Introduction

Le contenu de ce cours est fondé sur la distinction entre source des obligations et régime général des obligations; c'est une distinction d'ordre universitaire.La source des obligations est étudiée en deuxième année: c'est la naissance de l'obligation.

Le régime général concerne la question de l'effet de l'obligation, de la transmission des obligations, et ensuite l'extinction des obligations.

Bibliographie

FLOUR, AUBERT, SAVAUX Les obligations, le rapport d'obligation 5eme édition, Sirey MALLAURIE, HENES, STOEFFEL-MUNCK, Les obligations, Defresnois, 2007 Terré, Simmler, Lequette, Les obligations, Précis Dalloz, 2009 à paraître Code Civil

Introduction........................................................................................................................................1

PARTIE 1............................................................................................................................................6Les effets des obligations....................................................................................................................6

Chapitre 1........................................................................................................................................6Les effets généraux.........................................................................................................................7

Section 1.......................................................................................................................................7Les moyens de sauvegarde du droit de créance.......................................................................7

Sous-section 1...........................................................................................................................8L'action oblique........................................................................................................................8

§1. Domaine.........................................................................................................................8A) Principe......................................................................................................................8B) Exceptions..................................................................................................................9

§2. Les conditions...............................................................................................................9A) Conditions relatives au débiteur..............................................................................9B) Conditions relatives à la créance..............................................................................9

§3. Les effets de l'action oblique........................................................................................9A) À l'égard du défendeur à l'action............................................................................9B) À l'égard du débiteur..............................................................................................10C) À l'égard des autres créanciers du débiteur.........................................................10

Sous-section 2.........................................................................................................................12L'action paulienne..................................................................................................................12

§1. Les conditions.............................................................................................................12A) Relatives à la créance..............................................................................................12B) Relatives à l'acte......................................................................................................13

§2. Les effets de l'action paulienne..................................................................................17Sous-section 3.........................................................................................................................17Les actions directes................................................................................................................17

Section 2.....................................................................................................................................20L'exécution de l'obligation.......................................................................................................20

Sous-section 1.....................................................................................................................20Le payement volontaire......................................................................................................20§1. Les parties...................................................................................................................20

A) Le solvens.................................................................................................................20B) L'accipiens................................................................................................................22

§2. L'objet du payement..................................................................................................23A) Les règles générales.................................................................................................23B) Règles particulières aux sommes d'argent.................................................................24

§3. La réalisation du payement...........................................................................................27A) Le moment et les frais du payement.........................................................................27B) La preuve du payement.............................................................................................27C) Les incidents de payement........................................................................................28D) L'imputation des payements......................................................................................28

Sous-section 2.........................................................................................................................30Le payement forcé..................................................................................................................30

§1. La contrainte directe: l'exécution forcée en nature.......................................................32A) Domaine...................................................................................................................32B) Les conditions..........................................................................................................34

§2. La contrainte indirecte...............................................................................................34Chapitre 2......................................................................................................................................29Les effets particuliers attachés à certaines modalités de l'obligation......................................29

Section 1.....................................................................................................................................29

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Le terme.....................................................................................................................................29§1. La notion de terme.....................................................................................................29§2. Les effets du terme.....................................................................................................30

Section 2.....................................................................................................................................31La condition..............................................................................................................................31

§1. La notion de condition...............................................................................................31A) Un événement futur et incertain............................................................................31B) Un événement non potestatif..................................................................................32C) Un événement possible et licite...............................................................................34

§2. Les effets des conditions.............................................................................................34A) En cas de condition suspensive...............................................................................34B) En cas de condition résolutoire..............................................................................36

Section 3.....................................................................................................................................37Les obligations complexes........................................................................................................37

§1. Les obligations complexes à raison de leur objet.....................................................37§2. Les obligations comportant plusieurs sujets............................................................37

A) L'obligation conjointe: le principe en droit civil..................................................37B) Les exceptions..........................................................................................................38

PARTIE 2 La circulation des obligations.......................................................................................44Chapitre 1......................................................................................................................................45La circulation par voie de transmission de l'obligation originaire..........................................45

Section 1.....................................................................................................................................45Les cessions de créance............................................................................................................45

Sous-section 1.........................................................................................................................45La cession de créance des articles 1689 et suivants du Code Civil........................................45

§1. Les conditions.............................................................................................................46§2. La publicité.................................................................................................................46

A) Fondement...............................................................................................................47B) Les formalités de publicité......................................................................................47C) Le domaine...............................................................................................................48

§3. Les effets......................................................................................................................48A) Entre les parties.......................................................................................................48

Sous-section 2.........................................................................................................................54Les modes simplifiés de cession de créance..........................................................................54

Section 2.....................................................................................................................................57La cession de dette....................................................................................................................57Section 3.....................................................................................................................................59La cession de contrat................................................................................................................59

§1. Les conditions.............................................................................................................60A) Conditions de fond..................................................................................................60B) Conditions de forme................................................................................................60§2. Les effets..................................................................................................................61

Section 4.....................................................................................................................................62La subrogation personnelle.....................................................................................................62

§1. Les sources de la subrogation....................................................................................62A) La subrogation conventionnelle.............................................................................62B) La subrogation légale..............................................................................................65

§2. Les effets de la subrogation.......................................................................................66Chapitre 2......................................................................................................................................68La circulation des obligations par création d'obligations nouvelles........................................68

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Section 1.....................................................................................................................................69La novation...............................................................................................................................69

§1. Les conditions.............................................................................................................69A) Une obligation ancienne..........................................................................................70B) Une obligation nouvelle...........................................................................................70C) L'intention de nover (animus novandi)..................................................................72

§2. Les effets......................................................................................................................72A) L'inopposabilité des exceptions..............................................................................72B) Les sûretés................................................................................................................73

Section 2.....................................................................................................................................74La délégation.............................................................................................................................74

§1. Les conditions.............................................................................................................76A) La délégation imparfaite (simple)..........................................................................76B) La délégation parfaite.............................................................................................77

§2. Les effets......................................................................................................................77A) Les rapports déléguant/délégué (AB)....................................................................77B) Entre le déléguant et le délégataire (AC)..............................................................79C) Les rapports entre le délégué et le délégataire (BC)............................................80

PARTIE 3..........................................................................................................................................83L'EXTINCTION DES OBLIGATIONS........................................................................................83

Chapitre 1......................................................................................................................................83L'extinction de l'obligation par satisfaction indirecte...............................................................83

Section 1.....................................................................................................................................84La dation en payement.............................................................................................................84

§1. Le caractère conventionnel........................................................................................84§2. Modification du mode d'exécution de l'obligation..................................................85§3. Une convention translative........................................................................................86

Section 2.....................................................................................................................................87La compensation.......................................................................................................................87

Sous-section 1.........................................................................................................................88La compensation légale..........................................................................................................88

§1. Les conditions.............................................................................................................88A) Les conditions positives...........................................................................................88B) Les conditions négatives..........................................................................................89

§2. Les effets de la compensation....................................................................................90Sous-section 2.........................................................................................................................92Les compensations conventionnelles et judiciaires................................................................92

§1. La compensation conventionnelle.............................................................................92§2. La compensation judiciaire.......................................................................................92

A) La compensation judiciaire proprement dite.......................................................92B) La compensation pour dette connexe....................................................................93

Section 3.....................................................................................................................................96La confusion..............................................................................................................................96

§1. Les conditions.............................................................................................................96§2. Les effets......................................................................................................................96

Chapitre 2......................................................................................................................................98L'extinction sans satisfaction du créancier................................................................................98

Section 1.....................................................................................................................................98La remise de dette.....................................................................................................................98

§1. Les conditions.............................................................................................................99

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§2. La preuve.....................................................................................................................99§3. Les effets....................................................................................................................100

Section 2...................................................................................................................................101La prescription extinctive......................................................................................................101

§1. La durée de la prescription......................................................................................102A) L'institution d'un délai de droit commun de 5 ans avec point de départ flottant......................................................................................................................................102B) Des délais et point de départ particuliers prévu par la loi du 17 juin 2008.....104C) Le délai butoir.......................................................................................................105

§2. Le régime de la prescription....................................................................................106A) Les causes d'allongement des délais....................................................................106B) La renonciation à la prescription.........................................................................108C) Les possibilités d'aménagement conventionnelle...............................................108

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PARTIE 1Les effets des obligations

On part d'un présupposé: une obligation a pris naissance, du fait d'un contrat ou de la responsabilité civile délictuelle. Une fois créée, un lien s'est créé entre le créancier et le débiteur de cette obligation.

Mais cette obligation va avoir une existence propre, et en ce sens elle va avoir une certaine valeur. Cette obligation va être soumise à des règles qui vont déterminer les effets des obligations. Sous réserve de quelques exceptions tenant au particularisme de la responsabilité contractuelle, ce sont des règles communes à toutes les obligations, indépendamment de leur source.

Parmi les effets des obligations, il faut distinguer les effets généraux et ensuite les effets particuliers qui sont attachés à certaines modalités de l'obligation, par exemple une obligation sous condition suspensive.

Chapitre 1

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Les effets généraux

Une fois qu'une obligation est née, son créancier va disposer du droit d'exiger celle-ci. Mais pour assurer l'efficacité de ce droit essentiel, le Code Civil a conféré au créancier des moyens de sauvegarde de son droit de créance.

Section 1Les moyens de sauvegarde du droit de créance

Au titre du droit de créance, le créancier bénéficie d'un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur. Ce droit va lui permettre de faire saisir et de faire vendre un bien de son débiteur, mais ne lui confère aucun droit de préférence ou de suite. Ce droit ne peut s'exercer que sur le patrimoine existant au jour de l'exécution. Le personnage est le créancier chirographaire: il a contracté à un moment où le débiteur est riche, et lorsqu'il demande l'exécution, le débiteur a tout dilapidé.

Pour le créancier chirographaire, il y a donc le risque du dépérissement de son droit. C'est un risque inhérent à sa qualité de créancier chirographaire.Le Code Civil a tout de même voulu éviter que ce risque soit accru ou qu'il soit réalisé par le fait même du débiteur. On est dans ce genre d'hypothèse lorsque le débiteur néglige d'exercer ses droits contre un tiers, ceci pour ne pas en faire bénéficier son créancier 1 . L'action qui permet au créancier d'agir, c'est l'action oblique. Dans une autre hypothèse, le débiteur peut agir en fraude; l'action qui permet de la neutraliser est l'action paulienne.

Par ailleurs, le législateur, dans certains cas particuliers, a conféré une action directe à certains créanciers. L'action directe, elle, va permettre d'agir directement contre le débiteur de son débiteur. Par exemple: le propriétaire peut agir contre le sous-locataire en payement des loyers dus par le locataire principal.

1 Notamment le fisc

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Sous-section 1L'action oblique

L'article 1166 du Code Civil dispose que « les créanciers peuvent néanmoins exercer tous les droits et action de leur débiteur à l'exclusion de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne ». Le terme néanmoins marque bien le caractère dérogatoire du texte au regard de l'effet relatif du contrat posé à l'article 1165. On considère en effet que le créancier peut légitimement craindre que le débiteur néglige d'exercer ses droits, puisqu'il n'en retirerait aucun avantage personnel; il peut encore craindre que l'inaction du débiteur soit inspiré par un sentiment de malveillance à son égard.

Ce texte est un texte exceptionnel qui permet d'agir en lieu et place du débiteur. Il autorise, de façon exceptionnelle, les créanciers à s'ingérer dans la mise en œuvre de certains droits patrimoniaux par leur débiteur.

La nature juridique de cette action oblique a donné lieu à de nombreuses controverses. La grande question est de savoir si c'est une mesure conservatoire ou déjà un acte d'exécution. La réponse, c'est de dire que c'est déjà plus qu'une mesure conservatoire puisque cela vise à reconstituer le patrimoine du débiteur, mais c'est moins qu'une mesure d'exécution, parce que l'action oblique ne confère pas de satisfaction directe au créancier.

§1. DomaineLe champ d'application de l'article 1166 est déterminé par les droits et obligations que l'on peut exercer par l'action oblique.

A) Principe

D'une manière générale, l'article 1166 vise tous les droits et actions du débiteur. En fait, cette action oblique ne se limite pas aux actions en payement: on peut exercer tous les droits et actions à caractère patrimoniale. Par exemple, une action en nullité ou en résolution, ou encore en partage, peut être exercée par l'action oblique.

Pour les actions, il n'y a pas de véritable problème; le problème se trouve en ce qui concerne les droits. Il faut bien distinguer ces droits que l'on peut exercer par l'action oblique des simples facultés . La faculté est l'hypothèse où l'on a la possibilité d'exercer un droit sans y être contraint. Par exemple, dans le cadre du droit de préemption, on peut le faire jouer ou non. Mais si on ne le fait pas jouer, le créancier peut-il le faire par l'action oblique? De même, si on est bénéficiaire d'une promesse de vente, le créancier peut-il forcer à lever l'option de cette manière?

D'une manière plus générale, est-ce que l'article 1166 autorise le créancier à s'immiscer dans la gestion du patrimoine de son débiteur, ceci pour passer des actes que le créancier considérerait comme opportun, par exemple conclure un bail si le débiteur est propriétaire?

La réponse de principe à cette question est négative. La justification résulte du terme « néanmoins »: l'article 1166 est un texte exceptionnel et les exceptions sont d'interprétation stricte.En fait, l'article 1166 ne concerne que les droits patrimoniaux déjà nés, et il ne peut aller jusqu'à conférer au créancier un droit de gestion du patrimoine de son débiteur 2 .

2 Décision ancienne divergentes à propos de droit successoraux ou de promesse unilatérale de vente, contestée

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B) Exceptions

Les exceptions sont recouvertes par les termes de l'article 1166: « droits attachés exclusivement à la personne », d'où la question: qu'est-ce qu'un droit exclusivement attaché à la personne? Si on y réfléchit bien, c'est une notion floue.

Qu'en est-il au niveau de la jurisprudence? On exclut évidemment toutes les actions extra-patrimoniales, cela ne souffre aucune discussion: on pense par exemple au divorce. Cela vise également les droits dont la mise en œuvre est fondée sur une appréciation éminemment personnelle et d'ordre moral, par exemple l'action en révision ou en suppression d'une pension alimentaire; de même, une donation peut être révoquée pour cause d'ingratitude.

En revanche, selon la jurisprudence, des actions obliques ont été admises pour l'action en nullité des actes passés par un incapable ou encore en matière de réduction des libéralités pour atteinte à la réserve héréditaire.

Il existe ensuite toute une série de questions controversées, comme la réparation d'un préjudice corporel.

§2. Les conditions

A) Conditions relatives au débiteur

Elles sont au nombre de deux.

Tout d'abord, il faut qu'il y ait inaction ou carence de la part du débiteur, ceci qu'elle qu'en soit la raison. On ne peut exercer l'action oblique à la place du débiteur que si celui-ci n'agit pas.

Deuxième condition: il faut que cette inaction porte préjudice au créancier. Plus précisément selon la Cour de cassation, il faut que la négligence du débiteur compromette les droits des créanciers. Si le débiteur est une personne richissime, on pourra toujours exercer le droit de gage, peu importe qu'elle n'accomplisse pas telle ou telle action.

B) Conditions relatives à la créance

Elles s'expliquent par la nature de l'action oblique. Est-ce que, en fin de compte, est-on en face d'un acte conservatoire ou déjà préparatoire de l'exécution?. Parce que ce n'est pas un acte d'exécution, le créancier qui l'exerce n'a pas besoin d'un titre exécutoire. Mais parce que c'est déjà plus qu'une mesure conservatoire, la créance doit être liquide 3 , exigible et certaine . On ne peut exercer l'action oblique que si on dispose d'une action liquide, exigible et certaine, mais sans qu'il y ait besoin d'un titre exécutoire.

§3. Les effets de l'action oblique

A) À l'égard du défendeur à l'action

3 = montant connu précisément, déterminé dans sa quotité, chiffrée

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Le défendeur à l'action, c'est le débiteur du débiteur. Le créancier qui agit par voie oblique agit au nom de son débiteur, ce qui veut dire que le débiteur du débiteur est placé exactement dans la même situation qui si c'était son créancier qui exerçait l'action. La conséquence est que, tout simplement, le défendeur à l'action va pouvoir opposer au demandeur à l'action, c'est-à-dire au créancier, les mêmes moyens de défense que ceux qu'il aurait pu invoquer si c'était son créancier qui avait agi 4 .

Cela étant, si le créancier agit au nom de son débiteur, il n'y a pas pour autant représentation, ceci parce que le créancier, s'il agit au nom du débiteur, n'agit pas pour le compte de son débiteur mais dans son intérêt personnel5.

B) À l'égard du débiteur

L'action est intenté par le créancier, mais son action n'a pas pour effet de déssaisir son débiteur. Cela veut dire que le débiteur pourrait lui-même agir contre son propre débiteur pour obtenir le payement de sa créance.

De plus, si le débiteur n'est pas dans la procédure de l'action oblique, la décision qui va intervenir entre le créancier et le débiteur du débiteur n'aura pas autorité de chose jugée à l'égard du débiteur, puisqu'il est tiers au procès. Cela signifie que le sous-débiteur, après avoir satisfait à l'action du créancier, pourrait encore se voir réclamer le montant de la créance par le débiteur, ce qui n'est absolument pas normal puisqu'il a déjà exécuté son obligation par l'action oblique.

Cette solution néanmoins fondée juridiquement a été posée par un arrêt vieil de 1804; toute la question est de savoir si l'on peut considérer que cette solution est actuelle. Elle est justifiée par le fait de dire que en fait, il n'y a pas de phénomène de représentation: le créancier ne représente pas son débiteur, donc ce dernier peut toujours agir.Mais si l'on admet un régime de représentation légale qui admet l'action oblique, on doit estimer que cette solution n'a plus lieu d'être.

C) À l'égard des autres créanciers du débiteur

Si l'action exercée est une action oblique, il s'agit d'une action exercée au nom du débiteur; même s'il n'y a pas de représentation juridique, l'effet de l'action oblique va être identique à celui d'une action qui aurait été exercée par le débiteur. Cela veut dire tout simplement que l'action a pour effet de reconstituer le patrimoine, ceci tout simplement parce que le bénéfice de l'action va rentrer dans le patrimoine du débiteur.

S'il y avait véritable représentation, cela voudrait dire que le créancier agit au nom et pour le compte de son débiteur à l'encontre du défendeur; alors il est normal que le bénéfice de l'action rentre dans le patrimoine du débiteur. Mais même sans cette représentation, tout le monde est d'accord pour dire que puisque le créancier a agi au nom du débiteur, les effets sont les mêmes.

On voit de suite que cela constitue un inconvénient majeur pour le créancier qui agit, parce que les autres créanciers, eux, il leur suffit d'attendre passivement pour récolter les fruits de l'action: une fois que le montant de la créance est dans le patrimoine du débiteur, tous les créanciers peuvent en profiter.

4 = opposabilité des exceptions5 Analyse contestée par une partie de la doctrine: on serait en présence d'un phénomène de représentation légale

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Il existe cependant un remède pour le créancier: dans le cadre de la même action en justice, il peut tout à la fois agir par voie oblique et en même temps demander le payement de sa créance. Si le créancier demande le payement de sa créance dans le même temps: le problème est résolu: si l'action oblique prospère, le créancier va être payé immédiatement.Mais il y a une condition: il faut que le débiteur ait été mis en cause dans la procédure, c'est-à-dire que l'action soit diligentée à la fois contre le débiteur (action en payement) et le débiteur du débiteur (action oblique).

Par ailleurs, pour les créances en argent, monétaires, il existe un autre moyen beaucoup plus simple: d'agir par voie de saisie conservatoire6 ou saisie-arrêt entre les mains d'un tiers, ce tiers étant alors D2, débiteur du débiteur. Ceci explique que l'action oblique n'a de véritable intérêt que pour l'exercice des droits et actions non monétaires. Il n'y a pas besoin de passer par une décision de justice du moment qu'on a une créance reconnue.

6 Voie d'exécution

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Sous-section 2L'action paulienne

L'action paulienne est fondée sur l'article 1167 du Code Civil qui dispose que « Ils [Les créanciers] peuvent aussi en leur nom personnel attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leur droit ».

La question théorique importante de l'action oblique est de savoir s'il y a représentation ou pas. Le texte de l'article 1167 dispose pourtant: « en leur nom personnel »... cela voudrait dire que dans l'article précédent, ils n'agissent pas en leur nom personnel, ce qui explique que dans l'action oblique, le fruit de l'action entre dans le patrimoine du débiteur.

L'action paulienne permet d'attaquer les actes frauduleux. Il permet de faire juger que ces actes frauduleux d'appauvrissement seront déclarés inopposables au créancier agissant .Par exemple: la donation effectuée par un père à un enfant, pour éviter que le bien objet de la donation ne soit saisi par un créancier.

Cette action est une action spécifique car elle ne débouche pas sur une nullité; en fait, cette action ne va bénéficier qu'au créancier demandeur; c'est la raison pour laquelle la sanction est l'inopposabilité. C'est la grande différence avec l'action oblique: lorsque les deux actions se chevauchent, on a plutôt intérêt à agir dans le cadre de l'action paulienne, puisque seul le créancier agissant bénéficie de cette action.Ce n'est pas non plus une action en déclaration de simulation, car l'acte attaqué est réel, et non fictif.Ce n'est pas une action en responsabilité, car l'objectif de l'action est de rétablir la situation antérieure, et non d'indemniser un préjudice.

C'est par cette spécificité que l'on explique que cette action était soumise à un délai de prescription de trente ans; depuis la réforme des prescriptions, il a été ramené à cinq ans7.

Cette action paulienne est une action personnelle, elle l'est à un double titre: elle est personnelle car fondée sur un droit de créance; elle est personnelle8 car elle ne bénéficie qu'au créancier agissant.

§1. Les conditions

Il faut distinguer les conditions tenant à la créance et de l'autre les conditions concernant l'acte attaqué.

A) Relatives à la créance

En fait, il y a une seule véritable condition: cette créance invoquée par le créancier doit être antérieure à l'acte attaqué. Donc, si on reprend l'exemple le plus simple, l'hypothèse de la donation frauduleuse, cela veut dire que la créance doit être antérieure à l'acte attaqué, l'acte attaqué étant la donation.Inversement, si la créance naît postérieurement à la donation, le créancier ne pourra pas attaquer la donation, c'est logique. Dans un tel cas, il n'y a pas de fraude: le créancier n'avait qu'à se renseigner

7 Article 2224, loi 17 juin 20088 Personnel pris dans le sens commun

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sur sa situation: il a accepté de contracter avec un débiteur appauvri9.

La justification de cette exigence d'antériorité relève du bon sens: si l'on permet ainsi au créancier d'agir pour remettre en question un acte passé par son débiteur, c'est parce que cet acte a porté préjudice, a causé un préjudice au créancier: cela porte son préjudice en ce que cet acte compromet une créance antérieure.

Cette créance n'a pas besoin d'être constatée dans un acte doté de force exécutoire 10 ; on n'a même pas besoin une créance liquide, exigible ni certaine. En fait, il suffit d'invoquer une créance qui existe de façon certaine en son principe avant l'acte contesté.

On peut citer un arrêt de la première chambre civile du 13 avril 198811: c'est l'hypothèse du cautionnement donné par un dirigeant d'une société: le dirigeant se porte caution12 au profit de la société qu'il dirige afin qu'on puisse lui accorder un prêt. Mais ce dirigeant s'est rendu compte que la société périclitait et que la banque risquait de se retourner contre lui. À ce moment, ce dirigeant va faire donation de sa maison à ses enfants. Par la suite, sa société dépose le bilan et le banquier fait valoir son cautionnement contre le dirigeant.La question qui se pose par rapport à la règle: est-ce que le banquier dispose au titre du cautionnement d'une créance antérieure à l'acte de donation? Le problème est de savoir à quel moment naît la créance issue du cautionnement. La jurisprudence considère que l'obligation de la caution naît dès le jour où on s'engage en temps que caution, que par conséquent la banque peut agir par action paulienne puisque la créance est bien antérieure à la donation13.

Cette exigence de l'antériorité ne connaît qu'une seule exception: c'est l'hypothèse où une fraude est organisée en vue de porter préjudice à un créancier futur. Là, un arrêt de la première chambre civile du 7 janvier 198214. Il s'agissait de deux voisins qui se faisaient la guerre. L'un menace l'autre de mort et passe à l'acte, mais a peur de perdre sa maison en dommages et intérêts. Il avait ainsi effectué tout un montage: avant de tuer, il avait donné la nue-propriété de sa maison à sa fille unique, ensuite il fait exploser la maison de son voisin et s'est suicidé dans la foulée. Les héritiers du voisin assassiné ont essayé de remettre en cause la donation à la fille unique. La fille unique s'est défendue par l'argument de l'antériorité. Or, la créance est née de l'explosion de la maison, donc postérieure à la donation.Mais la Cour de cassation n'a pas admis cette argumentation en faisant jouer l'exception de fraude organisée en vue de porter préjudice au créancier futur.

La preuve de l'antériorité incombe au créancier et peut être rapportée par tout moyen.

B) Relatives à l'acte

Ces conditions sont au nombre de trois.

1) Un acte d'appauvrissement

Il s'agit de savoir quels sont les actes visés et les actes exclus.9 JPB: On ne prête qu'aux riches10 Acte avec lequel on peut aller chez un huissier en vue d'une saisine: jugement, acte notarié revêtu de la force

exécutoire...11 BC I n° 9112 S'engage à payer la dette d'autrui si celui-ci ne paye pas13 Plutôt un problème de droit du cautionnement14 Pourvoi n° 80-15960

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(a) Les actes visés

En fait, pour la jurisprudence, l'idée fondamentale est celle d'un acte d'appauvrissement, soit un acte qui diminue la valeur d'un droit ou d'un bien, soit un acte qui en modifie la consistance. Cela veut dire tout d'abord que sont visés tous les actes d'aliénation sans contrepartie, par exemple la vente à un prix dérisoire.Cela concerne également les actes qui emportent une dépréciation du patrimoine; on peut citer une remise de dette importante; autre exemple tiré de la pratique: le fait d'avoir concédé un bail de longue durée moyennant un loyer très modique, en-dessous de la valeur du marché.

Toujours au titre des actes visés, on trouve également les actes qui modifient la consistance du patrimoine en diminuant les chances de payement du créancier. Comme exemple classique, c'est l'hypothèse de la vente d'un fond de commerce par le commerçant qui va permettre à celui-ci de disposer d'espèces qu'il pourra faire disparaître plus facilement.Autre exemple tiré de la jurisprudence: les apports en société: l'expérience prouve qu'il est plus difficile de vendre des parts d'une société que de vendre le bien qui appartient à cette société.

Pour reprendre la formule de la Cour de cassation: « le créancier dispose de l'action paulienne lorsque la cession d'un bien, quoique faite à un prix normal, a pour effet de le faire échapper aux poursuites en le remplaçant par des fonds difficiles à appréhender ».

On peut citer un arrêt de la chambre commerciale du 1er mars 199415. En l'espèce, c'est la vente du fond de commerce qui appartenait à une société et constituait le seul bien de la société à l'épouse du gérant de la société pour un prix inférieur au prix d'achat. On était en plein dans l'hypothèse du remplacement d'un bien par des espèces plus facilement dissimulables.

(b) Les actes exclus

L'article 1167 exclut des actes visés les partages de communauté et de succession. Cette exclusion s'explique en raison des règles spécifiques protégeant les créanciers dans ces deux hypothèses.Mais on constate en jurisprudence une tendance à ramener le partage dans le droit commun, donc tendance à permettre l'exercice d'une action paulienne en matière de partage.

Les autres exceptions tiennent à l'impossibilité d'attaquer les actes qui augmentent le passif ainsi que les payements. En fait, cette exclusion s'explique tout simplement car cela ne touche pas à l'actif, cela ne touche qu'au passif. On ne peut pas attaquer en action paulienne des actes touchant au passif: le débiteur reste libre de contracter de nouvelles dettes, c'est la solution de principe. On trouve tout de même une limite: c'est l'hypothèse où l'acte est accompli frauduleusement au préjudice du créancier.

Autre acte exclu: l'impossibilité d'attaquer les payements. En principe, un payement ne peut pas être attaqué par le biais d'une action paulienne, parce que fondamentalement, le paiement est une opération neutre: certes il va y avoir une diminution de l'actif du fait de la perte d'argent par le paiement, mais en même temps il y aura diminution du passif puisqu'il y a paiement de la dette. Ce n'est donc pas un acte d'appauvrissement. En effet, le débiteur peut préférer payer tel ou tel créancier et un payement ne peut pas être remis en cause parce que le débiteur a préféré payer l'un plutôt qu'un autre. Là encore, c'est une solution de principe mais elle est remise en cause dans l'hypothèse où le

15 BC IV n° 81 92-15425

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payement est anormal: là, ce payement pourra être attaqué par le biais d'une action paulienne. On peut en donner des exemples: est anormal un payement d'une dette inexigible; est également un payement anormal la dation en payement16, les payements par compensation et les cessions de créance17. Si le payement est effectué par voie inhabituelle, il est sans doute frauduleux et donc attaquable, mais il faut néanmoins que toutes les autres conditions soient remplies.

Il existe des règles spéciales plus stricte dans le cadre du droit des procédures collectives. Dans ce cadre, une entreprise ne pouvant plus faire face à son passif doit déposer son bilan. Souvent, les entreprises traînent: entre la déclaration et le moment où elle aurait du être faite, on est en période suspecte et tout payement inhabituel pourra être annulé18.

2) Un acte préjudiciable et frauduleux

Il faut que l'acte cause un préjudice au créancier. C'est normal car si cela ne lui causait pas de préjudice, le créancier n'a aucun intérêt à agir.

Le préjudice, dans le cadre normal, est de ne pas pouvoir être payé, ou alors le fait d'avoir rendu beaucoup plus difficile ce payement. Cela veut dire que cet acte doit avoir causé ou aggravé l'insolvabilité du débiteur. C'est parce que le créancier ne peut pas récupérer son argent qu'il va pouvoir disposer de l'action paulienne.

Cet état doit exister au jour de l'acte attaqué, et là l'explication est toute simple: si cet état n'existe pas au jour de l'acte attaqué, il n'y a pas d'intention frauduleuse. Mais cet état d'insolvabilité doit également exister au jour où l'action est intentée; autrement, cela voudrait dire qu'il n'y aurait pas de préjudice.

La preuve de l'état d'insolvabilité du débiteur doit être fournie par le demandeur à l'action, et elle est très difficile à fournir, comme toute preuve négative. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence depuis 2001 se contente de la preuve d'une insolvabilité apparente 19 . C'est alors au débiteur, s'il conteste, de démontrer qu'il dispose de biens de valeur suffisante pour désintéresser son créancier. Mais le débiteur qui se défend sur ce terrain va se tirer une balle dans le pied... puisqu'il va désigner le bien à saisir.

Il existe plusieurs exceptions à cet état d'insolvabilité. Lorsqu'il y a remplacement d'un bien aisément saisissable par un bien qui l'est beaucoup moins, comme remplacer le fond de commerce par les espèces, il suffit de prouver le remplacement, le préjudice étant constitué par le remplacement20. Cette exception n'en est pas véritablement une: si on permet de se contenter de démontrer le remplacement, cela veut dire que par ailleurs ce quelqu'un n'a plus d'autre biens saisissables.

Deuxième exception: si les créanciers sont investis d'un droit particulier sur certains biens de leur 16 Payer en remettant autre chose que ce qui avait été convenu17 Com. 1Er avril 2008 n° 07-11911 BC IV n° 72 « Attendu qu'il résulte de ces textes que seuls sont attaquables les

payements effectués par voie inhabituelle »18 FD: Légifrance et pas au-delà, arrêt d'espèce, ou rendus en équité, ou non satisfaisant, maximum un ballon d'essai

P = Publié au bulletin annuelP+B= Bulletin annuel + bulletin bimensuel d'informationPBR= + rapport annuel de la Cour de cassationI= Information spéciale, importance maximumPBRI= fixe la jurisprudence

19 Civ 1ere 6 mars 2001 BC I n°5120 Com. 1Er mars 1994

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débiteur. L'exemple le plus simple est celui du créancier hypothécaire qui bénéficie d'un bien d'hypothèque, de préférence et de suite, sur l'immeuble qui fait l'objet de l'hypothèque. Pour le bénéficiaire d'un tel droit, l'action paulienne est admise lorsque l'acte diminue la valeur du bien ou entrave son exécution en nature.Premier exemple: c'est l'hypothèse où le débiteur consent un bail de très longue durée à un loyer modique sur le bien hypothéqué: il est évident que de ce fait, la valeur du bien va diminuer puisqu'un bien immobilier s'achète en fonction de sa rentabilité. Là, le bail pourra être attaqué par l'action paulienne.Autre version: un promoteur qui se voyait acculé à une hypothèque sur sa villa a donné la maison du gardien à son fils et lui a consenti un droit de passage à travers la villa; ce faisant, il a évidemment baissé la valeur de la villa. Cela n'aurait pas résisté longtemps à une action paulienne.

