droits politiques).

Selon le requérant, le droit au statut de réfugié est un droit civil et relève

donc du pouvoir judiciaire.

Droit La Cour d’Arbitrage considère que c’est un droit politique.

Critique J.-Y. Carlier estime cependant que la motivation de la cour

d’Arbitrage n’est pas convaincante (cfr. B.5.).

- elle définit par rapport aux conséquences (et non par rapport aux

causes) : « effets liés ». Ce n’est pas parce que les effets sont politiques

que la décision initiale l’est aussi. En outre, le droit au séjour n’est

qu’un des effets. Si on remonte à la décision de reconnaissance du

statut de réfugié, selon J.-Y. Carlier, ce n’est pas un droit politique.

C’est relatif à la vie de la personne. Si on y voit un droit politique, c’est

peut-être à cause de l’abus de langage utilisé concernant l’expression

« réfugié politique ».

- Même si l’on définit par un es effets, le droit de séjour est-il un droit

politique ? Cette question fut soulevée par

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 21.-

Cass., 17 novembre 1994, SCHAERBEEK C/ SALDES-BALDINI

A l’époque, certaines communes refusaient d’inscrire certains étrangers sur

les registres d’étrangers. Contre ce refus, il fallait un recours. Mais où ?

Conseil d’Etat ou Tribunal de Première Instance ? Selon la Cour de

Cassation, c’est un droit subjectif relevant de la compétence des Cours et

Tribunaux. On notera cependant que droit subjectif n’équivaut pas à droit

civil.

En droit des étrangers, ces classifications posent difficulté (// jurisprudence CEDH au

sens large pour droit civil et pénal). Il faut admettre qu’il n’y a pas de distinction à

faire, que la frontière est floue. L’essentiel est surtout de garantir juridiquement ces

droit. On renverra pour la jurisprudence CEDH à l’arrêt suivant : Cour EDH, 5 octobre 2000, MAAOUIA où la Cour considère que le droit en question n’est ni un

droit civil, ni du droit pénal mais un droit politique.

• Le principe de non discrimination et le principe d’égalité

(cfr. Doss. Doc.)

CEDH, 1996, GAYGUSUZ C/ AUTRICHE

Faits Mr G., turc, a-t-il droit à des allocations de chômage. L’Autriche dit

non : allocations pour les nationaux et pour les ressortissants européens.

Droit Le premier fondement du recours est la protection de la propriété

(Art 1 P1CEDH) ; les allocations de chômage sont-elles une forme de

propriété ? On s’interroge sur le caractère contributif ou non de ces

allocations. Selon la Cour Européenne, il s’agit d’une forme d’échange de

propriété4. En effet, dès que le législateur social prévoit un droit social, il

s’agit de propriété.

4 On renverra en effet à l’arrêt Cour EDH, 2002, KOVA POIREZ qui considère que les allocations pour handicapés, c’est-à-dire non contributives, sont propriété.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 1. La nationalité comme critère de traitement différencié 22.-

Le second fondement est le principe de non discrimination : le droit de

propriété sociale entraîne un traitement différencié entre les nationaux et

les non nationaux. Il y a discrimination dans le droit de propriété.

On remarquera que seules des considérations très fortes peuvent amener la

Cour à tolérer une discrimination fondée sur la nationalité (raisonnement

similaire quant au sexe).

CEDH, CHORFI

La Cour admet ici une discrimination fondée sur la nationalité.

Faits Il s’agissait d’une expulsion d’un marocain de Belgique. Selon ses

avocats, si Chorfi était français, il aurait eu droit à plus de recours (étant

donné la distinction faite dans la loi de 1980), il y a donc discrimination.

Droit Selon la Cour, il s’agit d’un traitement différiencié reposant sur un

critère objectif (la citoyenneté européenne).

Critique Selon certains, cet arrêt contredit l’arrêt Gaygusuz. Selon J.-Y.

Carlier, on est dans l’idée de la distinction flux/stocks. En effet, dans

Chorfi et Moustaquim, nous étions face à des séjours irréguliers, des flux.

Dans Gaygusuz, il s’agissait de « stocks ».

Le droit de la nationalité va-t-il connaître une évolution parallèle à celle du droit des

étrangers ?

II. Présentation de la structure du cours

Renvoi au dossier de documentation.

* *

*

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 2. La circulation 23.-

LLeeççoonn 22

LLaa cciirrccuullaattiioonn ((aaccccèèss aauu tteerrrriittooiirree))

I. La sortie du pays d’origine

L’article 13§2 D.U.D.H. affirme le droit de quitter, le droit de sortir de son pays d’origine.

Peut-on déduire de cet article un droit absolu de toute personne à quitter tout pays ?

Dans de nombreux états, autrefois, un « visa de sortie » est obligatoire. Aujourd’hui, plus

aucun pays (à quelques exceptions près) ne l’exige plus. Rem. On arrive cependant à une

solution similaire en ne délivrant pas de passeport.

Mais est-ce pour autant devenu un droit absolu ? Non, car ce n’est qu’une déclaration qui n’a

aucune force contraignante. Reste à savoir si un autre texte le pose.

L’article 12.2. Pacte ONU et l’article 2§2 du Protocole 4 de la CEDH affirment ce droit de

sortie. Cependant, les états n’ont pas voulu qu’il soit absolu et inconditionnel. Dans le Pacte

Onu, par exemple, il y a une possibilité de limiter ce droit si cela s’avérait nécessaire (art

12§3). Une alternative similaire est donnée dans le protocole CEDH.

En bref, le principe est l’existence d’un droit de sortie, l’exception devant intervenir par la loi

quand il y a nécessité.

En droit belge, nous connaissons deux exemples de limitation :

- La loi du 14 août 1974 relative à la délivrance des passeports et qui limite

dès lors que le « bon renom de la Belgique est compromis ». Un recours

devant le conseil d’état est prévu dans un délai de 60 jours.

- Le code de commerce, en matière de faillite (ancien article 482) qui

prévoyait que les juges commerciaux pouvaient interdire au failli de quitter

le territoire. Relativement à celle-ci, la Cour EDH a d’ailleurs considéré, en

plusieurs occasions, qu’il ne s’agissait pas là d’une solution

disproportionnée.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 2. La circulation 24.-

On pourrait donc en déduire qu’il y a effectivement un droit à l’émigration.

II. L’entrée

Il n’y a pas de texte similaire à la sortie. De ce qu’il n’y a pas de texte en ce qui concerne le

droit à l’immigration, on constate qu’il y a un hiatus entre l’existence d’un droit à

l’émigration et l’inexistence d’un droit à l’immigration.

1. La situation du national

Le national a-t-il un droit d’entrée dans son pays ?

Textes

Article 13§2 DUDH : droit au retour dans son propre pays

Article 12§4 Pacte ONU et article 3 §2 Protocole 4 CEDH mais la formulation diffère entre

ces deux textes.

Analyse des dispositions

d) Pacte Onu : « arbitrairement » le droit d’entrée n’est certainement pas

absolu. Il peut y avoir une limitation (‘arbitrairement’). Dans la convention,

pas d’adverbe : le droit est absolu, inconditionnel. On a donc bien, dans le

cadre de la CEDH, un droit d’accès inconditionnel à son territoire (// en

matière pénale : interdiction du bannissement5).

e) Pacte Onu : protection plus large que la CEDH car « dans son propre pays ».

La convention parle elle de « l’état dont il est le ressortissant ». Que signifie le

mot ressortissant ? Le national ou d’autres personnes ? Les ressortissants dans

la CEDH est le national. Selon certains, une interprétation plus large prévaut :

c’est celui qui ressortit au champ d’application de la juridiction d’un état

membre. Selon J.-Y. Carlier, cette interprétation est incorrecte (version

anglaise vise expressement les nationaux). Pour le Pacte, dans les travaux 5 L’interdiction du bannissement va se développer pour les nationaux et pour les étrangers « stocks » en vertu du principe de non discrimination.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 2. La circulation 25.-

préparatoires, les termes « son propre pays » ont été écrits pour être envisagés

comme s’étendant à plus que le pays national. On a voulu en fait viser les Juifs

(ex. Juifs allemands ayant fuit aux USA). Cela peut donc viser les apatrides

mais aussi d’autres personnes. Jusqu’à présent, le comité international n’a pas

voulu inclure les étrangers de longue date.

Le national a donc toujours un droit d’accès.

2. La situation du national avec plusieurs nationalités

Il faut également faire attention à ceux qui ont plusieurs nationalités : ils ont donc un droit

d’accès à différents territoires.

3. La situation du ressortissant CE et les nationalités à degré

Hypothèse : CJCE, 2001, KAUR

Pour une situation similaire, on pourrait avoir le même débat ici. Droit

d’accès à la Grande Bretagne ? C’est chaque état qui détermine cela.

Par rapport au Pacte : Ok vu qu’adverbe « arbitrairement »

Par rapport à la CEDH : situation // Kaur selon la Commission, a priori,

cela aurait été discriminatoire (contrairement à la position de la CJCE)

4. La situation de l’étranger

a) Le droit au retour

Le droit au retour est le droit de retourner dans un pays où l’on a bénéficier d’un droit de

séjour.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 2. La circulation 26.-

Dans les textes internationaux, on ne trouvera pas celui-ci, exception faite d’un (mais non

appliqué en Europe), la Convention des Nations Unies de 1990 sur les travailleurs migrants.

Dans celle-ci, il y a un droit au retour moyennant conditions.

Ce droit existe pourtant en Belgique : c’est l’art 19 de la loi du 15 décembre 1980 qui dispose

que tout étranger ayant un séjour en Belgique et couvert par un titre de séjour (max. 1 an) a un

droit au retour aussi longtemps que le titre de séjour reste valable.

Les conditions de ce droit au retour sont précisées dans l’arrêté royal du 8 octobre 1981 aux

articles 39 à 42.

Si absence de moins de 3 mois Retour ok Si absence entre 3 mois et 1 an Le principe est qu’il y a des formalités à

accomplir. 1° Il s’agit d’informer l’administration communale avant de partir. 2° Au retour, il s’agit de se présenter dans les quinze jours Mais ces formalités ne sont pas accomplies, quid ?

CE, 05 septembre 1986, TOUZANI Faits Monsieur T. n’avait pas rempli les formalités, l’office des étrangers voulait donc l’expulser. Comme T. ne voulait pas de cette expulsion, il fut mis en détention6. Le Conseil d’état7 a in casu, considéré que les conditions fixées par l’arrêté royal portaient atteinte à la substance du droit prévu par la loi.

6 Un recours devant la chambre du conseil et devant la Cour de Cassation est alors possible. 7 On notera qu’en ce qui concerne la suspension, il y a un droit de l’administration à exécuter la décision avant l’arrêt rendu par le Conseil d’état, ce qui rend les recours beaucoup moins effectifs. Une solution serait de demander la suspension dans l’urgence. La pratique de l’office des étrangers est cependant de ne pas effectuer d’expulsion quand il y a recours devant le conseil d’Etat.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 2. La circulation 27.-

b) Premier accès de l’étranger de droit commun

Accès et courts séjours (maximum 3 mois) : article 2 de la loi de 1980.

Les (passeports et les) visas

• Documents requis

Passeport

Visa, c’est-à-dire avoir sur son passeport délivré dans le pays d’origine un visa délivré

par les ambassades de Belgique dans son pays d’accueil. Aujourd’hui, ce n’est plus, en

Europe, une question seulement nationale. Depuis le traité de Maastricht (1987), en

effet, l’Union Européenne a pour partie fait de la politique des visas une politique

commune ; les états membres se sont mis d’accord sur :

o Un modèle type de visa (européen et non plus belge ou à titre transitoire

Schengen). Dès lors, dès qu’il y a un séjour touristique, donc 3 mois maximum

au total, ce qui est visé ici, il y a un visa commun à tous les états membres. Il

faut toutefois exclure de cette politique le Royaume-Uni, l’Irlande et le

Danemark qui n’y participent pas.

o Une liste de pays dont les ressortissants doivent avoir un visa. Tout étranger ne

doit pas, en effet, nécessairement avoir de visa. Avant, il y avait différentes

listes. Désormais, une liste commune qui reprend la quasi-totalité des pays

d’Afrique, d’Asie ainsi que quelques pays d’Amérique du Sud (effectivement,

beaucoup de pays d’Amérique du Sud ont un lieu avec l’Espagne ou l’Italie).

De quelques réflexions sur la suppression du visa

Le visa existe et est justifié par la lutte contre le terrorisme et contre l’immigration illégale. Le visa n’est

cependant, selon Jean-Yves Carlier, pas un moyen efficace de lutte contre le terrorisme. Quant au contrôle de

l’immigration illégale, le visa est un moyen de contrôle des personnes qui cherchent à s’établir en Belgique pour

s’installer ou chercher du travail. Cependant, il est parfois tellement difficile de l’obtenir que soit il renforce

l’espoir, soit dès qu’on l’obtient, on a eu tant de difficultés à l’obtenir qu’on veut rester (et donc immigration

illégale). Est-ce donc vraiment nécessaire et efficace ? Ainsi, les risques de mort (traversée de la mer,

humiliation, etc.), n’en font-il pas un moyen disproportionné ?

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 2. La circulation 28.-

La suppression du visa, si on l’envisage, devrait entraîner une distinction entre la libre circulation et

l’immigration. Point de vue du déplacement, le visa n’est pas le meilleur moyen. Il y a moyen de supprimer le

visa d’entrée afin de privilégier. Aujourd’hui, il s’agit plus de « protection psychologique ».

La première démarche est celle établie par les Communautés Européennes via les listes communes (c’est-à-dire

distinguer les pays pourvoyeurs d’immigration et ceux qui ne le sont pas).

La seconde vise à la motivation : le visa ne serait plus une faveur absolue mais devrait être octroyé selon

plusieurs critères et répondre à une certaine motivation (la loi belge ne le prévoit pas certes, mais rappelons

l’existence d’une loi générale sur la motivation des actes administratifs). Rappelons également qu’il n’y a pas de

recours possible devant le Conseil d’état en cas de refus.

La troisième démarche sera la délivrance automatique du visa. Cela permettrait de faire le contrôle que l’on

souhaite faire (c’est-à-dire le contrôle de l’immigration d’installation) et de donner une certaine information à la

personne. A la sortie de cette personne de Belgique, on vérifie ainsi le nombre d’entrées et de sorties.