Il faut encore que cet acte soit frauduleux: la question est de savoir ce que l'on entend par fraude. La fraude au sens de l'action paulienne ne suppose pas l'intention de nuire: il suffit de démontrer que le débiteur avait conscience du préjudice qu'il causait au créancier en se rendant insolvable ou en augmentant son insolvabilité, ou même en rendant l'exécution plus difficile21. La preuve de cette volonté frauduleuse incombe au créancier et peut se faire par tout moyen, son appréciation relève des juges du fond.

3) La complicité du tiers

Dans toutes les fraudes paulienne, il y a toujours nécessairement un tiers puisqu'on va faire sortir un bien du patrimoine du débiteur pour le mettre à l'abri dans le patrimoine d'un maître. Mais faut-il démontrer la complicité du tiers?

La fraude paulienne consiste à conférer par un débiteur B à un tiers C, ceci pour porter préjudice à son créancier A. Ce tiers doit-il être complice et, si ce n'est pas le cas, est-il néanmoins possible de remettre en cause l'acte passé entre le débiteur et ce tiers?

Pour répondre à cette question, il faut distinguer selon que l'acte est à titre gratuit ou onéreux.

S'il s'agit d'un acte à titre gratuit, le tiers acquéreur C va subir l'action, même s'il est de bonne foi. Cela signifie que le demandeur à l'action n'a pas à démontrer la complicité du tiers. On justifie cette solution en disant que le donataire ne lutte que pour conserver un gain, alors que le créancier, lui, veut éviter une perte. Comme cela ne remet en cause qu'une donation, cela ne nuit pas à la sécurité des transactions.

S'il s'agit d'un acte à titre onéreux, comme une vente à vil prix, il faudra démontrer que le tiers acquéreur C a été complice de la fraude, donc de participer à un acte portant préjudice au créancier22.

Dans l'hypothèse d'une sous-aliénation du bien à D, la question se pose de savoir si l'action peut encore être exercée à l'égard du sous-acquéreur. La réponse à la question est la suivante.

Si le bien est transmis à un sous-acquéreur, celui-ci sera toujours à l'abri d'une action paulienne si son auteur C y échappait lui-même, ce qui suppose que C ait acquis à titre onéreux et était de bonne foi.Dans le cas contraire, il est possible d'agir contre le sous-acquéreur, c'est-à-dire dans l'hypothèse de

21 BC I n° 7922 Civ 1ere 29 mai 1985 N° 83-17329

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transmission à titre gratuit ou de complicité.

§2. Les effets de l'action paulienne

À propos de cette action paulienne, on peut énoncer plusieurs conditions à cette action.

L'objet de l'action est de protéger le créancier contre les actes frauduleux de son débiteur. C'est cet objet qui explique que la sanction est l'inopposabilité. L'inopposabilité, cela signifie que le créancier va pouvoir agir comme si cet acte n'avait pas été passé. Une fois qu'il a ce jugement, il peut se comporter comme si l'acte n'avait jamais été passé. Il pourra donc par exemple faire saisir et vendre l'immeuble qui aura fait l'objet d'une donation.

Si c'est un droit qui a été consenti en fraude sur un certain bien, par exemple un bail de longue durée, le prononcé de l'inopposabilité de cet acte va permettre au créancier de poursuivre la vente forcée du bien libre du droit qui a été consenti frauduleusement. Par exemple, on peut citer un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 12 juillet 200523.

Cette sanction présente un avantage certain pour le créancier puisqu'elle n'a qu'un effet relatif: cela veut dire qu'elle ne va bénéficier qu'au créancier qui a agi. Lui seul va pouvoir bénéficier de l'action, ce qui veut dire que pour le tiers acquéreur qui s'est vu transmettre le droit et les autres créanciers du débiteur, l'acte reste pleinement valable24.

Le tiers acquéreur, lui, dispose tout de même d'un moyen pour se sortir de cette affaire et d'éviter la restitution, ceci en désintéressant le créancier. Il dispose également d'une action contre le débiteur au titre de la garantie d'éviction. Mais cette possibilité est tout à fait théorique puisque par définition, le débiteur est en situation d'insolvabilité25.

Sous-section 3Les actions directes

Comme on l'a vu dans le cadre de l'action oblique, le créancier qui veut exercer son droit de gage sur le patrimoine de son débiteur peut le faire par le biais d'une action oblique si le débiteur est lui-même créancier de quelqu'un. Mais dans certains cas, ce même créancier, au lieu de « jouer au billard », va pouvoir agir directement contre le débiteur de son débiteur, ceci dans le cadre d'une action directe.

La différence entre l'action directe et l'action oblique, c'est que cette action directe confère au créancier un droit propre contre le débiteur de son débiteur.

Par exemple, c'est l'hypothèse de l'action du propriétaire contre le sous-locataire, ceci pour se faire payer par le sous-locataire les loyers qui lui sont dus par le sous-locataire. Autre exemple, c'est l'action du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage, en général le propriétaire, ceci pour obtenir le payement des sommes qui lui sont encore dues par l'entrepreneur

23 N° 02-18298 D. 2005 p. 2653 note Gautier24 Civ 1ere 30 mai 2006 n° 02-13495 PBRI25 JPB: « On ne tond pas un oeuf »

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principal au titre du contrat de sous-traitance qui lie l'entrepreneur principal avec son sous-traitant.

Il s'agit d'un mécanisme dérogatoire du droit commun, car ce mécanisme confère un droit propre au bénéficiaire, droit propre qui va lui permettre d'agir pour son bénéfice exclusif, droit propre qui va immobiliser la créance, le produit de l'action lui étant strictement réservé.

L'action directe constitue un véritable privilège, parce que cela déroge au principe d'égalité entre les créanciers et au principe de l'effet relatif des contrats tel que prévu par l'article 1165 du Code Civil. Si les autres créanciers ne disposent pas d'une telle action, cela veut bien dire qu'on est privilégié puisqu'on ne subit pas le voie du concours. On se sert « directement ».

Tout ceci explique qu'une action directe ne peut en principe exister qu'en vertu de la loi. Cette proposition mérite tout de même d'être nuancée: s'il est vrai que dans certains cas elle a été réellement mise en place par le législateur, il est d'autre cas dans lesquels ce sont les tribunaux qui ont « découvert » telle ou telle action directe.

On a tout d'abord l'action qui résulte de l'article 1798 du Code Civil: c'est l'action directe des maçons et charpentiers contre le maître de l'ouvrage.Exemple beaucoup plus important en pratique: loi du 31 décembre 1975 instituant une action directe au profit des sous-traitants contre le maître de l'ouvrage.On a également l'article 123-3 du Code des assurances qui institue une action directe de la victime contre l'assureur en responsabilité de l'auteur de l'accident. Dernier exemple: l'action directe en matière de transport routier par une loi du 31 décembre 1992: cette action permet aux routiers sous-traitant d'agir directement contre le donneur d'ordre.

D'autres actions directes ont été découvertes par la jurisprudence. C'est le cas de l'action du propriétaire contre le sous-locataire imaginée à partir de l'article 1153 Code Civil; c'est aussi le cas de l'action directe du sous-mandataire contre le mandant, ceci pour le remboursement de ses frais.

Les principaux effets d'une action directe sont les suivants: tout d'abord, l'action directe crée un droit propre au profit du créancier qui va en bénéficier. Cela veut dire que pour le recouvrement de sa créance, le bénéficiaire d'une action directe va échapper au concours avec les autres créanciers .Prenons l'exemple d'un sous-traitant en matière d'immeuble. Le danger pour le sous-traitant est que l'entrepreneur principal tombe en redressement judiciaire avant qu'il n'ait payé le sous-traitant. Cela signifie 99 cas sur 100, l'actif ne sert jamais à désintéresser tout le monde et il faudrait subir la loi du concours.

Si le sous-traitant bénéficie d'une action directe, il pourra agir directement contre le maître de l'ouvrage, ceci pour lui réclamer son payement. Ce droit propre n'existe que parce que le titulaire du débiteur de l'action directe est lui-même créancier à l'égard d'un tiers. En matière de sous-traitance, cela signifie que le droit propre du sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage n'existe que parce qu'il y a une créance du sous-traitant à l'égard de l'entrepreneur principal.

La première conséquence est que l'action directe ne peut être exercée que dans la mesure de ce qui est encore dû par le tiers au débiteur du titulaire de l'action directe. Cela veut dire que le sous-traitant ne bénéficie d'une action contre le maître de l'ouvrage que dans la mesure où ce dernier est encore redevable de somme envers l'entrepreneur principal, et non parce qu'il a tout fait. Le sous-traitant bénéficie d'une action contre le maître de l'ouvrage. Cela veut dire que si le propriétaire, maître de l'ouvrage principal, a déjà payé son premier contractant, il est à l'abri d'une action de son sous-traitant.

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Deuxième conséquence: le tiers débiteur, (le maître de l'ouvrage), va pouvoir opposer au créancier (le sous-traitant) toutes les exceptions qu'il aurait pu faire valoir contre son propre créancier. Par exemple, dans l'hypothèse d'une action directe en responsabilité de la victime d'un dommage contre l'assureur, l'assureur peut opposer à la victime la nullité du contrat d'assurance.

Deuxième effet: en fin de compte, cette action directe simplifie les payements: chaque fois qu'elle est mise en œuvre, il y aura un payement là où il aurait du y en avoir deux. L'action directe constitue un mode d'action privilégié parce que en fait cette action directe va avoir pour effet d'immobiliser et d'affecter une créance au payement d'une certaine dette. L'action directe a donc pour effet d'immobiliser une créance et de l'affecter au payement d'une certaine dette. En fait, cet effet est plus ou moins énergique selon les cas. En fait, il faut distinguer deux types d'action directes: les actions directes imparfaites et les actions directes parfaites.

S'il s'agit d'une action direct imparfaite comme dans l'exemple de la sous-traitance, l'immobilisation et l'affectation ne se produisent qu'au moment où l'action directe est exercée. Donc si le sous-traitant tarde trop, il risque de ne plus rien y avoir à saisir. Cela veut dire que en fait, il va y avoir immobilisation et affectation et si une fois que cet effet d'immobilisation a joué, si notre entrepreneur principal le paye néanmoins, il va être obligé de payer deux fois26. Quand est-ce qu'on considère que l'action directe est exercée? En matière de sous-traitance, c'est dès la mise en demeure du maître de l'ouvrage, mais la solution varie selon les textes dans d'autres cas.

S'il s'agit d'une action directe parfaite, la situation du bénéficiaire de l'action est préférable parce que la créance du bénéficiaire de l'action directe contre le tiers est immédiatement et de plein droit affectée exclusivement au bénéficiaire de l'action directe. C'est l'exemple en matière d'assurance: l'article 124-3 du Code des assurances qui dispose que l'assureur ne peut payer à une autre personne que le tiers lésé tout ou partie de la somme dûe par lui, ceci tant que le tiers bénéficiaire de l'action directe n'a pas été désintéressé. Si donc l'assureur paye une autre personne, il va être obligé de payer deux fois.

26 Qui paye mal paye deux fois

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Section 2L'exécution de l'obligation

L'exécution peut être volontaire, il y a payement ou alors forcée.

Sous-section 1Le payement volontaire

Les articles 1235 et 1270 sont consacrés à cette question.

Le payement est le mode normal d'exécution d'une obligation qui est aussi un mode d'extinction de l'obligation. En fait, le payement est l'extinction de l'obligation du fait de son exécution. C'est le mode normal car ce qu'il faut bien voir, c'est que d'un point de vue juridique, le mot « payement » a un sens bien plus large que dans le langage courant. En fait, en matière juridique, il y a payement chaque fois qu'il y a exécution de l'obligation que l'on doit, ceci quel que soit l'objet de cette obligation. Cela veut dire en prenant un contrat tel que le contrat de vente est qu'il y a bien sûr payement par l'acheteur mais il y a également payement de la part du vendeur: le vendeur paye aussi au titre d'un contrat de vente; il paye en mettant le bien à disposition de l'acquéreur. Quel que soit l'objet de l'obligation, monétaire ou non, celui qui l'exécute « paye ».

La nature juridique du payement a fait l'objet de controverses. S'agit-il d'un acte ou d'un fait juridique?Certains considèrent qu'il s'agit d'un acte juridique car ils disent que le débiteur offre d'exécuter et le créancier accepte de considérer que cette exécution est satisfactoire. On peut aussi y voir simplement un fait juridique parce que c'est la loi qui impose l'extinction de l'obligation lorsque le créancier a reçu satisfaction, ceci sans qu'il y ait une quelconque intervention de la volonté des parties.

Quels sont les intérêts du débat? Un acte juridique a des conditions de validité posées par l'article 1108, ceci sans parler des questions de preuve.

Il s'agit a priori d'une question théorique, mais qui a son importance27: les règles de forme et de preuve diffèrent. La conception est actuellement retenue est de dire qu'il s'agit d'un acte juridique d'une nature particulière.

§1. Les parties

Il y a celui qui paye (le solvens); celui qui reçoit est l'accipiens.

A) Le solvens

Cela pose une question: qui peut valablement payer? La réponse est fournie par l'article 1236 du Code Civil, qui dispose qu'une obligation peut être acquittée par toute personne qui y a intérêt, tel qu'un co-obligé ou qu'une caution. Le texte continue en disant que l'obligation peut même être

27 JPB: « J'ai été doté par la nature d'un organe puissant... et d'un esprit vachement mal tourné »!

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acquittée par un tiers qui n'y est point intéressé, pourvu que ce tiers agisse au nom et en l'acquit du débiteur ou que, s'il agit en son nom propre, il ne soit pas subrogé aux droits du créancier.

Il ressort de ce texte un principe, celui de l'indifférence de la personnalité du solvens. Ici, le cas normal est l'hypothèse où c'est le débiteur qui paye. Si le payement est effectué par un tiers, ce tiers peut agir au nom du débiteur, ce qui est l'hypothèse de la gestion d'affaires28. Il peut aussi agir en son nom propre; si le payement est effectué par le tiers en son nom propre, sauf l'hypothèse où il payerait par erreur, il paye soit parce qu'il est intéressé; l'exemple-type est la caution ou le co-obligé; soit parce qu'il est animé d'une intention libérale ou qu'il y a un intérêt indirect. On vise traditionnellement l'exemple d'un salarié qui paye une dette de son employeur, ceci pour éviter qu'il ne dépose son bilan; ce sera encore l'hypothèse d'une femme mariée qui payerait une dette de son mari, ceci dans l'intérêt de la famille.Si maintenant le payement est effectué par un tiers non intéressé, le texte précise que dans cette hypothèse, il ne doit pas être subrogé aux droits du créancier.

On verra plus tard que lorsqu'on paye la dette d'autrui, par exemple dans l'hypothèse de la caution, la caution va pouvoir agir directement contre le débiteur principal, mais elle va également pouvoir agir en lieu et place du débiteur, par le biais de la subrogation, et va pouvoir bénéficier de ses sûretés.

Le texte de l'article 1236 précise que si c'est un tiers désintéressé qui paye, il ne doit pas être subrogé aux droits du créancier; en effet, rien n'interdit au créancier de consentir une subrogation29.

Pour le payement: sauf dans l'hypothèse où le solvens est le débiteur principal, et sauf si le payement procède d'une intention libérale, le tiers qui a payé, qu'il soit intéressé ou non, bénéficie d'un recours contre le débiteur. Pour cela, le tiers devra démontrer que la cause dont procède le payement implique une obligation de remboursement de la part du débiteur. C'est la formule de la Cour de cassation: cela signifie que le tiers devra démontrer qu'il n'est pas animé d'une intention libérale au moment où il a payé30.

Cette règle comporte tout de même une exception, posée par l'article 1237 du Code Civil, qui dispose qu'une obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu'elle soit remplie par le débiteur lui-même.

En fait, si on relit le texte, on voit que d'après le texte lui-même, cette exception ne concerne que les obligations de faire, donc pas les obligations de payer puisque les obligations de payer au sens commun sont des obligations de donner. Si on veut, pour les obligations de faire, comme l'exécution d'un tableau par un peintre, si on a commandé un tableau à tel peintre, on a tout intérêt à ce que ce soit tel peintre qui le fasse, plutôt qu'un autre.

Il faut tout de même savoir qu'il existe une jurisprudence ancienne qui a admis le refus de la part du créancier dans le cas d'un payement causant un préjudice, ledit payement étant un payement en somme d'argent.En fait, l'exemple est particulier31. Il s'agissait d'une vente d'un bien avec rente viagère. Dans cette affaire, il y avait eu des impayés au titre du payement de la rente; en fin de compte, un tiers avait 28 Quasi-contrat?29 Il existe une subrogation légale, découlant d'une certaine situation, comme la caution qui a payé; et la subrogation

conventionnelle, v° infra30 Civ 1ere 30 mars 2004 D. 2004 IR p. 1125; Civ 1ere 2 juin 1992 I n°16731 Une telle solution serait-t-elle encore d'actualité? Elle est juridiquement fondée mais peut paraître dure

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voulu payer à la place du débitrentier. La Cour de cassation a admis que le refus du créancier était justifié parce que si le tiers avait payé, cela lui aurait causé préjudice en ce sens qu'il ne pouvait plus agir en résolution de la vente avec rente viagère, ce qui lui aurait permis de récupérer la propriété du bien.

Si le payement porte sur une obligation de donner, le texte qui s'applique est l'article 1238 du Code Civil; à son alinéa 1er, pose deux conditions: la première est que le solvens doit avoir la capacité32 d'aliéner la chose donnée en payement; et il faut qu'il soit propriétaire de la chose donnée en payement.

B) L'a ccipiens

Le texte est l'article 1239 du Code Civil. Ce texte pose un principe: le payement n'est libératoire que s'il est effectué entre les mains du créancier. Le texte, toujours, précise que ce payement n'est valable que si le créancier lui-même est capable de recevoir. S'agissant de la deuxième condition, l'article 1241 confirme cette solution puisqu'il dispose que le payement qui est fait à un incapable est nul, sauf si l'incapable en a tiré profit.

Mais comme le précisent l'article 1239 et l'article 1240, le payement est également valable s'il est effectué entre d'autres mains que celles du créancier. C'est tout d'abord le cas du payement effectué entre les mains du mandataire du créancier, le mandat pouvant être exprès ou tacite, conventionnel, légal ou judiciaire.

Le payement est également libératoire lorsque ce payement est effectué entre les mains du créancier apparent, ce cas étant visé par l'article 1240 du Code Civil, qui dispose que « le payement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance est valable ». Cette règle a vocation à jouer assez souvent; le cas le plus fréquent est l'hypothèse où le payement est effectué entre les mains du créancier originaire, alors que celui-ci a cédé sa créance, par exemple à une banque. Dans ce cas-là, le solvens est de bonne foi s'il n'a pas été averti de la cession; pour lui, le payement est libératoire. C'est notamment le cas lorsque l'accipiens a fait l'objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire: l'une des manières de se financer en urgence et de céder ses créances à une banque.

Enfin, il y a le cas où le payement est effectué entre les mains d'une autre personne que toutes celles que l'on vient de voir, ce qui veut dire que on est alors en présence d'un payement en principe nul. Mais le payement n'est pas nul si le créancier l'a ratifié ou en a profité. C'est un cas extrême: c'est l'hypothèse où le payement a été effectué entre les mains de quelqu'un à qui le payement, en vertu de toutes les règles vues, est nul; le solvens devrait en principe payer une deuxième fois. Mais il n'y sera pas obligé si le créancier a ratifié ce payement, ou encore s'il en a profité; c'est l'article 1239 alinéa 2 qui précise cela: « le payement fait à celui qui n'aurait pas pouvoir de le recevoir est valable, si celui-ci le ratifie ou s'il en a profité ». On peut imaginer comme exemple des époux qui sont mariés sous le régime de la communauté. Il y a vente d'un immeuble qui relève de la communauté; le prix vient à être perçu par un seul des époux. Il n'avait pas pouvoir, puisque c'est un bien commun, de recevoir le payement, qui est donc en principe nul. Mais si le débiteur prouve que ce payement est entré dans la communauté, son payement sera déclaré valable.

§2. L'objet du payement

32 Capacité = acte juridique

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Là, il faut distinguer: on a d'un côté des règles générales qui s'appliquent à tous les payements; on trouve des règles particulières pour le payement d'obligations de somme d'argent.

A) Les règles générales

Le créancier, en fait, ne peut être contraint de recevoir en payement autre chose que ce qui lui est dû, c'est du bon sens; il peut également refuser tout payement partiel. Ce qui veut dire que le créancier doit recevoir la chose même, celle qui a été prévue. C'est l'article 1243 du Code Civil qui le dit, et cela même si la valeur de la chose offerte est égale ou plus grande que la créance.

1) La chose dûe

Si ce qui est du est une chose de genre , il doit fournir une chose du genre convenu et de qualité moyenne (article 1246 Code Civil), ceci bien sûr sauf stipulation contraire de qualité.Si maintenant la dette porte sur un corps certain, le débiteur est libéré par la remise de la chose en l'état où elle se trouve, le jour de la livraison, sauf détérioration résultant de sa faute (article 1245 Code Civil). C'est en fait l'acheteur qui supporte le risque en cas de détérioration par cas fortuit. Mais il est possible de prévoir une stipulation contraire dans le contrat.

Il y a des hypothèses dans lesquelles il y aura remise d'une chose qui n'est pas exactement celle qui avait été prévue.La première est l'hypothèse de l'obligation alternative; c'est le cas lorsque le créancier ou le débiteur, selon ce qui a été prévu, a le choix entre plusieurs obligations. Par exemple, le débiteur a le choix d'acquitter sa dette en remettant soit un meuble, soit une somme d'argent.Une autre hypothèse est proche, c'est celle de l'obligation facultative, elle ne peut exister que du côté du débiteur. Le débiteur s'est engagé à remettre un meuble pour se libérer, mais peut également se libérer en remettant une somme d'argent. Ce qui la distingue de l'obligation alternative, c'est que dans l'obligation alternative, les deux sont sur un même plan, alors que dans l'obligation facultative, si l'objet de l'obligation disparaît avant le moment prévu pour la livraison, l'obligation disparaît toute entière.La dernière hypothèse est celle de la dation en payement: c'est le cas où, après avoir convenu que ce serait telle chose qui constituerait l'obligation, le créancier et le débiteur se mettent d'accord pour décider que le débiteur pourra se libérer d'une autre manière.

2) La totalité de la chose

Le texte est l'article 1244 alinéa 1: le débiteur ne peut forcer le créancier à recevoir en partie le payement d'une dette qui est divisble 33 , par exemple une somme d'argent. Mais la convention contraire est possible: on put prévoir le versement d'un acompte, ou que le prix sera payé en plusieurs mensualités.

On trouve également des dispositions législatives ou contraires; c'est tout d'abord le fait de pouvoir obtenir des délais de grâce (article 1244-1); c'est également la possibilité d'obtenir un payement échelonné.

Puis, on trouve d'autres textes, qui interdisent un payement partiel; ce sont les textes relatifs aux chèques ou aux lettres de change. On trouve là des textes contraires. L'explication est simple: toute

33 Lors d'une dette indivisible, le problème ne se pose pas

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personne ayant signé un chèque ou une lettre de change, à quelque titre que ce soit, sont tenus solidairement. Dans ce cas-là, il est normal qu'on écarte la règle relative au payement partiel: s'il accepte le payement partiel, cela veut dire que les différents signataires seront déchargés de la créance.

B) Règles particulières aux sommes d'argent

1) Les règles légales

Pourquoi existe-t-il des règles spéciales en matière monétaire? C'est tout simplement parce que la monnaie joue un rôle primordial. C'est d'abord un instrument de mesure de la valeur. C'est également un moyen de payement, qui permet d'éteindre une dette. C'est aussi, enfin, un bien dont la valeur est variable en fonction de l'évolution de l'économie et de la confiance qu'inspire cette monnaie.

Les règles légales concernent tout d'abord la question de la monnaie de payement, ensuite la question du nominalisme monétaire; enfin se pose la question des instruments de payement.

(a) La monnaie de payement

La première question est donc celle relative à la monnaie de payement; là, il faut poser une distinction entre la monnaie de payement, c'est-à-dire la monnaie qui doit servir au payement 34 , et la monnaie de compte. La monnaie de compte est la monnaie qui sert à fixer le montant de la dette. On doit tant de roupies indiennes (monnaie de compte), mais avec quelle monnaie, roupies ou euros, doit-on payer (monnaie de payement).Pour un payement ayant lieu en France, ce payement doit obligatoirement être effectué en monnaie française, c'est-à-dire aujourd'hui en euros, ceci même si le montant de la dette est stipulé en une monnaie étrangère. Mais dans ce cas-là va se poser une question: à quelle date faut-il se placer pour faire la conversion? Cela peut changer de manière importante. Il faut se placer pour déterminer le montant en monnaie française au jour de l'échéance, ce sera le cours du jour du payement qu'il faudra prendre en compte, sauf si le retard est imputable à l'une des parties35.

(b) Le principe du nominalisme monétaire

Cela veut dire qu'en dépit de l'instabilité réelle de la monnaie, sa valeur ne varie pas en fonction du temps. Cela veut dire que si l'on raisonne sur le problème du passage à l'euro, la monnaie n'a plus exactement la même valeur et en fin de compte, cela signifie que si la dette est de 1 000€, elle reste de 1 000€, sans tenir compte de la variation réelle de la monnaie.Ce principe n'est énoncé par aucun texte, mais plusieurs textes du Code Civil font application de ce principe. Par exemple, l'article 1895 du Code Civil relatif aux prêts d'argent, qui dispose que l'obligation qui résulte d'un prêt d'argent n'est toujours que de la somme numérique énoncée au contrat. Cela veut dire que fondamentalement, on ne tient pas compte de la dépréciation monétaire.

Ce principe du nominalisme ne s'applique pas aux dettes de valeur . C'est une notion qui consiste à utiliser l'argent non pour évaluer l'obligation mais uniquement pour la question du payement.L'exemple est l'hypothèse d'un problème de responsabilité qui fait naître un préjudice. La créance de dommages et intérêts naît au jour où le préjudice est né. L'exemple est la destruction d'un

34 € ou $35 Civ 1ere 20 mai 2009 n° 07-21847

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immeuble dont on est propriétaire. Mais le montant du préjudice, lui, ne va être fixé qu'au jour du payement des dommages et intérêts. Entre la naissance du préjudice et le procès, il peut s'écouler des années. C'est une notion qui apparaît également en matière d'indivision ou de régimes matrimoniaux. Imaginons une maison achetée par des époux, qui a quadruplé de valeur en dix ans. Lors d'une séparation, le prix va être fixé en fonction du pourcentage apporté par chaque époux.

(c) Les instruments de payement

Le texte de base figure dans les articles L. 111-1 du CMF. On peut payer soit en espèces, soit en monnaies scripturales.

En cas de payement en espèce, c'est au débiteur de faire l'appoint.Le paiement en monnaie scripturale se réalise par un jeu d'écriture: le compte du débiteur va être débité, et le compte du créancier va être crédité du même montant. Il faut utiliser l'un ou l'autre des instruments suivants: les chèques, les effets de commerce, les virements, les cartes de paiement ou les crédits.

En principe, ces modes de paiement sont facultatifs, le débiteur peut choisir. Mais il existe des exceptions qui s'expliquent surtout par un but de lutte contre la fraude fiscale. Ainsi, les règlements effectués par les commerçants doivent obligatoirement se fait obligatoirement par monnaie scripturale au-dessus d'un certain montant36; pour les particuliers non-commerçants, ce montant est supérieur37.

En ce qui concerne le payement par chèque, la simple remise d'un chèque ne vaut pas payement (article L. 131-67 CMF). En fait, c'est simplement le jour où le chèque est encaissé qu'il y aura libération. Cela étant, en ce qui concerne la remise de chèque, il existe certains arrêts qui admettent que la remise du chèque vaut payement, sous condition de son encaissement effectif38. Ces décisions concernent une situation particulière où il fallait payer une certaine somme dans un certain délai. Le chèque est remis avant l'expiration du délai, mais il n'est encaissé qu'après: on considère dans ce cas là que la remise vaut payement.

Pour la question des virements de compte à compte, la jurisprudence est fixée dans le sens suivant: la Cour de cassation considère que le payement se réalise au moment de l'inscription de la somme au compte du bénéficiaire 39 . Mais il y a eu une petite évolution sur ce point puisqu'un arrêt de la chambre commerciale du 3 février 200940 a admis que le virement vaut payement dès réception des fonds par le banquier du bénéficiaire qui détient les fonds pour le compte de son client41. Le banquier du bénéficiaire reçoit les fonds en tant que mandataire du bénéficiaire, mais il ne l'impute pas forcément immédiatement sur le compte. Il y a toujours un décalage entre le jour où l'argent arrive et celui où il est porté sur le compte.

36 Actuellement 1 100€37 3 000€38 Le chèque ne doit pas être en bois39 Civ 1ere 23 juin 1993 BC I n° 299; 12 mars 2002 n° 00-1796340 N° 06-2118441 C'est l'hypothèse des faillites de banque: pour Lehman Brothers, des virements ont été effectués, et selon que l'on se

place à telle date, l'argent est d'un côté ou d'un autre. On peut imaginer des virements arrivés à la banque mais non encore imputé au client; si une procédure de liquidation judiciaire est en cours, cela peut poser problème pour savoir où va l'argent

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On n'a pas parlé du télépaiement, mais le payement par Internet recoupe la monnaie scripturale.

2) Les clauses relatives au payement

Il faut distinguer entre les payements internes et les payement internationaux. Pour ce qui est des payement internationaux, le système est beaucoup plus libéral.

(a) Les payements internes

Concernant les payements internes, la pratique a inventé plusieurs clauses procédant de la volonté, de la part du créancier, de se prémunir contre les effets de l'érosion monétaire. Cela peut paraître assez théorique, car la monnaie aujourd'hui se déprécie beaucoup moins vite qu'elle ne se dépréciait auparavant.

Schématiquement, on peut distinguer trois types de clause. Premier type de clause: les « clauses or ». Ce sont des clauses qui obligent à payer en or; cela peut également être le payement en monnaie étrangère qui est imposée. Pendant longtemps par exemple, on stipulait un payement en franc suisse, toujours très stable.On trouve également les clauses imposant une monnaie de compte; on trouve enfin des clauses relatives à l'indexation.On considère aujourd'hui que les clauses or et les clauses imposant une monnaie de compte sont les mêmes que des clauses d'indexation.

Il existe un droit commun des clauses d'indexation, et également des règles particulières, notamment concernant les dettes d'aliment. C'est l'article L. 112-1 du CMF qui recèle la règle de droit commun: en substance, ce texte dit que les clauses d'indexation sont valables si l'indice retenu est un indice spécial. Cet indice spécial doit être en relation avec l'objet du contrat ou avec l'activité de l'une des parties.Par exemple en matière de baux commerciaux, on utilise généralement l'indice national du coût de la construction, en relation avec l'objet du contrat, puisque l'objet du contrat est la location d'un immeuble construit.

La réglementation des clauses d'indexation relève de l'ordre public de direction. On veut éviter l'aspect inflationniste des clauses d'indexation. La violation est sanctionnée par la nullité absolue de la clause.

(b) Payements internationaux

Il y a payement international lorsqu'il y a transfert de fond d'un pays à un autre. Pour ce qui concerne les payements internationaux, la règle est à l'opposé puisqu'il y a un très grand libéralisme, ce qui veut dire que toutes les clauses monétaires comme les clauses-or sont parfaitement valables, l'objectif poursuivi à travers ce grand libéralisme étant simplement de favoriser le développement du commerce international en autorisant en fin de compte les opérateurs économiques à se prémunir contre les conséquences de l'érosion monétaire.

§3. La réalisation du payement

C'est tout d'abord la question de où et quand?

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A) Le moment et les frais du payement

L'article 1267 du Code Civil dispose que le lieu normal est celui qui est fixé par la convention. Dans l'hypothèse où la convention ne prévoit rien, si le payement porte sur un corps certain, c'est au lieu où se trouve la chose au moment où le contrat donnant lieu à payement a été conclu.