La quatrième et ultime démarche serait la suppression dès lors que la troisième démarche aboutit à une quasi

équivalence entre sorties et entrées.

Quand la personne arrive en Belgique, munie de son passeport muni ou non d’un visa, la loi

de 1980 demande à ce que la personne se présente à la commune. On délivre dans les 8 jours

un document, la déclaration d’arrivée8 (ou annexe 39).

• Sanctions en cas de non respect : les mesures d’éloignement.

1. Le refoulement : on constate à la frontière que l’étranger n’est pas muni d’un visa

2. La décision d’éloignement du territoire si la personne reste plus longtemps que

3 mois formalisée par un ordre de quitter le territoire (annexe 13). On notera que

cet ordre entraîne interdiction de rester et en Belgique et dans d’autres pays (Union

Européenne mais également d’autres pays en vertu d’accords). Un recours est

cependant possible devant le Conseil d’Etat et la chambre du conseil. On notera

cependant que le recours devant le conseil d’état, n’a pas pour effet de suspendre

8 On exigera, le cas échéant, qu’une personne résident en Belgique signe un document de prise en charge si la personne arrivée en Belgique n’arrive pas à prouver ses comptes bancaires. Juridiquement, la première s’engage à prendre en charge tous frais de la seconde à l’égard de l’autorité publique (frais d’hospitalisation, etc.). Pratiquement, ce document n’est jamais mis en œuvre. On exige parfois, pour certains pays dont notamment des pays africains, que la personne se munisse d’une assurance maladie invalidité pour la durée du séjour. 9 Il s’agit des annexes à l’arrêté royal d’octobre 1981

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 2. La circulation 29.-

la décision. A cette décision d’éloignement est souvent jointe une décision de

maintien en un lieu déterminé (centres fermés).

• Les sanctions à charge des transporteurs : Les mesures

d’accompagnement

Le visa n’est pas toujours très efficace, il ne permet pas un contrôle absolu des

frontières. Vont ainsi apparaître d’autres mesures venant renforcer ce contrôle.

On va donc responsabiliser les transporteurs ; ils ne peuvent faire accéder au

territoire les personnes n’ayant pas leurs documents (// pollution

transfrontalière : pollueur-payeur). Ici, c’est celui qui est responsable d’avoir

permis à des étrangers d’accéder au territoire qui sera responsable. Ce système

existe depuis longtemps en Amérique du Nord et fut importé en Europe dans

les années 1980 (dans le cadre Schengen).

En Belgique, c’est l’art 74/4 de la loi de 1980 qui règle la question. Il fut inséré

par une loi de 1987. Il s’agissait d’introduire des sanctions pénales à charge

des transporteurs prenant à leur bord des personnes non munies de documents

requis (nous renvoyons ici au B.9 de l’arrêt cité ci après)10.

Tribunal Correctionnel de Bruxelles, 1992, Affaire SABENA

Faits A bord de vols depuis l’Afrique et l’Asie, des personnes venaient en

Belgique sans passeport ni visa. L’Etat Belge entame une procédure

correctionnelle contre la compagnie d’aviation. Or à l’époque, il n’était pas

possible de poursuivre des personnes morales : on assigne dès lors les

pilotes des vols et la personnes responsable du service embarquement. Le

Parquet demandait la condamnation.

A l’audience, le substitut a cependant utilisé l’adage « la plume est serve

mais la parole est libre » et selon lui, il n’y avait pas lieu à poursuivre car il

fallait un dol. Comme il n’existait pas, la loi pénale devenait inapplicable.

10 Pour plus de renseignements, voy. Trib. Correctionnel, affaire Sabena, 1992, Revue de droit des étrangers, 1993, p.342 mais également Mélanges Putzeis, 1996, Bruylant.

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 2. La circulation 30.-

Droit Le tribunal a suivi pour partie ce réquisitoire en acquittant les pilotes

(le rôle des pilotes est de piloter non de contrôler l’identité).

En revanche, pour la personne responsable de l’embarquement, il y eut

certes acquittement mais après un examen de ce qu’elle avait fait (son rôle

est de former). Le tribunal a toutefois estimé qu’elle avait une obligation de

moyen et non résultat.

Conséquence : l’Etat belge n’a rien obtenu. Face à l’attitude du Tribunal

correctionnel, il y eut modification de la législation devenue dès lors plus

efficace.

La deuxième modification de la loi entraîna l’insertion de l’article 74/4bis dans

la loi de 1980 et prévoit des amendes administratives (bénéficiant du privilège

du préalable).

Cour d’Arbitrage, 24 mars 2003, LES TRANSPORTEURS11

Faits Un recours est porté devant le Tribunal correctionnel. Celui-ci pose

une question à la cour d’Arbitrage : « ces amendes sont-elles conformes

aux articles 10 et 11 de la Constitution, en lien avec l’article 6 CEDH – du

droit à un procès équitable ? ».

Selon le transporteur, a) le tribunal correctionnel n’est pas une pleine

juridiction car il ne peut modifier l’amende ; b) le tribunal correctionnel n’a

pas le même pouvoir d’appréciation quant aux circonstances.

Droit La Cour d’Arbitrage va suivre pour partie le transporteur en b). Elle

va donner une clause d’interprétation de la loi pour la rendre conforme à la

Constitution.

B.4. : L’amende est de nature pénale car elle prévient et sanctionne.

Le Conseil d’Etat avait déjà attiré l’attention du législateur sur ce

point. Comme l’amende est de nature pénale, l’art 6 CEDH peut être

invoqué.

B.5. : Rien de ce qui relève de l’appréciation de l’administration ne

doit pouvoir échapper au contrôle du juge. Le législateur ne voulait

11 Cfr. Dossier de documentation, page 182

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 2. La circulation 31.-

pas que le juge contrôle cela (notamment en ce qui concerne le

contrôle de culpabilité).

B.8. : Elle donne ici une clause d’interprétation.

B.9. et B.10. : Il s’agit d’observer la modulation de l’amende

B.11. : L’interprétation faite par la cour semble approximative ; la

clause d’interprétation aurait également pu fonctionner quant au

montant. D’autant plus qu’en B.7., elle développe le terme « peut ».

Une fois la culpabilité fixée, montant de l’amende.

Remarques A. (p. 183, 6°) : il peut y avoir des accords entre le

gouvernement et les transporteurs, auquel cas il n’y aurait pas d’amendes

administratives. On vise ici les accords de compréhension entre les

transporteurs et l’Etat où les premiers s’engagent à une série de mesure

(formation, etc.) et le second accepte un quota de tolérance. Nous noterons

que l’état belge a signé de tels documents avec des sociétés établies à

Zaventem.

B. (§2) Si la personne qui est arrivée demande le statut de réfugié (étrangers

privilégiés), doit-on sanctionner le transporteur ?

(1) Art 33 de la Convention de Genève : principe de non

refoulement inconditionnel (c’est-à-dire même si la personne n’a

pas ses documents). Or ici, « autorise » : le problème est donc que si

sur 100 passagers, 10% sont privilégiés, 90% ne le sont pas et les

transporteurs sont dès lors susceptibles d’amendes pour ces derniers.

Les compagnies refusent dès lors de prendre un quelconque risque

et refusent de faire le tri, d’accepter de transporter un réfugié

politique. Il n’y a pas de contrôle a priori. Ce qui pose un problème

au niveau du droit des réfugiés quant au principe de non

refoulement.

(2) Conformité de la législation avec le droit international général.

Point de vue du transfert : Convention de Chicago, convention en ce

qui concerne le transport maritime qui n’imposent aucune obligation

aux transporteurs de vérifier les documents. Il existe toutefois

quelques exceptions.

Point de vue du droit de sortie : Une personne veut fuir, elle n’a pas

le visa. Il y a atteinte à son droit de sortie. En réalité, il n’y a pas

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 2. La circulation 32.-

d’atteinte à son droit de sortie, l’on empêche juste un moyen de

partir. De plus, il peut y avoir des limitations (cfr. Pacte ONU).

Dans le texte, on pense d’abord à l’état d’origine et non à l’état

d’accueil : or, ici, la particularité est que c’est la loi du pays

d’accueil qui va limiter le droit de sortie. A première vue, ce n’est

donc pas contraire à la CEDH ni au pacte ONU. On ne peut donc

affirmer, en droit, qu’il s’agit là d’une atteinte disproportionnée au

droit de sortie.

* *

*

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 33.-

LLeeççoonnss 33 eett 44

LLaa mmiiggrraattiioonn

LLeess ééttrraannggeerrss pprriivviillééggiiééss eett ddrrooiittss ffoonnddaammeennttaauuxx

I. Les droits fondamentaux

1. La notion d’asile (du grec asulos : lieu protégé)

a) L’art 14 de la déclaration universelle des droits de l’homme

Peut-on en déduire que le droit d’asile est un droit subjectif de la personne ?

• La déclaration universelle des droits de l’homme12 n’a pas d’effet direct ni de force

contraignante. Il s’agit dès lors de savoir si cette disposition a été traduite dans des

conventions. En réalité, il s’agit de l’une des rares dispositions qui n’a pas été transposée

dans un texte contraignant sauf un texte : la charte des droits fondamentaux de l’union

européenne, art 18 (mais qui n’a aujourd’hui aucune force contraignante). Comme cette

charte sera certainement reprise dans la Constitution européenne, elle aura force

contraignante si la Constitution est adoptée. Nous nuancerons également la réponse en ce

qui concerne le statut de réfugié au sens de la Convention de Genève.

• Même si le texte était contraignant, les signataires de la DUDH n’ont pas voulu

reconnaître un droit d’asile pour les individus. Il s’agit en effet du droit pour l’état de

l’accorder. On parlera en effet de droit d’asile dès lors qu’on vise le droit de l’état et de

droit à l’asile pour les individus. Le droit d’asile est donc visé par quelques textes au

12 Nous remarquerons que dans la version initiale de la DUDH, R. CASSIN avait écrit « et de se voir accorder » au lieu de « bénéficier ». L’UK s’y opposa car elle ne voulait pas avoir à accorder l’asile même alors que le texte n’avait aucune force contraignante.

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 34.-

niveau international mais pas le droit à l’asile. Nous verrons toutefois qu’il y a un droit à

l’asile provisoire (cfr. Infra).

b) Déclaration d’asile territorial

• Pourquoi l’insérer dans une déclaration ? L’état d’accueil aura la possibilité de refuser

l’extradition et cet acte ne pourra être considéré comme inamical (et dès lors n’entraîner

aucune guerre ; cfr. Préambule de la déclaration). Cela pose problème surtout pour les

pays limitrophes (ex. Afrique). Cependant, nous verrons que la plupart des pays d’Afrique

ont signé la Convention d’O.U.A. (aujourd’hui Union Africaine) qui traite la notion

d’asile en tant que droit de l’état et a force contraignante.

• On distingue l’asile territorial (qui vise l’asile sur le territoire de l’état d’accueil) de l’asile

extraterritorial ou diplomatique.

C.I.J., HAYA DE LA TORRE

La Cour connaît d’un conflit entre le Guatemala et le Pérou quant à la

question de savoir si le Guatemala avait le droit d’accorder le droit d’asile.

La Cour Internationale de Justice donna raison au Guatemala en vertu

d’une coutume internationale.

En conclusion : pas de texte pour le droit subjectif à l’asile

2. Le droit à l’asile provisoire : cfr. II. Les réfugiés

La Convention de Genève est l’une des plus ratifiées au monde mais, particularité, jusqu’à la

chute du Mur de Berlin, aucun pays de l’Europe de l’est ne l’avait ratifiée (selon eux, il

s’agissait d’une conception libérale ; une seule exception : la Yougoslavie)

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 35.-

II. Les réfugiés

1. La notion de réfugié

Le réfugié est la personne qui craint avec raison des persécutions.

a) Article 33 Convention de Genève : principe de non refoulement des

réfugiés

Il s’agit donc de ne pas refuser la personne qui craint ou de ne pas la renvoyer vers un pays où

elle craint.

2 problèmes d’interprétation se posent :

• « réfugié » : le champ d’application personnel

Qui est visé par le terme ? Est-ce le

• réfugié reconnu, ce qui pose le problème quant la personne n’a pas encore été reconnue

comme telle (c’est-à-dire le requérant).

• candidat réfugié, ce qu’une analyse littérale des mots refuse. Mais cette analyse ne peut

être suffisante. Selon le droit international, la convention vise aussi les candidats réfugiés.

L’argument juridique pour en déduire une telle solution tient au caractère déclaratif du

statut du réfugié (et non constitutif). C’est de cet article que va se déduire le droit à l’asile

provisoire (c’est-à-dire le droit de séjour sur le territoire où il a demandé l’asile soit

provisoire – si le statut n’est finalement pas accordé – soit définitif – si le statut lui est

accordé en vertu de la Convention de Genève).

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 36.-

• Champ d’application territorial

La Convention ne vise pas uniquement le territoire (c’est-à-dire ce qui s’étend jusqu’aux

frontières et les zones neutres – ex. aéroports, etc. ; A Zaventem, la Belgique est dès lors

obligée de faire un contrôle) mais également au-delà de la frontière.

COUR SUPREME USA, SALE

Faits Les U.S.A. limitent l’accès des Cubains à leur territoire en faisant des

contrôles en mer. Des procès furent lancés contre les autorités sur base du

principe de non refoulement. Selon les USA, les eaux internationales ne

sont pas couvertes par la Convention de Genève.

Droit La Cour Suprême accepte cette vision des choses selon laquelle les

USA ne sont pas liés au-delà de leur territoire. Cet arrêt fut fort critiqué.

Critique Selon J.-Y. Carlier, il y a des arguments de texte pour faire valoir

qu’il n’y a pas de limite territoriale :

• Interprétation téléologique : les objectifs de la

convention

• « de quelque manière que ce soit »

Dans l’arrêt de la Cour Suprême, il y a une confrontation entre le champ

d’application territorial et l’entrée en vigueur de la Convention (s’il s’agit

d’une disposition internationale, elle doit sortir ses effets partout (ex.

Convention sur le droit de la guerre : les USA ne peuvent pas faire

n’importe quoi en Irak). Les textes internationaux n’ont pas nécessairement

un champ limité : il faut voir le contenu du texte.

b) En droit belge : la loi du 15 décembre 1980 (articles 48 et ss.)