Pour les autres dettes, le payement est quérable, c'est-à-dire que c'est au créancier d'aller chercher l'argent chez le débiteur, sauf pour les dettes d'aliment. Pour ces dettes, le payement est portable, ce qui veut dire que c'est au créancier d'apporter l'argent au débiteur42.

Ensuite, il faut payer à l'échéance prévue, d'où la question de savoir si un payement anticipé est possible. En fin de compte, il faut savoir si le terme a été stipulé uniquement en faveur du débiteur ou en faveur des deux parties? Le payement anticipé n'est possible que dans la première hypothèse, où le terme est institué uniquement en faveur du débiteur.

Concernant les frais, l'article 1248 du Code Civil prévoit que les frais sont à la charge du débiteur, sauf convention contraire.

B) La preuve du payement

C'est là que l'on retrouve la question de savoir si le payement est un acte ou un fait juridique.

Généralement, on considère que le payement étant plutôt un acte juridique, le payement doit se prouver par écrit, ceci avec les exceptions de droit commun. Mais un arrêt assez elliptique a été rendu en 200443 qui dit exactement le contraire, qui dit que « la preuve du payement, qui est un fait, peut être rapportée par tout moyens ».Non seulement cet arrêt n'est pas clair, mais postérieurement à cet arrêt ont été rendus d'autre arrêts par d'autres chambres de la Cour de cassation, qui sont revenus à la solution traditionnelle de la preuve par écrit44.

Le mode traditionnel de preuve du payement en droit civil est la quittance. La quittance fait foi de cet acte à l'égard des tiers jusqu'à preuve contraire, qui pourraient prouver par tout moyen qu'il y a antidate concernant cette quittance.Cette solution ne tient pas juridiquement la route: si on considère que c'est un acte juridique sous seing privé ne peut faire foi à l'égard des tiers que s'il y avait enregistrement. Cela serait cependant inenvisageable d'enregistrer tout les payements. C'est la raison pour laquelle cette solution a été adopté, c'est finalement la reconnaissance d'un usage contra legem.

C) Les incidents de payement

Les incidents de payement peuvent surgir dans l'hypothèse du refus du payement par le créancier; deuxième incident: l'hypothèse où un tiers ferait opposition au payement.

1) Le refus du créancier

42 Concerne notamment les pensions alimentaires; en cas de divorce, cela peut constituer une infraction pénale43 Civ 1ere 6 juillet 2004 n° 01-1461844 Soc. 11 janvier 2006 BC V n°6; Civ 3eme 27 février 2008 D. 2008 p. 783

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Il se pose problème chaque fois que la dette est assorti d'intérêt, car les intérêts vont continuer à courir nonobstant le refus du créancier. C'est la raison pour laquelle le débiteur doit pouvoir passer outre le refus du créancier.

Là, il faut distinguer les dettes de somme d'argent des dettes de corps certain.Pour les dettes de somme d'argent, on a institué une procédure spéciale. Cette procédure est celle des offres réelles et de la consignation45. Schématiquement, ce mécanisme est le suivant: le débiteur offre le payement au créancier par l'intermédiaire d'un officier ministériel, ceci suite à un premier refus émanant de la part du créancier. Si le créancier persiste dans son refus, le débiteur va alors consigner la somme qu'il se propose de payer à la Caisse des dépôts et des consignations. Si le créancier persiste dans son refus, le débiteur pourra alors l'assigner devant un tribunal, ceci pour faire valider ses offres de payement.

Pour les dettes de corps certain, l'article 1264 instaure une règle spéciale, étendue aux choses de genre. Là, le système est le suivant: le débiteur va faire sommation au créancier de prendre livraison. En cas de refus par le créancier, le débiteur va pouvoir se faire autoriser à déposer la chose en un lieu déterminé, ce qui vaudra payement.

2) L'opposition au payement

En fait, c'est le fait d'un tiers par lequel celui-ci interdit au débiteur de se libérer entre les mains du créancier. Là, la question qui se pose est de savoir si cette interdiction va produire un effet, est-ce que le débiteur qui paye néanmoins serait libéré ou exercerait sa responsabilité.

La règle est la suivante: une opposition de payer n'emporte interdiction de payer que dans les cas prévus par la loi.

On peut prendre comme exemple l'hypothèse de la vente d'un fond de commerce; dans cette hypothèse, les créanciers du vendeur du fond peuvent faire opposition au payement du prix de vente du fond entre les mains du vendeur.

En dehors de tous les cas prévus par la loi, on en revient au même principe: l'opposition ne produit pas d'effet. En dehors des cas prévus par la loi, le tiers qui veut s'opposer au payement ne peut le faire que par le biais d'une saisie.

D) L'imputation des payements

Ce sont les articles1253 à 1256 du Code Civil qui règlent du Code Civil. C'est l'hypothèse d'un payement partiel accepté par le créancier. La question est de savoir sur quelle part de ce qui est dû va s'imputer le payement versé, et les règles sont différentes selon qu'il y a une ou plusieurs dettes.

1) Une seule dette

S'il y a payement partiel alors qu'il n'existe qu'une seule dette, la question ne peut se poser que parce que le payement partiel est possible, parce que cela a été prévu ou que le créancier accepte. Le payement va-t-il s'imputer sur les intérêts ou le capital?45 Article 1257 à 1264 Code Civil

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Dans l'hypothèse où il n'y a qu'une seule dette, l'autre question qui peut se poser est la question de la dette qui n'est garantie que partiellement: le payement partiel va-t-il s'appliquer sur la partie garantie ou non?

La règle est simple: pour le problème des intérêts, le payement partiel s'impute d'abord sur les intérêts, et ensuite sur le capital. Si maintenant il s'agit d'une dette qui n'est garantie que partiellement, la règle est la même: le payement s'impute d'abord sur la partie non garantie.Dans les deux cas, les conventions contraires sont possibles.

2) Plusieurs dettes

S'il y a plusieurs dettes, l'article 1153 du Code Civil dispose que c'est au débiteur de déclarer lorsqu'il paye la dette qu'il entend acquitter.

Si le débiteur ne choisit pas, c'est alors au créancier de déterminer cette imputation. Mais cette détermination n'est pas définitive: si cette imputation effectuée par le créancier est refusée par le débiteur, il faudra alors appliquer les règles posées par le Code, Code qui pose plusieurs distinctions.

Première hypothèse: s'il y a une dette échue et une dette non échue, on impute d'abord sur la dette qui est échue.Si toutes les dettes sont échues, on impute d'abord sur la dette que le débiteur a le plus intérêt à éteindre ou à acquitter, par exemple celle qui est assortie d'un taux d'intérêt le plus élevé. Si les dettes échues sont pareillement onéreuses, on applique d'abord sur la dette la plus ancienne; si elles sont nées le même jour, il faudra procéder à une application proportionnelle.

Là encore, la convention contraire est toujours possible; il existe par ailleurs des règles légales qui permettent au juge de déroger à ces règles relatives à l'imputation; c'est notamment le cas de l'article 1244-1 du Code Civil, c'est aussi le cas en matière de surendettement des particuliers.

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Sous-section 2Le payement forcé

S'il n'y a pas de payement volontaire à l'échéance, il peut y avoir simple retard, soit inexécution avérée.

S'il s'agit d'un simple retard, on peut demander des dommages et intérêts moratoires. Si maintenant il s'agit d'une inexécution avérée, va se poser la question de l'exécution forcée en nature.Les dommages et intérêts moratoires peuvent être obtenus quelle que soit la source de l'obligation, qu'il s'agisse d'une obligation légale, contractuelle ou délictuelle.

Pour obtenir des dommages et intérêts moratoires, il faut d'abord une mise en demeure. Cela suppose que la dette soit certaine et exigible. Pour les dettes d'argent, il faut également qu'elle soit liquide. Une dette est liquide quand elle est déterminée dans son montant (1 000€) ou lorsque le titre qui constate la créance contient tout les éléments pour permettre son évaluation. Elle est liquide chaque fois qu'il n'y a pas besoin de passer devant un juge.Une dette est certaine lorsqu'elle n'est pas soumise à condition et qu'elle ne fait pas l'objet d'une contestation non-dilatoire.

Cette exigence de mise en demeure résulte de l'article 1153 al. 3 du Code Civil qui fixe le point de départ des intérêts moratoires au jour de la sommation de payer; cela peut également être un acte équivalent à une sommation si de cet acte il résulte une interpellation suffisante46, sauf l'hypothèse où la loi les ferait courir de plein droit.

Ensuite, toujours à propos de ces dommages et intérêts moratoires: il faut que les conditions de la responsabilité soient réunies. Il faudra une faute et un préjudice avec un lien de causalité. Lorsqu'on parle de faute, il faut donc que le retard soit imputable au débiteur.

Ensuite, il faudra que de ce retard soit né un préjudice. Pour ce qui concerne l'exigence de la preuve d'un préjudice, il y a une exception qui concerne les dettes d'argent (article 1153 al. 2). Dans cette hypothèse, le préjudice sera réparé par des taux d'intérêts au taux légal. Le législateur a introduit cette disposition pour éviter des discussions sans fin sur le préjudice subi: comment savoir ce que le créancier aurait fait de cet argent?

En dehors de l'hypothèse du retard dans le payement d'une somme d'argent, comment ces dommages et intérêts vont-ils être fixés? En fin de compte, on va appliquer purement et simplement les règles de la responsabilité civile, sauf en matière de somme d'argent.

Pour ce qui est du retard dans le payement d'une somme d'argent, l'article 1153 alinéa 4 permet d'obtenir également des dommages et intérêts supplémentaires si l'on arrive à démontrer la mauvaise foi du débiteur, que cette mauvaise foi a causé un préjudice indépendant du retard. En fait, cela veut dire qu'il faut arriver à démontrer l'existence d'un dommage qui soit indépendant de la perte de jouissance de cette somme de monnaie pendant un certain temps. Un dommage indépendant de cette perte de jouissance serait par exemple le fait que l'entreprise ait été obligé en raison de ce retard à déposer son bilan.

Enfin, s'agissant des dommages et intérêts moratoires, on peut obtenir la capitalisation des intérêts

46 Recommandé AR

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(article 1154 du Code Civil). Pour que celle-ci soit ordonnée par le juge, il faut d'abord que cela soit demandé: le juge n'accorde jamais quelque chose qu'on ne lui demande pas. Cette capitalisation des intérêts ne peut être demandée que pour une année entière en matière civile. Cette capitalisation des intérêts aboutit à ce que la somme « grandit ». Si on raisonne sur une dette assortie d'un intérêt de 10%, cela signifie qu'en 10 ans, la dette aura doublé.

Comme ces règles ne sont pas d'ordre public, il est possible en matière contractuelle, il est possible de prévoir des clauses pénales ou même limitatives de responsabilité; on peut également stipuler la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154.

Que se passe-t-il dans l'hypothèse d'une inexécution avérée? On trouve fondamentalement deux possibilités. Dans un premier cas, l'exécution forcée en nature n'est pas possible, tout simplement parce que la chose vendue a été détruite; dans ce cas là, l'exécution en nature est impossible. Dans ce cas-là, il ne peut y avoir que exécution par équivalent. Cette exécution par équivalent va se faire sous la forme du payement d'une somme d'argent, somme d'argent qui va en quelque sorte compenser ou remplacer l'obligation inexécutée. On parle alors de dommages et intérêts compensatoires: on compense l'inexécution par le versement d'une somme d'argent. Cela ne concerne l'exécution des obligations autres que l'exécution des obligations de somme d'argent: là, c'est toujours possible de l'exécuter.

Pour la jurisprudence et la doctrine classique, cette exécution par équivalent relève de la responsabilité contractuelle. En fait, il s'agit de la conception traditionnelle qui fait l'objet de nombreuses critiques depuis de nombreuses années. Jérôme Huet a été le premier a mettre en évidence le fait que cette responsabilité contractuelle a en fin de compte une double fonction: d'abord, une fonction de payement, parce que son objet est de réaliser une exécution forcée par équivalent. On ne peut pas exécuter l'obligation, on est condamné à payer une somme d'argent destinée à remplacer l'obligation inexécutée. Deuxième fonction: c'est une fonction de réparation, ceci en cas d'indemnisation du dommage causés par l'inexécution ou la mauvaise exécution.

Certains auteurs sont allés encore plus loin: dans un article, la responsabilité contractuelle: histoire d'un faux concept47 Rémy va plus loin: sa critique va nier l'existence même d'une responsabilité contractuelle. Le débiteur qui n'exécute pas ou qui exécute mal doit des dommages et intérêts non pas en raison du dommage qu'il a causé à son cocontractant mais tout simplement parce qu'il n'a pas exécuté son obligation, et ceci, il le dit sur le fondement de l'article 1134 du Code Civil. Rémy poursuit en disant que tout ce qui ne relève pas de l'exécution forcée relève de la responsabilité délictuelle.

En fait, quel est l'intérêt à distinguer les deux conceptions? Quelles sont les conséquences qui résulteraient de l'adoption de la thèse de Rémy? Dans la thèse classique, il faudra une prouver une faute: si le débiteur n'a pas payé parce qu'il ne pouvait pas payer, lorsqu'il peut invoquer une cause d'exonération comme la force majeure, il ne sera pas sanctionné. Il faut à chaque fois démontrer une faute. Mais dans la thèse de M. Rémy, la force majeure n'a plus rien à faire: on n'a pas exécuté, et donc en fin de compte, on est fautif de ce seul fait. De plus, l'exécution pourra toujours être demandée même s'il n'y a pas préjudice, par application de l'article 1134.S'il n'existe plus de responsabilité contractuelle, cela veut dire qu'il n'existe plus qu'un seul régime de responsabilité. C'est aussi une tentative pour « unifier » les deux régimes.

47 RTDCiv 1994 p. 223

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Quoi qu'il en soit de ces discussions doctrinales, l'exécution par équivalent ne relève pas du payement forcé, parce que dans ce cas-là, il n'y a pas d'exécution forcée de l'obligation elle-même.

Si maintenant l'exécution forcée en nature est concevable, il peut se poser un problème qui est le fait que cette exécution peut porter atteinte à la liberté individuelle. Là, c'est le cas du peintre qui s'est engagé à réaliser un tableau: peut-on le forcer à exécuter en nature son obligation?

Ce qu'il faut savoir, c'est que en droit anglais, l'exécution forcée en nature ne peut jouer que dans des cas exceptionnels. En dehors de ces situations tout à fait exceptionnelles, le débiteur en droit anglais a toujours la possibilité soit de s'exécuter spontanément, soit de payer. Le débiteur vérifiera alors ce qui lui coûte finalement le plus cher.

En droit français, le principe est que l'exécution forcée en nature est admise, sauf s'il y a impossibilité ou atteinte à la liberté individuelle du débiteur. Cette exécution forcée en nature, en fin de compte, aboutit à une contrainte directe. Si on ne peut les envisager, on aboutit alors à des contraintes indirectes. La contrainte directe est arriver directement à obtenir directement une condamnation en nature. Par opposition, la contrainte indirecte condamnera à payer une astreinte augmentant au fur et à mesure de l'exécution.

§1. La contrainte directe: l'exécution forcée en nature

Lorsqu'elle est possible, l'exécution forcée en nature procède d'un choix qui n'appartient qu'à la victime de l'inexécution. Autrement dit, celui qui n'a pas exécuté ne peut pas proposer valablement un mode d'exécution plutôt qu'un autre48. En l'espèce, il s'agissait d'un entrepreneur qui avait mal exécuté les travaux commandés et pour remettre les choses en ordre, il s'était proposé d'exécuter en nature, mais son client n'avait plus confiance et donc son client a refusé. La Cour de cassation a approuvé le client en disant que la victime avait seule le choix entre exécution forcée et dommages et intérêts. C'est l'application de l'article 1184 al. 2.

A) Domaine

L'exécution forcée en nature est refusée chaque fois que cela porterait atteinte à la liberté physique, - il n'y a pas de travail forcé en France – intellectuelle, ou que cette exécution est matériellement ou juridiquement impossible.

S'il s'agit d'une obligation de payer une somme d'argent, cela ne pose pas de problème puisque cela va se réaliser par le biais d'une procédure d'exécution voire de saisie. On va saisir des biens dans le patrimoine. S'il s'agit d'une obligation de transférer la propriété d'un bien, il n'y a pas véritablement de problème d'exécution forcée en nature, tout simplement car le transfert de propriété résulte tout simplement de l'accord de volonté. Cela se fait automatiquement. Si on refuse de donner les clefs d'un immeuble, ce n'est pas une obligation de transférer la propriété mais la violation d'une obligation de faire.

S'il s'agit d'une obligation de faire ou de ne pas faire, on applique l'article 1142 du Code Civil: ces obligations se résolvent en cas d'inexécution par des dommages et intérêts. Mais la réalité est

48 Civ 3eme 28 septembre 2005 n° 04-14586

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différente, les solutions jurisprudentielles sont bien plus nuancées.

La jurisprudence admet l'exécution forcée en nature chaque fois que celle-ci était juridiquement ou matériellement possible, et chaque fois qu'elle n'implique pas de contrainte sur la personne du débiteur.S'il s'agit d'une obligation de faire, par exemple livrer une chose, un bien matériel, si on applique l'idée énoncée, l'exécution forcée en nature est tout à fait possible. Si la livraison n'est pas faite, on peut mandater un huissier venir saisir cette chose.

Si maintenant toujours au titre des obligations de faire, il s'agit d'une obligation d'accomplir une prestation de service, et si l'obligation qui pèse sur le débiteur est intuitu personae , on considère classiquement que l'exécution forcée en nature n'est pas possible, et donc que la seule possibilité sera d'obtenir des dommages et intérêts. Mais si l'obligation peut être exécutée par un tiers, par exemple par un autre prestataire de service, il est possible de la faire exécuter par ce tiers au frais du débiteur, ceci par application de l'article 1144 du Code Civil. Mais dans cette hypothèse, il faudra au préalable avoir obtenu une autorisation de justice pour faire effectuer les travaux par un tiers aux frais du débiteur.Lorsque le tiers exécute, en fin de compte, il ne s'agit pas d'une exécution forcée en nature puisque celle-ci ne se conçoit que de la part du débiteur lui-même, c'est une exécution par équivalent.

Telle est la présentation classique de la jurisprudence. Une partie de plus en plus importante de la doctrine adopte une présentation plus radicale des solutions jurisprudentielles. Le point de départ du raisonnement de cette partie de la doctrine réside dans plusieurs arrêts de la Cour de cassation desquels il ressort que la partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté peut forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsque celle-ci est possible49. Cette autre présentation consiste à dire que celui qui est la victime de l'inexécution peut forcer l'autre à exécuter en nature, sauf si cela est impossible. Si on compare à l'article 1142 du Code Civil, cela n'est pas conforme à sa lettre.À partir de là, le problème porte sur la notion d'impossibilité; ces auteurs modernes en adoptent une conception très restrictive. Pour eux, il peut bien sûr y avoir impossibilité juridique, par exemple qu'un tiers a acquis un droit qui interdit l'exécution forcée parce que ce tiers est de bonne foi, et cela n'est discuté par personne. Selon ces auteurs, l'impossibilité peut également être morale: ils considèrent que l'impossibilité morale ne concernerait que les obligations à caractère personnel pour lesquelles contraindre à l'exécution méconnaîtrait la liberté individuelle du débiteur, ce qui est adopter une conception de l'impossibilité beaucoup plus restrictive que celle qui consiste à dire que l'intuitu personae s'oppose à l'exécution forcée. On aboutit à un principe inverse par rapport à l'article 1142 du Code Civil50.

Toutes ces discussions ont une importance en matière de promesse de contrat. La troisième chambre civile a une conception très stricte de l'article 1142 en matière de rétractation d'une promesse de vente pendant le délai d'option et avant que l'option ait été levé. La question tourne autour de l'exécution forcée de la promesse: la troisième chambre civile, depuis 1993, dit que dans une telle hypothèse, il n'y a pas de rencontre des volontés, et qu'à partir de là il ne peut y avoir d'exécution forcée en nature. Cette solution l'est finalement sur le terrain de l'article 1142, on retrouve la question de l'exécution forcée en nature. On retrouve le même problème dans l'hypothèse de la violation d'un pacte de préférence51.

49 Civ 3eme 11 mai 2005 03-21136; Civ 1ere 16 janvier 2007 06-1398350 Seube: l'impossibilité d'exécuter en nature l'exécution de faire, RDC, 2009, p. 61351 Annulation plus substitution

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S'il s'agit maintenant d'une obligation de ne pas faire, l'article 1143 du Code Civil dispose que chaque fois que cela est possible, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait en violation de l'engagement soit détruit. Le texte prévoit que si le débiteur ne s'exécute pas, le juge peut ordonner la destruction au frais du débiteur, sans préjudice de dommages et intérêts s'il y a lieu.Il s'agit ici d'une exécution en équivalent, et non une exécution forcée en nature. L'exemple le plus simple est l'hypothèse de la violation d'une clause de non-concurrence. Le créancier de cette clause pourra demander la fermeture de l'établissement ouvert par le débiteur en violation de l'obligation de non-concurrence.Autre exemple: la violation d'une obligation de confidentialité. Dans une telle hypothèse, on ne peut imaginer une quelconque destruction, la seule sanction possible sont des dommages et intérêts.

Pour terminer à propos de l'obligation de ne pas faire, il faut encore noter que la Cour de cassation a rendu deux arrêts intéressants: 16 janvier 200752, précisant que la victime de l'inexécution a la faculté de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsque celle-ci es encore possible, ce qui revient à dire que le créancier a un véritable droit à l'exécution forcée en nature.Un arrêt du 31 mai 200753 est beaucoup plus elliptique parce que cet arrêt énonce que si l'obligation est une obligation de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de cette contravention. Si l'on suit cet arrêt, on remet en cause la responsabilité contractuelle, puisqu'il n'y a même pas besoin de préjudice. Mais comment évaluer alors ces dommages et intérêts?

B) Les conditions

Il faut une créance certaine, liquide et exigible pour demander l'exécution forcée en nature. De plus, il faut que celle-ci soit constatée dans un titre exécutoire, c'est-à-dire soit une décision de justice, soit un acte notarié revêtu de la force exécutoire. Ensuite, sauf à ce que le contrat prévoie le contraire, il faudra une mise en demeure, conformément à l'article 1139 du Code Civil.

Lorsque l'exécution forcée en nature est possible et décidée par le juge, la détermination des mesures propres à assurer cette exécution relève du pouvoir du juge du fond54.

§2. La contrainte indirecte

En fait, en dehors des clauses pénales moratoires destinées à ne sanctionner que le retard dans l'exécution, le législateur n'a prévu qu'une seul moyen de contrainte indirecte, les astreintes judiciaires régie par une loi du 9 juillet 199155. Le juge peut prononcer cette astreinte à propos de la violation de n'importe quelle obligation.En pratique, pour ce qui concerne les contrats, pour éluder le pouvoir d'appréciation du juge quant à l'opportunité du prononcé de telles astreintes, on trouve souvent dans les contrats des clauses relatives aux pénalités de retard. Mais ces clauses de pénalité de retard sont analysées par la jurisprudence comme des clauses pénales, ce qui réintroduit le pouvoir d'appréciation du juge en cas de montant manifestement excessif.

52 N° 06-13983, Civ 1ere53 N°05-19978 Civ 1ere54 Civ 1ere 16 janvier 2007, v° supra, D. 2007 p. 1119 note Gout55 Voir Voies d'exécution M1

34

Chapitre 2Les effets particuliers attachés à certaines modalités de

l'obligation

Les effets généraux concernent les obligations simples, en dehors de toute question de terme ou de condition.

Section 1Le terme

Les textes sont les articles 1185 à 1188 du Code Civil.

§1. La notion de terme

Le terme est un événement futur et certain dont dépend l'exigibilité ou l'extinction de l'obligation. C'est l'exemple de la survenance d'une date. En fait, dans cette définition, le terme le plus important est celui relatif à la certitude, tout simplement parce que cela permet de distinguer le terme de la condition, la condition supposant par opposition un événement incertain.

On peut établir plusieurs distinctions: entre le terme suspensif et le terme extinctif. Le terme suspensif suspend l'exécution de l'obligation jusqu'à sa survenue; le terme extinctif éteint l'obligation à sa survenue.

On trouve ensuite la distinction entre le terme certain et le terme incertain. Le terme est certain lorsque l'évènement qui constitue le terme est situé dans le temps avec précision. Cela peut être une date, l'écoulement d'un certain délai, la durée d'un droit...Le terme incertain existe, par opposition, lorsque l'évènement se produira certainement, mais la date à laquelle il se produira est incertaine, inconnue. L'exemple le plus simple est l'hypothèse d'un décès. Cela peut aussi être l'obligation d'exploiter une œuvre jusqu'à ce qu'elle n'attire plus de public.Dans certaines hypothèses, il est délicat de distinguer ce qui relève du terme incertain de ce qui relève de la condition. Est-ce que l'on est alors en présence d'une condition ou est-ce qu'on est en présence d'un terme incertain? La tendance de la jurisprudence est d'opter pour la qualification de terme incertain chaque fois que cela est possible, ceci pour faire échapper l'obligation à la nullité prévue par l'article 1174 du Code Civil qui sanctionne les conditions purement potestatives.

Ainsi, la clause de retour à meilleure fortune56 est celle par laquelle le débiteur s'engage à payer son créancier le jour où il le pourra. Si cet événement se produit nécessairement, sans qu'on sache quand, ce sera un terme incertain. Mais certaines personnes ne pourront jamais rembourser: si on raisonne ainsi, cela devient une condition. Mais cette condition serait alors purement potestative. La tendance du juge est d'éviter la qualification de condition pour éviter de déboucher sur une condition potestative, ce qui anéantirait un peu trop facilement l'obligation.

56 Mauvais exemple: un texte règle la question

Selon que le terme a été stipulé dans l'intérêt de l'une des parties ou d'une seule des parties, on doit encore distinguer.Si le terme a été stipulé dans l'intérêt d'une seule des parties, cette partie peut toujours y renoncer. Cela veut dire que si le terme a été stipulé dans l'intérêt du créancier, le créancier peut y renoncer; il peut alors demander immédiatement le payement.Beaucoup plus fréquente est l'hypothèse où le terme a été consenti en faveur du débiteur; cela veut dire que le débiteur peut y renoncer, il peut rembourser par anticipation. Si le terme a été stipulé dans l'intérêt des deux parties, il ne peut y avoir de renonciation unilatérale, il faudra accord des deux.

Dernière distinction: la distinction en fonction de l'origine du terme. Le terme peut avoir une origine conventionnelle ou légale ou enfin dans certains cas exceptionnels judiciaire dans l'hypothèse des délais de grâce.

§2. Les effets du terme

L'effet principal concerne la question de l'exigibilité. Si le terme est un terme suspensif, il y a suspension de l'exécution de l'obligation, cela veut dire que le créancier ne pourra pas faire que pratiquer des actes d'exécution tant que le terme n'est pas échu. Mais il pourra pratiquer des actes conservatoires, par exemple exécuter une action paulienne.S'il s'agit d'un terme extinctif, l'échéance du terme va faire disparaître l'obligation, mais cette disparition n'opère que pour l'avenir. L'exemple le plus simple est celui d'un contrat de location venu à expiration.

Tout ceci ne concerne que les effets normaux du terme; ils peuvent disparaître en cas de déchéance du terme. Cette déchéance du terme peut se produire dans trois cas:

En cas de liquidation judiciaire du débiteur (article 622-22 Code de commerce) Lorsque le débiteur diminue par son fait les sûretés du créancier (article 1188 Code Civil) L'hypothèse où dans un contrat figure une clause de déchéance du terme, clause prévoyant

que la survenance de telle événement entraînera immédiatement de plein droit la déchéance du terme. Ces clauses sont toutefois paralysées en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire (article L. 622-29 Code de commerce), ceci afin que l'entreprise continue à fonctionner.

Dans certaines hypothèses, le terme va permettre de qualifier le contrat au regard de la distinction entre CDI et CDD. S'il y a un terme, même incertain, le contrat est un CDD, ce qui veut dire que c'est un contrat qui ne pourra pas être résilié unilatéralement par l'une des parties avant la survenance de ce terme. Donc, le contrat qui comporte un terme même incertain est un CDD57.

57 Soc. 28 octobre 1992 BC V n° 521; Com. 6 novembre 2007 n° 07-10620: deux sociétés étaient liées à une troisième société et étaient liées dans le cadre d'un pacte d'actionnaire. Ce pacte d'actionnaire comportait la disposition selon laquelle « les dispositions du présent pacte s'appliqueront aussi longtemps que les deux sociétés ou leurs substitués demeureront ensemble actionnaires ». Mais une des deux sociétés veut sortir de ce pacte: le peut-elle? La réponse à cette question dépend de savoir s'il s'agit d'un CDD ou d'un CDI; cela ne sera possible que dans cette dernière hypothèse. La Cour de cassation a, en l'espèce, considéré qu'il n'y avait pas de terme, même incertain, mais une condition.

Section 2La condition

Ce sont les articles 1168 à 1183 du Code Civil. L'article 1168 définit l'obligation conditionnelle, et dit qu'elle est conditionnelle lorsqu'elle dépend d'un événement futur et incertain.On peut soit subordonner la naissance de l'obligation à la réalisation de la condition; dans ce cas-là, il s'agit d'une condition suspensive; on peut également résilier une obligation du fait de la survenance de la condition; ce sera alors une condition résolutoire.

Pour une condition suspensive, on peut donner l'exemple de l'achat d'un terrain sous condition suspensive d'obtention d'un permis de construire. Mais on peut utiliser le même exemple pour ce qui concerne un exemple d'une condition résolutoire. On achète un terrain sous condition résolutoire de la non-obtention d'un permis de construire. En fin de compte, il y aura dans « résolution du contrat » si on n'obtient pas le permis de construire. La grande différence entre les deux est que, dans la deuxième hypothèse, il y a transfert de propriété immédiatement, puis deuxième transfert si la condition défaille; alors que dans la première hypothèse, le transfert de propriété est subordonné à la réalisation de la condition.

Le mécanisme est très utilisé en pratique car il va permettre aux parties d'anticiper sur l'avenir.

§1. La notion de condition

La condition constitue une modalité de l'obligation. Cela signifie que l'obligation doit pouvoir exister sans cette modalité. De ce fait, la condition ne peut pas porter sur un élément constitutif de l'obligation, par exemple le consentement. La vente qui a été conclue sous condition que l'acquéreur confirme son consentement, ou encore celle qui aurait été conclue sous condition que les parties se mettent d'accord sur le prix, en fait, ces ventes ne sont pas des ventes conditionnelles; en fait, dans l'un et l'autre cas, il n'y a ni vente ni obligation. Toujours au titre de cette idée selon laquelle la condition constitue une modalité de l'obligation, la conséquence en est que l'obligation conditionnelle constitue donc un problème différent et distinct des conditions de validité de l'obligation.

Cette modalité de l'obligation dont la volonté des parties fait dépendre la formation ou la survie de l'obligation doit présenter certains caractères pour que l'on puisse parler de condition. Il faut que ce soit un élément futur et incertain; cet élément ne doit pas être potestatif; il ne doit pas être immoral ou illicite.

A) Un événement futur et incertain

L'évènement qui peut constituer une condition doit être un événement futur. Il se peut que l'évènement soit déjà arrivé, mais qu'il ait été encore inconnu des parties au moment où elles ont contractés. Dans ce cas là, comme cela résulte de l'article 1180 alinéa 2, l'obligation existe bel et bien, et elle existe dès le jour de la survenance de cet événement. Mais cette hypothèse reste tout à fait particulière.

Au niveau de ce premier caractère, ce qui est particulièrement important, est que cet événement doit surtout être incertain dans son existence même, et pas simplement incertain quand à la date à

laquelle il va se réaliser. Dans ce cas là, il s'agirait d'un terme.

Là encore, cela peut paraître constituer des choses évidentes, mais on voit à travers certains exemples qu'il y a des problèmes assez compliqués.

En fait, sur cette exigence, on trouve plusieurs arrêts de la Cour de cassation58. Dans le premier arrêt, il s'agissait d'un engagement pris par une société immobilière de supporter certaines charges relatives à des cinémas au lieu et place du distributeur, ceci tant que le nombre d'entrées annuelles de ces cinémas resterait inférieur ou égal à un certain chiffre 59 . La question était de savoir si on était en présence d'un terme ou d'une condition. La Cour de cassation a considéré qu'il s'agissait d'une condition, parce que c'est un événement futur et c'est un événement incertain parce qu'on est absolument pas sûr que cet événement va se réaliser, que ce seuil sera franchi60.

La question se pose de savoir comment on apprécie la certitude? On a deux possibilités: ou bien on raisonne de manière objective, pour savoir si c'est un événement certain ou incertain; ou bien on raisonne de manière subjective, en tenant compte de ce que les parties elle-même ont pensé. Dans notre exemple, d'un point de vue subjectif, les parties pensaient que le seuil serait certainement franchi. L'évènement était certain dans la volonté des parties. Mais de façon objective, la solution peut être totalement différente.L'apport de ces arrêts est qu'il importe peu que les parties aient considéré que la réalisation de l'évènement était certaine, car il faut en fait procéder à une appréciation objective.

Dans quel délai l'évènement prévu par la condition doit-il se produire ou ne pas se produire? Généralement, cela ne pose pas problème car cela est dit dans la convention: elle précise que le permis de construire devra être obtenu dans un délai qui ne saurait excéder un an, ou six mois. Que se passe-t-il dans l'hypothèse où aucun délai n'a été stipulé? La première chose à préciser est que ce n'est pas parce qu'il n'y a pas de délai que cet engagement va tomber sous le coup de la prohibition des engagements à titre perpétuel. L'article 1176 le justifie; l'autre explication est très simple: simplement, tant que l'obligation est pendante, la condition non réalisée, le débiteur ne doit rien, puisque c'est l'existence même de l'obligation qui dépend de la survenance de l'évènement. Donc, comme il n'y a pas d'engagement, on ne peut pas parler d'engagement perpétuel.

Dans l'hypothèse où il n'y a pas de délai fixé expressément, ce sera en fin de compte au juge de trancher, de fixer le délai; pour ce faire, il doit se fonder sur ce que les parties ont vraisemblablement voulu.

B) Un événement non potestatif

La question qui se pose est celle des conditions potestatives. L'exemple le plus caricatural de la condition potestative est: « je suis engagé si je le veux ».

Sur cette question, le Code Civil avait opéré plusieurs distinctions ayant donné lieu à interprétation classique; aujourd'hui, cette conception classique de la condition potestative n'est plus de mise.

58 Civ 1ere 13 avril 1999 JCP 2000 II n° 10 309 note Barthez; confirmé par Civ 1ere 13 juillet 2004 BC I n° 204 JCP 2004 II n° 10 155 concl. St-Rose (!) D. 2005 JP p. 1009 note Bories; Com. 20 mars 2007 (2 arrêts) n° 05-21526 et n° 06-14259

59 Par exemple Rivétoile... Le promoteur cherche à installer le cinéma pour avoir une locomotive pour tirer son activité; pour cela, il va proposer à l'exploitant de financer les débuts du cinéma

60 Si c'était un terme, on serait en CDD, et on ne pourrait pas résilier; la solution est donc favorable au promoteur

D'abord, le Code Civil distingue ce que l'on appelle la condition casuelle. C'est celle qui dépend du hasard et qui ne dépend nullement ni du pouvoir du créancier ni de celui du débiteur. C'est l'article 1169 du Code Civil qui y fait référence; l'exemple le plus simple: « s'il fait beau lundi prochain ».

Ensuite, le Code Civil distingue également la condition potestative: c'est celle qui dépend de la volonté de l'une des parties qui peut en provoquer ou en empêcher la réalisation; cette condition est visée par l'article 1170 du Code Civil; par exemple: « si je vends ma voiture ».

La condition mixte est celle qui dépend tout à la fois de la volonté de l'une des parties et de celle d'un tiers: « si j'obtiens un prêt bancaire »: il faut le solliciter, mais cela dépend de la volonté du banquier.

À partir de ces distinctions et de certaines sous-distinctions élaborées par la doctrine, la doctrine a cherché à restreindre le plus possible la prohibition des conditions potestatives édictées par l'article 1174 du Code Civil. L'article 1174 du Code Civil dit tout simplement que toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige.

On peut reprendre l'explication sous un autre angle.L'article 1174 du Code Civil dit que les obligations potestatives sont nulles. À partir de là, on a deux possibilités: soit on interprète cette prohibition de la manière la plus large possible, soit on essaye de la restreindre, et créer des sous-distinctions permet de la restreindre.

La doctrine classique a tout d'abord distingué les obligations purement potestatives des obligations simplement potestatives, c'est-à-dire des obligations qui dépendent d'un fait du débiteur et d'un fait qui lui est extérieur, par exemple « si je pars aux USA ». La doctrine classique est allé dans le même sens en appliquant la prohibition que pour les conditions suspensives qui sont potestatives de la part du débiteur. En fait, si on pousse ce raisonnement, cela veut dire que l'on exclut les contrats synallagmatiques, puisque dans un tel contrat, chaque partie est à la fois créancière et débitrice.

Aujourd'hui, la plupart de ces solutions sont écartées tant par la doctrine que par la jurisprudence. En fait, aujourd'hui, l'idée à la base de l'interprétation de l'article 1174 du Code Civil est la suivante. L'article 1174 du Code Civil est un instrument de protection des parties contre l'arbitraire du cocontractant. Cela veut dire que tout d'abord, il n'y a pas de distinction à établir entre les contrats synallagmatiques et unilatéraux; de même, il n'y a pas de distinction à établir entre condition suspensive ou résolutoire. En fait, cela veut dire qu'il faudra appliquer la prohibition chaque fois que la condition stipulée permet à un débiteur de se dégager arbitrairement de ses obligations sans que cela nuise à ses propres intérêts et sans contrôle possible de la part du créancier.

L'idée à la base de tout cela est une idée de bon sens. Dans une telle hypothèse, si l'on peut se dégager de façon arbitraire d'un engagement, cela veut dire que l'engagement n'est pas sérieux.

On peut prendre deux exemples. Le premier est tiré d'un arrêt de la chambre commerciale61: c'était l'hypothèse de l'achat d'une voiture chez un concessionnaire, et en fait le bon de commande avait été signé par l'acheteur et un préposé du concessionnaire, et comportait la mention disant que la vente du véhicule était subordonnée à l'agrément écrit de la part de la société venderesse. La Cour de cassation a considéré que cela tombait sous le coup des conditions purement potestatives, donc qu'il

61 Com. 9 décembre 1980 n° 79-11550

y avait nullité du bon de commande.

Autre hypothèse: l'entreprise s'engage à version une commission si les résultats sont bénéficiaires. En fait, ce critère de la potestativité suscite dans certaines hypothèses des difficultés de mise en œuvre.

C) Un événement possible et licite

Troisième élément: la condition ne doit être ni impossible ni illicite. On trouve là l'article 1172 Code Civil.La condition impossible c'est la condition qui suppose la mise en œuvre de moyens extraordinaires, ou qu'il y ait impossibilité pour la personne à laquelle s'applique la condition. Cette impossibilité peut donc être absolue ou relative.

Que se passe-t-il si la condition est effectivement jugée impossible? L'obligation est nulle. Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation de 200862 a considéré qu'il s'agissait d'une nullité relative, invocable par la seule partie lésée.

Si la condition est contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs, il y aura nullité. Il n'y a pas de jurisprudence, mais la nullité devrait être absolue.

§2. Les effets des conditions

L'article 1175 Code Civil dispose que toute condition doit être accomplie de la manière que les parties ont vraisemblablement voulue et entendue qu'elle le fût. Cela veut dire que la condition doit être appliquée.

S'agissant des effets, la règle fondamentale est que les effets de la condition sont à la fois automatiques et rétroactifs. Ses effets vont se produire de plein droit, sans qu'il y ait besoin d'une quelconque mise en demeure et sans que le juge ait à en apprécier l'opportunité.

Si la condition est une condition résolutoire, et si cette condition vient à se réaliser, l'obligation est censée n'avoir jamais existé. Ainsi, pour une vente sous condition résolutoire, si la condition se réalise, la vente est censée ne s'être jamais réalisée.S'il s'agit d'une condition suspensive, l'obligation est censée avoir existé dès l'origine.

En fait, cette rétroactivité a été mise en place et instituée comme mécanisme destiné à protéger le titulaire du droit définitif, celui qui sera titulaire du droit après réalisation de la condition, contre les actes accomplis alors que la condition était pendante, pendente conditione.

Cette rétroactivité n'est cependant pas d'ordre public. Bien souvent en pratique, les parties vont écarter cette rétroactivité en matière de condition suspensive.

A) En cas de condition suspensive

Il faut envisager deux points.

1) Pendente conditione 62 N° 07-14296 FF-PBR

On est dans l'hypothèse d'une condition suspensive; cela veut dire puisque cette condition est pendante que le contrat est indéniablement formé, mais est privé de tout effet, ce qui veut dire que les obligations issues du contrat de vente n'existent pas. Il ne peut donc pas y avoir d'exécution forcée, ou même d'exécution volontaire. S'il y a néanmoins exécution volontaire, il y a payement de l'indu et donc ensuite, il faudrait, en cas de défaillance de la condition, se référer aux règles de payement de l'indu.

Comme les obligations n'existent pas, la prescription ne peut pas commencer à courir. L'article 2257 du Code Civil, devenu l'article 2233 du Code Civil, pose ce principe.

Néanmoins, le créancier sous condition suspensive dispose d'un droit conditionnel sur l'obligation réalisée sous condition suspensive.Ce droit conditionnel explique que le créancier peut accomplir des actes purement conservatoires (article 1180 Code Civil). Ce droit est ensuite transmissible entre vifs ou à cause de mort. Il peut faire l'objet d'une cession, ou même d'une publication à la conservation des hypothèques si la condition suspensive a trait à un transfert de propriété.Cela signifie enfin que les créanciers pourront effectuer une saisie sur le droit concerné par l'obligation conditionnelle, mais le droit du créancier au titre de la saisie sera lui-même affecté de cette condition.

2) En cas de défaillance ou de réalisation de la condition

C'est l'hypothèse de la défaillance.

Il y a défaillance lorsque l'on est certain que l'évènement érigé en condition ne se réalisera pas. Si cet événement doit se produire dans un certain délai, il n'y a pas de difficulté: on avait un an pour obtenir un permis de construire; l'année est écoulée, il n'y aura dans ce cas là plus de problèmes.En fait, la difficulté va surgir dans l'hypothèse où il n'y a pas de stipulation de délai. On a un texte: l'article 1176 du Code Civil dispose que la condition n'est censée être défaite que lorsqu'il est devenu certain que l'évènement n'arrivera pas. Il faut donc attendre d'être certain que cet événement ne se produira pas.

Cette règle comporte un risque, ou un gros inconvénient. C'est tout simplement celui de la prolongation indéfinie du délai. Dans une telle hypothèse, on ne peut même pas parler d'un engagement perpétuel, car l'engagement perpétuel suppose des obligations; or, sous condition suspensive, il n'y a pas d'obligation, donc pas d'obligation perpétuelle.La Cour de cassation considère de manière générale qu'un tel engagement ne peut être résilié et donc que cet engagement subsiste tant que la condition n'est pas défaillie, sauf si on peut estimer que cette situation ne correspond pas à ce que les parties ont voulu.

Si maintenant il y a défaillance avérée, le droit est censé n'avoir jamais existé. Cela veut dire que les actes effectués pendente conditione sont privés d'effet, sont caducs. Par exemple, pendant le délai, l'acquéreur sous condition suspensive voit tous ses actes sur le bien devenir caduc.

Le cas échéant, il y aura également restitution, concernant les fruits et les actes d'administration.

Toujours à propos de la défaillance, une autre situation peut se produire, celle où il y a renonciation à invoquer la défaillance de la condition. On acquiert un bien immobilier sous condition suspensive

d'obtention d'un permis de construire dans un délai. En fin de compte, l'autorisation n'est pas obtenue mais l'acquéreur est toujours intéressé. Peut-il renoncer au bénéfice de la condition suspensive sans que l'autre partie y ait à dire?La renonciation va produire les mêmes effets que si la condition est réalisée. Il ne peut y avoir de renonciation unilatérale que si la condition a été prévue dans l'intérêt du seul renonçant 63 .

La renonciation doit intervenir avant que le délai prévu pour la réalisation de la condition ne soit écoulé.

3) La réalisation de la condition

Si la condition se réalise, l'obligation devient une obligation pure et simple à compter du jour de la conclusion du contrat. C'est l'effet rétroactif qui va jouer à plein, ceci sauf si les parties ont exclus cet effet rétroactif. Si la condition se réalise, cela va consolider les actes accomplis pendente conditione, accomplis par le titulaire du droit sous condition suspensive.

À propos des conditions suspensives, il figure dans le Code une règle complémentaire concernant les effets de la condition suspensive et cette règle complémentaire est posée par l'article 1178 du Code Civil.Ce texte dit que la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur obligé sous cette condition qui en a empêché la réalisation. C'est l'hypothèse où, en fin de compte, la condition dépendait partiellement de l'activité du débiteur. L'exemple est l'hypothèse de l'acquisition d'un bien immobilier sous condition de l'obtention d'un prêt. Pour obtenir un prêt, il faut pour le moins solliciter un banquier. Si le débiteur ne va pas le solliciter, l'article 1178 jouera.

B) En cas de condition résolutoire

C'est la condition qui, si elle survient, rend l'acte inefficace.

En pratique, la condition résolutoire est beaucoup moins utilisée que la condition suspensive car elle est plus compliquée: il y a aura deux transfert si la condition joue. L'idée générale est que la condition résolutoire établit généralement une condition résolutoire pour l'une des parties et suspensive pour l'autre.

Les conséquences qui s'attachent à la condition résolutoire sont les suivantes. Tant que la condition est pendante, l'obligation existe. Donc, dans l'hypothèse d'une vente, il y a transfert de propriété et le payement est exigible. De même, la prescription va commercer à courir. Mais, c'est l'inverse de la condition suspensive, le vendeur sous condition résolutoire peut prendre des mesures conservatoires pour garantir les éventuelles restitutions.

La défaillance de la condition entraîne l'anéantissement rétroactif de l'acte, ceci avec les mêmes limites qu'en cas de condition suspensive, limites concernant les fruits et les actes d'administration passés par le propriétaire sous condition résolutoire.

63 Civ 3eme, 7 mai 2008 n° 07-11792

Section 3Les obligations complexes

Une obligation peut être qualifiée de complexe.

§1. Les obligations complexes à raison de leur objet

On retrouve la distinction entre les obligations conjonctives et les obligations alternatives et facultatives.

Un débiteur est tenu de plusieurs obligations, par exemple une obligation de fabriquer et de livrer. Pas de problème dans un cas simple: le débiteur est tenu d'accomplir toutes les obligations souscrites.

Les obligations alternatives sont régies par l'article 1189 Code Civil: le débiteur d'une obligation alternative est libérée par la délivrance de l'une des deux choses qui était comprise dans la délivrance de l'obligation. Par exemple, exécuter telle prestation ou payer telle somme d'argent.Le choix appartient au débiteur, sauf convention contraire; il devra exécuter l'une ou l'autre et ne pourra pas panacher.Si l'exécution de l'une des obligations devient impossible, dans ce cas-là, le débiteur doit exécuter l'autre obligation. C'est ce qui distingue l'obligation alternative de l'obligation facultative.

Dans le cadre d'une obligation facultative, le débiteur doit une prestation, mais a la faculté de se libérer en accomplissant une autre prestation. En principe, il doit livrer telle marchandise, mais il peut se libérer en livrant une autre marchandise.Là, il s'agit d'une option qui ne peut exister qu'en faveur du débiteur, c'est une faculté de remplacement. Si l'exécution de l'obligation principale devient impossible en raison d'une cause étrangère, le débiteur est libéré, mais uniquement dans cette hypothèse.

Beaucoup plus importantes sont les obligations complexes à raison du sujet.

§2. Les obligations comportant plusieurs sujets

On peut le dire lorsqu'il y a plusieurs créanciers et/ou plusieurs débiteurs. Ainsi, si un prêt est accordé par plusieurs banques, dans ce cas-là, on aura plusieurs créanciers. Si le prêt n'est accordé que par une seule banque à des époux, il y aura plusieurs débiteurs, les époux étant co-emprunteurs.

A) L'obligation conjointe: le principe en droit civil

Dire que l'obligation est conjointe, cela signifie que l'obligation va se diviser activement et passivement. On parle de division active lorsqu'il y aura plusieurs créanciers; dans ce cas, chacun des créanciers ne peut réclamer qu'une partie de la créance; on parlera d'une division passive lorsqu'il y aura plusieurs débiteurs; dans ce cas, chacun des débiteurs n'est tenu de payer qu'une partie de la dette.Certains auteurs parlent d'obligation disjointe que conjointe, parce que cela veut dire fondamentalement que il va y avoir autant d'obligations que de sujet, ce qui entraîne des conséquences importantes. Chaque obligation a alors un objet distinct et est soumise à ses propres conditions de validité. Si l'une des obligations est nulle ou éteinte, les autres ne sont

pas affectées. C'est l'hypothèse où un des co-débiteurs pourrait arguer de la nullité de son engagement, cela n'atteindrait que son obligation et pas les autres.

L'obligation conjointe peut résulter de la loi ou du contrat. On peut citer l'article 1220 du Code Civil. Ce texte dispose qu'en cas de décès, les créances et les dettes du défunt se divisent entre les héritiers. Cela pose la question de la clef de la division.La solution de principe est une décision par part virile, par tête. Mais il est tout à fait possible d'y déroger contractuellement; en matière successorale, pour revenir à l'exemple tiré de l'article 1220, la répartition va se faire proportionnellement à la part héréditaire de chacun. Celui qui a hérité à concurrence de 50% sera tenu à hauteur de 50%; celui qui a hérité à hauteur de 25% ne sera tenu qu'à hauteur de 25%.

S'il y a dette conjointe, cela signifie que le risque de l'insolvabilité de l'un des débiteurs va peser sur le créancier, puisque le créancier ne pourra pas demander la part du défaillant aux autres.

L'obligation conjointe constitue le principe énoncé par un texte, l'article 1202 al. 1 du Code Civil, qui dispose que la solidarité ne se présume pas.

B) Les exceptions

Ces exceptions sont au nombre de trois: on trouve l'hypothèse inverse des obligations solidaires; à côté, on a la création jurisprudentielle de l'obligation in solidum; puis l'obligation indivisible.

1) L'obligation solidaire

Il existe la solidarité active et passive.

(a) La solidarité active

Le texte est l'article 1197 Code Civil, qui dispose que l'obligation est solidaire entre plusieurs créanciers lorsque le titre donne expressément à chacun d'eux le droit de demander le payement total de la créance, « encore que le bénéfice de l'obligation soit partageable et divisible entre les créanciers », ce qui veut dire que cela est possible même s'il s'agit d'une obligation divisible par nature.

Cela facilite les choses au débiteur, qui n'a à effectuer qu'un seul payement. Mais le créancier a un inconvénient: il est à la merci des autres créanciers: si l'un des autres créanciers demande payement du tout et qu'il est effectué, le créancier devra se retourner vers ce créancier qui a tout reçu.

En pratique, la solidarité active est peu pratiquée, sauf pour un mécanisme: le compte bancaire joint. C'est l'hypothèse du compte bancaire ouvert à un couple marié. L'un des titulaires a le droit de vider le compte sans que l'autre ne reçoive sa part.

Dans le système du Code Civil, le débiteur est libre de payer l'un ou l'autre tant qu'il n'est pas poursuivi par l'un des créanciers. Le créancier qui reçoit payement le reçoit dans l'intérêt commun de tous les créanciers, ce qui signifie que les autres créanciers peuvent réclamer ce qui leur est du.

(b) La solidarité passive

Il y a bien plus de textes. Ce sont les articles 1200 à 1216 du Code Civil. L'article 1200 dispose qu'il

y a solidarité de la part des débiteurs lorsqu'ils se sont obligés à une même chose 64 de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité et que le payement effectué par un seul libère les autres envers le créancier.

Le but est de prévenir le créancier contre les inconvénients de la division des poursuites et les inconvénients de l'insolvabilité de l'un des codébiteurs.

En droit des contrats, cette solidarité passive peut être utilisée tout d'abord lorsque deux personnes sont tenues sur un même plan, par exemple l'hypothèse d'un couple qui emprunte pour acheter une maison. Mais cette solidarité peut également s'utiliser lorsque l'un s'engage en tant que débiteur principal, l'autre ne s'engageant alors que pour garantir la dette du premier. C'est l'hypothèse de la caution.

La solidarité passive peut résulter de la convention, la règle est celle de l'article 1202 Code Civil: en matière civile, la solidarité ne se présume pas, il faut expressément la stipuler. On trouve une exception: en matière commerciale va jouer la présomption de solidarité entre débiteurs, fondée sur l'usage.Cette solidarité passive peut aussi trouver son origine dans la loi. C'est l'hypothèse de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs65. Autre texte prévoyant une responsabilité collective: tous les coauteurs d'un même crime sont solidairement responsables des frais de justice, amendes et dommages et intérêts66.

Cette solidarité passive trouve son origine dans la loi ou la convention, quels sont ses effets? En ce qui concerne la question des effets, il faut faire une distinction fondamentale, c'est la distinction entre l'obligation et la contribution à la dette. La question de l'obligation est la question des rapports entre créancier et débiteur; la question de la contribution est celle des rapports entre les débiteurs eux-mêmes.

(α) Entre créanciers et débiteurs

La question est: qui doit payer le créancier? Il faut encore faire une distinction entre les effets principaux et secondaires de la solidarité passive.

i. Les effets principaux

Il y a une seule et même dette: l'objet de l'obligation est unique mais il y a une pluralité de liens obligatoires. Cela signifie que l'obligation de chacun des codébiteurs porte sur la même dette, que celle-ci soit ou non divisible. Concrètement, cela veut dire que le créancier va pouvoir demander le payement du tout à l'un des codébiteurs, ceci sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division67.Ce n'est qu'une faculté offerte au créancier, il peut également pouvoir poursuivre immédiatement les autres débiteurs.

Quels sont alors les moyens de défense que peut faire valoir le codébiteur poursuivi? Il ne peut pas opposer un bénéfice de division pour le surplus; la réponse figure à l'article 1208 Code Civil. «  Il peut opposer toutes les exceptions qui résultent de la nature de l'obligation et toutes celles qui lui

64 Pas que un payement donc65 1384 al. 4 Code Civil66 Art. 375-2 Code Pénal67 Sans qu'il exige qu'il poursuive les autres

sont personnelles, ainsi que celles qui sont communes à tous les codébiteurs; il ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles à quelques uns des autres codébiteurs ». Le texte distingue plusieurs situations.

En ce qui concerne les exceptions communes, ce sont toutes les exceptions qui touchent à l'objet même de la dette; par exemple, la dette a déjà été payée. Ensuite, cela vise aussi toutes les exceptions qui affectent de la même manière tous les liens obligatoires, comme un vice de forme; ou encore une illicéité de la cause. Dans ce cas, cela veut dire que tous les débiteurs solidaires peuvent invoquer l'une de ces exceptions. À l'opposé, on a les exceptions purement personnelles. Ce sont des exceptions qui tiennent au rapport de chaque codébiteur avec le créancier. Par exemple, l'un des codébiteurs était incapable au moment où il s'est engagé, ou a été victime d'un vice du consentement. En ce cas, seul ce codébiteur peut invoquer cette exception et les autres codébiteurs seront tenus pour le tout.Les exceptions simplement personnelles sont une catégorie intermédiaire. Il s'agit d'une catégorie intermédiaire; il va y avoir libération complète d'un débiteur. Ce qui les distingue, c'est que cela va profiter indirectement aux autres parce qu'il va y avoir réduction de leurs dettes. Par exemple, c'est le cas où il y a eu remise de dette à l'un des codébiteurs sans renoncer à ses droits contre les autres. Dans ce cas d'une remise individuelle de dette, le bénéficiaire de la remise est totalement libéré; mais les autres ne peuvent être poursuivis que déduction faite du montant de la remise68.

ii. Les effets secondairesCes effets résultent de l'idée de représentation mutuelle des co-obligés est traditionnelle mais assez critiqué. Quels sont ses effets secondaires? Tout d'abord, cela concerne la prescription: la prescription interrompue à l'égard de l'un des co-obligés interrompt aussi à l'égard des autres: cela ressort de l'article 1206 et 1245 du Code Civil.La mise en demeure adressée à l'un des co-obligés vaut à l'égard de tous les co-obligés. Cela veut dire en fin de compte que les risques sont supportés par l'ensemble des codébiteurs. En ce qui concerne les intérêts moratoires, on trouve le fait que la demande formée à l'encontre de l'un des codébiteurs fait courir les intérêts moratoires à l'égard de tous les codébiteurs (article 1207 Code Civil).Au titre des effets secondaires, en principe, l'autorité de chose jugée à l'égard de l'un des codébiteurs s'impose aux autres, ceci si un seul a été assigné.

Ces solutions connaissent aujourd'hui un net recul. On constate que pour la plupart, ces effets secondaires ne profitent jamais qu'au créancier. L'autre fondement de ces effets, au lieu de la représentation mutuelle, est donc la volonté de faciliter l'action du créancier.

(β) Les rapports entre débiteurs solidaires

C'est la question de la contribution. Le texte fondamental est l'article 1213 du Code Civil qui dispose que l'obligation contractée solidairement envers le créancier se subdivise de plein droit entre les débiteurs qui n'en sont tenus entre eux chacun que pour sa part et portion. À défaut d'indication, sauf stipulation contractuelle, on applique le système des parts viriles avec une exception qui résulte de l'article 1216 du Code Civil. Cela concerne les débiteurs qui n'étaient pas intéressés par la dette et qui ne sont intervenus qu'en titre de garant. Les deux co-emprunteurs peuvent être intéressés à la dette, comme des époux; on peut aussi imaginer l'un des co-emprunteurs venant garantir la dette de ,l'autre. Dans cette hypothèse, celui qui a payé alors qu'il n'était pas intéressé à la dette peut se retourner contre le

68 Art. 1285 al. 1

débiteur intéressé qui est alors tenu pour le tout 69 .

Si ceux qui n'ont payé essayent d'échapper à la division? Celui qui a payé pour les autres dispose d'un recours contre les co-obligés qui devaient également assumer une partie de la dette. Celui qui a payé dispose de deux types de recours.Il dispose d'abord d'une action personnelle; le fondement de cette action est le mandat s'il s'agit d'une solidarité conventionnelle et la gestion d'affaire s'il s'agit d'une solidarité légale.

À côté de cette action personnelle, celui qui a payé pour les autres dispose de l'action subrogatoire; le fondement est alors la subrogation légale: celui qui a payé pour les autres va être subrogé dans les droits du créancier qu'il a désintéressé. Pour quel montant peut-on exercer cette action? Si l'on appliquait le principe complètement, on aurait une descente en « cascade » contre tous les créanciers70. Pour éviter cette cascade, les articles 1213 et 1214 du Code Civil précise que celui qui a payé pour les autres ne peut recourir contre chacun des co-débiteurs que pour la part contributive de celui-ci. Cela veut dire que si on en a quatre, celui qui a payé devra agir contre chacun des codébiteurs séparément.Si maintenant il y a insolvabilité de l'un des codébiteurs, par application de l'article 1214 alinéa 2, la perte se répartit entre les autres codébiteurs solidaires et celui qui a fait le payement.

2) L'obligation in solidum

C'est une création de la doctrine qui a ensuite été reprise par la jurisprudence. Il fallait éviter les inconvénients qui résultent de la règle selon laquelle la solidarité ne se présume pas qui montre le caractère exceptionnel de la solidarité et qui explique que en fin de compte les cas de solidarité légale sont limitatifs.

Cela a déjà été considéré comme gênant en matière de responsabilité civile dans l'hypothèse où on a des coauteurs et où tous les coauteurs d'un même dommage sont tenus solidairement d'indemniser la victime parce qu'on considère que chacun d'eux a causé également le préjudice causé par celle-ci. Cela veut dire qu'envers la victime, chacun des coauteurs est tenu à réparation intégrale, on ne peut pas se prévaloir du fait qu'il y a des coauteurs pour échapper à une partie de la réparation.

On en retrouve une application en matière d'obligation alimentaire. Le père et la mère sont tenus solidairement pour le tout en ce qui concerne l'obligation d'entretenir leurs enfants mais dans leurs rapports, il y aura lieu à une répartition proportionnelle à leurs ressources.

L'obligation in solidum a pour effet de permettre au créancier de réclamer l'intégralité de la dette à l'un des codébiteurs in solidum . De manière générale, l'obligation in solidum produit les mêmes effets principaux que l'obligation solidaire; en revanche, pour ce qui concerne les effets secondaires, ceux-là ne vont pas s'appliquer dans l'hypothèse d'une obligation in solidum.Pour ce qui concerne les recours entre co-obligés in solidum, on retrouve le même système que le pour le recours au titre d'une obligation solidaire.

3) L'obligation indivisible 71

L'obligation indivisible est une obligation qui n'est pas susceptible de division, donc une obligation qui doit être exécutée pour le tout en une seule fois. La question de l'indivisibilité de l'obligation

69 Voir cautionnement70 Quatre débiteurs A B C D. A qui a payé se retourne contre B, B peut ensuite se retourner contre C, et C contre D...71 Article 1217 à 1225 Code Civil

doit être distinguée de la question proche de l'indivisibilité des obligations issues d'un même contrat. Elle doit également être distinguée de l'hypothèse d'une indivisibilité entre plusieurs contrats.

Dans ces deux derniers cas, les problèmes qui se posent sont essentiellement les questions de l'incidence de la nullité ou de l'inexécution de l'une des obligations sur les autres. C'est la même chose en cas de groupe de contrat: le problème qui se pose est celui de l'incidence de la disparition de l'un des contrats sur les autres. Pour un exemple concret, l'indivisibilité de l'obligation est par exemple le fait que l'obligation de payer une telle somme d'argent à une telle date, et en une seule fois. En revanche, dans un même contrat, on peut trouver l'obligation de fabriquer et de livrer: la question de l'indivisibilité des obligations concerne l'incidence de l'impossibilité de l'une ou de l'autre des obligations sur l'autre. Dans l'hypothèse où ces obligations qui figurent dans deux contrats différents, qui ont pour objet la même opération économique, on est en présence d'un ensemble contractuel72. La question qui se pose est ici de savoir ce qu'il se passe en cas de résolution de l'un des contrats.

Ces questions sont d'importance car on a aujourd'hui de plus en plus d'opérations présentées par montage contractuel; dans certain cas, elles sont très bien mais dans d'autres cas, cela finit en usine à gaz.Dans les articles 1217 à 1225, la seule question envisagée dans ces textes est celle de l'indivisibilité sous l'angle d'une obligation unique. Sous cet angle, l'indivisibilité d'une obligation unique ne présente aucun intérêt lorsqu'il y a en présence un créancier et un débiteur. On l'a vu: le créancier est toujours en droit de refuser un payement partiel. En fait, cette indivisibilité va présenter un intérêt dans l'hypothèse où on a plusieurs créanciers et/ou plusieurs débiteurs puisque dans ce cas-là, l'indivisibilité va empêcher un fractionnement de la dette. L'utilité principale de cette indivisibilité se retrouve dans l'hypothèse où l'un des sujets de l'obligation vient à décéder. Dans cette hypothèse en droit commun, la créance ou la dette, même solidaire, se divise de plein droit entre les héritiers (article 1220 du Code Civil). Donc, l'indivisibilité stipulée pour une obligation a pour effet de faire échec à cette règle posée par l'article 1120 du Code Civil.

(a) Sources

On peut distinguer une indivisibilité objective ou matérielle de l'indivisibilité conventionnelle. L'indivisibilité objective est l'hypothèse où l'objet même de l'obligation n'est pas susceptible de division, par exemple la vente d'une bête vivante. Cette indivisibilité objective ne peut pas jouer concernant les sommes d'argent, puisque les sommes d'argent sont toujours divisibles.Cette indivisibilité peut concerner les obligations de faire mais surtout les obligations de ne pas faire car en principe en matière d'obligation de ne pas faire, il ne peut pas y avoir d'exécution partielle.

On voit en fin de compte que les hypothèses d'indivisibilité objective sont assez rares. Plus fréquente est l'hypothès d'une indivisibilité subjective ou conventionnelle. C'est l'hypothèse dans laquelle les parties vont rendre indivisible une obligation qui naturellement ou objectivement est divisible, par exemple une obligation en somme d'argent. Si l'indivisibilité est stipulée, c'est dans un but de garantie du créancier. Cela veut dire concrètement que seul le créancier peut y renoncer. Généralement, cette indivisibilité est stipulée en même tant que la solidarité, mais le Code Civil précise bien que la solidarité stipulée n'entraîne pas l'indivisibilité.