En réalité, en 1980, il n’y avait aucune limite à l’accès au territoire. L’arrêté d’application de

1981 autorisait toute personne se déclarant réfugiée : il s’agissait d’une application absolue du

principe. Le problème fut que les demandes augmentèrent de manière exponentielle. Des

limitations furent donc introduites sous la forme de conditions d’admissibilité de la demande.

Ce sont les articles 58 et ss. L’état vérifie ainsi si la demande est manifestement abusive ou

non fondée. Le principe n’est dès lors plus absolu : un examen préalable permet désormais de

refouler.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 37.-

Débat : de la conformité au principe de non refoulement

Une telle procédure n’est pas contraire pour autant qu’il y ait au moins un examen par

l’autorité compétente quant à l’application de la Convention de Genève (en Belgique, il s’agit

du CGRA). Si c’est l’office des étrangers (compétent à la frontière) qui fait cet examen, il doit

y avoir des recours possibles devant le CGRA et ce, avant le refoulement.

Débat : de la notion de droit d’asile dans la Constitution ?

- Préambule de la Constitution française : on vise là le droit de l’état malgré

les termes ambigus du préambule. En droit français, on vise donc l’asile

territorial

- Constitution italienne, article 10 : c’est l’une des dispositions les plus belles

quant à l’universalité des droits de l’Homme. Cette disposition est toutefois

peu appliquée car les conditions sont fixées par la loi, c’est-à-dire la

Convention de Genève.

2. La définition du réfugié et la théorie des trois échelles

La Convention comprend des clauses d’inclusion (A et B), des clauses de cessation (C) et des

clauses d’exclusion (D, E, F).

a) Clauses de cessation

• Démarche volontaire

C.1. Réfugié en Belgique d’un pays X demande un acte de naissance à l’ambassade du

pays X. La personne se réclame, par cet acte, volontairement, de la protection du pays

X.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 38.-

Nous remarquerons toutefois que la cessation n’est pas automatique, il faut un nouvel

examen. Il existe donc parfois des exceptions.

C.4. Si la personne retourne dans son pays, c’est qu’elle ne craint plus. Il y a toutefois un

examen au cas par cas. Ex. Les parents d’un réfugié meurent. Il y retourne de façon

cachée. La pratique belge est qu’ils doivent le signaler au CGRA qui les avertit qu’ils

le font à leurs risques et périls.

C.2. Recouvrir son ancienne nationalité. Nous remarquerons toutefois que devenir réfugié

n’entraîne pas nécessairement la perte de la nationalité d’origine.

• Des circonstances pouvant être extérieures

C.3. Acquisition d’une nouvelle nationalité (ex. celle du pays d’accueil, ce qui est souvent

facilité par ailleurs ; en Belgique, on exige une présence de 3 ans en général mais pour

les réfugiés plus que 2 ans)

C.5. Ex. Fuite d’une dictature et le pays quelques temps après redevient démocratique : la

protection peut cesser. Nous noterons que le §2 vise des raisons impérieuses liées aux

persécutions antérieures (même si les autorités sont différentes). On vise ici les Juifs.

On ne pouvait leur imposer de retourner en Allemagne. On pourrait l’appliquer

aujourd’hui au Rwanda. (// C.6.)

Ces clauses sont très rarement utilisées en pratique. Il faut en effet une autre décision et les

autorités sont déjà débordées. Elles sont parfois utilisées pour les hypothèses en C.5. et C.6.

mais pour des groupes sauf à venir s’expliquer en personne. Tout ceci se fait avec l’accord du

Commissariat Général des Nations Unies.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 39.-

b) Clauses d’exclusion

D. Seul cas actuel : les Palestiniens (régime de l’UNRWA). Dans certaines zones du Moyen-

Orient, les Palestiniens ne peuvent bénéficier de la Convention de Genève car ils ont cette

protection spécifique.

E. C’est-à-dire quand la protection nationale est suffisante. Cette disposition permet

d’expliquer le fait qu’un état membre de l’Union Européenne ne peut en bénéficier. Le

citoyen européen a en effet les mêmes droits qu’un national. Mais le problème peut se

poser : par ex., les Basques en Belgique. L’Espagne n’avait pas apprécié que la Belgique

avait vérifié le statut de réfugié pour ces derniers, d’où le protocole AZNAR qui introduit

l’exclusion du statut mais pas de manière absolue. La Belgique a émis des réserves quant

à ce rapport.

F. Les crimes contre l’humanité (a et c). Ex. génocidaires rwandais exclus de la Convention

de Genève. Le critère utilisé peut cependant être sujet à discussion : « les raisons sérieuses

de penser ». S’il y a condamnation pénale, non application de la Convention ; s’il n’y a

pas de condamnation pénale, une interprétation est possible.

Les crimes graves de droit commun en dehors du pays d’accueil. Si la personne est

accueillie en Belgique et qu’elle y commet un crime, il ne peut y avoir exclusion. On veut

éviter en fait, via cette disposition, que la personne ne cherche à être protégée pour un

crime de droit commun. Nous remarquerons que s’il s’agit d’un crime politique, il ne peut

y avoir exclusion.

Débat : de l’examen de l’inclusion avant l’exclusion

Selon les autorités belges, cela n’a aucune importance (c’est un exercice intellectuel gratuit).

Cela paraît certes logique mais il peut être intéressant de savoir si la personne pourrait se voir

appliquer l’inclusion car l’état ne pourrait dès lors pas le renvoyer dans son état d’origine.

Deux solutions devraient alors être envisagées : un autre pays d’accueil ou un droit de séjour

de facto sans la protection de la Convention (« régularisation » pour motifs humanitaires).

L’ordre des questions n’est donc pas si anodin que cela. De plus, cet examen peut être

renversé. En effet, d’autres pensent également à la différence entre le principe (inclusion) qui

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 40.-

doit être interprété de manière extensive et l’exception (exclusion) qui doit être interprété de

manière restrictive. L’exception doit donc être examinée avant le principe vu les différentes

interprétations. L’ordre logique se veut toutefois une application du principe puis des

exceptions.

c) Clauses d’inclusion

• 1.- Champ d’application temporel et territorial ; les réfugiés

« particuliers ».

Champ d’application dans le temps - Historique

La Convention date de 1951. Une limite dans le temps est précisée : les cas relevant de la

convention doivent être survenus avant le 01 janvier 1951. Les auteurs et les états pensaient

effectivement que la guerre, c’était terminé, qu’ils légiféraient pour le passé. Très vite, ils ont

du déchanté. Cette incise fut supprimée par le Protocole de New-York de 1967.

Champ d’application territorial - Historique

Aujourd’hui, seule subsiste la possibilité : « En Europe ou ailleurs », l’autre possibilité étant

écartée par le Protocole de New-York. Les états pouvaient en effet à l’époque choisir

l’hypothèse (la Belgique avait par exemple, choisi l’hypothèse la plus large, l’Italie la moins

large).

=> Il n’y a dès plus aucune limite territoriale et temporelle !

a) Les textes visés au 1) de la Convention sont les réfugiés particuliers (ex.

Russes, Slaves, Saxe) : ces groupes particuliers conservent leurs statuts.

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 41.-

• 2.- Le réfugié

« S’appliquera » : // caractère déclaratif du statut ; ce n’est pas un octroi mais une

reconnaissance.

Analyse classique

5 causes classiques du point de vue des droits de l’homme. Il convient de ne pas confondre la

notion de réfugié avec celle de réfugié politique (qui n’est qu’une des cinq causes citées). Le

sexe n’est pas mentionnée, ni l’orientation sexuelle.

On constate un aspect subjectif : la crainte

un aspect objectif : « avec raison »

L’analyse de base s’arrête généralement là.

La théorie des trois échelles (analyse de J.-Y. Carlier)13

L’analyse classique se montre souvent insuffisante. Très souvent les décisions prises quant

aux réfugiés sont peu motivées ou détaillées. Aujourd’hui, cependant, on constate une

amélioration : de par le travail des avocats et des juridictions, on obtient souvent une

meilleure motivation.

3 ECHELLES

13 Cfr. dossier de documentation, page 196

R Risque

« crainte »

P Persécution

P Preuve

« avec raison »

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 42.-

L’aspect subjectif de la crainte est toujours présent. Il faut plus insister sur l’aspect objectif.

Ce sont des échelles de niveau que nous avons ici ; peut-on finalement préciser le niveau de

risque, de preuve et de persécution ?

1° Le risque

Le moment

Ex. Chilien fuit le régime de Pinochet. Il arrive en Belgique. La situation a changé quand on

doit prendre la décision. Quel moment pour la prise en considération du statut ? le jour de

l’examen ou de l’introduction de la demande ? Il est de jurisprudence constante que l’on

choisit le moment de la décision. Ce qu’on évalue, c’est un risque futur.

Lieu

• IFA ou IPA : alternative de fuite (protection) interne

Ex. Persécution des Kurdes en Turquie. En Allemagne, se pose la

question de savoir si ce Kurde de telle région n’a pas la possibilité

d’aller ailleurs dans le pays d’origine.

Jusqu’à présent, on n’a connu que la possibilité de fuite interne mais le système de

protection est préférable : même si on peut fuir, n’y a-t-il pas une protection dans le lieu

d’origine. Cela commence à être examiné en Belgique.

• PTS : pays tiers sûr.

Le pays tiers n’est ni le pays d’accueil ni le pays d’origine mais le pays par lequel une

personne serait passée et qui serait sûr. Ce système est peu utilisé en Belgique mais plus

en Allemagne ou en Autriche. Pour être considéré comme sûr, il faut une ratification de la

Convention de Genève et des textes de droits de l’Homme et qu’il y ait une application

effective de ceux-ci.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 43.-

• Sur place, c’est-à-dire dans le pays d’accueil

Ex. Un étudiant cubain en Belgique manifeste pour l’application des droits de l’homme à

Cuba. Il risque des problèmes dans son pays d’origine. De nombreuses décisions en ce

sens mais en précisent le fondement. Il faut un lien entre les activités développées après la

fuite et l’attitude antérieure de la personne. Ex. Il faudrait que l’étudiant ait déjà des

opinions politiques avant de venir en Belgique. C’est critiquable : il faudrait plutôt vérifier

la bonne foi de l’intéressé.

Niveau

Le niveau est très variable. Il fut fort débattu aux Etats-Unis.

COUR SUPREME USA, CARDOZA FONSECA

Faits Il s’agissait de savoir si les membres de la famille d’un opposant au

régime cubain pouvaient se voir application la Convention. Selon le

gouvernement, il fallait 50% de risque pour que la Convention s’applique.

Droit La Cour Suprême a estimé qu’il ne fallait pas 50%, que moins

pouvait entraîner un risque sérieux et suffisant pour que la Convention de

Genève s’applique.

D’autres décisions s’interrogent sur le niveau minimum. Selon certains, il

faut 10%, ce que confirme J.-Y. Carlier.

2° La persécution

Sujet (personne persécutée) et auteur de la persécution

Personne persécutée : ce n’est pas nécessairement la personne réfugiée (ce qui ne veut pas

dire qu’il doit avoir été persécuté : on examine le risque futur).

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 44.-

Auteur de persécution :

• Agents d’états certainement visés par la Convention de Genève

• Groupes privés

TENDANCE RESTRICTIVE

CE FR., DANKHA

Faits Minorités chrétiennes en Irak persécutées dans les années 60 par les

musulmans. Selon la France, elles n’avaient pas le statut de réfugié car les

persécutions n’étaient pas réalisées par des agents de l’état. Or, ce n’est pas

précisé dans la Convention.

Droit Le Conseil d’Etat constate que les autorités irakiennes encouragent et

tolèrent ces persécutions privées. Cela rentre donc dans la définition.

FEMMES ALGERIENNES

Faits Des femmes algériennes sont battues par des fondamentalistes. L’état

n’encourage cependant pas ces pratiques.

Droit Les mêmes mots sont utilisés que dans Dankha mais l’on aboutit au

résultat inverse. L’état n’encourage pas, elles ne peuvent donc bénéficier

du statut de réfugié.

TENDANCE QUI RESULTE DE L’OBJET MEME DE LA CONVENTION : LA PROTECTION

INTERNATIONALE VIENT SE SUBSTITUER A LA PROTECTION NATIONALE

CS CANADA, WARD14

Faits Un irlandais, W., fait partie d’une milice armée proche de l’IRA qui

lutte pour l’indépendance de l’Irlande. Le groupe prend des personnes en

otage. W. veut les libérer, le groupe les tuer. Ce faisant, il est considéré

comme un traître par la milice. W. se livre aux autorités. Après une longue

peine de prison, il obtient que sa fuite vers le Canada sera organisée. 14 Cfr. Dossier de documentation, page 114

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 45.-

Droit Le Canada estime que la convention de Genève ne s’applique pas car

il s’agissait d’un groupe privé et non d’agents d’états. La Cour estime

cependant que la question est de savoir si l’Etat est capable15 de protéger la

personne (il s’agit ici de la deuxième tendance observée dans la

jurisprudence).

On remarquera que la personne doit avoir demandé la protection à l’état

d’origine quand il y a action de groupes privés. En organisant l’évasion de

Ward, l’état a avoué son incapacité implicitement.

Dans d’autres affaires, on exigera la demande de protection aux autorités.

Causes

L’appartenance à un groupe social, les opinions politiques sont les causes les plus sujettes à

discussion.

L’appartenance à un groupe social est une sorte de filet de sécurité (on y inclut les causes

auxquelles on n’avait pas pensé : ex. persécutions à cause du sexe – femmes iraniennes

(groupe social des femmes) ex. persécutions en raison de l’orientation sexuelles

(homosexuels))

DANS WARD, comme il y avait usage des armes, on n’a pas considéré

qu’il y avait groupe social. Dans notre jurisprudence, on considère que

le groupe est celui qui est stigmatisé par le reste de la population.

Quant aux opinions politiques, la notion d’opinion politique imputée

DANS WARD, ce dernier est toujours d’accord avec les opinions

défendues par la milice privée mais pas quant aux moyens. L’opinion

n’est pas contraire. Il s’agit plutôt, in casu, d’opinion politique imputée.

C’est le groupe qui lui impute une opinion politique différente.

15 Le débat sur « ne peut », « ne veut » n’en est pas un. Qui peut le plus peut le moins (aspect subjectif).

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 46.-

CS CANADA, FOOTBALLEUR CHILIEN

Faits Après l’arrivée au pouvoir de Pinochet, un footballeur assiste à

des tortures dans le stade. En visite au Canada, des journalistes lui

demandent d’expliquer cela. L’autorité du Canada demande ce qu’il

pense de Pinochet, ce sur quoi il n’a aucune opinion. Il ne peut donc

obtenir le statut de réfugié.