72 Exemple type du prêt pour achat

(b) Effets

L'indivisibilité peut être stipulée soit isolément ou en complément de la solidarité.

Si elle est stipulée seule, l'indivisibilité produit les effets principaux de la solidarité mais pas ses effets secondaires. Cela veut dire que chacun des débiteurs d'une obligation indivisible est tenu pour le tout; de même chacun des créanciers peut réclamer le tout. Il en va de même pour les héritiers ou les créanciers d'une obligation indivisible, chacun peut exercer la totalité, ainsi que pour les héritiers du débiteur73.

Pour les créanciers indivisible, on retrouve les mêmes effets que pour la solidarité active; pour les débiteurs, on retrouve les mêmes effets que les effets principaux de la solidarité passive.Évidemment, celui qui a payé pour les autres a un recours contre les autres.

En fin de compte et en conclusion, ces règles relatives à l'indivisibilité n'ont d'intérêt que pour régler le problème de la transmission d'une dette ou d'une créance par voie de décès74.

73 Article 1225 Code Civil74 Permet d'écarter la division entre héritiers, ce que la solidarité ne permet pas (article 1220)

PARTIE 2La circulation des obligations

Si une obligation n'est considérée que comme un lien entre deux personnes, cette obligation ne peut pas circuler, elle ne peut pas être transmise. C'était le cas à l'origine mais très rapidement, déjà en droit romain, l'obligation avait également été considérée comme un bien donc comme un élément du patrimoine pouvant être transmis.

Toute l'évolution postérieure s'est faite dans le sens de la patrimonialisation de l'obligation. Mais il faut reconnaître que cette évolution n'a pas fait tout à fait disparaître le côté « lien personnel » de l'obligation.

Ainsi patrimonialisée, l'obligation va pouvoir circuler, être pouvoir transférée à un tiers. Dans quel but transfère-t-on une obligation? Cela peut tout d'abord être en raison d'une intention libérale. On peut également transmettre l'obligation pour payer la dette à l'égard bénéficiaire de la cession. On peut également utiliser cette obligation pour garantir l'exécution d'une autre obligation.

Donc, pour parvenir à ces buts, les parties disposent de techniques neutres car ces instruments permettent de réaliser l'une ou l'autre des opérations en fonction des objectifs poursuivis. Par exemple, une cession de créance est instrument neutre car il peut tout aussi bien servir à réaliser une donation, un payement ou de mettre en place une garantie.

Parmi les techniques qui permettent de réaliser le transfert d'une obligation, il faut faire une distinction fondamentale. Dans une première série de cas, c'est l'obligation pré-existante qui est transférée telle qu'elle est sans qu'il y ait création d'une obligation nouvelle. Au contraire, dans d'autres cas, une obligation nouvelle mais identique va lier l'initiateur du transfert avec le bénéficiaire de celui-ci.

De manière générale, il faut prendre ce droit sous un autre angle que celui suivi jusqu'à présent. Ici, il faut le considérer comme une boîte à outil pour obtenir un résultat: on veut un résultat, comment peut-on y arriver? Tout le problème sera de choisir l'outil adéquat.

Chapitre 1La circulation par voie de transmission de l'obligation

originaire

On a fondamentalement deux mécanismes: le premier est celui de la cession; le deuxième est celui de la subrogation. Mais la cession comporte différents volets qui posent des problèmes distincts selon qu'il s'agit d'une cession de créance, d'une cession de dette ou d'une cession de contrat.

Section 1Les cessions de créance

De manière générale, la cession de créance revêt une importance primordiale avec les échanges boursiers.

Les articles 1689 et suivants du Code Civil est beaucoup trop lourd et trop inadapté, on a donc imaginé des modes simplifiés de créances.

Sous-section 1La cession de créance des articles 1689 et suivants du Code Civil

La cession d'une créance est la convention par laquelle un créancier appelé le cédant transmet à son cocontractant, appelé le « cessionnaire », sa créance pré-existante sur une troisième personne appelée le débiteur cédé.

A a une créance sur C et veut la céder à B en vertu d'un accord entre A et B. À la sortie, A ne sera plus le créancier de B mais B sera le créancier de C. A est le cédant, B le cessionnaire et C le débiteur cédé.

Dans quel but cède-t-on ainsi une créance? Plusieurs objectifs peuvent être réalisés, comme le remboursement d'une dette. Par exemple, si A a besoin d'argent immédiatement mais la dette n'est pas recouvrable, il peut céder la dette à B qui lui rachèterait la dette tout de suite. B, de son côté, ne payera pas l'intégralité de la créance mais payera légèrement moins, il réalisera ainsi un bénéfice. Cela peut aussi procéder d'une intention libérale: A peut transmettre la créance à B sans contrepartie, il s'agit alors d'une donation.On peut aussi réaliser d'un payement, A cédant sa créance sur C à B peut payer à B la somme qu'il lui doit. On peut aussi utiliser la cession en garantie d'une créance. Cette cession a été faite dans le seul but de garantir la créance de B sur A. Si A paye sa dette, B va lui restituer la créance qu'il lui a cédé. Mais si A est défaillant, ne peut pas rembourser B, B va faire jouer sa garantie en se faisant payer par C. Si la créance de A sur C était d'un montant supérieur à celle de B sur A, la garantie va jouer.

Ces cessions pour garantir une dette, à titre fiduciaire, ont le vent en poupe et peuvent être prévus, même hors des cas prévus par la loi. La chambre commerciale a rendu un arrêt le 19 novembre 200675 a posé que en dehors des cas prévus

75 D. 2007, chron Aynès p. 2261

par la loi, l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier à titre de garantie tout ses droits sur des créances constitue un nantissement de créance. Cela veut dire que pour la Cour de cassation, en dehors des cas prévus par la loi, un contrat ne permet de créer un droit fiduciaire. Cet arrêt a été rendu peu de temps avant la réforme intervenue en matière de sûreté, qui a généralisée le mécanisme de la fiducie. Dès lors, on a estimé que le problème ne pouvait être tranchée que par le législateur.

La grande différence entre le nantissement est la fiducie est que dans le cas du nantissement, la créance est restée dans le patrimoine du cédant et il n'y a aucun droit exclusif sur cette créance au bénéfice du bénéficiaire du nantissement.

§1. Les conditions

La cession résulte d'un accord entre A et B, et cet accord est un acte juridique. Cela veut donc dire que les conditions de la cession sont d'abord les conditions de l'article 1108 du Code Civil. En revanche, la cession peut très bien être opéré sans le consentement de C, qui est indifférent. C'est un accord entre le cédant et le cessionnaire, on ne voit donc pas pourquoi le débiteur cédé aurait quelque chose à dire. La justification est que dès lors que l'on est débiteur, peu importe la personne du créancier. En pratique, cela est un peu moins vrai.

Le problème est celui de savoir quelles sont les créances qui peuvent être cédées. La réponse de principe est «  toutes les créances   ». Il peut s'agir de créances de sommes d'argent ou non; de même, il peut s'agit d'une créance à échoir ou d'une créance échue; il peut s'agir d'une créance conditionnelle; il peut même s'agir d'une créance litigieuse. Pendant longtemps, il y a eu des discussions à propos des créances futures ou éventuelles. Les questions sont aujourd'hui dissipée par un arrêt de la première chambre civile du 20 mars 200176. Il résulte de cet arrêt que les créances futures ou éventuelles peuvent faire l'objet d'un contrat sous réserve de leur suffisante identification, c'est-à-dire à condition qu'on puisse les identifier.

Le principe est bien celui de la cessibilité de toutes les créances, mais ce principe comporte des exceptions. Tout d'abord, les créances déclarées insaisissables de par la loi, par exemple les créances alimentaires, ne peuvent être saisies. La convention permet également d'aboutir au même résultat si les créances sont déclarées incessibles. D'autre part, la convention de cession doit satisfaire aux conditions de fond de l'opération qui doit être réalisée. C'est par exemple l'hypothèse où la cession doit permettre de réaliser une donation et il faudra que le cédant ait la capacité de donner. Autre exemple, si la cession est destinée à réaliser une vente, il faut un prix déterminé ou déterminable77.

Il n'y a pas de conditions de forme spécifiques à la convention de créance. Cela veut dire qu'il va en fait falloir appliquer les conditions de forme prévues pour l'opération que la cession de créance doit permettre de réaliser.

§2. La publicité

L'article 1690 dispose que le créancier n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport fait au débiteur. L'alinéa 2 de l'article 1690 précise que l'acceptation du transport par le débiteur par acte authentique équivaut à cette signification.

A) Fondement

76 D. 2001 JP p. 3110 note Aynès77 Com. 7 avril 2009 n° 07-18.907

Le contrat de cession entre A et B, par application de l'article 1165 du Code Civil, n'intéresse que le cédant et le cessionnaire, il ne peut profiter ou nuire aux tiers. Ainsi, pour que la cession puisse produire effet à l'égard de C, il fallait lier les débiteurs cédés aux cessionnaires, ou du moins arriver à lui rendre opposable ladite cession. Si C consent, il n'y a pas de problème, recueillir son consentement suffit.

Le second procédé est celui de la saisine, c'est l'accomplissement d'une formalité qui va investir le cessionnaire du droit qu'avait le cédant à l'égard du tiers cédé. C'est exactement la formule employée par l'article 1690 du Code Civil: « le débiteur n'est saisi   ». C'est l'accomplissement de la formalité dans ce système qui va établir le lien de droit entre B et C. Mais cette saisine devient inutile dès lors que l'on considère que la convention de cession a pour effet de transférer automatiquement la propriété de la créance du cédant au cessionnaire 78 . En effet, la cession de la propriété est opposable erga omnes , dont également au débiteur cédé.On en arrive donc à un système où, par application des règles relatives au transfert de propriété, la cession devient opposable au débiteur cédé, ceci simplement parce que le droit de propriété est opposable erga omnes. Mais si l'on en reste là, d'un autre côté, cette même cession doit être considérée comme étant inopposable au débiteur cédé puisque celui-ci peut toujours valablement se libérer entre les mains du cédant tant qu'il n'a pas été informé de la cession, ceci par application de l'article 1240 du Code Civil.

Le troisième système est celui dans lequel l'article 1690 Code Civil a principalement pour rôle, pour objectif, de permettre l'information du débiteur cédé et, par voie de conséquence, l'information des tiers qui s'adresseraient au débiteur cédé pour faire valoir un droits sur la créance. Par ce biais en fin de compte, pour ce qui concerne le débiteur cédé, il est de bonne foi et ne pourra plus payer le cédant, il devra payer entre les mains du cessionnaire.

B) Les formalités de publicité

Le procédé est la signification par voie d'huissier, le Code Civil admet « l'acceptation du transport par le débiteur par acte authentique ». En ce qui concerne cette acception du débiteur cédé, cette acceptation ne signifie pas que le débiteur cédé C a donné son consentement à la cession. Cette acceptation constitue simplement un visa attestant formellement de ce que le débiteur a été averti de la cession. L'intérêt de ce second système est de permettre d'économiser les frais de signification. On peut imaginer une qu'une créance doive être cédé de A à B et cette créance doit faire l'objet d'un acte authentique. À cette occasion, un acte authentique devra être dressé par notaire. Le notaire va alors demander au débiteur cédé d'accepter; s'il accepta ainsi, il n'y aura pas besoin de procéder à une signification.

Si l'on en revient à la formalité de la signification, la signification constitue le procédé utilisé dans la grande majorité des cas. Mais cette formalité est particulièrement lourde et cela explique que la jurisprudence admet des atténuations, d'abord pour la signification en elle-même puisque d'après une solution constante en jurisprudence, il n'est pas nécessaire de signifier l'acte de cession de créance lui-même. Il peut s'agir d'une assignation ou d'un acte de procédure délivré par voie d'huissier dès lors que celle-ci ou celui-ci contient les éléments nécessaires à une parfaite information du débiteur cédé pour ce qui concerne le transfert.

La jurisprudence admet des équivalents à la signification, mais seulement dans les rapports du céssionnaire avec le débiteur cédé, entre B et C. Ainsi, la cession va être opposable à C lorsque celui-ci a accepté par acte sous seing privé et, de manière plus générale, la Cour de cassation 78 Hypothèse de la cession de bail

considère que le débiteur cédé qui a su et accepté la cession de créance de façon certaine et non équivoque ne peut se prévaloir du défaut des formalités prévues par l'article 1690 du Code Civil 79 .En revanche, la simple connaissance de la cession par le débiteur cédé est insuffisante à lui rendre opposable la cession, sauf si le débiteur cédé s'est rendu complice d'une fraude aux droits du cessionnaire.

À propos de cette publicité, une dernière question doit être évoquée, celle du domaine: dans quel cas faut-il accomplir cette formalité?

C) Le domaine

Le principe est que cette formalité a vocation à s'appliquer à toute cession de créance, sauf texte particulier ou utilisation d'un mécanisme dérogatoire, d'un procédé de cession autre80. Cela étant, cette formalité n'est pas exigée dans l'hypothèse de cession de créance résultant de la cession d'une universalité de droit. Par exemple, l'exemple typique est celui d'une opération de fusion-absorption entre deux sociétés. Une telle opération aboutit à l'absorption de cette société par une autre: tout le patrimoine de la société absorbée va passer dans le patrimoine de la société absorbante, la société absorbée disparaissant.

Dans le patrimoine de la société absorbée, il peut très bien y avoir des créances et donc, la question est celle du transfert de ses créances d'un patrimoine à un autre. La question est donc de savoir si, dans une telle hypothèse, il faut malgré tout appliquer la formalité de la cession de créance de l'article 1690 du Code Civil. La réponse est non: la jurisprudence exclut l'application de l'article 1690 Code Civil dans l'hypothèse où la cession de créance résulte d'une transmission universelle de patrimoine. L'idée est que dans une transmission universelle, on continue la transmission chez une autre personne. La raison est une raison pratique.

Si en revanche les droits de créance font partie d'une universalité de fait, là, l'article 1690 du Code Civil devra être respecté et cela sera le cas car il s'agit d'une universalité de fait, il n'y a pas de patrimoine à la base de cette universalité. L'exemple typique est l'hypothèse d'un fond de commerce, qui constitue une universalité de fait. Il va falloir accomplir les formalités de publicité à chacune des créances dans le fond de commerce.

§3. Les effets

A) Entre les parties

Le principal effet de la cession de créance est un effet translatif. Il existe d'autres effets mais qui ne jouent que dans des hypothèses de cession à titre onéreux.

1) L'effet translatif

Dire que la cession a un effet translatif signifie que il va y avoir un changement de créancier. Un simple changement de créancier est la seule chose qui change: le rapport d'obligation reste le même. Le créancier va céder sa position de créancier à B, au cessionnaire. On peut encore le dire autrement en disant que cet effet translatif a pour effet que la propriété de la créance soit transmise au cessionnaire. Mais c'est la même obligation avant et après l'obligation.

79 Civ 1ère 19 septembre 2007 FS-P+B, n° 06-1181480 Cession de créances professionnelles...

Cela veut dire que le cessionnaire va pouvoir exiger le payement du montant nominal de la créance alors même qu'il aurait acquis cette créance à un prix moindre. Cette règle comporte une exception prévue par l'article 1699 Code Civil, exception qui à trait à ce qu'on appelle le « retrait litigieux ». Pour que le retrait litigieux puisse jouer, il faut qu'il y ait eu une cession de droit litigieux, autrement dit une cession de droit pour lesquels il y a un litige entre le créancier et le débiteur cédé. Il y aura donc retrait litigieux s'il existe un retrait litigieux entre A et C à propos de la créance sur C. Dans un tel cas, le débiteur cédé peut faire cesser les poursuites exercée par le cessionnaire en remboursant au cessionnaire le prix d'acquisition plus des frais exposés. Par exemple, si une créance de 100 a été acquise par B à un montant de 15, si C est poursuivi par B, C pourra faire cesser les poursuites en payant à B le prix d'achat 15 plus les frais, par exemple 17.

Dans quels cas ce texte va jouer? Il faut d'abord qu'il y ait un droit litigieux au sens de l'article 1699 Code Civil. Il doit exister au jour de la cession81 une contestation portant sur le fond du droit, donc une contestation portant sur l'existence ou la validité de la créance. Pourquoi cette solution? C'est la volonté de protéger le débiteur contre les usuriers qui acquéraient des créances douteuses à un vil prix, c'est donc la volonté de rechercher la paix sociale, de mettre fin à un litige, qui est à la base de ce texte82.

La jurisprudence souligne le caractère exceptionnel du retrait litigieux. En fait, ce caractère exceptionnel trouve son fondement dans l'idée selon laquelle ce retrait litigieux n'est qu'une expropriation du propriétaire d'une créance: moyennant compensation, on force quelqu'un à abandonner sa créance. Ce caractère exceptionnel a pour conséquence que le retrait ne peut être exercé que par le défendeur à l'instance qui conteste le droit litigieux. Le débiteur qui a attaqué préventivement est demandeur et ne peut se prévaloir du retrait83.Pourtant, la Cour de cassation a atténué le caractère exceptionnel pour une espèce concernant une créance litigieuse faisant partie d'un ensemble de créances pouvant être cédée à un tiers84. Aujourd'hui, on a des créanciers institutionnels, comme les banques; à travers leur service juridique, elles vont chercher à recouvrer les créances. Si elle n'y arrive pas, elle accumule un stock de créances, et des fonds « vautour » vont racheter ces créances aux banques, pour des montants tournant entre 10 et 15% de la valeur nominale des créances. Par la suite, le fond va essayer de récupérer sa mise et de gagner de l'argent. Dans le lot, on avait déjà des créances en litige. L'un des débiteurs a fait valoir le retrait litigieux, ce qui déplaisait grandement aux fonds. Pouvait-on faire droit à la demande de retrait litigieux? La Cour de cassation a admis que oui, même si le prix global a été calculé par l'application d'un pourcentage; il suffira alors de calculer le prix qu'il faut payer en appliquant le pourcentage global à la créance en cause.

Cet effet translatif ne joue pas uniquement concernant le montant de la créance: il joue également pour les accessoires de la créance 85 . Ce texte ne vise que l'hypothèse d'une vente de créance, mais cela s'applique qu'elle que soit l'opération réalisée lors de la cession. Que sont les accessoires de la créance? Ce sont tout d'abord les sûretés attachées au service de la créance comme le cautionnement constituent des accessoires. Mais cette notion d'accessoire est interprétée de façon plus large par les tribunaux car on a tendance à y englober toutes les prérogatives conférées aux créanciers et qui sont au service de la créance. Cela concerne les clauses 81 Cela empêche un débiteur de contester artificiellement sa créance82 Voir Balzac83 Civ 1ere 20 janvier 2004 BC I n°1784 Trois arrêts: Civ 1ere 12 juillet 2005 BC I n°319; Com. 15 avril 2008 n° 03-15.969; Com. 27 mai 2008 n° 07-11.42885 Article 1692 Code Civil

relatives aux traitements des litiges; cela concerne également les actions en justice qui étaient attachées à cette créance86. Le premier arrêt concerne les cessions de créance initialement détenue par une banque. Au titre de cette créance, il devait y avoir inscription de deux hypothèques pour garantir cette créance. Cette inscription n'a pas eu lieu, ceci en raison d'une faute commise par le notaire. La banque a donc mené une action en responsabilité contre le notaire et ce n'est qu'au cours de cette action que la banque a cédé sa créance à un tiers. Mais la Cour de cassation a considéré que l'action en justice avait été transmise en même temps que la créance.Au titre des accessoires, le titre exécutoire du jugement obtenu contre la caution constitue un accessoire de la créance87.

En ce qui concerne les effets entre les parties, l'effet principal est cet effet translatif mais lorsqu'il s'agit d'une cession à titre onéreux, on a aussi des garanties bénéficiant au cessionnaire.

2) Garanties particulières en cas de cession à titre onéreux

Quelles sont les garanties du cessionnaire? Le texte fondamental est l'article 1693 du Code Civil, qui dispose que le cédant garantit qu'au moment de la cession, il est bien le créancier du cédé. Ensuite, il garantit également que cette créance est valable; cette garantie s'étend aux accessoires de la créance, par exemple une hypothèque.

En revanche, cette garantie ne joue plus dans l'hypothèse où l'anéantissement est la conséquence d'évènements survenus postérieurement à la cession. Parmi ces événements, le cédant ne garantit pas de manière générale la solvabilité du débiteur cédé.

Il est toutefois possible de déroger à ces règles. Tout d'abord, il peut très bien y avoir une exclusion de toute garantie de la part du cédant, ce qui signifie alors que le cessionnaire va acquérir la créance à ses risques et périls. À l'opposé, il peut y avoir un élargissement de la garantie, en ce sens que le cédant peut garantir la solvabilité présente, c'est-à-dire la solvabilité au moment de la cession; cette garantie peut même porter sur la solvabilité future du débiteur cédé, mais il faut alors que cela soit expressément stipulé. En cas d'extension de la garantie, on trouve tout de même un butoir, en ce sens que la garantie ne va jouer qu'à concurrence du prix qui a été payé par le cessionnaire. Ce butoir est une règle d'ordre public.

B) Les effets à l'égard des tiers

C'est toujours l'article 1690, qui prévoit que la cession ne produit d'effet à l'égard des tiers que s'il y a eu signification ou acceptation dans un acte authentique.

Qu'est-ce qu'un tiers au sens de l'article 1690? Cette question a donné lieu à de nombreuses discussions. Le problème est pour le moment réglé par un arrêt du 4 décembre 198588. Selon l'attendu de principe de cet arrêt, ne sont tiers au sens de l'article 1690 du Code Civil que ceux qui n'ont pas été partie à l'acte de cession et qui ont intérêt à ce que le cédant soit encore créancier.

Cette formule exclut les tiers absolus penitus extranei, ceux qui n'ont aucun lien de droit avec l'une ou l'autre des parties. Cela exclut également les créanciers chirographaires du cédant et du cessionnaire, puisque ces créanciers subissent de plein droit les fluctuations du patrimoine qui font l'objet de leur droit de gage général.

86 Civ 1ere 10 janvier 2006 et 19 juin 2007, n'° 03.17-839 et n° 05.21-67887 Com. 5 février 2008 n° 06-17.02988 BC I n° 336 obs. Jacques Mestre RTDCiv 1986 p. 750

Enfin, il faut exclure les ayants-cause universels du cédant puisque ces ayants-cause sont les continuateurs de la personne du cédant et sont donc parties à l'acte de cession.

Il reste le débiteur cédé. Il n'a pas été partie et il peut y avoir intérêt à ce que le cédant soit encore le créancier, puisqu'il peut faire jouer la compensation 89 dans les rapports entre lui et le cédant. On trouve aussi les éventuels cessionnaires de la même créance, qui ont intérêt à ce que le cédant soit encore le créancier; on a enfin les créanciers du cédant, uniquement s'ils ne sont pas chirographaires, c'est-à-dire s'ils ont pratiqué une saisie, c'est-à-dire s'ils ont un droit particulier portant sur la créance.

En fait, les créances saisissants du cédant et l'éventuel autre cessionnaire de la créance sont tous simplement des ayants-cause à titre particulier du cédant, c'est-à-dire celui qui a acquis du chef de l'une des parties un droit sur l'objet du contrat. Effectivement, le créancier saisissant a un droit sur l'objet du contrat qu'il tient de ses relations avec le cédant; de même pour l'autre cessionnaire.

On a donc trois catégories de personnes relevant de la notion de tiers: le débiteur cédé, les créanciers saisissants du cédant et enfin l'éventuel autre cessionnaire.

1) À l'égard du débiteur cédé

La cession de créance n'a d'effet à l'égard du débiteur cédé qu'à compter de la signification qui lui a été faite de la cession ou de son acceptation par acte authentique. C'est ce que dit l'article 1690 du Code Civil. Cela veut donc dire que l'accomplissement des formalités va rendre la cession opposable au débiteur cédé; autrement dit, ce débiteur cédé ne va plus pouvoir méconnaître la cession qui est intervenue, mais cela ne lui interdit pas d'opposer au cessionnaire les exceptions qu'il aurait pu faire valoir à l'encontre du cédant.

(a) L'opposabilité de la cession

Jusqu'à la signification, la cession est inopposable au débiteur cédé. Cela veut dire que le débiteur cédé ne peut pas refuser le payement au cédant, alors même qu'il aurait connaissance de cette cession. Mais la jurisprudence admet que le payement volontaire entre les mains du cessionnaire est valable. On explique cette solution jurisprudentielle en disant simplement qu'en payant, le débiteur cédé a accepté tacitement la cession.

La jurisprudence admet également que le cessionnaire puisse valablement poursuivre le débiteur cédé à condition que le payement exigé «   ne fasse grief à aucun droit advenu depuis la naissance de la créance soit au débiteur cédé, soit à une autre personne demeurée étrangère à la cession   ». En fait, on serait dans l'exemple d'un droit advenu au profit du débiteur cédé. Une créance est née au profit du cédant et cette créance est cédée à un cessionnaire; avant que la signification n'ait eu lieu, voilà que le débiteur cédé devient lui-même créancier du cédant; dans ce cas, il va pouvoir invoquer la compensation; mais dans ce cas-là, si on considère que le payement entre les mains du cessionnaire est parfaitement valable, le mécanisme de la compensation ne pourrait plus jouer90. Plusieurs explications ont été proposées pour justifier cet arrêt: la plus satisfaisante est de dire que l'assignation vaut elle-même signification puisqu'elle est délivrée par un officier ministériel.

Après l'accomplissement des formalités, seul le cessionnaire peut poursuivre le débiteur cédé, ce qui

89 Deux dettes réciproques se compensant90 Civ 3eme 26 février 1985 RTDCiv 1986 p. 349 obs. Jacques Mestre

veut dire que si le débiteur cédé paye le cédant, il s'expose à payer deux fois.

(b) L'opposabilité des exceptions

Dans quelle mesure le débiteur cédé peut-il faire valoir à l'encontre du cessionnaire les moyens de défense dont il disposait? En fait, la créance est transmise avec «   tous ses vices et ses vertus 91   ». Le débiteur cédé va pouvoir opposer au cessionnaire tous les moyens de défense qu'il aurait pu opposer au cédant. C'est par exemple la nullité de la créance, sa prescription, une exception d'inexécution...

Il y a une seule condition: les exceptions que l'on veut invoquer doivent être nées avant que la cession ne soit opposable au débiteur cédé.

Parmi ces exceptions, celle qui jouera le plus souvent est celle tirée de la compensation92. Il existe des règles spéciales prévues par les articles 1295 et suivants du Code Civil. En substance, ces règles sont les suivantes. D'abord, si le débiteur cédé a accepté purement et simplement par acte authentique, sans se réserver la possibilité d'invoquer la compensation, il ne peut plus alors opposer au cessionnaire la compensation légale qu'il aurait pu opposer au cédant.

Ensuite, s'il y a simple signification, le débiteur cédé conserve la possibilité d'invoquer la compensation légale qui serait intervenue après la cession mais avant la signification.

Enfin, si la compensation est postérieure à la signification, celle-ci ne pourra pas opérer valablement et sera inopposable au cessionnaire.

La jurisprudence a apporté des correctifs à ces règles dans l'hypothèse où il s'agit de créances connexes, celle-ci pourra jouer même si la compensation est intervenue après la signification.

2) À l'égard d'un autre cessionnaire de la même créance

C'est l'hypothèse où le cédant cède la même créance à deux personnes différentes. Qui va triompher? Soit on raisonne à partir des dates de cession et on dit que c'est le premier cessionnaire dans le temps qui va triompher; soit on raisonne à partir des dates d'accomplissement des formalités et c'est celui qui a accompli les formalités en premier qui va triompher.

En fait, l'article 1690 du Code Civil écarte le principe purement chronologique et impose donc la comparaison des dates d'accomplissement des formalités: c'est celui qui a accompli les formalités en premier qui va triompher. Mais ceci est mis en échec dans l'hypothèse d'une collusion frauduleuse entre le cédant et l'un des cessionnaires.

3) À l'égard des créanciers du cédant

On le sait, le simple créancier chirographaire subit les effets: la cession lui est pleinement opposable et subira les fluctuations du patrimoine de son débiteur. Mais s'il pratique une saisie, il devient alors un créancier saisissant.

(a) À l'égard du créancier saisissant

La voie normale est celle de la saisie-attribution, réglementé par une loi du 9 juillet 1991. L'article

91 JPB92 Suppose deux dettes réciproques, liquides, exigibles et certaines

43 de cette loi dispose que cette saisie a un effet d'attribution immédiate au profit du créancier. Dès que la saisie est opérée, cela opère le transfert de la créance vers le patrimoine du saisissant. Du fait d'une saisie-attribution, la créance sort du patrimoine du cédant à hauteur du montant de la saisie.

On trouve à partir de là deux hypothèses. C'est d'abord l'hypothèse où la saisie-attribution est antérieure à la signification, alors dans ce cas-là, la saisie-attribution est parfaitement opposable au cessionnaire qui ne pourra percevoir que l'éventuel reliquat 93 . Si la saisie est postérieure aux formalités, c'est la cession de créance qui est pleinement opposable au créancier saisissant. De ce fait, la saisie-attribution est inefficace puisqu'elle porte sur une créance indisponible puisque déjà sortie du patrimoine du cédant.

À côté de la saisie-attribution, on trouve le mécanisme de la saisie conservatoire qui n'entraîne qu'un effet de blocage, mais les solutions seront identiques à celles de la saisie-attribution.

(b) À l'égard du créancier gagiste du cédant

C'est l'hypothèse où le cédant a consenti à son créancier un gage portant sur cette la créance cédée. Il y aura donc conflit entre le créancier cessionnaire et le gagiste.

Avant l'ordonnance du 23 mars 2006, le conflit se résolvait de la même manière que dans l'hypothèse d'un conflit entre deux cessionnaires sucessif: il suffisait de comparer les dates d'accomplissement des formalités. Cette solution avait pu être adopté parce que l'article 2075 souhaitait les gages portant sur des créances et les soumettait aux mêmes formalités que la cession de créance. Cela voulait dire que celui qui avait signifié en premier était préféré.

Le texte après réforme est maintenant l'article 2361 Code Civil qui dispose que le nantissement prend effet et est opposable aux tiers à la date de l'acte de nantissement, ce qui signifie qu'on a supprimé la formalité de l'article 1690 et pour résoudre le conflit, il faut comparer la date de signification de la créance avec la date du nantissement. Là encore, c'est la date la plus ancienne qui va triompher.

93 Si le créancier saisissant a une créance de 50 et que la créance cédé est de 100, 50 vont chez le cessionnaire et 50 vont chez le créancier saisissant

Sous-section 2Les modes simplifiés de cession de créance

Il ne s'agit pas d'étudier chacun de ces modes simplifiés, car cela prendrait beaucoup trop de temps; on en donnera juste un aperçu pour comparer avec le mode de l'article 1690 Code Civil.

Pour comprendre l'apparition de ces modes, il faut se souvenir que la cession de créance au sens de l'article 1690 comporte trois inconvénients majeurs: la lourdeur de la formalité de signification (huissier, coût, lenteur) et la règle de l'opposabilité des exceptions: on accepte moins facilement de se voir transmettre une créance lorsqu'on sait que l'on risque de se voir opposer les exceptions. Il n'y a également pas de garantie de la part du cédant si le cédé ne paye pas.

On a donc imaginé des procédés plus adaptés à la vie des affaires. L'idée majeure retrouvée dans ces procédés est qu'on a d'un côté un formalisme plus simple mais qui est érigé en condition de validité; de l'autre, des effets plus énergiques.

Parmi ces modes simplifiés, on peut distinguer les titres négociables. On a trois formes possibles pour ces titres: le titre au porteur94, l'exemple typique étant l'action au porteur. D'un point de vue technique, pour ce qui concerne ces titres, on considère que la créance est incorporée dans le titre exactement comme pour un billet de banque. En fait, ces titres au porteur qui se transmettent par tradition peuvent encore exister mais pas pour des valeurs mobilières fongibles.Pour ce qui concerne les valeurs mobilières, une loi de 1981 a opéré dématérialisation des valeurs mobilières. Cela veut dire que la valeur mobilière ne peut plus être matérialisée par un morceau de papier. En fait aujourd'hui, les valeurs mobilières vont se transmettre par voie d'inscription en compte. On va virer telle valeur mobilière d'un compte à un autre compte.

S'il s'agit de titres au porteur, en fait, le compte va être tenu par un intermédiaire agréé comme une banque et non par la personne morale émettrice. Par opposition au titre au porteur, on trouve les titres nominatifs, les actions nominatives. Elles se transmettent par virement de compte à compte mais la différence avec les titres au porteur est que pour les titres nominatifs, le compte est tenu par la personne morale émettrice.