Droit Suite à un recours, la Cour Suprême va quant à elle estimer qu’il

faut prendre en considération l’opinion du persécuteur. C'est-à-dire

l’opinion imputée.

Cependant, ne favorise-t-on pas la fraude en réfléchissant ainsi ? Ne

serait-on pas tenté de se fournir une cause (cause self-surving) ?

DANS WARD, la Cour Suprême va dire que la notion de cause imputée

peut aussi valoir pour d’autres causes ; il s’agi donc de vérifier s’il y a

une cause de persécution de la part du persécuteur ou du persécuté.

Niveau : quand il y a-t-il persécution ?

Le mot n’est pas défini dans la Convention. Il s’agit d’une atteinte sérieuse et répétée aux

droits fondamentaux.

Pour le préciser, il s’agit de se référer aux cas d’espèce. On le fait souvent par rapport aux

textes de droits de l’homme et à leur interprétation (on accepte moins aujourd’hui qu’hier par

exemple).

CS. CANADA, FEMMES CHINOISES PERSECUTEES

Faits Persécutions à l’égard de femmes chinoises. La politique de

l’enfant unique existe pour lutter contre la surpopulation. S’il y a plus

d’un enfant, la femme fait l’objet d’une stérilisation forcée. S’agit-il de

persécution ?

Droit Quant à la discrimination : même si l’on admet qu’il y a

persécution, il n’y a pas de discrimination. Ce que les femmes

requérantes risquent, toutes les femmes chinoises le risquent.

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 47.-

Critique C’est un raisonnement erroné que la Cour fait là : la question

n’est pas de savoir s’il y a discrimination ou non entre un même groupe

mais, par exemple, entre les Hommes et les Femmes (il n’y a pas de

vasectomie pour les hommes).

Droit Quant à la proportionnalité de la mesure : la Cour estime que

l’objectif est légitime (lutte contre la surpopulation). Mais quid des

moyens ?

Efficaces ? ok

Nécessaires ? quid ? Ne pourrait-on y parvenir par des

campagnes publicitaires, etc.

En Australie, la Cour avait considéré qu’une fois stérilisées, les femmes

n’avaient plus le risque de l’être une seconde fois.

Finalement, deux façons de voir peuvent être envisagées :

1° fuite opinion politique imputée ?

2° clause de cessation motifs impérieux dus au passé ?

Le niveau doit en tous les cas être supérieur à 50% car on exige la persécution.

3° Preuve

Charge de la preuve

La charge de la preuve est conjointe ; les faits doivent être prouvés par le demandeur, les

circonstances par l’autorité publique. Dans la pratique, c’est souvent l’avocat qui fournira le

maximum de documents.

Moyens

Les documents sont plutôt rares. S’ils existent, ils sont souvent créés pour les besoins de la

cause et dès lors, on s’en méfie. Le moyen le plus utilisé est donc le récit via plusieurs

interviews de la personne qui seront comparées afin de vérifier qu’il n’y a pas de

contradiction. Celle-ci doit-elle être fondamentale ou inclut-elle aussi les détails ? On exige

généralement un récit cohérent et exempt de contradictions extérieures. Les témoignages

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 48.-

contenus dans des documents fournis par Amnesty International, par ex., peuvent corroborer

le récit.

Niveau (+/- 41 %)

En dessous de 50% car intervient la notion de bénéfice du doute. Le doute doit effectivement

bénéficier à l’intéressé.

4° La théorie des trois échelles

40% ne suffisent pas pour être reconnu réfugié => en prenant les trois éléments ensemble, on

constate qu’il faut trouver des points supplémentaires pour atteindre par exemple les 60%.

L’intérêt est qu’on peut aller les chercher dans n’importe quelle échelle.

Ex. Opposant politique de tel pays agissant de façon clandestine (personne ne le sait).

Le risque est très faible. Mais s’il se fait repérer, il y a un risque de persécution (tous

les autres l’ont été ; ceci doit être corroboré par exemple par des rapports Amnesty) Il

doit être reconnu réfugié s’il dépasse par exemple les 60%.

Ex. Persécution faible de type socio-économique (pas de travail par ex. pour les

Palestiniens). Le risque est de 100%, la preuve de 100% : l’ensemble des deux fait

qu’il doit pouvoir bénéficier du statut.

C’est donc l’ensemble de la définition qui fait que l’on accorde ou non le statut.

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 49.-

III. La procédure de reconnaissance du statut de réfugié et les autres

statuts

1. Les autres statuts

5 causes pour être considéré comme « réfugié » (on renvoie pour cela à la lecture des

conventions).

a) Cadre international : la Convention O.U.A.

Convention de Genève (« ou ») >< Convention O.U.A. (« et ») : il s’agit là de la seule

différence entre les deux conventions et elle est minime. Le §1 de l’article 1 de la Convention

OUA est le même que dans la Convention de Genève. Le §2 est cependant complémentaire

par rapport à la Convention de Genève. Il est toutefois peu appliqué en Afrique (10 décisions

seulement y font référence). Cette définition fort large est donc dépourvue d’effectivité.

b) Cadre européen : la directive du 29 avril 2004

Nous rappellerons au préalable que la directive n’est pas directement applicable dans les états

membres mais que des lois nationales doivent retranscrire, transposer son contenu en droit

interne. Cette directive devra être transposée pour octobre 2006 au plus tard. La France, de

manière anticipative, l’avait déjà.

• Champ d’application personnel : les apatrides

La directive vise les ressortissants des états tiers. On ne vise pas les Européens. Ces derniers

ne peuvent demander ce statut dans un autre état membre de l’Europe.

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 50.-

• Champ d’application matériel

• Statut de réfugié

Quant à l’interprétation du terme « réfugié » et de la définition de ce réfugié au sens de la

Convention de Genève.

Article 6 Convention de Genève : les états (Fr, All) ont accueilli la définition de manière

fort large. Il s’agit de voir s’il y a une capacité de protection.

Article 8 Convention de Genève : le §2 fait une dissociation

Article 10 Convention de Genève : §2 : que vise-t-on ici ?

La directive reprend donc pas mal de jurisprudence.

• Statut de personnes qui ont besoin d’une protection mais pour d’autres raisons que celles

de la Convention de Genève (qui vise elle une protection internationale).

Le point e de la directive vise des personnes pour lesquelles il y a des raisons de croire

qu’elles courraient un risque sérieux et réel de subir des atteintes graves…

L’art 15 qui porte lui sur une protection subsidiaire et qui définit ces atteintes graves

(peine de mort, exécutions, etc.). D’un point de vue interprétation, l’on va avoir du mal

pour ce terme « atteintes graves ». Il semble toutefois que deux interprétations soient

d’application :

- menace grave et individualisée (ciblée) contre la vie de la personne ou

contre la personne elle-même

- menace aveugle. Mais on critique cette interprétation : si « aveugle », on

vise aussi « ce qui n’est pas individualisé ». On a donc une contradiction

interne dans le texte. On verra donc ce que la jurisprudence développera à

ce sujet. Selon J.-Y. Carlier, le c) doit s’analyser comme quelque chose de

supplémentaire par rapport à a) et b). Donc, nous devrions avoir égard à la

menace aveugle pour interprétation cela afin de donner un sens au point c).

Sinon, l’on retombe dans le a) ou le b), c’est-à-dire si on a égard à une

menace ciblée et individualisée. Bref, la jurisprudence nous éclairera sur ce

point (voir également page 56)

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 51.-

• Critiques

• Apporter une protection subsidiaire à la Convention de Genève

Soit on se dit que c’est bien, une protection subsidiaire

Soit on se dit que cette protection supplémentaire va diminuer l’effet de la Convention de

Genève et en limiter l’application. On peut espérer qu’il soit attiré, dans la jurisprudence,

attention sur l’effet inverse.

• La protection apportée par la Convention de Genève au réfugié est plus grande que la

protection subsidiaire de la directive (notamment du point de vue des droits sociaux, droit

du travail, etc.). Il y a de moins grandes protections données par la directive contrairement

à la Convention donc. Dès lors, il y aura un statut de protection différent entre les deux

catégories de personnes.

Bref, il est sans doute trop tôt pour tirer des critiques de cette récente directive.

Cette directive fait suite à trois textes importants :

c) Cadre européen : le règlement Dublin II 343/2003 du 18 février 2003

Ce règlement établit des critères et des mécanismes de détermination de l’état membre

responsable de l’examen de demande d’asile de la part d’un ressortissant d’un état tiers.

Par celui-ci, on a voulu éviter les personnes qui font une demande d’asile qui sera refusée en

refassent la demande dans un autre pays et ainsi de suite.

Ensuite, il faut un état responsable. Lequel ? On va regarder le pays par lequel un ressortissant

est entré dans l’Union Européenne et qui va lui donner un visa ou alors le pays qui lui a

permis d’entrer dans l’Union mais sans documents.

Le principe paraît simple mais sa mise en œuvre pas ! Du point de vue mode de preuve, c’était

fort limite : ex. la personne a des lires italiennes, c’est qu’elle est passée par l’Italie. Or, entre

la demande faite dans un Etat et l’autorisation de l’état d’entrée, il doit s’écouler maximum 1

an. Un fond européen a été créé afin de partager les moyens financiers pour l’accueil des

réfugiés. 70% de ces fonds vont au profit de nouveaux états membres.

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 52.-

d) Cadre européen : la directive 2001/55 sur la protection temporaire

Il s’agit de savoir quelle est la différence entre cette protection temporaire et la protection

subsidiaire de la directive de 2004. La protection temporaire est celle qui existe en cas

d’afflux massif. On vise les personnes déplacées (pour les distinguer des réfugiés). L’idée est

de donner une protection à l’ensemble du groupe pour une certaine durée.

Cette protection temporaire de maximum 2 ans (si plus, on renvoie à la Convention de

Genève qui, elle, octroie une protection plus durable).

La directive vise une protection temporaire des groupes en cas d’afflux massif (donc pas

d’examen des demandes individuelles).

e) Cadre européen : la directive 2003/9 du 27 janvier 2003 qui concerne

les normes minimales et les conditions pour l’accueil

Il n’y a pas d’obligation pour les états de donner directement le droit au travail aux candidats

réfugiés. En Belgique, toutefois, on le donne dès que la requête a été déclarée recevable.

2. Procédure de reconnaissance du statut de réfugié

Cfr. Schéma dans le dossier du CRISP

Détermination de la responsabilité de l'état

Si l’état refuse le statut, il y a une possibilité de recours au Conseil d’Etat contre cette

décision de refus. Il est préférable d’utiliser le recours en extrême urgence et non en

suspension simple. Ceci dit, c’est un recours administratif devant le Conseil d’Etat : son

contrôle est limité à la légalité et non à l’opportunité de la décision.

Ceci dit, il y a une obligation pour le Conseil d’Etat de motiver par rapport aux arguments du

requérant pour des motifs humanitaires.

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 53.-

Ex. Le Conseil d’Etat doit répondre aux arguments du requérant quand il invoque des

raisons familiales (conjoint, enfants, …)

Point de vue du recours sur l’admissibilité, il y a l’intervention du CGRA. Si la confirmation

est négative, le CE réintervient.

Il y a également un examen d’éligibilité. Ici, on n’a plus d’intervention de la part de l’Office

des étrangers contrairement aux deux premières phrases. Si le recours en annulation est

encore possible devant le Conseil d’Etat, il n’y a pas de recours en suspension possible car on

vise ici un acte d’une autre juridiction administrative et non d’une autorité administrative.

C’est l’hypothèse, en fait, d’une cassation du Conseil d’Etat, c’est-à-dire une annulation

éventuelle de la décision de la juridiction administrative.

Ex. SEMIRA ADANOU (étouffée, par un coussin) « La personne n’a pas fait état de

troubles de la part des autorités nigériennes ». L’objection est la suivante : il n’est pas

nécessaire qu’il y ait un trouble de la part de l’autorité étatique. En effet, exclure les

troubles posés par des privés de l’application de la convention de Genève est sans

pertinence. Le trouble peut donc provenir de personnes privées.

Ex. Arrêt du Conseil d’Etat sur une question de preuve et de procédure

Le premier acte était valable, le second ne l’était pas. Comme la motivation était

fondée par une comparaison entre les deux, le Conseil d’Etat a annulé.

Ex. Décision du CGRA. La question est ici de savoir si l’état peut protéger le

requérant contre l’agression de privés envers d’autres personnes que lui. Jusqu’où

peut-on aller dans l’interprétation ?

Ex. ANDROVIC ANDREA : décision fictive donnée à des candidats magistrats à la

Commission permanente des recours.

Critiques :

- contradiction entre les dates. Ceci dit, c’est minime. Si on ne s’attache qu’à

ca, c’est ridicule. On ne peut pas se baser uniquement là-dessus pour

justifier le refus. Si c’était le cas, cela peut vouloir dire que le reste de la

demande est tout à fait sérieux.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 3 et 4. La migration (les étrangers privilégiés et les droits fondamentaux) 54.-

- Il faut l’interroger sur le « pourquoi » du souhait de la personne d’être sous

le statut de réfugié. Là, la motivation est ambiguë de la part du

commissariat.

* *

*

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 55.-

LLeeççoonn 55

LLaa mmiiggrraattiioonn

LLeess aauuttrreess ddrrooiittss ffoonnddaammeennttaauuxx

I. La protection contre les traitements inhumains et dégradants (art

3 CEDH)

L’art 3 CEDH s’applique aussi aux membres du Conseil de l’Europe (ex. X. retourne au

Rwanda. On lui rétorque qu’on ne peut rien faire pour lui car le Rwanda ne fait pas partie du

Conseil de l’Europe).

COUR EDH, 1989, ARRÊT SOERING (« LEADING CASE »)16

Faits Cet arrêt vise un cas de responsabilité indirecte, par ricochets (c’est-

à-dire l’état qui extrade vers un pays où la personne peut subir des

traitement inhumains et dégradants est indirectement responsable de cela).

Les avocats de S. invoquent l’art 3 CEDH. Ce « couloir » de la mort est un

traitement dégradant. C’est la première interprétation indirecte d’une

norme de la Convention alors que les USA ne sont pas membres de l’Union

Européenne.

Droit On donne donc un champ d’application très large à cet article. Il

fallait oser. Le Royaume-Uni dit que selon l’art 1 CEDH, on n’est pas dans

le champ d’application de la Convention car la personne ne relève pas de la

juridiction d’un état membre. La Cour reconnaît cela. Mais elle

résiste surtout quant au caractère absolu et intangible de l’art 3 CEDH

(considérant 88). On ne peut déroger à cet article.

16 Cfr. Dossier de documentation, page 16

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 56.-

L’art 3 affirme que « nul ne peut » : aucune exception n’est possible,

contrairement à l’art 18§1 (« nul ne peut ») mais qui est complété par un

§3 => il s’agit d’un droit relatif.

La Cour insiste donc sur le caractère absolu de l’art 3. Elle fait un

raisonnement a pari, ce qui ne fut pas évident pour elle.

Nous remarquerons qu’au considérant 89, on a égard au principe de

proportionnalité.

L’argument du Royaume-Uni était de dire qu’on ne pouvait pas prendre en

compte une violation virtuelle / potentielle (puisqu’elle n’a pas infligé de

traitement dégradant en l’expulsant).

La Cour dira que s’il y a violation potentielle, s’applique le principe de

responsabilité indirecte.

COUR EDH, 1991, ARRET VILVARAJAH ET AUTRES C/ R.U.17

Faits Tamouls au Sri-Lanka.

Droits La véritable question qui se pose ici est de savoir s’ils craignent un

traitement inhumain ou dégradant. La Cour parle de « risque réel » qui

n’est pas avéré selon elle.

Est-ce une contradiction entre l’interprétation suggérée de ‘menace

aveugle’ pour l’application de la convention de Genève et ce que la cour

affirme ici ? En réalité, on ne parle pas de la m^me chose : le champ

d’application de la convention vise les persécutions pour 5 causes tandis

que l’art 3 peut viser d’autres motifs.

Quand l’objet est plus large, on peut se permettre des exigences plus

précises (CEDH).

COUR EDH, ARRET D. C/ ROYAUME UNI18

Faits D. a le sida. Pour des faits répressibles, on veut le renvoyer dans son

pays. Ses avocats invoquent le fait qu’ayant le sida et étant en phase

17 Cfr. Dossier de documentation, page 28 18 Cfr. Dossier de documentation, page 74

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 57.-

terminale, il ne sera pas soigné correctement dans son pays d’origine car ils

n’ont pas le matériel pour.

Droit La Cour va suivre cet avis et condamner le Royaume-Uni pour avoir

infliger des traitements inhumains et dégradants.

De nouveau, on remarque ici une responsabilité indirecte de l’état (cfr.

point 46 de l’arrêt).

=> Ce n’est pas l’expulsion qui est en soit un traitement inhumain et

dégradant, ce sont les conséquences de l’expulsion qui le sont.

Nous remarquerons que l’article 13 de la Charte Européenne reprend la formulation de la

Convention contre les tortures.

Synthèse

Art 3 CEDH

1) Risque réel

2) Preuve : motif sérieux et avéré

3) Absolu quant au sujet et à l’auteur

4) Proportionnalité interne à la convention

Arrêts importants au regard de l’article 3 CEDH :

* 1989 : Soering c/ U.K.19

* 1991 : Cruz Varaz c/ Suède

* 1991 : Vilvarajah c/ U.K.

* 1996 : Chanal c/ U.K.

* 1997 : HLR c/ FR

19 Cfr. Dossier de documentation, page 16

A B

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 58.-

* 1997: D. c/ U.K.

* 2001: Bensaïd c/ U.K.

II. Le regroupement familial : l’art 8 CEDH 20

1. Définition du regroupement familial

Qu’est-ce le regroupement familial ? C’est le droit pour un étranger de vivre avec des

membres de sa famille. Une personne étrangère a le droit de se faire regrouper par des

membres de sa famille. Il faudra un véritable titre de séjour. Il convient de voir maintenant qui

est membre de la « famille ».

2. La famille

a) Le conjoint (marié) dans la loi du 15/12/1980

L’étranger a le droit de se faire rejoindre par un conjoint marié. L’article 10 fixe deux

conditions : ● ils doivent avoir tous deux plus de 18 ans

● il faut une véritable cohabitation (crainte des mariages blancs).

Concernant cette deuxième condition, La CJCE dans L’AFFAIRE DIATA avait relevé

l’absence de vie commune. Depuis, on a ajouté cette condition.

! L’Etat a quand même le droit de vérifier la réalité des relations entre époux et de la

vie conjugale. La Cour d’arbitrage a d’ailleurs confirmé ce droit d’investigation de l’Etat.

Relevons qu’on ne parle pas obligatoirement d’une condition de « vie commune » au propre

sens du terme mais l’entretien des liens conjugaux.

20 En ce qui concerne le droit applicable, nous renvoyons à J.-Y. Carlier et A. Rea, Les étrangers en Belgique : étrangers, immigrés, réfugiés, sans papiers ? , Les dossiers du CRISP, 2001, p.19.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 59.-

La Directive 2003/86 relative au « droit au regroupement familial pour les membres de

la famille d’Etats tiers » devrait être transposée pour dans un an. Actuellement, en Belgique,

on dispose de l’article 10 de la loi du 15/12/1980. La directive ne devrait pas entraîner de

grands changements.

Cas pratique : Un couple vient en Belgique et demande le regroupement familial. S’ils

sont mariés, on autorise, après ce mariage, le regroupement. OK. Mais s’ils sont non mariés

et qu’ils viennent se marier en Belgique : quid ? En principe, il faut un permis provisoire de

séjour (en attente de la réponse pour le regroupement familial), or, on ne peut pas empêcher

quelqu’un de se marier ! C’est un droit fondamental (art 12 CEDH).

La question de savoir s’il faut un visa provisoire en attente de la décision de

regroupement familial a été posée à la CJCE :

AFFAIRE MRAX C/ BELGIQUE21.

Droit Si mariage quid ? On va lui imposer cet aller-retour pour obtenir son

visa provisoire ? L’arrêt distingue trois hypothèses (refoulement, entrée

irrégulière et visa périmé) mais dans les cas la question est la même à

savoir si on doit retourner de là où on vient pour obtenir le visa provisoire ?

Attention ! Rappelons le champ d’application personnel ici : on vise la

famille d’un européen et d’un belge, pas la famille d’un étranger. Dans cet

arrêt, la Cour nous dit NON ! ( = conséquence large de cet arrêt)

Critique Par contre la portée limitée de cet arrêt est qu’il n’est pas

d’application pour la famille des étrangers. Une autre conséquence est qu’il

va falloir encore prouver que l’on est bien membre de la famille. Parfois, il

faudra même retourner de là où vient pour faire légaliser les documents

civils !

Qu’en est –il alors pour les membres de la famille des étrangers ? Doivent-

ils retourner de là où ils viennent pour demander le titre de séjour

provisoire ? Quel texte allons-nous évoquer ?=> L’article 8 CEDH ! Le

faire retourner pour avoir le visa transitoire est-ce un moyen efficace et

nécessaire et n’y a-t-il pas atteinte à sa vie familiale ? Là c’est une question

de cas d’espèce…

21 Dossier de documentation, page 96

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 60.-

La question de savoir si il y a des enfants en bas-âge etc est une voie

d’appréciation pour répondre à la question.

b) Le concubin ( relation durable)

L’étranger a le droit de se faire rejoindre par son concubin.

Plusieurs conditions sont requises :

● les deux partenaires doivent avoir plus de 18 ans

● non mariés

● cohabiter effectivement et signer un contrat de vie commune devant notaire dans les

6 mois de l’autorisation provisoire de séjour. Celle-ci est accordée d’abord pour 6

mois. Le document de séjour provisoire est renouvelable par année. Une autorisation

de séjour à durée illimitée est accordée après trois ans.

Par ailleurs on soulignera l’article 46 §2 du nouveau code de DIP prévoyant l’autorisation du

mariage de personnes de même sexe pour autant qu’un des deux membres du couple ait une

résidence habituelle sur le territoire d’un Etat dont le droit permet un tel mariage. Cette

notion de « résidence habituelle » est une notion de fait. (voy article 4 code DIP). Toutefois

une circulaire autorise l’officier de l’Etat civil invité à célébrer le mariage de refuser d’y

procéder si soupçons de mariage blanc. Cette circulaire avance plusieurs indices de mariage

blanc. De plus une mesure de police peut être envisagée pour vérifier si cohabitation il y a …

c) Les enfants de moins de 18 ans.

Les enfants à charge, âgés de moins de 18 ans peuvent rejoindre leurs parents. Au départ la loi

disait « enfants ». Donc on se référait aux lois nationales pour fixer la majorité. Parfois, vu la

loi d’autres pays, ça pouvait être un enfant de 20 ans si la loi nationale fixait la majorité à 21

ans. Maintenant depuis 1984 l’âge limite est fixé à 18 ans, point. Plus d’application des autres

lois nationales. Ceci dit le droit au regroupement familial peut être plus large pour certains

enfants en fonction de textes internationaux et conventions multilatérales (comme c’est le cas

pour les Européens) ou de conventions bilatérales (Cas du Maroc).

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 61.-

d) Les ascendants.

Ok si à charge de leurs enfants. En principe ils ne bénéficient pas du droit au regroupement

familial, sauf traité international dont bénéficient les Européens et les Turcs. (Traité belgo-

turc => il faut prouver que l’ascendant est à charge de ses enfants. Ici le turc envoyait

souvent de l’argent à sa maman).

3. Conditions communes du regroupement familial

Une cohabitation : Les membres de la famille doivent cohabiter pour bénéficier du

regroupement familial ( « vivre avec » dit la loi). En pratique une séparation ultérieure ( par

exemple divorce) ou limitée (par exemple pour des études ou le travail) n’entraîne pas

automatiquement la perte du séjour. Une régularisation individuelle pourra être obtenue en

application de l’article 9 al 3 (voir page 86).

Délais ; Sauf dérogation, depuis 1984 le regroupement familial de l’ensemble de la

famille doit se faire dans l’année civile qui suit l’arrivée du premier membre de la famille.

Pas de cascade : Depuis 1984 également, le regroupement familial en cascade n’est plus

un droit. Ainsi la fille qui a rejoint son père ne pourra, si elle se marie ultérieurement avec un

étranger, le faire bénéficier du droit au regroupement familial. Il reste la possibilité de

demander la faveur du séjour.

Recours22 : Recours (suspensif) possible en révision devant l’Office national des étrangers.

22 Tableau, dossier du Crisp, page 26

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 62.-

4. La protection de la vie familiale au niveau européen (art 8

CEDH, 22 Constitution Belge, 17 Pacte Onu)

Plusieurs arrêts importants au regard de la protection de la vie familiale :

ARRET ABDULAZIZ CABALES C/. UK.

Faits Les requérantes, établies au Royaume-Uni légalement et à demeure,

se plaignaient de s’y voir privées ou menacées d’être privées de la

compagnie de leurs conjoints, non autorisés à y rester avec elles ou à les y

rejoindre en qualité de mari.

Selon elles, il y avait une discrimination entre mari d’une femme anglaise

et femme d’un mari anglais qui doit suivre une faveur si on lui accorde.

Droit La Cour condamne le Royaume-Uni car il y a discrimination.

Raisonnement de la Cour quant à l’utilité de l’art.14 CEDH. Quid ? Cour

dit que pour qu’il y ait violation de l’art. 14 CEDH (autonome et

accessoire), il faut que l’article 8 CEDH soit aussi violé. Mais alors ça

revient à dire que l’art. 14 CEDH n’existe pas ! En réalité l’article 14 est

accessoire à l’article 8 mais il a aussi une portée autonome.

Qu’a fait l’Angleterre après cette condamnation ? Elle a baissé le niveau et

a appliqué le régime de faveur à tous. Il faut aussi bien pour les femmes

que pour les hommes une autorisation. Mais c’est surtout une règle

générale…

AFFAIRE BERREHAB C/ PAYS-BAS.

Faits Monsieur B. ressortissant marocain n’avait jamais vécu avec sa fille

née pendant la procédure de divorce, de son union avec son épouse

néerlandaise. Toutefois jusqu’à son expulsion consécutive au refus de

renouvellement de son titre de séjour, le père avait eu des contacts réguliers

et fréquents avec son enfant.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 63.-

Droit La Cour a considéré dans cette affaire que la vie commune n’était

pas un élément indispensable pour qu’il existe une vie familiale entre

parents et enfants mineurs.

COUR EDH, ARRET BELDJOUDI23

Faits Il y a atteinte à l’ordre public selon les états (// Moustaquim). La

particularité est ici le passé colonial des parents du requérant (ils ont servi

l’armée française – lien avec la nationalité, cfr. leçon 1). Ces derniers n’ont

pas rempli la déclaration pour devenir français (déclaration possible après

les accords d’Evian). B. invoque également la protection de la vie familiale

(son épouse est française).

Droit La Cour va faire apparaître la structure de son raisonnement

(première fois que cela apparaît). La Cour se pose trois questions au regard

de l’art 8§2 (proportionnalité) :

1° Y a-t-il une loi ? Si oui :

2° But légitime ? Le gouvernement et la commission estiment que les

mesures sont compatibles avec la Convention (Ordre public)

3° Mesure nécessaire dans une société démocratique ?

a) examen du rattachement à la France

b) examen du détachement à l’Algérie.

Pour ces deux examens, l’on va prendre en compte la durée,

l’éducation de B., la langue parlée ; on procède au même

raisonnement pour l’épouse.

Tous ces éléments font qu’il y a, selon la Cour, atteinte disproportionnée à

la vie familiale de B. (considérant 79).

Plusieurs questions restent ouvertes :

(page 46, pt 80) : le droit au respect de la vie privée : quid ? Quand il y a

vie familiale, ce droit ne s’applique pas. Cette question est cependant

importante d’autant plus que dans le texte, la vie privée est placée avant la

vie familiale.

23 Cfr. Dossier de documentation, page 44

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 64.-

On renverra sur cette question aux opinions dissidentes des juges Martens

(quant à l’art 8) et De Meyer (l’art 3 également).

Selon J.-Y. Carlier, De Meyer va trop loin dans l’interprétation du

traitement inhumain et dégradant. D’autant plus qu’il y a un protocole qui

vise l’interdiction du bannissement (art 3, Protocole 4 CEDH). Il serait

donc erroné de penser que l’art 3 interdit l’expulsion du quasi-national

(l’art 3 Protocole 4 aurait alors du expressément le viser).