Par exemple, on peut raisonner sur les actions d'un société du CAC 40. On suppose qu'il y ait des actions au porteur. Cela veut dire alors que la transmission de ces actions va se faire par une écriture en compte, et cette écriture sera opérée par un intermédiaire agréée, comme une banque. Mais si ce sont des titres nominatifs, c'est la société du CAC 40 qui tiendra le compte. Dans un cas, c'est l'émetteur qui tient le compte; dans l'autre, c'est un intermédiaire agréé. L'intérêt est un intérêt boursier: pour les titres nominatifs, l'émetteur sait toujours qui a quelles actions, ce qui permet de détecter des tentatives de prise de contrôle, ce qui n'est pas possible pour les titres au porteur parce qu'on ne sait pas qui est le porteur.

Les valeurs mobilières sont des titres identiques et fongibles qui vont pouvoir être négociée sur un marché.

À côté des valeurs mobilières, il y a les titres à ordres qui sont les titres qui contiennent une clause à ordre qui consiste à payer l'ordre de X. Par cette clause, le débiteur s'engage à payer à X ou à la personne à laquelle X indique que le payement doit être effectué qui s'engage du seul fait de la

94 À l'origine, se transmet de la main à la main

signature porté sur le titre. A dit à B de payer à l'ordre de X. En fait, dans l'hypothèse, X peut encore transmettre ce titre en signant le titre. Dans ce cas-là, cela veut dire que X aura dit qu'il faut payer quelqu'un d'autre, du simple fait de sa signature. On peut imaginer un billet à ordre est un billet par lequel on s'engage à payer une telle somme au porteur de ce billet à ordre. Le porteur de ce billet à ordre peut lui-même céder ce billet à un autre par le biais d'une clause à ordre, et c'est cette autre personne qui devra être payée à la sortie.

En fait, ces titres à ordre se transfèrent par voie d'endossement, c'est-à-dire par la mention du nom de la personne à qui le titre est transmis, l'endossataire, et la signature de celui qui a endossé le titre, l'endosseur. Celui qui est endossataire peut à son tour devenir endosseur au profit de quelqu'un d'autre.

Ces titres à ordre constituent les effets de commerce. Il y a trois caractéristiques essentielles en ce qui concerne les effets de commerce. Les effets de commerce se transmettent d'abord très simplement. Ensuite, deuxième caractéristique: la règle de l'inopposabilité des exceptions, qui veut dire que le débiteur ne peut pas faire valoir à l'encontre du porteur ou de tout autre endossataire ultérieur les moyens de défense qu'il aurait pu faire valoir à l'égard de son endosseur. Tous les signataires sont solidairement responsable auprès du porteur: si le dernier endossataire ne peut pas obtenir payement, il peut se retourner contre toute la chaîne. Tout les endossaires sont solidairement tenus du payement à l'égard du porteur. C'est donc beaucoup plus sûr par rapport à la cession de créance: c'est beaucoup plus sûr et cela se transmet plus facilement.

Ces procédés sont finalement issus du droit commercial. La question qui se pose est celle de savoir si ces procédés sont également utilisables en droit civil. La réponse est oui, sauf texte contraire, ceci en raison des dangers que doivent receler ces procédés de transmission simplifiés. Ainsi par exemple, les polices d'assurance vie peuvent être matérialisées par des titres à ordre mais on ne peut pas en faire des titres au porteur.

À côté des titres négociables, on trouve un autre mode de transmission simplifiée des créances: le bordereau de cession créance professionnelle, on parle aussi de « cession Dailly95 ». Ces bordereau constitue une technique qui permettent de mobiliser le poste clientèle96, c'est-à-dire vendre les créances envers un client à un banquier qui va les acheter moyennant commission, ce qui permet d'avoir des liquidités tout de suite. En fait, ces bordereaux de cession de créance constitue une technique réservée aux établissements de crédits. Cette cession de créance peut être utilisée soit pour l'escompte, soit à titre de garantie. La cession se fait de manière simplifiée car il n'y a pas besoin de signification mais le bordereau doit impérativement contenir certaines mentions. Cette cession va être opposable aux tiers à compter de la date figurant sur le bordereau mais elle n'est pas encore opposable au débiteur cédé. Cela signifie que le débiteur cédé peut toujours valablement payer le cédant. Mais dans ce cas, si le débiteur cédé paye le cédant, le cédant va recevoir les fonds au titre d'un mandat tacite et devra ensuite les reverser au cessionnaire. Mais le banquier conserve toujours la possibilité de notifier la cession au débiteur cédé, cette notification ne supposant pas un acte d'huisser; cette notification emportera interdiction pour le cédé de payer un autre que le cessionnaire.

95 Nom du parlementaire ayant accompli ce mécanisme96 Factures sur la clientèle en attende d'être payée

Enfin, le cédant reste garant solidaire du payement des créances cédées.

On trouve enfin le mécanisme de la titrisation. C'est un des mécanismes à l'origine de la crise financière de 2008. La crise es subprimes tient au fait que les établissements bancaires faisaient avant tout du chiffre, ils finançaient plusieurs opérations d'achat d'immeuble alors qu'elles n'auraient normalement pas du être financées. Mais les immeubles ont perdu de valeur...La titrisation consiste à céder les créances avec les garanties attachées à des fonds commun de titrisation. D'autres banquiers y souscrivaient en y plaçant de l'argent. Le mécanisme de la titrisation permet de transformer des créances dont chacune est originale et ne peut donc circuler que très difficilement en valeur mobilière, c'est-à-dire en titre identique et fongible circulant facilement sur un marché. De façon plus pratique, cela consiste pour une banque à céder ses créances à un fond commun constitué pour cela; ce fonds commun, pour financer cette acquisition, va lui-même émettre des titres sur les marchés financiers ou par placement privé.

Par exemple, une banque a des milliers de créance hypothécaire et cherche à les mobiliser, à faire immédiatement du « cash ». Elle va alors créer un fonds commun de créance, sorte d'indivision de créance, qui va lui racheter le paquet de créance. Pour que ce fonds commun puisse racheter, il faut qu'il ait lui-même de l'argent. Il va donc émettre des valeurs moyennant de l'argent; c'est avec cet argent que le fonds va acquérir les créances cédées par la banque.Pour que ces créances puissent circuler, il faut les transformer en quelque chose de fongible car elles sont originales, elles sont toutes différentes. Comme on ne peut pas les transformer en bien fongible, on va les transformer en titre, qui eux seront fongibles.

Tous ces procédés obéissent à des besoins économiques. C'est parce que l'article 1690 est inadapté qu'on a inventé les valeurs négociables et le mécanisme de la titrisation. Mais on trouve en contrepartie des effets pervers ayant ressurgi en matière de titrisation.

Section 2La cession de dette

C'est l'opération inverse de la cession de créance: A, débiteur de B, va transmettre sa dette à C.

On n'examine ici cette cession que à titre isolé.La cession de dette peut être couplée à une autre opération. On imagine que on a une dette qui soit l'accessoire d'un bien, par exemple une servitude de passage sur un bien immobilier. Cette servitude est une dette du propriétaire de l'immeuble à l'égard du bénéficiaire. Si on cède le terrain, on le cède avec servitude, et on a bien une cession de dette. Autre exemple dans la cession d'un contrat synallagmatique: tout contrat synallagmatique comprend des dettes pour chacune des parties.

En ce qui concerne la cession à titre isolé, selon une partie minoritaire de la doctrine, ce serait une opération impossible car les dettes ne constituent pas un élément du patrimoine. Cette opinion est erronée puisque le patrimoine est le contenant et non le contenu.Pour d'autres auteurs, l'impossibilité résulterait de ce que en cas de cession de dette, l'obligation de celui qui accepte de payer la dette cédée du débiteur originaire a nécessairement une autre cause que la dette originaire. Si on souscrit une dette, on a une raison, par exemple le payement d'un achat de bien. Si on cède la dette, celui qui paye la dette a une obligation qui a une autre cause, qui n'est pas le transfert de la propriété du bien. Cela peut être une intention libérale, un payement d'une dette au débiteur cessionnaire... Ce n'est donc plus exactement la même obligation, on ne peut donc plus parler de cession de dette.Cet argument vaut dans certaines hypothèses seulement. Par exemple, si on raisonne sur une hypothèse de reprise d'un prêt, on a souscrit le prêt pour avoir de l'argent immédiatement. Mais pour celui qui reprend le prêt, la cause sera la même: avoir de l'argent immédiatement.

Cela étant, ces conceptions sur l'impossibilité se heurtent à une objection fondamentale: cela ne correspond pas à la réalité puisque dans la réalité la cession de dette existe bel et bien. Pour d'autres auteurs, l'opération n'est possible qu'avec l'accord des trois acteurs: l'accord du cédant, du cessionnaire et du créancier cédé. Cette nécessité se justifie pleinement car quand il s'agit d'une dette, la dimension de lien obligatoire reste prépondérante car la personne du débiteur est déterminante pour le créancier. Le Code Civil est muet sur la question de la cession de dette, ceci contrairement à d'autres législations étrangères comme les codes suisses ou italiens; dans ces deux systèmes, l'accord du créancier est exigé.

On a été obligé d'imaginer des mécanismes de substitution. On en a au moins 6: La reprise interne de dette: c'est l'engagement pris par un tiers envers le débiteur de payer

sa dette. C'est tout à fait possible sans l'accord du créancier, du moins s'il ne s'agit pas d'une obligation intuitu personae. Mais l'accord ne lie pas le créancier, qui reste libre de poursuivre le cédant.

On trouve le système de l'indication de payement97. Le débiteur avertit son créancier qu'une autre personne va payer à sa place. Cette indication ne libère pas le débiteur et cela ne crée pas de droit contre le tiers au profit du créancier. Autrement dit, si le père cesse à payer le loyer du fils, le créancier ne peut pas se retourner contre le père.

97 1277 Code Civil (?)

On trouve la reprise cumulative de dette: le créancier accepte le nouveau débiteur qui va donc être lié à son encontre.

On trouve encore la stipulation pour autrui: c'est le cas lorsque, à l'occasion d'une convention quelconque, le stipulant, qui est le débiteur primitif, obtient du promettant – le nouveau débiteur – l'engagement de payer sa dette envers le créancier, bénéficiaire de la stipulation. Mais dans ce cas, l'obligation du promettant constitue une obligation nouvelle par rapport à celle qui liait le stipulant.

On trouve enfin le mécanisme de la délégation98. C'est l'ordre donné par le délégant au délégué de payer quelque chose au délégataire. Si ce quelque chose était une dette du délégant à l'égard du délégataire, cela signifie qu'il y aura transfert de la dette. La délégation se subdivise entre délégation parfaite et délégation imparfaite.

Pour terminer, on a la novation par changement de débiteur qui, comme la délégation, entraîne la création d'une obligation nouvelle.

La caractéristique commune à tous les mécanismes se résume sous la forme d'une alternative: soit il n'y a pas d'accord du créancier et dans ce cas-là l'opération n'emporte aucune conséquence à l'égard du créancier; soit il y a accord du créancier mais alors il y a absence d'effet translatif puisque le débiteur va assumer une obligation nouvelle. Juridiquement, on ne transfère pas la dette mais on en crée une nouvelle, même si en pratique la dette est la même.

Il n'en reste pas moins qu'il est tout à fait possible, sur le fondement de la liberté contractuelle, de réaliser une cession de dette parfaite résultant d'un accord entre le cédant, le cessionnaire et le créancier cédé, qui a pour objet de transférer la dette même du cédant au cessionnaire, avec tous ses accessoires et moyennant la libération du cédant.

Au demeurant, telle semble être la position de la jurisprudence. Un arrêt ancien de la chambre commerciale du 10 février 197599 et un arrêt plus récent de la première chambre civile du 30 avril 2009100 le montrent. Ce dernier arrêt concernait l'hypothèse de la cession d'un fonds de commerce moyennant le prix symbolique de 1€, l'acte de cession précisant que la créance et la totalité des dettes générées par l'activité du cédant était transmises à l'acquéreur. La Cour de cassation a considéré qu'une telle cession ne pouvait avoir d'effet à l'égard d'un créancier qui n'y avait pas consenti.

98 V° infra99 BC IV n° 38100 n° 08-11.093 D. 2009 p. 2400

Section 3La cession de contrat

C'est l'opération par laquelle A cède sa position de contractant à C de telle sorte C, le cessionnaire, va devenir partie au contrat au lieu et place de A, cédant.

Ce qu'il faut voir, c'est que cette cession de contrat est une opération qui, d'un point de vue économique, est très importante. Elle recouvre une foule d'opérations: on a les cessions de carnet de commande, de contrats de fournitures, la cession de bail, la cession des contrats de travail... Cela peut être la cession d'un contrat de séjour ou de voyage conclu avec une agence de voyage.

Il existe de nombreux statuts législatifs spéciaux relatifs à telle ou telle opération. Ces statuts législatifs spéciaux répondent tous à un même objectif: de sécuriser telle ou telle opération, parce que on estime que les besoins sociaux à la base de cette opération le justifie. On trouve comme exemple l'article L. 1224-1 du Code du travail en cas de cession de l'entreprise101; on a l'article 1743 Code Civil relatif à la continuation des baux en cas de cession d'un bien immobilier. Puis, on a encore l'article L. 121-10 du Code des assurances qui a trait à la cession du contrat d'assurance avec la chose assurée.

Tout ceci veut dire que cette cession de contrat existe bel et bien, ce qui n'est pas évident puisque cette existence même est discutée en doctrine. On trouve trois conceptions qui s'opposent: la première est une conception analytique, fondée sur une décomposition de l'opération en une cession de créance et une cession de dettes. Dans cette conception, il faut considérer que la cession de contrat ne peut être opérée valablement qu'à partir du moment où les conditions de validité de la cession de créance et de la cession de dette sont réunies.À l'opposé, on trouve une conception unitaire soutenue notamment par Laurent Aynès; dans cette conception, la dette est indissociable de la créance: il s'agit d'une opération unique voulue en tant que telle par les parties. Dans cette conception, il y a cession de la qualité de cocontractant et cette cession ne nécessiterait pas l'accord du cédé. Les auteurs ayant développé cette conception l'ont fait pour faire disparaître l'exigence du consentement du cédé. Cela signifie en fin de compte que le caractère personnel de l'obligation va disparaître au profit de l'aspect patrimonial de l'obligation. Cette conception permet de faciliter au maximum la circulation des contrats mais cette conception ne permet pas de lever l'obstacle résultant de l'effet relatif du contrat de cession. Le contrat de cession a résulté de la volonté de A et de C et est soumis à l'effet relatif posé par l'article 1165. C'est un obstacle majeur.

Une troisième conception est opposée à l'idée même de la cession de contrat. Un contrat ne peut pas être cédé car ce n'est pas un bien, c'est un lien. En fait, dans cette conception, même s'il y a accord de la part du cédé, il n'y a pas de véritable cession de contrat car le cédé, en acceptant l'offre de changement de contractant, va former un nouveau contrat avec le cessionnaire. En fait, cette troisième conception se heurte à une objection fondamentale qui est la suivante: qu'est-ce qui empêche un accord tripartite ayant pour objet la continuation d'un contrat entre l'une des parties originaire et une nouvelle personne? L'idée est de dire qu'on ne voit pas quel peut être l'obstacle interdisant un accord tripartite.

Le choix entre l'une ou l'autre de ces conceptions a une importance parce que, en fin de compte, elle

101 Ancien L. 122-12

va avoir des incidences quand aux effets de la cession de contrat. En jurisprudence, il s'agit d'une question assez nouvelle, au moins prise dans sa globalité. En fait, cette question a fait l'objet peu à peu de décisions de jurisprudence de la Cour de cassation qui ont permis l'émergence d'un régime juridique de la cession de contrat en jurisprudence. Ce régime juridique concerne les conditions et les effets de la cession de créance.

§1. Les conditions

Il faut circonscrire les termes du débat. On peut avoir sur l'une ou l'autre question un régime spécial, par exemple en matière de baux commerciaux. On envisage ici la question en l'absence de tout statut législatif spécial, du type de celui qui existe en matière de baux commerciaux. Qu'est-ce qui s'applique dans l'hypothèse où la loi ne dit rien?

A) Conditions de fond

La cession d'un contrat résulte d'un contrat passé entre le cédant et le cessionnaire. En effet, si C accepte de prendre la place de A parce qu'il existe un accord entre A et C, ce contrat de cession doit d'abord répondre aux conditions de validité des contrats de droit commun, conditions posées par l'article 1108 du Code Civil. Mais le véritable problème est différent puisque en fait, le véritable problème est celui de savoir si le consentement du cédé est nécessaire. Donc, le problème est de savoir s'il faut également retenir le consentement du cédé.

Là, il faut distinguer deux hypothèses. Première hypothèse: c'est celle dans laquelle cette question de la cessibilité du contrat a été traitée dans le cadre du contrat faisant l'objet de la cession. On envisage ici l'hypothèse où le contrat originaire contient lui-même des dispositions réglant la question de sa propre cessibilité. Il n'y a alors aucune difficulté, les dispositions contractuelles s'appliqueront.

Le problème se pose véritablement dans l'hypothèse où rien n'a été prévu par A et B dans le contrat qui doit faire l'objet de la cession. Il a fallu attendre 1997 pour que les choses soient clarifiées par deux arrêts du 6 mai 1997 où la chambre commerciale a définitivement réglé cette question102. Ces deux arrêts sont fondés sur l'article 1134 du Code Civil et manque de base légale: « n'a pas donné de base légale à sa décision la Cour d'Appel qui a condamné le contractant cédé à payer des factures émises par le cessionnaire sans rechercher si dans le contrat conclu entre le cédant et le cédé ou ultérieurement, ce dernier [le cédé] avait donné son consentement à la substitution de contractants ». Le cessionnaire émet des factures à l'encontre du cédé, mais le cédé refuse de payer; la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel le condamnant à payer, car le consentement du cédé faisait défaut.

Il résulte de ces arrêts que il faut le consentement du cédé mais que ce consentement peut être donné soit au moment de la cession de contrat, soit déjà de façon anticipée. Cette dernière hypothèse concerne l'hypothèse où le contrat originaire prévoit lui-même qu'il est cessible: le cédant et le cédé ont alors par ce biais autorisé la cession du contrat. C'est le respect plein pot de l'article 1134 du Code Civil.

B) Conditions de forme

La question qui se pose ensuite est celle de savoir, dans l'hypothèse où le contrat est cessible, les 102 D. 1997 p.588 note Billot et Jamin; Defresnois 1997 p. 977

formalités qui doivent être respectées, comme pour la cession de créance. Là encore, il faut distinguer deux hypothèses. La première est celle où la cession a été acceptée par le cédé au moment de la substitution de contractant, de la cession, ou après. Dans cette hypothèse, la Cour de cassation écarte le formalisme de l'article 1690: il n'y a pas besoin de procéder à une signification s'il y a eu une acceptation du cédé dépourvue de toute équivoque. On retrouve la même solution que pour l'article 1690 dans les rapporst avec le cédé: pas besoin de signification en cas d'acceptation expresse du cédé.En fait, cela veut dire par exemple qu'en cas de cession de bail, si le propriétaire a ainsi donné son consentement, il est tout à fait inutile de procéder à une signification.

Si le consentement n'a pas été donné au moment de la cession, c'est-à-dire qu'il a été donné ab initio , par exemple dans le contrat originaire, la cession peut se faire librement, mais dans une telle hypothèse, le cédé doit savoir à qui il doit s'adresser, qui est devenu son cocontractant. Cela suppose qu'il soit informé de la cession; dans ce cas-là, il devra y avoir signification par voie d'huissier selon le formalisme de l'article 1690, sauf si un mode de notification simplifié a été prévu dans le contrat originaire qui doit ensuite faire l'objet de la cession.Dans l'exemple du contrat de bail, il faut ainsi que le propriétaire sache chez qui recouvrer les loyers.

§2. Les effets

C'est une question sur laquelle la jurisprudence a évolué, et peut encore évoluer.

En l'état actuel de la jurisprudence, les solutions sont les suivantes: tout d'abord, le cessionnaire se retrouve dans la même situation que celle du cédant avant la cession. Cela veut dire que le cessionnaire recueille les droits du cédant et qu'il assume les obligations issues du contrat, mais ceci uniquement pour la période postérieure à la cession de contrat. Le cédant ne peut pas utiliser la cession de contrat pour sortir trop aisément du contrat. Le cédant reste tenu des obligations antérieures à la cession et il bénéficie corrélativement des droits issus du contrat, uniquement pour la période antérieure à la cession.

Concernant la période postérieure à la cession, la question qui s'est posée était de savoir si le cédant était libéré pour ce qui concerne les obligations postérieures à la cession.Sur cette question, il n'y a de jurisprudence qu'en matière de bail, plus précisément de bail commercial. La solution adoptée actuellement par la Cour de cassation est de dire que le cédant est libéré pour l'avenir, sauf clause contraire 103 .

Le cédé peut exercer contre le cédant les droits concernants les obligations antérieures à la cession et, pour ce qui concerne les obligations postérieures, il doit s'adresser au cessionnaire.

103 Civ 3eme 15 janvier 1992 JCP E 1993 I 234 note Isorche

Section 4La subrogation personnelle

C'est la transmission d'une créance qui s'effectue sur la base de son payement. X va payer les dettes de A à l'égard de B et, de ce fait, X va être substitué dans les droits de B à l'égard de A. Par définition, la subrogation personnelle suppose un payement, on parle d'un payement avec subrogation. Si on raisonne en terme de payement, il faut voir que la subrogation présente une grande originalité puisque, quand il y a subrogation, il n'y a pas d'effet extinctif.

Dans le Code Civil, la subrogation est traitée comme une modalité du payement; c'est ce qui explique que les textes relatifs à la subrogation sont aux articles 1249 à 1252 Code Civil. Mais aujourd'hui, dans son utilisation quotidienne, la subrogation est avant tout un mode de transfert de créances. La subrogation personnelle suppose que l'obligation soit exécutée par un tiers. Par application des règles relatives au payement, celui qui paye la dette d'autrui a un recours contre celui qui avait la dette, sauf si le payement a été fait avec intention libérale. Mais ce recours est purement chirographaire et telle est la lacune que vise à combler la subrogation personnelle.

Comme le solvens, en payant, acquiert la créance même du créancier désintéressé, la subrogation va permettre au solvens de bénéficier des garanties dont disposait le créancier désintéressé . Le solvens va recueillir les garanties constituées au profit du créancier désintéressé. Cela veut dire que si la dette était cautionnée, la caution est un accessoire de la créance; si on paye la dette et qu'on est subrogé dans les droits du créancier, on recueillera la possibilité d'agir contre la caution.

Cette subrogation personnelle ne nuit pas au débiteur puisqu'elle évite, au moins pendant un certain temps, les poursuites, puisque le créancier initial a été désintéressé. En fin de compte, le débiteur n'y perd rien. Par ailleurs, cette subrogation personnelle encourage le créancier à intervenir. En fait, si l'on reprend la démarche des rédacteurs du Code Civil, deux questions sont à examiner.

§1. Les sources de la subrogation

Le texte est l'article 1249 du Code Civil qui dispose que la subrogation dans les droits du créancier au profit d'une tierce personne qui le paye [le créancier] est conventionnelle ou légale.

A) La subrogation conventionnelle

Cette subrogation procède d'un accord entre le solvens , celui qui paye, que l'on appelle ici le subrogé avec celui qui est désintéressé, le subrogeant . Dans la plupart des cas, le subrogeant est le créancier, mais cela peut également être le débiteur.

1) La subrogation consentie par le créancier

On utilise les termes latins pour la dénommer: il s'agit d'une subrogation ex parte creditoris. Le texte est l'article 1250 Code Civil. Quatre conditions doivent être réunies pour qu'elle puisse avoir lieu:

La première condition est un accord entre le subrogeant et le subrogé, pour que le solvens puisse bénéficier de la subrogation.

La deuxième condition est que cette subrogation doit être expresse. Il n'y a pas besoin d'utiliser une formule sacramentelle, mais cela doit résulter de manière non équivoque de l'accord. Cela veut dire également que la subrogation ne peut pas s'opérer tacitement104.

Cette subrogation doit intervenir en même temps que le payement, ni avant, ni après . En fait, la jurisprudence admet une atténuation dans l'hypothèse où la subrogation résulte d'un acte antérieur dès lors que, par cet acte, le subrogeant a expressément manifesté sa volonté de subroger son contractant dans ses créances à l'instant même du payement. Si on donne l'accord antérieurement au payement, il n'y aura pas de difficulté105.

En revanche, il n'y a aucune atténuation jurisprudentielle dans l'hypothèse où la subrogation serait consentie après le payement. Dans ce cas, il ne peut pas y avoir de subrogation pour une raison évidente: la créance est éteinte, elle ne peut plus se transmettre. Quant aux conséquences quant à la preuve, c'est à celui qui invoque la subrogation, donc le subrogé, de rapporter la preuve de la subrogation. La preuve se fera généralement par quittance subrogative qui sera établie par le subrogeant qui ne sera opposable aux tiers que si elle a date certaine106. Le subrogé devra également rapporter la preuve de la concomittance de la subrogation et du payement107.

Le payement doit être effectué par le subrogé ou par son mandataire. Cela signifie que si c’est le débiteur qui paye le créancier à l’aide de fond prêté par un tiers, ce tiers ne pourra être subrogé dans les droits du créancier sauf si le débiteur a agi en tant que mandataire du prêteur. Cette condition résulte d’une JP ancienne.

C'est une condition ancienne. Certains auteurs demandent de l'abandonner, mais elle a le mérite d'introduire une distinction nette entre la subrogation demandée par le créancier et celle consentie par le débiteur.

Ces conditions sont posées par la loi et la jurisprudence. Il n'y a aucune formalité qui est exigée dans le cadre d'une subrogation consentie par le créancier. En fait, cela veut dire que la subrogation va être pleinement opposable au débiteur ainsi qu'aux tiers.

La justification est que les ayants-cause du subrogeant n'ont pas à être protégé puisque le subrogeant va être payé du fait de la subrogation elle-même. Donc, il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas de notification qui est exigée au débiteur. Cependant en pratique, le débiteur est généralement averti et on a tout intérêt à le faire pour éviter que le débiteur ne paye de bonne foi le subrogeant, ce qui aurait alors pour effet d'éteindre la dette. Le débiteur pourra être averti par une simple lettre; à cet égard, la technique de la subrogation est plus souple que celle de la cession de créance.

Cette souplesse de la subrogation par rapport à la cession de créance explique son utilisation par rapport au mécanisme de l'affacturage108. C'est une technique de mobilisation à court terme qui peut être mise en œuvre par des organismes spécialisés. On les appelle les factors. Le client du factor, appelé généralement l'adhérent, qui veut mobiliser ses créances sur sa clientèle, va céder au factor lesdites factures, ledit factor se réservant toujours la possibilité de choisir, c'est-à-dire d'écarter des factures émises sur de mauvais débiteurs. Ce factor, au moment de la cession, va immédiatement payer le montant desdites factures, ceci sous déduction de sa commission. En mêmes temps qu'il va payer, le factor va se faire subroger dans les droits de l'adhérent à l'égard des 104 Civ 1ere 23 mars 1999 n° 97-11.685105 Com. 29 janvier 1991 BC IV n° 48 RTDCiv 1991 obs. Mestre p. 531106 Contra droit commercial107 Civ 1ere 23 mars 1999 RTDCiv 2000 p. 330 obs. Mestre BC I n° 105108 factoring

débiteurs desdites factures.Ensuite, à l'échéance, le factor va recouvrer le montant nominal des factures sur le débiteur; comme il a payé moins, le différentiel constituera sa rémunération. Donc en fait dans le cadre de l'affacturage, on utilise la subrogation conventionnelle pour mobiliser des créances. Par ce biais, au lieu de procéder par l'escompte, l'adhérent pourra mobiliser son poste clientèle109.

En théorie, le factor garantit la bonne fin de l'opération, c'est-à-dire qu'il assume le risque d'impayé de la part du débiteur de la facture. Mais c'est quelque chose de tout à fait théorique: si l'on regarde les contrats d'affacturage, dans la quasi-totalité des cas, les contrats d'affacturage prévoient une possibilité de recours contre l'adhérent; pour faciliter ce recours contre l'adhérent, il est prévu un dépôt de garantie.

L'affacturage est une technique assez utilisée pour les entreprises en situation difficile, et notamment pour le financement, et est notamment utilisé dans les procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

2) La subrogation consentie par le débiteur (article 1250 2°): ex parte debitoris

La subrogation est consentie par le débiteur à un tiers qui lui a fourni des fonds pour qu'il puisse se libérer. Par exemple, un particulier a souscrit un prêt auprès d'une banque, et une autre banque, qui cherche à faire entrer ce particulier dans sa clientèle, va consentir un prêt au particulier, ceci pour lui permettre de rembourser le premier prêt; la condition du deuxième prêt est que le débiteur subroge la deuxième banque dans les droits de la première.

Pour certains, il s'agit véritablement d'une possibilité exorbitante puisque cela revient à dire que en fin de compte, le débiteur va pouvoir disposer de la créance de son créancier, ceci sans le consentement de ce dernier. Autrement dit, un banquier va pouvoir être dépossédé de sa créance. En fait, le recours à cette technique n'est pas toujours possible. Pour que l'on puisse recourir à cette technique, encore faut-il que le payement anticipé de la créance soit possible.

En fait, dans quel cas a-t-on intérêt à changer ainsi de banque sans le consentement du banquier? C'est l'hypothèse où le deuxième banquier consent à un taux d'intérêt plus bas. Il faut remonter à la fin des guerres de religion pour comprendre l'histoire, il y a eu une baisse des taux d'intérêts, ceci pour rembourser leurs dettes. Bien sûr, les créanciers à qui on voulait rembourser les dettes s'y opposaient, tout simplement parce qu'ils voulaient conserver une créance qui avait un taux d'intérêt très rémunérateur. C'est en fin de compte pour permettre ces remboursements anticipés que l'article 1250 2° a vu le jour.Ce mécanisme est revenu à l'actualité dans les années 1990, en raison de la baisse des taux d'intérêts. En 1991, on pouvait emprunter à un taux de 16%. En 1998-1999, le taux était passé à 7%; à partir de 2002, il était descendu jusqu'à 4%: on imagine le différentiel que ça fait.

Cette question a donné lieu à une belle querelle doctrinale entre Malaurie110 et Huet111.

La subrogation ex parte debitoris est soumise à des conditions strictes. Les actes d'emprunt et la quittance doivent être établies par-devant notaire.Dans l'acte d'emprunt, il doit être déclaré que l'emprunt a été souscrit pour rembourser telle dette;

109 De manière générale en France, le crédit fournisseur est très important110 Hurlement contre expropriation; D. 1998 Chron. p. 317111 « Un bienfait de l'histoire » D. 1999 Chron. p. 303

dans la quittance, il doit être indiqué que le payement a été effectué avec les fonds fournis par le nouveau créancier.Ces conditions visent à éviter la fraude où un débiteur a remboursé une dette qui bénéficiait d'une garantie de premier rang112 avec ses deniers propres mais n'a pas fait radier cette garantie. Ensuite, ce débiteur contracte une autre dette et, en l'anti-datant, il fait revivre au profit du prêteur la sûreté éteinte, ceci au détriment des créanciers bénéficiant d'un rang postérieur.

B) La subrogation légale

Dans certains cas, le bénéfice de subrogation est accordé par le législateur. Dans ces cas-là, la subrogation va opérer de plein droit, sans besoin d'une quelconque convention.

Cette subrogation est prévue par l'article 1251 Code Civil, mais on trouve ensuite de nombreux autres textes qui instituent des cas de subrogation légale.Si l'on en revient à l'article 1251, il prévoit quatre cas de subrogation. Trois concernent des hypothèses particulières qu'on laisse de côté.Le troisième cas prévu par ce texte (1251 3°) est de portée plus générale puisque là, le texte vise l'hypothèse suivante: la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui était tenu avec d'autres ou pour d'autres au payement de la dette et qui, à ce titre, avait intérêt à la quitter.

Ce texte vise avant tout les co-obligés et les cautions. La caution est quelqu'un qui est tenu avec quelqu'un d'autre, et c'est aussi quelqu'un qui est tenu pour autrui; idem pour le co-obligé. Ce texte a ensuite été étendu par la jurisprudence à l'hypothèse où un débiteur, bien que tenu d'une dette personnelle sur une cause qui lui est propre, libère en acquittant sa dette un autre débiteur tenu à un titre différent.