Nous remarquerons également que jusqu’en 1996, il y eut beaucoup de

condamnations. Depuis, beaucoup moins. La Cour s’estime peut-être trop

dure avec les états. Jean-Yves Carlier pense lui qu’il n’y a pas de

revirement général : c’est plus les circonstances de fait posées devant la

Cour qui font qu’il y a moins de condamnations.

COUR EDH, ARRET GÜL24

L’arrêt Gül traitait du regroupement familial. Les parents souhaitaient que

les enfants (en Turquie) viennent les rejoindre en Suisse. Finalement, ils

limitent leur demande au plus jeune. La Suisse refuse ce droit au

regroupement familial. La Cour EDH va estimer qu’il n’y a pas

d’ingérence dans la vie familiale.

Les différences avec l’arrêt Beldjoudi résident en ce que :

o les motifs légitimes sont différents (Ordre public ><

motifs d’ordre économique)

o Dans Gül, il est question de regroupement familial (droit

au séjour), tandis que dans Beldjoudi, il est question de

non expulsion (B. est déjà dans le pays). De cette

constatation, on peut en déduire que dans B. l’état est

astreint à une obligation de ne pas faire, tandis que dans

G. il y a une obligation positive (autoriser l’enfant à

venir), une obligation plus forte demandée à l’état (donc

une marge d’appréciation plus large également).

24 Cfr. Dossier de documentation, page 62

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 65.-

o Pourtant la Cour va dire qu’il n’y a pas de différence

(considérant 38) entre les deux (ne s’ingèrent

pas (obligation négative); respect (obligation positive)).

La frontière entre les deux ne se prête pas à une

définition précise (juste équilibre, etc.)

o Selon J.-Y. Carlier, c’est plus ou moins vrai (pour

l’expulsion, il faut faire quelque chose, le garder, c’est-

à-dire donner un titre de séjour, un droit au travail etc.)

La Cour a raison de dire qu’il n’y a pas de différence

fondamentale entre les deux MAIS ALORS pourquoi au

considérant 70 de B., la Cour s’arrête-t-elle au §1 (pas

d’ingérence) => il y a donc une contradiction au sein de

la motivation, une différence de raisonnement en ce qui

concerne les obligations positives et négatives. Elle

aurait du en effet poursuivre son raisonnement jusqu’au

bout. Ceci est d’ailleurs remarqué dans les opinions des

juges (pt 8 et 10, page 72)

Synthèse

Si on considère que O° positive et négative sont //

A

Condamnation Ordre public

Famille

Vie privée

B

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 66.-

1) Vie familiale (Gül)

2) Ingérence (Gül)

3) Légalité (Gül)

4) Objectif légitime

5) Moyens proportionnés

Nous remarquerons, enfin, toujours à propos de l’arrêt Gül, le considérant 30 de la décision :

« Le gouvernement conteste … car l’élément d’intention inhérent à la vie familiale fait

défaut ».

2 aspects : a) caractère intentionnel à chercher => pas

nécessaire. Un simple lien de filiation

suffit

b) Reproche aux parents d’avoir

abandonné leurs enfants. Un raisonnement

// à celui de l’arrêt Abdul peut être fait : la

cellule familiale n’existe pas avant la

filiation ; dans Gül, la cellule existe mais

plus après.

o En ce qui concerne les garanties énoncées à l’art 8 CEDH, la

Suisse soutient que l’article ne vise que les nationaux ou les

résidents réguliers, ce qui est contraire à l’art 1 CEDH. En

effet, on parle de juridiction, ce qui implique même les

étrangers en séjour irrégulier.

D’autres affaires du même ordre suivirent. Nous citerons par exemple Boughanemi c/ Fr

(1996), Nsona c/ PB (accès) (1996), C c/ B. (1996), Dalia c/ Fr (1998 – art 8 : étrangers) Luz

c/ PB (2000) ; Ezzoudhi c/ Fr (2001) ; Boultif c/ Fr (2001) où la Cour se structure tout en

reconnaissant que sa jurisprudence est faite essentiellement au cas par cas ; Yilmaz c/ All

(2003).

Selon certains (essentiellement les mouvements associatifs), il faudrait parler de bannissement

quand les étrangers sont là depuis longtemps, bref les quasi-nationaux.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 67.-

J.-Y. Carlier estime quant à lui qu’il ne faut pas d’assimilation entre les étrangers de longue

durée et les nationaux. On doit donc toujours parler d’expulsion pour les premiers et de

bannissement pour les seconds.

Il y a toutefois moyen de travailler, quant à cette question, sur la discrimination possible à

l’égard de l’étranger ayant vie familiale et privée car l’éloignement est possible quand il y a

atteinte à l’ordre public alors que pour le national pas. La discrimination n’existe donc pas

seulement entre différentes catégories d’étrangers.

Nous remarquerons enfin que l’ordre logique de la réflexion permet de voir où est le principe

(interprétation large si vie familiale) et l’exception (interprétation restrictive).

III. Les garanties procédurales

• Article 1 du Protocole 7 : un des rares textes visant la question des étrangers. Une limite

importante cependant quant à son champ d’application : on le limite à l’étranger régulier.

• Article 4 du Protocole 4 : la disposition traite de l’éloignement du territoire. Il est très

court.

COUR EDH, 2002, CONKA25

Faits Des Tsiganes originaires de Slovaquie demandent le statut de réfugié.

Ils ne l’obtiennent pas. La Belgique constate que beaucoup ne l’ont pas eu.

On les convoque pour leur parler du statut pour en réalité les arrêter. On les

renvoie via charter militaire vers la Slovaquie. Un recours est fait devant

Strasbourg.

Arguments principaux (4).

o privation liberté illégale => condamnation

o expulsion illégale => condamnation

o recours effectif (art 13) => condamnation

o traitement inhumain et dégradant (violation de l’art 3)

=> pas de condamnation (déjà analysé dans la décision

de recevabilité).

25 Cfr. Dossier de documentation, page 79

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 68.-

Droit Quant à l’expulsion illégale (considérants 56 et ss.)

58 : référence au seul précédent existant, l’arrêt ANDRIC c/ S (1999)

59 : extrait de l’arrêt précité => l’expulsion collective vise une mesure

contraignante contre les étrangers en tant que groupe sauf s’il y a examen

raisonnable et objectif de la situation particulière de chacun. Conka

rajoute un élément : les circonstances de l’exécution.

Schématiquement :

Décision d’expulsion Exécution : mise en œuvre de la

mesure

=> que faut-il pour qu’il y ait du collectif ?

Dans Andric, on estime qu’il faut du collectif dans la décision ; S’il y a

examen individuel des cas (on exige donc des décisions), il n’y a pas de

décisions. Pour que ce soit collectif, il faut une décision pour le groupe.

Dans Conka, l’on estime que même si les examens ont été individuels, on

continue à vérifier dans les circonstances de l’exécution. Il y aura

d’ailleurs condamnation de la Belgique car le caractère collectif est

suffisamment présent dans l’exécution.

Bref, la jurisprudence est peu claire depuis Conka. Il faut certes tenir

compte des circonstances mais jusqu’où ?

Ex. Charters européens qui embarquent des étrangers dans plusieurs

pays européens. Si on dit que le critère est l’examen individuel des

demandes, il n’y a pas d’expulsion collective. Si on dit qu’il faut

voir l’exécution de la décision, c’est déjà plus collectif. On fera

également le parallèle avec la Convention de Genève et la clause de

cessation (en cas de charters).

Nous noterons également que le débat est qualitatif et non quantitatif (pas

de nombre fixé pour qu’il y ait collectif)

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 69.-

COUR EDH, SVLEJMANOVIC

Faits Des Tsiganes en Italie.

Droit La Cour aurait pu préciser mais l’affaire se soldera, face à la

condamnation de la Belgique, par un règlement amiable.

Réflexion

Une interprétation évolutive est possible. Il ne s’agit pas d’expulsion de masse mais une

expulsion groupée. L’art 14 CEDH n’est pas soulevé d’office. Mais il pourrait être intéressant

de coupler cet article, grâce à son caractère autonome, avec l’art 4 du Protocole 4. Dans

l’exercice d’une expulsion, n’y aurait-il pas discrimination en ce qu’un groupe ethnique est

expressément visé ? Dans les exemples précités, on l’a fait avec les tsiganes et pas avec les

autres groupes. L’aspect collectif peut donc être recherché par rapport à d’autres groupes

d’étrangers.

Remarque : On remarquera que si les états organisaient des vols par

étapes (une escale au Congo, l’autre au Maroc), on ne pourrait pas

considérer que c’est collectif.

COUR EDH, 2002, CONKA

Droit Quant à la privation de liberté (considérants 34 et ss.) – les articles

5§1 et 5§4 CEDH

46 : la Cour utilise une formule parallèle à celle utilisée pour les recours

effectifs : les garanties doivent être concrètes et effectives et non illusoires

et théoriques.

Droit Quant aux recours effectifs (considérants 64 et ss.) – l’art 13 CEDH.

La question est de savoir si le recours au Conseil d’Etat est effectif ou non.

Le Recours devant le Conseil d’état est en suspension ou en annulation.

Le recours en suspension est soit d’extrême urgence soit normal.

Le mode d’extrême urgence est celui qu’il faut absolument utiliser en droit

des étrangers. Il ne suspend toutefois pas de plein droit. L’office des

étrangers peut exécuter. Mais en pratique, le Conseil d’état informe l’office

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 5. La migration (les autres droits fondamentaux) 70.-

des étrangers et ce dernier suspend. Cette pratique n’est pas inscrite dans la

loi : selon celle-ci, il y a suspension que si le Conseil d’Etat la prononce.

Donc, en théorie, la mesure d’éloignement pourra être exécutée.

La Cour va condamner, en renversant ce qu’elle affirme d’habitude pour

les recours effectifs. Effectivement, généralement, il y a un recours légal

mais non effectif. Ici, il y a un recours effectif mais qui n’est pas prévu par

la loi.

Donc, pour l’effectivité du recours, il faut deux conditions cumulatives : la

loi et la pratique (considérant 75).

Nous noterons que la législation n’a toujours pas été modifiée mais qu’il y

a un projet de réforme.

* *

*

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 71.-

LLeeççoonn 66

LLeess EEuurrooppééeennss

I. L’élargissement de la libre-circulation des personnes

Nous ferons remarquer au préalable que la loi belge entend par ressortissant européen non

seulement le citoyen européen et sa faille mais également la famille du national belge.

Nous noterons également qu’à propos du conjoint, la CJCE a affirmé qu’il n’était pas

nécessaire pour qu’on qualifie la personne comme tel que les deux personnes vivent

ensemble. La loi belge, quant à elle, insiste sur le fait qu’on doit vérifier la réalité de la vie

conjugale. Le Conseil d’Etat a déjà affirmé que le fait de vivre ensemble était un élément

important de la vie conjugale.

En ce qui concerne le recours en révision, il faut obligatoirement le faire car sinon il n’y a pas

de procédure possible devant le Conseil d’Etat. C’est cependant problématique car une durée

d’un an est nécessaire pour obtenir une décision sur recours en révision (il y a notamment un

avis de la Commission Consultative constituée d’un magistrat, d’un avocat spécialisé et de

représentants d’ONG). Le recours est cependant suspensif (donc pas d’expulsion) mais il n’y

a pas de droit spécifique au séjour (éventuellement juste une des annexes à la loi) => pas de

possibilité de travail, etc.

Ces dispositions relèvent du droit communautaire et de la jurisprudence de la CJCE.

En synthèse, l’on peut affirmer qu’aujourd’hui, tout citoyen européen a le droit de circuler et

de séjourner sur tout le territoire des Etats membres (art 18 TCE).

Reste principalement deux limites : 1° les moyens de subsistance

2° l’ordre public.

Les conjoints et assimilés en bénéficient aussi.

On rappelle également la particularité belge : extension des dispositions communautaires aux

membres de la famille du national.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 72.-

1. Noyau : les agents économiques

a) Introduction

La communauté économique européenne a été créée afin de faciliter la libre circulation

économique (c’est-à-dire celle des travailleurs). Dans le traité, cette dernière est visée par l’art

39 TCE (ancien article 48). L’idée était que comme les marchandises circulent, ceux qui

construisent celles-ci devaient aussi pouvoir circuler.

Les pères fondateurs avaient cependant déjà à l’esprit de réaliser une union politique et non

seulement économique. Mais les moyens ont été, dès le début, économiques (ex. territoire

commun de la Ruhr pour la CECA).

La libre circulation des travailleurs compte le droit de se rendre et de séjourner sur le territoire

d’un autre état membre. On précise également que ce principe compte la non discrimination

(inscrit de façon générale également à l’article 12 TCE).

b) Les discriminations directement applicables

Très rapidement, ainsi, il y eut condamnation des entraves à la libre circulation des

travailleurs (ex. en Belgique, une entreprise émet une offre d’emploi avec comme condition

d’avoir la nationalité belge : une telle attitude est discriminatoire par rapport à l’article 39

TCE)

c) Les discriminations indirectement applicables

Par ex. si l’offre d’emploi impose une condition de 5 ans de résidence en Belgique.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 73.-

d) Les discriminations indistinctement applicables : l’arrêt Bossman

(1995)

CJCE, BOSSMAN (1995)

Faits B. est un sportif professionnel. Son contrat ne sera pas renouvelé. Il

se trouve face à Dunkerque. Mais ce club n’arrive pas à payer les

indemnités de transfert.

Droit Est-ce contraire au droit communautaire, à la libre circulation des

travailleurs ? Le coût de transfert n’est pas discriminatoire. Cela n’a rien à

voir avec la nationalité ni du club, ni du joueur.

C’est une mesure indistinctement applicable (c’est-à-dire qui s’applique à

tous les joueurs, qu’ils soient de n’importe quelle nationalité, de n’importe

quel club). On ne peut condamner cela car il n’y a pas de discrimination

selon l’Union de Football.

La Cour va cependant condamner en utilisant le principe de

proportionnalité en un raisonnement de 3 étapes :

I. La libre circulation est un principe fondamental : on doit en

faire une interprétation extensive.