Par exemple, soit une transaction conclue entre un débiteur et un créancier, qui ensuite sera inexécutée par la faute de l'avocat du créancier. Dans ce cas là, l'avocat doit indemniser de la faute qu'il a commise, mais il est lui-même assuré. L'avocat, et donc son assureur, doit indemniser la victime du préjudice, le créancier. De ce fait, le créancier est indemnisé par l'assureur. Cela libère donc le débiteur au titre de la transaction, puisque le créancier a touché la somme qu'il devait toucher. Donc, en indemnisant, l'assureur va libérer le débiteur, alors que c'est sur ce dernier que doit peser la charge définitive de la dette. Dans cette affaire, l'assureur s'est donc retourné ensuite contre le débiteur en invoquant la subrogation légale. La Cour de cassation lui a donné raison, le motif étant que le débiteur qui s'acquitte d'une dette qui lui est personnelle peut néanmoins prétendre bénéficier de la subrogation s'il a, par son payement, libéré envers leur créancier commun celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette113.

En généralisant ainsi la solution posée par l'article 1251 3°, la jurisprudence a donc tiré de ce texte114 « un principe général qui permet d'assurer dans tous les cas le report automatique du poids de la dette sur celui qui en est le débiteur final ».

En dehors de l'article 1251 3°, il faut souligner que aujourd'hui, il existe de nombreux autres textes qui prévoient des cas de subrogation légale, ceci tout simplement pour permettre à des organismes de garantie d'exercer leurs recours. L'exemple le plus courant est l'hypothèse du fonds de garantie automobile, fonds de garantie

112 Comme une hypothèque de premier rang113 Civ 1ere 7 novembre 1995 BC I n° 397114 Flour et Aubert

intervenant en cas d'accident avec quelqu'un qui n'est pas assuré, et qui est fautif. Dans ce cas-là, on sera indemnisé par le fonds de garantie automobile, qui sera alors subrogé dans nos droits à l'égard de l'auteur de l'accident.Idem pour le fond de garantie en matière de terrorisme.De manière plus générale, la subrogation légale intervient dans les cas prévus de recours de la Sécurité Sociale pour les prestations qui ont été versées aux victimes d'accidents, par exemple au titre d'accidents de travail et au titre des accidents qui sont survenus.

§2. Les effets de la subrogation

L'effet principal est la transmission de la créance au subrogé, mais dans la mesure de ce qui a été payé au subrogeant.

C'est d'abord la créance elle-même qui est transmise au subrogé, ce qui veut dire qu'à la sortie, on aura toujours la même créance de même nature, sa date de création n'aura pas changée, et il n'y aura aucune modification au niveau des accessoires et des sûretés. Cela signifie que le subrogé va bénéficier de toutes les actions qui appartenaient au subrogeant et qui se rattachaient à cette créance immédiatement avant sa transmission. Un arrêt du 11 juin 2008 de la première chambre civile115 est venu préciser que cette transmission intervient à la date du payement.

Cette transmission ne s'effectue qu'à concurrence du montant du payement. Autrement dit, la subrogation qui est à la mesure du payement, ce qui veut dire que le subrogé n'a de recours contre le débiteur que pour le montant qu'il a payé, augmenté de l'intérêt mais au taux légal116. Le fondement de cette solution est l'idée selon laquelle il n'y a pas de spéculation en matière de subrogation. La subrogation n'a lieu que si on demandait payement, la spéculation en est donc absente.

Pour ce qui concerne la transmission, la transmission de la créance comporte les mêmes deux limites. D'abord, on est dans l'hypothèse du payement partiel du subrogeant. On imagine l'hypothèse où, en fin de compte, le tiers qui a payé n'a payé qu'une partie de la créance du subrogeant, il reste donc créancier pour une partie de la somme, le subrogé devenant lui-même créancier. La question est de savoir qui va être dans la position la plus favorable?

L'article 1252 répond à cette question et dispose que la subrogation ne peut pas nuire à celui qui l'a consentie. Cela veut dire que pour ce qui lui reste dû, le subrogeant va pouvoir exercer ses recours par préférence au subrogé.

On trouve une deuxième limite déjà vue dans l'hypothèse où le subrogé était tenu avec d'autres: un des co-obligés paye et sera subrogé dans les droits du créancier.Si l'un des co-obligés paye, il ne peut lui même se retourner contre un autre co-obligé pour le tout, ce qui ferait une cascade de recours, il est donc obligé de diviser ses recours.

Toujours en ce qui concerne ces transmissions, on a la question de savoir s'il y a possibilité d'invoquer les exceptions qu'on aurait pu faire valoir à l'encontre du subrogé. Ici, la réponse n'est pas identique à la cession de créance, où la cession est transmise telle quelle, avec ses vices et ses vertus.

115 N° 06-20.604116 Civ 1ere 29 octobre 2002 D. 2003 p. 1092

Les exceptions opposables sont des exceptions qui sont inhérentes à la dette et antérieures à la subrogation. On trouve par exemple la prescription, ou encore la compensation. De même, on peut invoquer le payement effectué de bonne foi entre les mains du subrogeant, c'est l'hypothèse dans laquelle le débiteur n'aurait pas été averti de la subrogation.En revanche, toujours en ce qui concerne les exceptions opposables ou non, le débiteur ne peut pas opposer au subrogeant, les exceptions qui sont des exceptions purement personnelles. Sur ce point, on a un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 18 octobre 2005117. Dans cet arrêt, il s'agissait d'une action en nullité relative pour dol et la Cour de cassation a considéré dans cette affaire que cette exception de nullité pour dol ne pouvait pas être invoquée par le subrogé à l'encontre du subrogeant, ceci en se fondant sur la règle selon laquelle l'action en nullité est une action qui est réservée à la victime du dol. À partir de là, il s'agit donc d'une exception purement personnelle.

Il reste à envisager l'hypothèse où la créance a été payée, pour laquelle la subrogation devait avoir lieu, n'existait pas. Si la créance payée n'existait pas, il n'y a aucun texte, il n'y a aucun recours prévu du subrogé contre le subrogeant. Le texte ne prévoit aucun recours car il n'y a aucune obligation de garantie à la charge du subrogeant. Cela peut amener à poser la question: pourquoi n'y a-t-il pas de recours en garantie de prévu? Cette absence de recours en garantie s'explique elle-même par l'idée selon laquelle la subrogation est avant tout un mode de payement, et non un mode de transfert de créance.Ceci pour dire que dans l'hypothèse où le subrogé aurait payé une dette qui n'existe pas, la seule possibilité qu'il aurait à l'encontre donc du subrogeant serait une action en répétition de l'indu.

117 N° 04-16.832

Chapitre 2La circulation des obligations par création d'obligations

nouvelles

Chaque fois qu'une obligation nouvelle est mise en place pour remplacer une obligation ancienne, la nouvelle obligation ne naissant que pour cela, il y aura circulation de créance.

Si l'obligation nouvelle est identique à l'obligation ancienne pour ce qui concerne ses caractéristiques économiques, il y a transfert ou circulation d'obligation. Ainsi, la différence fondamentale est que ce sont des mécanismes dans lesquelles il n'y aura pas une mais deux obligations. Sous l'angle du créancier, ce qu'il cherche c'est à être payé, et il s'en fiche au plan économique que ce soit au titre d'une obligation ancienne ou nouvelle. Économiquement, on aboutit au même résultat que pour une cession de créance au sens classique du termes.

On trouve deux mécanismes pour assurer de tels transferts: la novation et la délégation.

Section 1La novation

C'est l'opération par laquelle les parties décident de substituer une obligation nouvelle à l'obligation ancienne qui est éteinte de ce fait, du fait de cette substitution. Cette novation peut se réaliser de trois manières, article 1271 Code Civil.On trouve d'abord la novation par changement de dette. Ce qui est caractéristique, c'est que cette novation ne suppose que deux personnes. Il y a novation par changement dette lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substitué à l'ancienne.

Par exemple, soit une personne qui s'est portée caution envers une banque. La caution est mise en jeu, c'est-à-dire qu'elle est mise en demeure d'honorer ses engagements. Elle ne peut pas payer immédiatement, et donc, pour s'acquitter de son obligation, elle contracte alors un emprunt auprès de la même banque pour laquelle elle s'est portée caution, ceci pour satisfaire à son engagement de caution. Au niveau de la banque, c'est un jeu d'écriture: la créance au titre du cautionnement va être remplacée par une créance au titre d'un emprunt.Dans cet exemple, la création nouvelle a remplacé l'ancienne: le débiteur ne doit plus rien à titre de caution, mais emprunte à titre d'emprunteur.

Il y a novation lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier. En fin de compte, par rapport au créancier, c'est l'équivalent d'une cession de dette.

Enfin, il peut également se produire une novation lorsque par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l'ancien envers lequel le débiteur se trouve déchargé.

L'élément fondamental que l'on retrouve dans toute hypothèse, c'est le fait qu'il y a une indissociabilité entre l'extinction de l'obligation ancienne et de la création de l'obligation nouvelle. Autrement dit, on ne peut pas concevoir une novation sans qu'il y ait l'un et l'autre. Si l'un des deux manques, on n'est plus en présence d'une novation.

Cette idée se retrouve au niveau des conditions et effets d'une novation.

À propos de l'origine de la technique de la novation: Cette technique est issue du droit romain. Cette technique a été inventée pour contourner l'obstacle de l'intransmissibilité du lien obligatoire. À l'époque, la créance était analysée avant tout comme un lien, et non pas comme une valeur. Par la suite, du fait de la reconnaissance de la cessibilité des créances, de la patrimonialisation des créances, on a admis le procédé de la cession de créance, ce qui fait que la novation par changement de créancier a perdu pratiquement tout intérêt. En revanche, la novation par changement de débiteur ou par changement d'obligation conservent des intérêts pratiques. La novation par changement de créancier a été inventée parce qu'on ne pouvait pas céder une créance. À partir du moment où on a admis qu'il était possible de transmettre la créance, la novation par changement de créancier avait perdu tout intérêt.

§1. Les conditions

Elles sont au nombre de trois, si l'on met de côté le fait que la novation suppose une convention, répondant les exigences de validité de l'article 1108 du Code Civil.

La convention novatoire doit répondre à trois conditions.

A) Une obligation ancienne

La nécessité d'une obligation ancienne est une évidence, car une nouvelle obligation ne peut se substituer à une ancienne qui si elle existait.

Cela mérite d'être rappelé parce que l'obligation ancienne est la cause de l'obligation nouvelle. Cela veut dire que si l'obligation ancienne est annulée, la nouvelle obligation est dépourvue de cause et ne peut donc plus produire d'effets.

On retrouve l'exemple vu précédemment118. Si la caution arrive à démontrer après l'opération de novation que son obligation était nulle, il n'y a plus de cause à la convention et donc nullité du prêt. Mais encore faut-il qu'il ne s'agisse pas d'une nullité relative, parce que si la convention novatoire est souscrite en connaissance de cause, cela voudrait dire qu'il y aurait confirmation, et donc plus de possibilité d'invoquer la nullité de la première convention.

B) Une obligation nouvelle

Là encore, si il n'y a pas d'obligation nouvelle, il ne peut pas y avoir de novation. S'il y a annulation de l'obligation nouvelle, du fait de la rétroactivité de cette annulation, l'obligation ancienne va retrouver toute sa force.

La nouveauté de l'obligation peut résulter d'un changement de l'une des parties, ou alors d'un changement au niveau de l'obligation.

1) La novation par changement de créancier

C'est une opération très proche de la cession de créance, mais cela se distingue tout de même de la cession de créance, parce que la novation suppose l'accord du débiteur et elle suppose la volonté de l'ancien créancier de décharger. Cela signifie donc qu'il faut l'accord des trois. Ensuite, l'autre grande différence est le fait qu'il y a création d'une obligation nouvelle, alors que dans la cession de créance, il n'y a pas création d'une obligation nouvelle. On a des conséquences concernant la transmission des accessoires: ils ne sont pas transmis dans la novation.

C'est une opération qui est moins souple encore que la cession de créance du droit commun. En fin de compte, elle est très rarement utilisée. On préfèrera en général la cession de créance, parce que l'accord du débiteur n'est pas nécessaire et que le débiteur cédé peut opposer les exceptions au cédant et que enfin, dans le cadre d'une cession de créance, il y a transmission des sûretés et accessoires.

2) La novation par changement de débiteur

Le texte dispose: lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier. Si on veut être plus précis concernant cette notion, il faut distinguer deux cas.

Le premier cas est visé par l'article 1274 Code Civil qui concerne l'hypothèse de l'ex promissio.

118 Civ 1ere 17 novembre 1995

C'est le cas du tiers qui accepte de s'engager envers le créancier moyennant la libération par celui-ci du débiteur primitif. Dans ce cas, l'intervention du débiteur primitif n'est pas nécessaire, ainsi que cela résulte du texte même de l'article 1274 du Code Civil.

Le deuxième cas résulte de l'article 1275 a contrario. L'hypothèse visée alors est celle de la délégation parfaite. C'est l'hypothèse d'un débiteur A qui va demander à un tiers B, généralement son propre débiteur, de s'obliger envers un créancier C qui, de ce fait, va accepter de décharger A. Dans ce deuxième cas, il faut un double accord: l'un pour créer une obligation nouvelle, l'autre pour éteindre l'obligation ancienne, ce qui veut dire qu'il faut donc l'accord des trois.

3) La novation par changement de l'obligation

Dans ce cas, les parties restent les mêmes mais elles décident de substituer à l'obligation ancienne une obligation nouvelle. Par exemple, on substitue une obligation de prêt à une obligation au titre d'un cautionnement. En fait, c'est le type de novation qui pose le plus de problèmes car le changement doit être suffisamment important, une simple modification n'étant pas suffisante. On a ici un problème de notion: comment distinguer le changement de la modification?

En cas de changement d'objet: c'est l'hypothèse où le créancier accepte que le débiteur lui fournisse une prestation différente de celle qui avait été prévue initialement. Par exemple, on substitue une rente viagère à une dette en capital. Dans certains cas, cela posera des problèmes de distinction avec la dation en payement. Le critère de distinction est toujours cette idée de création d'une obligation nouvelle. Si une prestation différente est exécutée en même temps qu'elle est convenue, dans ce cas-là, il y a dation en payement, ceci tout simplement car il n'y a pas de création d'une obligation nouvelle.

En cas de changement de cause, c'est l'hypothèse où le débiteur s'engage envers un créancier pour une prestation dont l'objet ne change pas, mais dont le fondement est un titre différent. L'exemple serait l'hypothèse d'un locataire en retard pour le payement de ses loyers. Le bailleur accepterait dans cet exemple que le locataire conserve les montants dus au propriétaire, mais ceci au titre d'un prêt. Le locataire recevra donc une quittance au titre des loyers à payer, mais il sera tenu de rembourser le prêt. En fin de compte, les obligations du locataire vont être remplacées par des obligations en tant qu'emprunteur, chacune étant soumise à ses règles propres, par exemple en prescription.

En cas de changement dans les modalités, c'est la question qui pose le plus de problème en jurisprudence. Elle est souvent invoquée par un débiteur pour essayer d'échapper à ses obligations. La tendance de la jurisprudence est de n'admettre la novation que si le changement affecte l'existence même de l'obligation. Cela veut dire que la tendance est de n'admettre cette novation que dans l'hypothèse de l'adjonction d'une condition suspensive ou d'une condition résolutoire, puisque le jeu de la condition peut affecter l'existence de l'obligation. L'arrêt de principe concernant cette hypothèse de novation est un arrêt ancien119. « Il ne suffit pas d'augmenter ou de diminuer la dette, de fixer un terme plus long ou plus court, d'ajouter ou de retrancher une hypothèque ou une autre sûreté, ou même de changer l'espèce de l'obligation à moins que les parties n'expriment une intention contraire ». Cela veut dire, par exemple, qu'il n'y aura pas de novation en cas d'adjonction d'une clause de novation, ou encore dans l'hypothèse d'une transaction, qui par définition met fin à un litige, en principe sans créer d'obligations nouvelles, ceci sauf intention contraire des parties120.

119 Req. 8 novembre 1875 D. périodique 1876 I 438; GAJC120 Civ 1ere 21 janvier 1997 BC I n° 25 n° 94-13.826

C) L'intention de nover ( animus novandi )

C'est l'intention des parties de remplacer l'obligation ancienne et donc de créer une obligation nouvelle qui viendra à la place de l'ancienne. La seule succession de deux obligations entre le mêmes parties est insuffisante: il faut en plus qu'il y ait cette intention qui aboutit à lier définitivement les deux opérations. Le texte est formel: « la novation ne se présume point, il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte ». Pour la jurisprudence, cela signifie une volonté claire, dénuée d'équivoque, qui peut cependant être tacite à condition d'être certaine. La preuve de l'intention de nover peut être rapportée par tout moyen.

Cette question de l'existence d'une intention de nover relève de l'appréciation souveraine des juges du fond, mais la Cour de cassation vérifie que les juges du fond ont bien tiré les conséquences de leurs constatations. Est-ce cependant une condition suffisante?

Dans l'hypothèse où on n'aurait qu'un changement mineur entre deux contrats qui se succèdent, il faudrait également que les parties aient clairement manifestés leur intention de nover. Qu'en est-il dans cette hypothèse? La question est discutée en doctrine; en jurisprudence, la solution est posée par l'arrêt de la chambre des requêtes de 1875. Cette solution semble être contredite par un arrêt du 20 novembre 1967121.

Que choisir entre les deux? En fait, il semblerait que ce soit la solution de principe posée par la chambre des requêtes qui doive triompher. Parce que par application de la liberté contractuelle, rien n'interdit aux parties de décider de supprimer une obligation ancienne pour la remplacer par une obligation nouvelle, obligation nouvelle dont les termes seraient très légèrement différents de l'obligation ancienne, ceci en établissant expressément un lien entre les deux opérations.

§2. Les effets

Les effets principaux sont déjà connus: c'est l'extinction de l'obligation ancienne et la création de l'obligation nouvelle. Ces deux effets sont liés. Cela veut dire que l'obligation ancienne n'est éteinte que si l'obligation nouvelle a été valablement créée; inversement, cela signifie que la création de l'obligation nouvelle est subordonnée à la disparition de l'ancienne.

En ce qui concerne les effets secondaires, ils ne sont que la conséquence des effets principaux; cela concerne la question de l'inopposabilité des exceptions.

A) L'inopposabilité des exceptions

Puisqu'il y a création d'une obligation nouvelle, cela veut dire que le débiteur ne peut pas opposer au créancier des exceptions tirées de l'obligation ancienne. Cette solution de principe comporte une exception dans l'hypothèse de la nullité de l'obligation ancienne puisque s'il y a nullité de l'obligation ancienne, l'obligation nouvelle est dépourvue de cause. On précise tout de même que si la nullité de l'obligation ancienne est une nullité relative, encore faut-il que la partie qui pouvait invoquer cette nullité n'ait pas souscrit l'obligation nouvelle en connaissance de cause, sinon elle aurait confirmé tacitement la nullité.

121 BC n° 335

Cela étant, les parties peuvent toujours faire échec à la règle de l'inopposabilité des exceptions en convenant de réserver telle ou telle exception; pas toutes car sinon on pourrait se demander s'il y aurait bien création d'une obligation nouvelle.

B) Les sûretés

On trouve ensuite la question des sûretés. S'il y avait des sûretés attachées à l'obligation ancienne, son extinction entraîne la disparition de ces sûretés.Mais l'article 1278 Code Civil précise que le créancier a la possibilité de réserver le bénéfice des sûretés dans la convention novatoire.

S'il s'agit de sûreté consenties par un tiers, par exemple un cautionnement, cette réserve est à elle seule insuffisante. Dans cette hypothèse, il faudra également l'accord du tiers. C'est une solution qui a été appliquée notamment en matière bancaire.

Dans les cas de novation par changement par débiteur, l'article 1279 al. 2 prévoit qu'il faudra l'accord de l'ancien débiteur pour le maintien des sûretés qu'il avait consenties. Autrement, celles-ci tombent du fait de la création de l'obligation nouvelle. S'il a donné son accord, cela voudra dire qu'il restera tenu en tant que garant.

Section 2La délégation

Le mécanisme de la délégation permet d'expliquer le mécanisme de la lettre de change. C'est l'opération juridique par laquelle une personne, le délégué (B), va s'obliger envers une autre personne, le délégataire (C), ceci sur instruction d'une autre personne, le déléguant (A).

Généralement, cette délégation est mise en place entre les personnes qui sont déjà tenues par des liens juridiques préexistants. Dans le cas le plus fréquent, si le délégué accepte de s'obliger envers le délégataire, c'est parce que le délégué est lui-même le débiteur du déléguant A. Si le déléguant A donne cette instruction au délégué, c'est parce que lui-même est débiteur de C, délégataire.

Pourquoi est-ce que le déléguant demande au délégué de payer une certaine somme au délégataire? Tout simplement parce que, dans le cas le plus fréquent, le délégué est déjà le débiteur du déléguant. « Paye à X la somme que tu me dois ». Et pourquoi le déléguant dit au délégué de s'obliger envers le délégataire? Simplement parce que le déléguant est lui-même le débiteur du délégataire. « Paye à X la somme que tu me dois, parce que je lui dois la même ».

Il n'est absolument pas nécessaire que ces rapports juridiques soient préexistants. Dans le cas le plus fréquent ils existent, mais cela n'est pas nécessaire. Par exemple, A peut très bien demander à B de payer C, tout simplement parce que A veut faire un cadeau à C, est animé d'une intention libérale. Il n'y a dans ce cas-là pas de rapport juridique préexistant.

Cette délégation n'est traitée dans le Code Civil que de façon incidente parmi les dispositions relatives à la novation, plus précisément dans le cadre des articles 1275 et 1276 Code Civil.

Cette délégation doit être distinguée des mécanismes voisins. Elle doit d'abord être distinguée du mécanisme de l'indication de payement. L'indication de payement est visée par l'article 1277 Code Civil, qui dispose que la simple indication faite par le débiteur d'une personne qui doit payer à sa place n'opère pas novation. Il en est de même de la simple indication faite par le créancier d'une personne qui doit recevoir pour lui. L'indication de payer est un mandat de payer ou de recevoir qui ne fait naître aucun droit au profit du créancier, ceci à la différence de la délégation. Dans l'exemple, il y aurait simple indication de payement si A disait à C: « c'est B qui va payer à ma place ».

Elle doit également être distinguée de la stipulation pour autrui. La stipulation pour autrui, tant qu'elle n'a pas été acceptée par son bénéficiaire, elle est toujours révocable. La stipulation pour autrui ne suppose donc que l'accord de deux personnes. Au contraire, la délégation suppose l'accord des trois personnes, A, B et C. Même une fois que la stipulation pour autrui a été acceptée par son bénéficiaire, il existe une grande différence. Dans la stipulation pour autrui, le promettant peut toujours opposer au bénéficiaire les exceptions qu'il aurait pu opposer au stipulant. Au contraire, la délégation fait naître une obligation nouvelle à la charge du délégué.

La cession de créance est très voisine. Par ses effets, la délégation se rapproche d'une cession de créance puisque dans l'une et l'autre opération, le bénéficiaire, c'est-à-dire le délégataire en cas de délégation ou le cessionnaire en cas de cession de créance, pourra agir contre le débiteur: le délégué ou le cédé. Si on se place sous l'angle des rapports entre A et C, A était le créancier de B à l'origine, et à la

sortie c'est C qui va être le créancier de B. S'il s'agissait d'une créance de 100€, cela veut dire que en fin de compte, c'est exactement la même chose au niveau des effets que si la créance avait été cédée. Mais on trouve une différence fondamentale: en cas de cession, on a une même créance du début à la fin, alors qu'en cas de délégation, on a deux obligations juridiquement différentes. On a création d'une droit nouveau du délégataire à l'encontre du délégué. Cela entraîne des conséquences importantes.

Cela étant, il existe plusieurs types de délégation. En fait, on a deux distinctions qui doivent être établies. La première distinction est celle entre la délégation simple ou imparfaite et la délégation novatoire, également appelée parfaite.

Le principe est celui de la délégation simple. Il y a délégation simple lorsque l'engagement du délégué à l'égard du délégataire ne libère pas le déléguant. Au contraire, il y a délégation parfaite lorsque l'engagement du déléguant entraîne la libération du déléguant. Cela veut dire que dans ce cas-là, la délégation va produire les mêmes effets que la novation. Cela suppose la volonté exprès du délégataire de décharger le déléguant. Donc, dans la délégation simple, si le délégué ne paye pas, le délégataire pourra se retourner contre le déléguant. Le déléguant (A) reste en tant que garant.

Une deuxième distinction s'opère entre délégation certaine et incertaine. Dans le cadre d'une délégation certaine, l'obligation du délégué est totalement détachée des rapports juridiques pré-existants. Ces rapports juridiques pré-existants éventuels peuvent concerner l'obligation du délégué à l'égard du délégataire, ou l'obligation du déléguant. L'exemple le plus simple est le cas où au titre d'une délégation, voilà que le délégué s'engage à payer telle somme précise au délégataire. Au contraire, dans le cadre d'une délégation incertaine, l'obligation du délégué est définie par les parties en fonction des rapports juridiques préexistants. B délégué, au lieu de s'engager à payer une somme précise au délégataire, va s'engager à payer au délégataire C ce qu'il devait au déléguant A. Mais le délégué ne s'engage que en fonction de ce qu'il devait lui-même au déléguant.

Ces deux distinctions peuvent se combiner. Une délégation peut être certaine ou incertaine, en même temps que parfaite ou imparfaite.

La diversité des types de délégation ainsi que la souplesse du mécanisme permettent à cette délégation de remplir de multiples fonctions. La délégation donne lieu à de multiples utilisations. Une à laquelle on ne songe pas est tout simplement le mécanisme des cartes de crédit. Les cartes de crédits comportent une garantie de payement par l'établissement émetteur. Cela, c'est une délégation imparfaite dans laquelle le déléguant est l'utilisateur de la carte; le délégué est l'émetteur de la carte et le délégataire est le commerçant que l'on a payé.

Si on essaye de systématiser ces utilisations et que l'on met de côté l'hypothèse où l'opération a pour objet de réaliser une donation indirecte, cette délégation va servir comme instrument de payement simplifié; elle peut aussi constituer l'instrument d'un transfert d'obligation et elle peut enfin constituer un instrument de garantie.

En quoi est-ce que cela peut être un instrument de payement simplifié? Cela peut en être un dans l'hypothèse où avant l'opération, le déléguant était le débiteur du délégataire et le créancier du délégué. Dans une telle hypothèse, si la créance et la dette sont d'un même montant, la délégation va permettre d'éteindre ces deux obligations. C'est ce qui explique le fait que dans certains manuels, la

délégation est traitée dans le cadre de l'extinction des créances.

On peut également réaliser un transfert d'obligation par voie de création nouvelle qui va s'apparenter à un transfert de créance puisque par le biais de la délégation, le déléguant va transférer au délégataire sa créance contre le délégué. Avant, A était créancier de B; à la sortie, C est créancier de B. Si l'obligation n'a pas changée dans ses caractéristiques, c'est comme une cession de créance.Si on prend la même opération sous l'angle du délégué B, cela se rapproche d'une cession de dette, ceci lorsque le délégué s'oblige à payer au délégataire ce que le déléguant devait au délégataire. Par le biais d'une délégation imparfaite, le créancier délégataire va bénéficier d'une garantie en ce sens qu'il va avoir deux débiteur.

§1. Les conditions

Il faut distinguer selon qu'il s'agit d'une délégation simple ou parfaite.

A) La délégation imparfaite (simple)

Aucune formalité n'est requise, que ce soit comme condition de validité ou au titre de l'opposabilité aux tiers. Au fond, la délégation est une opération à trois personnes qui suppose l'accord de ces trois personnes.

Il doit nécessaire y avoir accord de la part du déléguant, cela ne pose pas de problème car généralement, le déléguant est l'initiateur de l'opération.

Autre personne dont il faut l'accord, c'est l'accord du délégué, ceci pour être engagé à l'égard du délégataire. Cet accord doit être certain, mais il peut être tacite. Cet accord du délégué peut être pur et simple: « je m'engage à payer » ou être assorti de modalités, de réserves, ou même de conditions. Par exemple, on accepte de s'engager en qualité de délégué à la condition qu'une opération immobilière X dégage un bénéfice. Cet exemple est tiré d'un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 9 décembre 1981122.

Reste la dernière personne dont il faut envisager l'accord: le délégataire. C'est le fait que le délégataire accepte l'engagement du délégué à son profit. Si ce n'est pas le cas, ce n'est qu'une stipulation pour autrui ou une indication de payement, voire même d'une offre de délégation.

Cette acceptation peut très bien être donné dans le cadre d'un accord triangulaire, où les trois personnes donnent leur accord au même moment. Mais cet accord peut également intervenir par un acte distinct passé entre le délégué et le délégataire, acte qui peut même être postérieur à l'accord entre le déléguant et le délégué. Cet accord du délégataire dans ces conditions peut être fait par assignation 123 . Ainsi, A et B se mettent d'accord pour que B paye à C, qui reste en dehors des débats. C n'a encore rien dit. Voici que un jour, le délégataire C assigne B en justice au titre de cet engagement pris entre A et B. Dans ce cas là, il donne son accord en fin de compte à la délégation pour accepter que le délégué B soit engagé à son égard. On procède ainsi dans l'hypothèse où A serait insolvable.

Cette acceptation peut être expresse ou tacite. Mais il n'est pas nécessaire que cette délégation se greffe sur des rapports juridiques préexistants. Aucune autre condition que l'accord des trois acteurs

122 BC I n° 374123 Civ 3eme 15 mars 2008 n° 06-19.237

n'est requis. Il n'est pas nécessaire qu'existe une dette du déléguant à l'égard du délégataire. À défaut, on serait alors en présence d'une donation indirecte.

De même, il n'est pas nécessaire que préexiste une dette du délégué à l'égard du déléguant, ce qui est notamment le cas dans l'hypothèse où la délégation est utilisée comme technique de garantie personnelle. Si le délégué accepte de s'engager sur ordre d'un déléguant, mais que cela ne fait pas disparaître la dette du déléguant à l'égard de C délégataire, cela veut dire qu'en fin de compte, C délégataire aura deux débiteurs, le déléguant et le délégué.

B) La délégation parfaite

Une idée doit être retenue: la délégation parfaite est une délégation simple accompagnée d'une novation. Au niveau des conditions, on trouve donc l'idée que la délégation parfaite remplisse à la fois les conditions de la délégation et les conditions de la novation.

Ainsi, il faut en plus l'intention de nover ( animus novandi ). À propos de cet animus, l'article 1275 Code Civil dispose que le créancier, donc le délégataire, doit avoir expressément déclaré qu'il entend décharger son débiteur qui a fait la délégation, c'est-à-dire le délégant. On retrouve le schéma de la novation: un rapport juridique vient se substituer à un autre rapport juridique puisque le délégant ne doit plus rien au délégataire: c'est ici une novation par changement de débiteur.

L'intention de nover doit être selon l'article 1275 certaine et non équivoque. Là on va plus loin: l'accord ne peut plus être tacite, il doit expressément déclarer son intention de décharger le délégant dans la convention novatoire.Signifie ainsi que sont exclues les manifestations de volonté tacite, contraitement à ce qui est admis en matière de novation. Il s'agit en quelques sorte d'une exigence renforcée au niveau de cet animus novandi. Cela explique qu'il y a de nombreuses décisions de la Cour de cassation qui précise: « la simple acceptation par le créancier d'un nouveau débiteur, même si elle n'est assortie d'aucune réserve, n'implique pas, en l'absence de déclaration expresse, qu'il ait entendu décharger le premier débiteur »124.

Il faut simplement ajouter qu'il résulte de la définition même de la délégation parfaite que celle-ci ne peut se concevoir sans l'existence d'une dette préalable du délégant à l'égard du délégataire.

§2. Les effets

Concernant les effets, en fin de compte, on a trois personnes. En fin de compte, il faut voir successivement les rapports existants entre chacun des acteurs125.

A) Les rapports déléguant/délégué (AB)

1) La délégation simple

Pour examiner les rapports, il faut établir une sous-distinction. Il faut en fait établir une distinction en fonction de la question de savoir si avant il existait un rapport juridique entre le délégué et le déléguant ou s'il n'en existait pas.