II. Toute entrave à celle-ci doit être une exception : interprétation

restrictive

III. Une limite, même si indistinctement applicable, ne pourra pas

être acceptée si le principe de proportionnalité n’est pas

respecté.

i. Objectif légitime ? OK (le but est de faire rentrer de

l’argent pour rétablir un équilibre financier entre les

différents clubs et pour former des joueurs)

ii. Moyens

1° Efficacité : du point de vue équilibre

financier, peu efficace, du point de vue

formation des joueurs, efficace.

2° Nécessité : le coût du transfert n’est pas

nécessaire

Page 74: DROIT DES ETRANGERS -  · PDF fileJ.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004 NOTES DE J.-CHR. WERENNE 4.-Tables des matières TABLES DES MATIERES

J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 74.-

(Interchangeabilité) : il existe d’autres

moyens pour parvenir à ces objectifs (selon

l’avocat général, on peut songer aux droits de

rediffusion, etc.)

Il y a donc condamnation des entraves indistinctement applicables :

élargissement de la libre circulation des personnes.

CJCE, DE LIEGE (SERVICES)

Faits La différence avec l’arrêt précédent est qu’en judo, il n’y a pas de

professionnels. On ne pouvait donc pas appliquer la jurisprudence Bosman.

Droit Le sportif amateur bénéficie de la libre circulation des services (pas

de lien de subordination) mais contre une rémunération (in casu, il y a eu

un problème étant donné que les judoka amateurs ne sont pas directement

rémunérées). La CJCE n’a pas condamné car le principe de

proportionnalité était en l’espèce respecté.

CJCE, GEBHARD (1995)

Droit Interdiction des mesures indistinctement applicables en matière

d’établissement (// Bossman).

CJCE, GROGAN (1991) ET COUR EDH, OPENDOOR (1992)

Faits Des étudiants irlandais font de la publicité pour l’avortement en

Angleterre. Or la Constitution irlandaise interdit l’avortement et les

mesures visant à le promouvoir. Les étudiants sont poursuivis. Une

question préjudicielle est posée devant la CJCE. Y a-t-il entrave à la libre

circulation des services ?

Droit L’acte médical est considéré comme un service. La Cour va

cependant considérer qu’il n’y a pas de circulation : il n’y a pas de lien

entre les deux pays. C’est donc hors du champ communautaire.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 75.-

Un recours est porté devant la CEDH (au regard de la liberté d’expression)

qui va considérer qu’il y a atteinte disproportionnée.

On notera toutefois que l’avocat général près la CJCE pensait qu’il

y avait libre-circulation de services. Il s’était demandé s’il y avait

atteinte disproportionnée à celle-ci (notamment par le biais de la

liberté d’expression de la CEDH, dont on se sert pour interpréter le

traité CE) et avait conclu à la négative.

Il s’agit là d’un exemple de la possibilité de divergence entre la

CJCE (qui interprète la CEDH dans le droit communautaire) et la

CEDH (qui interprète la CEDH de façon isolée). Ces divergences se

font toutefois de plus en plus rares.

2. Elargissement en amont

a) Les demandeurs d’emploi

Cet élargissement existait déjà en partie dans le traité initial : liberté pour un travailleur de se

rendre dans un autre état membre pour répondre à une annonce. La jurisprudence a cependant

élargi la notion : - celui qui répond à l’annonce

- celui qui se déplace pour trouver un emploi

Quelle durée pour le séjour du demandeur d’emploi ?

CJCE, ANTONISSEN

Droit 6 mois si on établit la preuve qu’on cherche toujours un emploi et

que l’on a des chances de le trouver, de l’obtenir. Concrètement, s’il s’agit

d’un ressortissant d’un autre état membre, l’administration belge évalue

après 6 mois.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 76.-

Pour en bénéficier, il ne faut pas remplir le critère de moyens de

subsistance.

b) Les diplômés

Ce sont essentiellement du droit dérivé qui visent cela (reconnaissance de diplômes dans des

directives sectorielles et générales).

c) Les étudiants

Le traité n’en parle pas. Il s’agit essentiellement d’une création jurisprudentielle, pour

l’essentiel aujourd’hui introduite dans du droit dérivé.

1° Non discrimination dans l’accès aux études.

CJCE, GRAVIER (1985)

Faits Un étudiant français étudie en Belgique. Il constate que les droits

d’inscription sont plus élevés pour les Français que pour les Belges. Y a-t-il

discrimination ?

Droit On va appliquer le principe général de non discrimination posé à l’art

12 TCE. On va inclure « la formation professionnelle » dans le champ du

traité. La Belgique est donc condamnée : le minerval sera désormais

identique.

On va assister par la suite à une exstension de cette jurisprudence à toutes

les autres formations, enseignements mais cette jurisprudence ne concerne

toujours que la non discrimination dans l’accès aux études.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 77.-

2° Droit de séjour

Si l’accès aux études est désormais garanti sans discrimination, il faut également et

nécessairement un droit de séjour (ex. assister au cours). C’est un raisonnement d’effet utile

au droit reconnu de non discrimination que la Cour fait ici.

CJCE, GRZELZYK

Nous aborderons cet arrêt dans l’analyse ultérieure des moyens de

subsistance.

3. Elargissement en aval

a) Les retraités

Le traité CE y faisait référence dès le début mais de façon limitée (art 39§3 TCE). Le droit

dérivé va opérer l’extension.

Le traité vise le droit d’être retraité dans l’état membre où le ressortissant a travaillé (il a le

droit d’y demeurer).

Ultérieurement, la directive 90/36526 élargit cela à un droit de séjour pour les retraités (ex. les

retraités à la Costa Brava) mais le critère reste les moyens de subsistance suffisants (pension

de retraite et affiliation à une assurance de maladie invalidité).

b) Les chômeurs

26 Nous noterons qu’en 1990, il y eut 3 directives séjours :

1. les retraités 2. les étudiants : la directive fut cependant annulée à la requête du Parlement

Européen (mauvaise base juridique). La directive de 1993 est cependant identique à celle de 1990

3. la directive de séjour généralisé de 90/364 qui vise un séjour résiduaire (c’est-à-dire qui vise ceux qui ne sont ni étudiants ni retraités).

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 78.-

Le chômeur bénéficie depuis peu d’une libre circulation en tant que tel sauf s’il a des

allocations de chômage. Il peut d’ailleurs en bénéficier pendant 3 mois (max. 6mois) dans le

nouvel état membre.

Ex. L’handicapé sera considéré comme chômeur car c’est un demandeur d’emploi qui

n’a pas de chances sérieuses d’obtenir un emploi.

4. Elargissement latéral : la famille

a) Les conjoints

On vise la famille et les assimilés (même s’ils proviennent d’états tiers). C’est prévu par le

droit dérivé mais « arrivé » relativement tôt : le règlement R1612/68.

CJCE, DIATTA (1985)

La CJCE a estimé qu’il n’y avait pas lieu d’exiger la cohabitation (in casu,

ils étaient séparés).

b) Les entreprises

Les dix états membres (sauf Malte) ne bénéficient pas de la libre-circulation des travailleurs

(on craint un afflux trop important). On avait également établi une période transitoire pour

l’Espagne et le Portugal.

La période transitoire pour ces nouveaux pays s’effectue en deux étapes : 1) 2 ans

2) 3 ans

Après la première période, il est probable qu’on y renonce. La plupart des pays ont d’ailleurs

décidé d’une période transitoire d’un an seulement (par ex. la Belgique).

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 79.-

Mais cela ne veut pas dire qu’une travailleur polonais n’a aucune possibilité de venir travailler

dans un état membre.

CJCE, RUSH PORTUGESA

Faits Soumissionnaires portugais en France. La France dit, comme on est

en période transitoire pour le Portugal, qu’il n’y a donc pas de libre

circulation des travailleurs, et que donc elle est soit en droit de refuser soit

en droit de demander à ce que les travailleurs soient munis d’une

autorisation de travailler (// taxe). Les avocats prétendent qu’il y a

discrimination dès lors qu’on impose des autorisations de travailler, des

taxes

Droit Il y a entrave discriminatoire à la libre-circulation des services.

CJCE, VAN DER ELST

Faits Une entreprise belge veut effectuer des travaux en France. Elle

emploie essentiellement des travailleurs marocains. La France se dit en

droit de refuser car il n’y a pas de libre circulation et même pas de période

transitoire pour les Marocains ou à tout le moins de taxer.

Droit Le même raisonnement que dans Rush Portugesa est tenu devant la

Cour et elle suit : il y a discrimination.

Cette jurisprudence vise les travailleurs habituels de l’entreprise : le droit

de séjour est limité à la prestation de service.

Nous remarquerons également que cette jurisprudence ne s’appliquera pas

aux dix nouveaux pays à l’égard de l’Allemagne et de l’Autriche (réserves

émises) dans certains domaines d’activités (notamment le domaine de la

construction).

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 80.-

c) Les accords

Seul l’accord de coopération avec la Turquie permet un certain droit de séjour avec les

travailleurs turcs.

Limites : 1° Un état membre doit avoir

(1) autoriser l’accès au territoire et au travail du ressortissant turc

(2) pendant une certaine durée (de max. 3 ans)

2° Limité au pays d’accueil (ex. à la Belgique et uniquement la Belgique).

Pour arriver à cela, on a effectué un raisonnement d’effet utile (cela ne se trouvait pas dans les

accords). Les membres de la commission mixte donnaient seulement le droit d’accès au

marché de l’emploi. La CJCE a considéré que s’il y avait droit d’accès au marché de l’emploi,

il devait y avoir droit de séjour (raisonnement similaire à celui des étudiants).

Cependant, on ne trouve pas cela dans les accords avec le Maroc et les pays d’Europe

Centrale et orientale.

II. Le droit de séjour généralisé

1. Dir. 90/364

Il s’agit d’un droit de séjour résiduaire à toute personne ayant la nationalité d’un état membre

mais sous certaines conditions : - les moyens de subsistance

- l’ordre public

Ceci sera confirmé dès l’introduction du citoyen européen27, à l’art 18 TCE.

27 Remarque : les droits du citoyen européen

• Définition du citoyen européen : art 17 TCE • Liberté de circulation et de séjour : art 18 TCE • Droit de vote et éligibilité aux élections européennes et municipales/communales : art

19 TCE • Représentation diplomatique : art 20 TCE (c’est-à-dire s’adresser aux autorités

diplomatiques d’autres pays européens quand il n’y a pas d’ambassade du pays national ; nous noterons que cela découle d’une coutume internationale)

• Pétition au parlement européen et au médiateur : art 21 TCE (qui renvoie à d’autres dispositions)

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 81.-

2. Article 18 TCE et les moyens de subsistance

Ce n’est pas un droit absolu, il est conditionné par les moyens de subsistance.

On peut dès lors se poser la question de savoir ce qui se passe dès lors qu’il n’y a plus de

moyens de subsistance postérieurement à l’octroi du droit de séjour ?

CJCE, GRZELCZYK (2001)

Faits G. était étudiant à Louvain-La-Neuve en éducation physique. Il avait

un job d’étudiant mais la dernière année, il n’est plus en mesure de savoir

combiner et ses études et son travail. Le minimex lui est dans un premier

temps accordé puis refusé (car les fonctionnaires se rappellent la directive

de 1993 où l’on considérait que la condition des moyens de subsistance

pouvaient simplement être remplie via déclaration)

Droit L’on pose une question préjudicielle à la CJCE : l’assistance sociale

est-elle impossible selon la directive ? La CJCE estime que les états

membres peuvent accorder une aide sociale dès lors que la situation est

temporaire.

La Cour ne sera cependant pas toujours aussi large :

CJCE, COLLINS (2004)

Faits Américain possédant également la nationalité irlandaise. Il s’installe

au Royaume-Uni. Il n’a ni travail ni moyens financiers. Il demande des

Dans tous ces droits, il n’y en a qu’un qui ne soit ouvert qu’au ressortissant européen : le droit de vote (en tout cas en ce qui concerne les élections européennes ; pour les municipales, tout dépend des législations nationales). Dans la Constitution européenne, nous noterons également l’insertion de la possibilité pour les citoyens d’introduire une proposition de texte législatif devant la Commission. Mais cette possibilité est limitée :

(1) La Commission peut toujours refuser la demande (2) Pour réaliser cette initiative citoyenne, un million de citoyens de plusieurs états

membres sont requis.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 82.-

allocations sociales. Le Royaume-Uni refuse. C. invoque la jurisprudence

G.

Droit La Cour ne suit pas : il n’y a pas de lien suffisant entre l’état

européen et cette personne.

MAIS

CJCE, CHEN (19.10.2004)

Faits Il s’agissait d’une chinoise mariée à un chinois. Ils séjournent souvent

au Royaume-Uni. Elle veut un second enfant et le faire en Europe. Elle

apprend que si elle accouche en Irlande, son enfant bénéficiera de la

nationalité irlandaise en vertu du droit du sol. Une fois accouchée, elle

revient au Royaume-Uni et demande le droit de séjour définitif (car elle est

maman d’un enfant européen). Il s’agit certainement d’un subterfuge selon

le Royaume-Uni.

Droit La Cour suit les époux Chen.

Nous noterons finalement que c’est dans l’arrêt GRZELCZYK que la Cour

utilise sa nouvelle formule selon laquelle désormais, la citoyenneté

européenne est le statut fondamental du droit européen. On remarquera

qu’au départ, en 1992, ce statut n’était que résiduaire. La jurisprudence

antérieure conserve toutefois son intérêt.

3. La limite d’ordre public (qui peut permettre le refus de

séjour ou l’expulsion)

Cette limite existait dès le départ du traité (via les concepts de santé publique, de sécurité

publique notamment). La CJCE en a fait de nombreuses interprétations. Vu qu’il s’agit d’une

exception, il convient d’user une interprétation restrictive de ces concepts. La Cour considère

qu’il faut une atteinte grave aux valeurs de la société. Le refus doit être motivé par le

comportement du ressortissant.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 83.-

CJCE, ADOUI ET CORNOUAILLE

Faits Des françaises font de la prostitution en Belgique. Liège refuse leur

inscription au registre communal car selon la commune, il y a atteinte à

l’ordre public.

Droit La CJCE estime qu’on ne peut considérer qu’il y a atteinte à l’ordre

public, car il n’y a aucune disposition similaire pour les prostituées belges.

Si on ne sanctionne pas les nationaux, il n’y a pas de raison de sanctionner

les européens non plus.

La limite d’ordre public permettant d’expulser ou de refuse le séjour permet-il aussi de limiter

le droit de séjour (ex. géographiquement) ?

CJCE, RUTILI (1985)

Droit C’est tout ou rien (soit il y a atteinte à l’ordre public, et il y a alors

expulsion, soit non et il ne peut y avoir de limites)

CJCE, OLAZABAL (2001)

Faits Un basque est condamné en France pour ses relations avec l’E.T.A.

Après sa condamnation, il n’y a pas expulsion mais elle interdit l’accès de

celui-ci à certains départements du sud de la France.

Droit Revirement de jurisprudence : qui peut le plus, peut le moins. La

France peut décider de limiter plutôt que d’expulser mais uniquement si la

France pouvait expulser (pas de demi-mesure).

On peut peut-être y voir le développement d’un ordre public européen en

gestation. Jusqu’à présent, la notion d’ordre public était nationale. Ici, on

peut penser que la Cour estime que le problème peut être réglé à l’échelle

européenne (c’est-à-dire en laissant la personne en France, là où il a

toujours vécu).

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 6. Les Européens 84.-

III. Conséquences de la notion de citoyenneté sur le droit international

privé

CJCE, GARCIA AVELLO (2003)

Droit Considérant 27 : « on ne saurait accepter qu’une nationalité (en

l’occurrence la belge) éclipse l’autre selon l’endroit fortuit où ils se

trouvent »

Cet arrêt a été intégré dans le code de droit international privé mais de

façon incorrecte et incomplète.

IV. Futur

Une nouvelle directive (dir. 2004/38) est relative au droit des citoyens de circuler sur le

territoire européen. Elle n’est pas encore en vigueur et est transposable pour avril 2006.

Cette directive remplace toutes les directives antérieures (elle réalise une sorte de fusion). Il

n’y a pas de grande nouveauté donc : la jurisprudence CE et les directives anciennes.

2 choses importantes cependant :

- la notion de conjoint (regroupement familial) : acceptation du conjoint non

marié pour autant que la loi du pays d’accueil accepte cette notion.

- La simplification administrative : pendant un an, la libre circulation devient

très simple (les moyens de subsistance ne sont plus contrôlés sauf dès qu’il

y a demande d’allocations). Au-delà il relève de l’état membre de savoir si

l’on nécessite une carte de séjour ou non.

* *

*

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 7. Les étrangers de droit commun 85.-

LLeeççoonn 77

LLeess ééttrraannggeerrss ddee ddrrooiitt ccoommmmuunn

I. La migration de travail

Elle relève de la souveraineté nationale de l’état d’accueil. C’est une faveur. Pour les

européens et leur famille, il n’y a pas de limite sauf pour ce qui relève de la fonction publique

(la notion est d’interprétation restrictive : il faut une participation directe ou indirecte – ex les

commandants de bord espagnols ne relèvent pas de la fonction publique => la notion perd

beaucoup de son contenu).

II. Les étudiants (arts 58 et ss. loi du 15 décembre 1980)

Des documents sont requis. On exige également des moyens de subsistance (éventuellement

une prise en charge, celle-ci étant entendue de manière plus stricte qu’au niveau européen).

Un recours en suspension ou en annulation est possible dans le délai d’un mois si par

exemple, il y a refus du séjour parce qu’il y a eu échec scolaire. Un avis de l’établissement

d’enseignement est demandé.

III. Les régularisations

Ici, l’on est dans la faveur totale (art 9 Loi du 15 décembre 1980)

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 7. Les étrangers de droit commun 86.-

1. La régularisation individuelle

Au départ, cette idée de régularisation individuelle n’était pas prévue mais elle découle d’une

pratique de l’article 9§3 de la loi.

Le principe veut que quand l’on est un demandeur d’un séjour de plus de trois mois, on est

obligés de demander l’autorisation à l’ambassade belge dans le pays d’origine (1er paragraphe

de l’art 9). S’il y a des circonstances exceptionnelles, le §3 s’applique et il peut demander

l’autorisation en Belgique.

On a utilisé cette disposition pour régulariser la situation de certains étrangers.

Cette pratique a été codifiée par voie de circulaires. La dernière de celles-ci établit trois

conditions :

- document d’identité

- justifier de circonstances exceptionnelles

« Quelles sont les circonstances exceptionnelles qui vous empeut-

êtreche de revenir dans le pays d’origine pour demander à

l’ambassade ? »

Exemples :

• persécution : attention, si l’on a demandé le statut du réfugié et

qu’on lui a refusé, il y aura refus sur base de cette demande

exceptionnelle aussi. On peut alors utiliser les traitements

dégradants ou inhumains dans le pays d’origine. Selon le

Conseil d’état, il faut répondre à cela parce que c’est beaucoup

plus large que les 5 causes de la CEDH.

• Les études : selon le Conseil d’Etat, c’est un motif valable (voire

pour toute la famille).

• Le travail

• La santé

- Motifs de régularisation

On doit faire la distinction entre ceux-ci et le fait de justifier de

circonstances exceptionnelles mais celle-ci est parfois fort difficile. La

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 7. Les étrangers de droit commun 87.-

jurisprudence du Conseil d’état distingue cependant fort les deux. On

trouve en général des motifs qui relèvent de trois ordres (souvent

cumulés) :

• Durée de séjour (plus il est là depuis longtemps, plus il a des

chances de rester)

• Les liens familiaux (frère et sœur belges, cousins germains, etc.)

• La bonne intégration (c’est-à-dire par exemple, avoir du travail,

des témoignages, des attestations de formation linguistique, etc.)

En pratique, les régularisations deviennent très difficiles. On accepte souvent pour les motifs

liés aux maladies graves (moyennant l’avis d’un médecin).

La procédure est d’envoyer une simple requête auprès du Bourgmestre (la commune vérifie la

résidence) qui envoie à l’office des étrangers. Il faut compter un an plus ou moins pour une

décision et ne donne pas droit à un droit de séjour (donc pas de droit au travail ni aux

allocations familiales). C’est la durée de ces procédures qui ont conduit le législateur à

prendre une loi en 1999 de régularisation collective.

2. La régularisation collective (doc 15/1)

a) Introduction

La mise en œuvre pratique de cette loi est terminée mais son contenu est intéressant car

(1) les motifs de la loi peuvent être invoqués pour les régularisations individuelles mais

l’on notera que le Conseil d’Etat a rappelé que s’agissant d’une loi temporaire, il n’y

avait aucune obligation de respecter les conditions aujourd’hui. Le principe de non

discrimination n’est pas accepté car selon le Conseil d’Etat, l’objectif est différent (ici

c’est temporaire).

(2) 2 dispositions de la loi sont encore utilisées aujourd’hui : l’art 14 et 16 L.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 7. Les étrangers de droit commun 88.-

b) Choix de l’étranger

L’art 2 fait référence à l’art 9 : l’étranger a donc le choix entre la régularisation collective et la

régularisation individuelle. S’il n’effectue pas ce choix, on le place dans le régime de la

régularisation collective.

c) Critères

Les critères sont :

1) les personnes en procédure réfugié depuis 4 ans (ou 3 ans si enfants

mineurs d’âge)

2) ceux qui ne peuvent pas retourner (on vise l’art 3 CEDH)

3) malades

4) les circonstances humanitaires précisées à l’art 9 de la loi

La Commission de régularisation mise en place a interprété ces critères de façon large. Le

Ministre de l’Intérieur a suivi quasi les avis de cette dernière sauf quelques cas d’ordre public.

d) L’art 16 de la loi de régularisation collective

L’art 16 de la loi fait le lien entre les deux demandes de régularisation. Le problème qui s’est

posé est de savoir si des personnes qui avaient introduit cette demande et qui ne l’avaient pas

obtenue, pouvaient encore demander la régularisation individuelle.

CA, 22 JUILLET 2003, 103/200328

La Cour d’Arbitrage saisie par question préjudicielle du Conseil d’Etat a

estimé qu’il n’y avait pas d’atteinte disproportionnée dès lors qu’il n’était

plus possible d’introduire une demande de régularisation individuelle

(B.3.)

28 Dossier de documentation, page 176

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 7. Les étrangers de droit commun 89.-

e) L’art 14 et les aides sociales

• Rappel quant au droit à l’aide sociale de l’étranger.

Le principe est que l’étranger en séjour irrégulier n’a pas droit à l’aide sociale sauf cas

particuliers (> jurisprudence Cour d’Arbitrage, qui admet que l’étranger non pas

expulsable – c’est-à-dire quand il y a recours contre refus définitif du statut de réfugiés

devant le Conseil d’Etat ou quand il y a régularisation pour maladie grave – bénéficie

en conséquence, de l’aide sociale). En dehors de ces cas particuliers, pas de droit (juste

aide médicale en vertu de l’art 57/2 de la loi sur les CPAS).

• Article 14

Toute personne qui a fait la demande de régularisation collective ne pourra pas être

expulsée tant que la procédure n’est pas terminée. Ont-elles pour autant un droit à l’aide

sociale ?

CA

La Cour d’Arbitrage29 a estimé qu’il n’y avait pas de violation du principe

d’égalité : pas d’aide sociale pour les étrangers en procédure de

régularisation collective même si ils ne peuvent être expulsés. On renverra

pour la motivation aux considérants B.1.3 et B.3.7. (où la Cour applique le

principe de proportionnalité) :

I. Objectif légitime : étrangers irréguliers doivent quitter le

territoire

II. Moyens (de ne pas donner l’aide sociale)

29 Cfr. Dossier de documentation, page 149

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 7. Les étrangers de droit commun 90.-

i. Proportionné (c’est déjà considéré comme en soi

proportionné pour l’étranger de droit commun

expulsable)

La Cour répète ici sa jurisprudence mais selon Jean-Yves Carlier, la

question est en amont. Il aurait fallu plutôt examiner l’objectif légitime. Or

ici, quel est-il ? Selon la Cour, c’est quitter le territoire selon la Cour

d’Arbitrage. Or dans la loi, on ne peut pas l’expulser. La Cour ne s’est, en

fait, pas reposé la question.

Cela a également été critiqué en jurisprudence :

COUR DE CASSATION, MAWANDE, 17.06.0230

Selon certains, cet arrêt est une simple guerre des juges. La Cour va estimer

que l’art 57§2 de la loi sur les CPAS ne doit pas s’appliquer aux étrangers

demandeurs de la régularisation collective.

Comment concilier l’arrêt de cassation et l’arrêt de la Cour d’Arbitrage ?

Il semble que les deux soient conciliables si on considère que l’objet de ces

arrêts est différent :

o La Cour d’Arbitrage répond sur question préjudicielle :

« selon les juges a quo » au B.2.4. : si cela s’applique

selon eux. Le cadre est limité par la question

préjudicielle.

o La Cour de Cassation dit que l’article ne s’applique pas

(elle n’est pas liée par une question préjudicielle).

La jurisprudence de fond semble avoir confirmé cela.

Mais restent de nombreux débats en ce qui concerne notamment l’effet

rétroactif de la loi, etc.

30 Cfr. Dossier de documentation, page 172

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE 7. Les étrangers de droit commun 91.-

• Aide sociale des mineurs

L’article 57§2 de la loi sur les CPAS s’applique-t-il aux mineurs ?

CA, 106/03, 22.07.03

Selon la Cour, on peut accorder l’aide sociale aux mineurs à trois

conditions :

1.- les parents n’assument pas ou ne savent pas assumer l’entretien d’un

enfant mineur

2.- l’aide sociale est limitée à ce qui est nécessaire au développement de

l’enfant

3.- l’aide couvre l’aide de l’enfant exclusivement (et non des parents donc)

Les tribunaux du travail se sont demandé comment appliquer cet arrêt.

L’aide devait-elle uniquement être rendue en nature ? Le législateur a tenté

de préciser les choses (AR du 24.06.04 et circulaire du 16.08.04) : l’aide

est en nature et est réalisée dans les centres ouverts (centre réfugiés

d’attente) géré par Fedasil et la Croix Rouge. Un recours est actuellement

en cours contre cette solution (cfr. annexe).

Conclusion : il faut vider le problème via la législation, via une procédure de régularisation

efficace et rapide.

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NOTES DE J.-CHR. WERENNE Conclusions 92.-

CCoonncclluussiioonnss

LLaa qquueessttiioonn dduu pprriinncciippee ddee nnoonn ddiissccrriimmiinnaattiioonn

La question du principe de non discrimination est certainement le débat le plus intéressant

actuellement. On rappelle ici, en forme de conclusions, les trois arrêts les plus fondamentaux

sur cette question.

CEDH, 1996, GAYGUSUZ C/ AUTRICHE

On remarquera que « seules des considérations très fortes » peuvent

amener la Cour à tolérer une discrimination fondée sur la nationalité

(raisonnement similaire quant au sexe). On peut cependant considérer qu’il

ne s’agit pas d’un critère objectif de traitement différencié (le sexe est une

considération plus objective que la nationalité, qui est un construit de

l’Homme). Cette évolution est peu évidente pour les états : à quoi sert-il

s’il ne sait même plus faire la distinction entre le ressortissant national et

l’étranger.

CJCE, 1992, CEDH, 2003, KOUA POIRREZ

Cet arrêt fait référence à un jeune ivoirien handicapé.

1992 (CJCE) Y a-t-il discrimination dans l’accès à un droit social ? Ce

thème ne fut cependant pas abordé car il n’y a pas de libre-circulation

(discrimination à rebours hors du champ d’application du droit

communautaire : Français en France)

2003 (CEDH) La Cour reprend la formulation issue de Gaygusuz. Après un

rappel sur le caractère contributif ou non des allocations pour handicapés,

la Cour constate que même si ces allocations sont non contributives, c’est

un droit de propriété. Le droit social est rentré dans les droits de

l’Homme.

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J.Y. Carlier DROIT DES ETRANGERS 2004

NOTES DE J.-CHR. WERENNE Conclusions 93.-

CEDH, 07.08.96, C C/ BELGIQUE

« Pareil traitement préférentiel repose sur une justification… » : le

traitement est différencié mais pas discriminatoire. Le critère objectif est la

citoyenneté européenne.

Comme la citoyenneté européenne repose sur la nationalité, il est difficile

de concilier Gaygusuz et C. Outre une composition différente de la Cour, il

y avait des objets différents :

G : droit à l’égard d’un étranger présent

C : droit à l’égalité d’un étranger expulsable

Bref, on constate une forte avancée pour l’étranger présent mais un traitement

différentiel beaucoup plus facilement accepté pour les étrangers irréguliers (//

jurisprudence Cour d’Arbitrage en matière d’aide sociale).

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