124 Civ 3eme 12 décembre 2001 BC III n°153 D. 2002 p. 984; Com. 12 février 2002 n° 99-18.728125 Les trois côtés du triangle ABC

(a) Le déléguant était antérieurement créancier du délégué

Dans cette hypothèse, l'engagement pris par le délégué à l'égard du délégataire n'emporte pas extinction de la dette du délégué à l'égard du déléguant, tout simplement parce que il n'y a pas de novation.

La question qui se pose est celle de savoir si en fin de compte, le déléguant peut exiger l'exécution du délégué à son égard en dépit de la mise en place de la délégation. D'un côté, une délégation a été mise en place; de l'autre, le déléguant en dépit de cette délégation demande au délégué B d'exécuter son obligation. Cette idée se heurte au moins implicitement au fait que le déléguant a renoncé à ses droits contre le délégué sous la condition que le délégué s'exécute de son obligation nouvelle à l'égard du délégataire. Si le délégué a accepté de s'engager à l'égard du délégataire, c'est bien parce que il y a en fin de compte ce rapport juridique préexistant entre le délégué et le délégataire, et le délégué n'a pu s'engager que parce que implicitement le déléguant a renoncé à exiger sa dette au délégué. Cette idée est importante: si le déléguant A peut agir contre B, sa créance est encore dans son patrimoine. Les créanciers de A pourront alors être intéressés 126 .

Sur cette question est intervenue un premier arrêt du 16 avril 1996 de la chambre commerciale127: si la créance du déléguant sur le délégué s'éteint non pas du fait de l'acceptation par le délégataire de l'engagement du délégué à son égard 128 mais seulement par le fait de l'exécution de la délégation; ni le déléguant ni ses créanciers ne peuvent avant la défaillance du délégué envers le délégataire exiger payement. Cet arrêt est assez riche: il dit à quel moment peut s'éteindre la créance du déléguant sur le délégué. Elle ne s'éteint pas du fait de la mise en place de la délégation, elle s'éteint du fait de l'exécution de la délégation. Mais ni A ni ses créanciers ne peuvent exiger la créance avant défaillance du déléugé. Ce n'est que si le délégué est défaillant que A et ses créanciers pourront exiger la dette.

L'idée est que par la mise en place de la délégation, le déléguant a renoncé à l'exécution de sa créance; cette renonciation est opposable aux tiers, notamment aux créanciers du déléguant. Une autre explication proposée par MM. Terré et Simmler, qui disent que la créance du déléguant sur le délégué continue à exister mais n'est plus qu'une créance conditionnelle, la condition suspensive est alors la défaillance du délégué 129 . Par la suite, cette solution a été confirmée par deux arrêts130. Dans le premier arrêt concernant une saisie-attribution: la saisie-attribution effectué entre les mains du délégué par le créancier du déléguant ne peut avoir pour effet de priver le délégataire de son droit exclusif dès son acceptation à un payement immédiat par le délégué, sans concours avec les autres créanciers du déléguant. Cet arrêt a encore été confirmé131.

Lorsque le délégué exécute son obligation envers le délégataire, il se libère également de sa dette initiale envers le déléguant, ceci au moins à concurrence du montant réglé par le délégué au délégataire.

(b) Sans créance entre le délégué et le déléguant

126 Action oblique?127 BC IV n° 120128 = du fait de la mise en place de la délégation129 op. JPB opposé car la condition serait potestative130 Com. 14 février 2006 D. 2006 p. 650131 Com. 24 avril 2007 n° 06-10.944

C'est le cas où la délégation est utilisée à titre de garantie. Dans ce cas, le délégué qui a payé le délégataire et a ainsi éteint la dette du déléguant à l'égard du délégataire, le délégué qui ne l'a pas fait par intention libérale peut exercer un recours contre le déléguant pour lui demander de le rembourser du montant qui a été payé.

Si le délégué a agi par intention libérale, il ne peut évidemment rien demander au déléguant.

2) La délégation parfaite

La question qui se pose est celle de savoir si du fait de la mise en place d'une délégation parfaite, l'obligation du délégué à l'égard du déléguant existe ou si elle est supprimée. La réponse est non: cette obligation n'est pas touchée par l'effet novatoire qui ne concerne que les rapports entre le déléguant et le délégataire. L'obligation entre A et C est touchée, mais pas l'obligation entre A et B. Il est impossible de considérer le contraire, de dire que l'obligation entre A et B disparaîtrait aussi, puisque cela voudrait dire qu'il y aurait alors novation: or la novation ne se présume pas.

La solution est juridiquement fondée. Il faut reconnaître que cette solution est paradoxale puisque c'est grâce à l'engagement du délégué à l'égard du délégataire C que le déléguant A va être libéré à l'égard du délégataire; si on veut, si on ne raisonne pas d'un strict point de vue juridique, on peut s'étonner qu'il n'y a pas de rapport entre le délégué et le déléguant. D'un point de vue pratique, c'est un inconvénient que l'on peut gommer facilement: on peut prévoir expressément la disparition de ce rapport entre le délégué et le déléguant.

B) Entre le déléguant et le délégataire (AC)

Une précision préliminaire s'impose: cette question ne peut se poser que dans l'hypothèse où avant la mise en place de la délégation, le délégataire est le créancier du déléguant. Là encore, on distingue délégation simple et parfaite.

1) La délégation simple

On a une idée essentielle: on a l'idée de la survie de la créance du délégataire à l'encontre du déléguant.

En fait, du fait de la mise en place de la délégation simple, le délégué est en quelque sorte chargé de payer à la place du déléguant, mais ce dernier reste néanmoins tenu de la dette. La question qui se pose est celle de savoir si une fois que la délégation est mise en place, le déléguant est tenu en tant que débiteur principal ou tout simplement en tant que débiteur accessoire. Sur cette question, la jurisprudence n'est pas claire et on a des oppositions en doctrine. En fait, les principes conduisent à considérer qu'à défaut de précisions de la part des parties, le déléguant reste tenu en tant que débiteur principal. Le délégué intervient en tant que garant; le déléguant reste le débiteur principal.Le déléguant ne pourra évidemment pas faire valoir à l'encontre du délégataire les exceptions tiré de ses rapports avec le délégué.

Si maintenant le délégué paye, le déléguant est libéré envers le délégataire. Cette solution est admise en jurisprudence; pour ce qui concerne son fondement, il y a des incertitudes en jurisprudence et en doctrine. Comment expliquer que le déléguant A n'est plus tenu à l'égard de C du fait du payement de B?

Selon certains auteurs comme P. Simmler, le délégataire du fait de la délégation a une seule créance mais deux débiteurs. Cela veut dire que si il est payé, la créance disparaît et il n'y a plus de débiteur.Selon d'autres comme M. Billiau, il y a l'inverse: deux créances mais le délégataire n'a droit qu'à un seul payement. Cela veut dire que si le délégué paye, cela emporte remise de la dette du déléguant envers le délégataire.

2) La délégation parfaite

En raison même de l'effet novatoire, il va y avoir extinction immédiate de l'obligation du déléguant envers le délégataire, ceci dès la mise en place de la délégation parfaite. Il va y avoir perte des sûretés qui garantissaient l'obligation qui a été éteinte.

Il y a deux limites posées par l'article 1276 Code Civil: le délégataire peut exercer un recours contre le déléguant dans le cas où la délégation a été mise en place à un moment où le délégué était déjà en faillite ou en difficulté; deuxième hypothèse: lorsque le délégataire s'est réservé ce recours dans la convention de délégation en cas de défaillance du délégué. Mais ce recours n'est alors qu'un recours subsidiaire. La nature juridique de ce recours est controversé; selon certains, l'action découle de la créance primitive; selon d'autres, il s'agirait d'un recours nouveau, qui serait donc purement chirographaire.

C) Les rapports entre le délégué et le délégataire (BC)

Cela concerne la caractéristique majeure de la délégation à savoir la création d'une obligation nouvelle et autonome à la charge du délégué. La question des rapports entre délégué et délégataire ne présente un intérêt que dans l'hypothèse où il y a des rapports juridiques préexistants à la délégation.

1) La délégation simple

Il y a mise en place d'une obligation entre délégué et délégataire: la conséquence majeure qui en résulte est qu'il y aura application de la règle de l'inopposabilité des exceptions. Cela signifie tout d'abord que le délégataire ne peut pas se voir opposer par le délégué les exceptions que ce dernier peut tirer de ses rapports avec le déléguant. Autrement dit, le délégué ne peut pas opposer au délégataire les exceptions que le délégué tire de ses rapports avec le déléguant. La solution est classique, constante en jurisprudence depuis 1872. Un arrêt de la chambre commerciale du 22 avril 1997 le démontre encore.

De plus, le délégué ne peut pas opposer au délégataire les exceptions que le déléguant aurait pu opposer au délégataire. Donc, le délégataire est protégé de tous côtés par la règle de l'inopposabilité des exceptions. En ce qui concerne ce second niveau, ce n'est pas aussi évident que cela parce que il y a eu des décisions de la Cour de cassation qui sont apparemment tout à fait discordantes. Mais elles ont été rendues à un mois d'intervalle. Un arrêt de la chambre commerciale du 25 février 1992132: « en cas de délégation imparfaite, le délégué ne peut sauf clause contraire opposer au délégataire les exceptions dont le déléguant pouvait se prévaloir à l'égard de celui-ci ». En fait, dans cet arrêt la question était de savoir si le délégué pouvait invoquer la compensation que le déléguant pouvait lui-même opposer au délégataire.

132 JCP 1992 II n° 21922 note Billiau

Un mois plus tard, on aun arrêt de la première chambre civile du 17 mars 1992133. Le motif est presque à l'opposé: « sauf convention contraire, le délégué est seulement obligé au payement de la dette du déléguant envers le délégataire et il se trouve déchargé de son obligation lorsque la créance de ce dernier est atteinte par la prescription ». Chacun y est allé de son explication; l'explication la plus simple134 consiste à utiliser la distinction entre délégation certaine et incertaine135. On peut faire valoir que dans l'arrêt du 17 mars, il s'agissait d'une délégation incertaine, ce qui permettait au délégué d'invoquer les exceptions relatives à l'obligation elle-même. Cela lui permet d'invoquer le fait que le délégataire a été payé, ou comme dans cet arrêt la prescription.Mais cette explication n'est toutefois pas entièrement convaincante car si telle est la bonne explication, cela signifie que la règle de l'inopposabilité des exceptions pour ce qui concerne les exceptions tirées des rapports entre le déléguant et le délégataire est d'une portée plus que réduite puisque en fin de compte, cela voudrait dire que la règle de l'inopposabilité des exceptions entre B et C ne pourrait jouer que s'il s'agissait d'une délégation incertaine.

Depuis, on a eu un autre arrêt de la chambre commerciale du 7 décembre 2004136. La chambre commerciale persiste et signe: «  l'obligation du délégué est une obligation personnelle et indépendante de l'obligation du déléguant, de sorte que l'extinction de la créance du délégataire à l'encontre du déléguant pour défaut de déclaration au passif de la liquidaiton judicaire du déléguant laisse subsister l'obligation distincte du délégué   ».

Donc, ce qui dit la Cour de cassation dans ce dernier arrêt est que l'obligation qu'a souscrit le délégué à l'égard du délégataire est une obligation indépendante des rapports entre le déléguant et le délégataire, de telle sorte que l'extinction de la dette est sans incidence sur l'obligation qu'a souscrite le délégué B à l'égard du délégataire C. Jusqu'en 2005, dans l'hypothèse où un commerçant fait l'objet d'une procédure collective, il devait nécessairement déclarer sa créance; à défaut, celle-ci était éteinte. Depuis 2005, ce n'est plus le cas. Là, le délégataire C avait omis de déclarer sa créance, qui était éteinte. Il a alors cherché à réclamer l'argent au délégué B.

La chambre commerciale persiste et signe. À partir de là, on retrouve deux possibilités: soit on dit que la contradiction a disparu, ce qui semble léger; soit on considère qu'il y a opposition entre les deux chambres. Il faut attendre que la première chambre civile redonne sa position.

2) Délégation parfaite

Pour ce qui concerne le rapport entre B et C, la délégation parfaite est un effet novatoire. Du fait de cet effet novatoire, on va aboutir à une sorte de conflit: on ne peut en effet pas concevoir de novation en cas de nullité de l'obligation ancienne. D'autre part, au titre de la délégation, il y a création d'une obligation nouvelle qui interdit au délégué d'opposer toute exception tirée des rapports entre le délégué et le déléguant, ou entre le déléguant et le délégataire.

Si maintenant on fait prévaloir l'effet novatoire, cela aurait pour conséquence de permettre au délégué d'invoquer la nullité de l'obligation primitive du déléguant à l'égard du délégataire (AC), ceci pour faire tomber l'obligation nouvelle qu'il a souscrite à l'égard du délégataire. Si on fait prévaloir la délégation, on aboutit à la solution contraire puisque les exceptions tirées de la nullité de la créance primitive sont inopposables.

133 JCP ibid, D. 1992 p. 481 obs. Haynès134 op. JPB: la meilleure135 Payer X € ou payer ce que le déléguant doit au délégataire136 BC IV n° 214 D. 2005 AJ p. 79

Dans le cas de l'effet novatoire, cela voudrait dire que la délégation parfaite pourrait tomber alors que cela ne serait pas possible dans le cadre d'une délégation simple. On pourrait faire plus dans le cadre d'une délégation simple que dans le cadre d'une délégation novatoire. Ce résultat, tout le monde s'accorde à considérer qu'il est inadmissible.

Il n'y a pas de jurisprudence sur cette question. En doctrine, certains en tirent argument pour nier tout effet novatoire en cas de délégation parfaite; d'autres comme M. Simmler en tirent la proposition suivante: s'il y a nullité de l'obligation primitive AC, cela va empêcher l'effet novatoire de se produire, c'est-à-dire l'effet extinctif de ce rapport entre déléguant et délégataire. Mais si cela atteint l'effet novatoire, cela n'atteint pas l'effet de délégation: cela veut dire que la délégation n'est plus novatoire et donc, qu'elle ne produire que les effets d'une délégation simple, ce qui veut dire que en fin de compte dans cette hypothèse, on est ramené aux mêmes effets que la délégation simple: inopposabilité des exceptions pour le délégué dans le cadre des deux rapports.

PARTIE 3L'EXTINCTION DES OBLIGATIONS

L'article 1234 du Code Civil énumère les causes d'extinction des obligations: paiement, novation... Parmi ces causes, certaines sont connues: la perte de la chose, la nullité et la résolution. D'autres ont été vues: le payement, la novation...

D'une manière générale, les causes d'extinction peuvent être classées en trois catégories. On a tout d'abord ce qui relève de l'extinction par satisfaction directe: c'est le fait de recevoir ce qui est du. L'exemple typique est le payement. Ensuite, on a l'extinction par satisfaction indirecte. Là, en fin de compte, on reçoit quelque chose de satisfaisant mais ce n'est pas ce qui avait été prévu à l'origine. On trouve la novation et la dation en payement. Enfin, on trouve l'extinction sans qu'il y ait de satisfaction: c'est l'hypothèse de la prescription.

Chapitre 1L'extinction de l'obligation par satisfaction indirecte

Il y a extinction par satisfaction indirecte chaque fois que le créancier obtient satisfaction du fait de l'exécution d'une autre obligation que celle qui avait été convenu à l'origine. Cela peut résulter d'une novation par changement de l'obligation; cela peut résulter d'une délégation, au moins dans certains cas; cela peut enfin résulter d'une opération appelée la dation en payement.

Il y a également satisfaction indirecte dans l'hypothèse d'une compensation puisque dans ce cas-là, les parties à la compensation ne reçoivent rien, mais ne doivent plus rien. Enfin, il peut encore y avoir extinction par satisfaction indirecte en cas de confusion, c'est-à-dire de réunion des qualités de créanciers et de débiteur sur la même tête.

Section 1La dation en payement

C'est le fait pour le débiteur en accord avec le créancier de remettre une chose autre que celle qui était prévue au terme de la convention. Par exemple, c'est l'hypothèse où le débiteur d'une somme d'argent se libère en remettant un bien qui lui appartient. Il n'existe aucune réglementation d'ensemble de la dation en payement. On trouve juste quelques textes qui y font allusion. Par exemple, l'article 1581 et 2315 Code Civil. Fondamentalement, la dation en payement constitue une exception à la règle selon laquelle le créancier ne peut être forcé à recevoir une chose autre que celle qui lui est due. Donc, cela signifie que la dation suppose l'accord du créancier.

Dans le silence des textes, c'est à la jurisprudence qu'il a appartenu de préciser le régime juridique de cette opération. En doctrine, il y a des oppositions quant à la nature juridique de cette dation en payement. En schématisant, on a trois opinions.

La première consiste à y voir une vente. On dit simplement que le bien qui est remis au créancier à la place de celui qui avait été convenu lui est vendu pour un prix égal au montant de sa créance. De ce fait, le débiteur va devenir créancier du prix et en fin de compte, la créance et la dette vont se compenser. Cette analyse aboutit à scinder l'opération en deux, alors que cette opération est unique dans la volonté des parties.

La seconde opinion consiste à dire que la dation n'est pas une vente, c'est un payement. Le raisonnement est le suivant: la permission donnée par le créancier au débiteur de s'acquitter par équivalent régularise l'opération au regard de l'article 1243 Code Civil, ce qui permet alors d'assimiler la dation à un véritable payement.

La troisième opinion consiste à ramener la dation à une novation par changement d'objet. La dation est une novation par changement d'objet. Dans cette opinion, on considère que le créancier accepte que son ancienne créance soit éteinte, moyennant la création d'une obligation nouvelle ayant un objet différent.

Aucune de ces analyses ne permet d'expliquer toutes les règles qui ont été dégagées par la jurisprudence en matière de dation en payement. En fait, la dation doit être considérée comme un mécanisme sui generis, parce que cette opération relève des trois mécanismes: c'est à la fois une vente, une novation et un payement. Aucune des notions précisées par la doctrine ne permet d'expliquer toute les règles, mais chacune contient une part de vérité.

La dation relève de trois idées: c'est une convention, emportant modification du mode d'exécution d'une obligation; enfin, c'est une convention ayant un effet translatif.

§1. Le caractère conventionnel

La dation est une convention destinée à réaliser un payement. Ce qui caractérise la dation en payement, c'est que celle-ci a pour objet d'effacer et d'éteindre une dette exactement comme un payement.

En tant qu'exception à l'article 1243, elle suppose un accord de la part du créancier, accord qui supposera une convention. Cette convention est soumise aux conditions de validité de droit commun des contrats, article 1108 Code Civil. Ainsi par exemple, cette convention de dation peut très bien être annulée en cas de vice du consentement du débiteur. Si le créancier fait pression sur le débiteur pour contraindre ce débiteur à livrer un objet d'un montant bien supérieur au montant de la dette, par exemple. Dans ce cas-là, cela permettra d'annuler la dation, et donc cela permettra au débiteur de reprendre l'objet qu'il avait livré. De même, on peut imaginer une hypothèse de dol si le créancier aurait usé de manoeuvres pour tromper le débiteur sur la valeur de tel objet. Dans tous ces cas, il y a possibilité d'annulation de la convention de dation. On peut imaginer l'hypothèse inverse, un vice de consentement du créancier.

Comme la convention de dation a pour objet in fine de réaliser un payement, c'est la capacité nécessaire pour réaliser et recevoir un payement qui est exigée, c'est-à-dire la capacité de disposer. Comme l'objet de la dation est de réaliser un payement, la dation suppose nécessairement une dette préexistante137.

La dation aura pour effet de libérer le débiteur dans la mesure de la satisfaction donné au créancier. Elle libère également la caution (article 2315 Code Civil).

Cette dation emporte modification du mode d'exécution d'une obligation.

§2. Modification du mode d'exécution de l'obligation

En jurisprudence, on trouve de nombreuses décisions relatives à l'exigence d'une modification du mode d'exécution d'une obligation, ceci pour admettre l'existence d'une dation en payement. En général, cela procède de la volonté de pouvoir ensuite faire annuler l'opération au titre de la nullité des opérations effectuées en période suspecte dans le cadre des règles applicables dans le cadre des procédures collectives en cas d'apurement du passif. Pour retarder l'ouverture de la procédure collective, le débiteur peut utiliser certains moyens, comme essayer de désintéresser le créancier le plus menaçant. C'est ce qu'on appelle la période suspecte: c'est la période située avant l'ouverture de la procédure collective: les opérations suspectes comme la dation en payement pourra être annulée. Ainsi, si on veut faire annuler une opération, l'un des moyens possible est d'arriver à faire qualifier l'opération de dation en payement138, un des cas prévus pour l'annulation.

Cela veut dire qu'il n'y a pas de dation en payement dans une opération que la pratique qualifie de dation en payement qui est celle de la cession d'un terrain à un promoteur moyennant la remise d'un ou plusieurs appartements. Dans cette hypothèse, on n'a pas de dation en payement puisqu'il n'y a aucune modification par rapport à une obligation préexistante.De même, en cas d'obligations alternatives ou facultatives, il n'y a pas de dation puisque tout est prévu dès l'origine.

En revanche, il y aura dation en payement lorsqu'il y aura remise de marchandise pour éteindre une dette d'argent. Il y aura également place pour une dation en payement dans l'hypothèse où à la place du corps certain promis par le débiteur, ce dernier remet un autre corps certain de même nature. Par

137 Com. 5 juin 2007 n° 06-10.342 (à propos d'une procédure collective)138 Par exemple Schutzenberger: cette brasserie possédait deux joyaux immobilier: le terrain à Schiltigheim, mais

creusé comme du gruyère et surtout l'ex-palais de la Bière place Kléber. Certains créanciers ont voulu prendre cet immeuble. La CA Colmar a annulé l'opération car faite en période suspecte. C'est le même schéma.

exemple, le promoteur s'était engagé à remettre l'appartement n° 25 dans tel immeuble et finalement, il remet avec l'accord du créancier l'appartement n°5 du même immeuble ou encore un autre appartement dans un autre immeuble139.

Cela étant, aux yeux du législateur, cette modification présente un caractère suspect car elle peut permettre une fraude ou de manière plus générale peut conduire à des abus. Cette suspicion du législateur va expliquer certaines solutions.

Tout d'abord, l'action paulienne est admise en matière de dation alors que le payement normal ne peut être remis en cause dans le cadre d'une action paulienne. Dans le cadre de cette action paulienne, il faudra démontrer une disproportion matérielle contre l'étendue de la dette et l'importance de la chose remise.

Ensuite, ce caractère suspect explique aussi que dans le cadre du droit des procédures collectives, les dations en payement effectuées par le débiteur en état de cessation des payements sont nulles comme étant des modes anormaux de payement140.

On avait également à ce titre l'interdiction du pacte commissoire en matière de gage141. C'est le fait de prévoir, au moment de la constitution du gage, que la chose remise en gage appartiendra de plein droit au créancier si la dette garantie n'est pas payée à l'échéance.

§3. Une convention translative

Il faut se placer dans l'hypothèse où la dation a pour objet une chose et que cette dation n'est pas affectée d'un terme, l'obligation de livrer est parfaite dès l'échange des consentements. Cela veut dire que du seul fait de cette convention de dation, c'est le créancier qui devient propriétaire de la chose. Cela signifie en fin de compte que cette dation produit les mêmes effets qu'une vente 142 .

Toujours du fait de ce caractère translatif, la Cour de cassation admet la rescision pour lésion supérieure aux 7/12 eme dans le cas d'une dation en payement sous la forme de la remise d'un immeuble. Cette solution est d'autant plus remarquable que les textes relatifs à la lésion ne visent que la vente et le partage: sur ce point, on a assimilation de la dation à la vente143.

Toujours par assimilation avec la vente, la Cour de cassation considère que celui qui a reçu une chose en dation bénéficie en fait de la garantie d'éviction telle que prévue par l'article 1626 Code Civil en matière de vente.

On retrouve donc bien chacune des conceptions doctrinales dans le régime de la dation.

139 Ass. Plen. 22 avril 1974 D. 1974 p. 613140 L. 632-1 Code de commerce141 2078 Code Civil142 Civ 1ere 27 janvier 1993 JCP 1994 II n° 22 195 note Petel et Teyssié143 Civ 3eme 4 juillet 1968 BC III n° 324

Section 2La compensation

Il résulte de 1289 Code Civil: Lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre, il s'opère entre elles une compensation qui éteint les dettes réciproques de la manière et dans les cas «   ci-après exprimés   ». Ce faisant, les deux dettes vont s'éteindre, l'une à hauteur de l'autre.

Il y a deux intérêts majeurs. D'abord, cela simplifie les payements puisque cela évite deux payements; ensuite, la compensation joue surtout un rôle de garantie. Pourquoi une garantie? Le créancier qui peut invoquer la compensation, de ce fait, évitera d'avoir à procéder au recouvrement de sa créance; de plus, cela supprimera le risque d'insolvabilité de son débiteur. Cela lui permettra également d'éviter tout concours avec des créanciers privilégiés.

Pour un exemple classique: A doit 75 à B et également 100 à C et 100 à D. Elle doit en tout 275. Si B doit lui-même 100 à A, il va y avoir compensation entre A et B, compensation qui fait que à la sortie, B ne devra plus que 25 à A. De ce fait, B va être payé à hauteur de 75, alors même que C et D bénéficieraient de créances privilégiées. Si pas de compensation possible entre A et B et que C et D sont privilégiées, si A a en tout et pour tout 200 dans son porte-monnaie, ce sont C et D qui vont être payés, puisque ce sont des créanciers privilégiés; B n'aura rien. Donc, le jeu de la compensation est intéressant.

Si on raisonne en terme de créanciers les uns par rapport aux autres, cela veut dire que la compensation va à l'encontre du principe d'égalité entre les créanciers. Donc, cela explique que la compensation est limitée dans le cadre des procédures collectives d'apurement du passif.

Si l'on reprend les textes du Code Civil n'est envisagée que la compensation légale; la pratique connaît également la compensation conventionnelle et les compensations judiciaires.

Sous-section 1La compensation légale

§1. Les conditions

L'idée à la base des dispositions du Code Civil est que dans le Code Civil, la compensation est considérée comme un double payement automatique. Pour que ce double payement puisse s'effectuer, encore faut-il que toutes les conditions soient remplies. Parmi ces conditions, on a une condition positive et des conditions négatives.

A) Les conditions positives

Il y en a 4.

1) L'existence de dettes réciproques

Cela signifie que les deux personnes en présence doivent être simultanément et personnellement créancières l'une de l'autre. Cette condition est exigée même dans l'hypothèse où une même personne agit en deux qualités différentes. On peut donner comme exemple l'hypothèse du gérant d'une société. Il n'y a pas de compensation possible entre la créance d'une personne sur la société et la créance du gérant de cette société sur cette même personne, tout simplement car il n'y a pas de réciprocité. Ce qu'il faut voir, c'est que cela sera le cas même dans l'hypothèse où le gérant de la société détient toutes les parts de celle-ci.

De même, il n'y aura plus de réciprocité si l'une des créances réciproques est sortie du patrimoine de son titulaire avant que la compensation ne puisse jouer. Ce serait l'hypothèse où l'une des créances a cédé cette créance a un tiers; mais si on raisonne en terme de cession de créance, mais encore faut-il que cette cession puisse être opposable.

2) Les dettes doivent être fongibles

L'article 1291 al. 1 Code Civil dispose que la compensation n'a lieu que entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce, par exemple du blé. Si ce sont des sommes d'argent, pas de problème. Mais si on doit fournir des objets, il faut que ce soient des objets fongibles. Il ne sera pas possible de compenser une créance d'argent et la créance qui résulte d'un prêt à usage d'objet. Une somme d'argent et des bons de caisse anonymes ne sont pas compensables144.

L'alinéa 2 prévoit une exception: la compensation est possible entre une somme d'argent et des grains ou denrées dont le prix est fixé par des mercuriales. Ce sont des barèmes de prix officiels; à partir de là, la créance de denrée peut être facilement évaluée en argent. Ce texte est interprété restrictivement par la jurisprudence puisque c'est un texte d'exception.

3) Les créances réciproques doivent être liquides et certaines

C'est l'article 1291 qui l'affirme: une dette ou une créance est liquide lorsque elle est déterminée

144 Civ 1ere 24 février 1998 BC I n°82

dans son montant ou du moins lorsque le titre contient tous les éléments permettant son évaluation. Cette dette doit également être certaine; elle ne doit pas être affectée d'une condition, ou encore être contestée. Il faut encore une créance sérieuse pour que la dette devienne certaine.

4) Les dettes doivent être exigibles

Les dettes réciproques doivent être exigibles. En fait, dans le Code Civil, la compensation est considérée comme un payement. L'exigence de cette exigibilité est écartée dans l'hypothèse où il y a eu des délais de grâce. Pourquoi cela? Le Code Civil dit que le terme de « grâce » n'est point un obstacle à la compensation lorsque le débiteur a les moyens d'acquitter sa dette, ce qui est le cas lorsque ce débiteur a lui-même une créance non exigible à l'encontre de son créancier.

B) Les conditions négatives

Il faut qu'il n'y ait pas d'obstacle à la compensation. Parfois, ils sont placés par le législateur: l'article 1293 exclut ainsi de la compensation les créances alimentaires. Elles excluent le jeu de la compensation légale en raison de leur fondement; ce caractère vital interdit que le créancier d'aliments puisse se voir opposer la compensation par son débiteur. D'un autre côté, le créancier d'aliments peut toujours se libérer en invoquant la compensation. Cette possibilité vaut également pour toutes les autres créances insaisissables. La jurisprudence a par analogie étendue cette solution à toutes les créances insaisissables de par la loi, comme le salaire.

Toujours dans cet article 1293, on interdit également la compensation concernant les créances de restitution. Il s'agit de celle qui résulte d'un dépôt ou d'un prêt à usage. Cela vaut également pour la créance de restitution d'une chose dont le propriétaire a été injustement dépouillé145.

On trouve ensuite les créances visées par l'article 3251-1 du Code du travail: le texte vise l'hypothèse des créances de salaires, même pour la fraction saisissable, sauf s'il s'agit de créances pour fournitures d'outils, d'instruments de travail ou de matériaux. Cette créance de salaire ne peut pas être compensée par l'employeur avec une autre créance. Cela vise l'hypothèse du salarié qui achète à crédit auprès de son employeur146.

Parmi les créances qui ne peuvent pas être compensées, ce n'est plus l'article 2293 Code Civil: on trouve les créances fiscales de l'État et des collectivités. Cela veut dire que on ne peut pas compenser la dette d'impôt avec une créance que l'on aurait à l'encontre de l'État. On explique cette impossibilité par l'idée selon laquelle l'État est un débiteur solvable et ensuite par l'idée selon laquelle les créances de l'État sont des créances qui sont affectées au besoin de la collectivité.

Dans tous les cas, il y a exclusion de la compensation en raison de la nature de la créance, par exemple une créance d'aliments, ou en raison des caractères de l'une des créances. Par ailleurs, la loi fait également échec à la compensation légale dans un souci de protection des tiers. L'article qui pose cette règle est l'article 1298: la compensation n'a pas lieu au préjudice des droits acquis à un tiers. En fait, il s'agit de quels droits? Il s'agit des droits acquis par un tiers qui rendent indisponible une créance ou qui font sortir cette créance du patrimoine de la personne à laquelle la compensation est opposée. Cela vise l'hypothèse des saisies. En cas de saisie conservatoire portant sur l'une des créances, cela entraîne un effet d'indisponibilité; s'il s'agit d'une saisie-attribution, la créance est carrément sortie du patrimoine du saisi.

145 Illicite146 Fin XIXème siècle

Dans les deux cas, il faut que cette saisie ait produit ses effets avant que la compensation n'ait pu elle-même produire effet.

Toujours concernant les droits acquis, on a l'hypothèse d'une cession de créance à compter de la signification de cette cession au débiteur cédé, ceci toujours à condition que cette signification intervienne avant que la compensation n'ait pu produire ses effets. Parmi les tiers, on a également l'hypothèse de la subrogation. C'est l'hypothèse où le payement subrogatoire est intervenu avant que la compensation n'ait pu produire ses effets.

En dehors des cas prévus par 2293 ou de ceux où il y a impossibilité pour protéger les tiers, on trouve d'autres hypothèses où la compensation ne pourra pas se produire du fait de la survenance d'une procédure collective d'apurement du passif. Il faut imaginer en effet que deux personnes, une des parties fait l'objet de l'ouverture d'une procédure avant que la compensation n'ait pu produire ses effets. Pour produire effet, la compensation légale doit opérer avant le jour du jugement d'ouverture de la procédure147 148. Pourquoi cette règle? La compensation est contraire à l'égalité des créanciers; or, lors d'une procédure collective, il est impossible de payer une créance antérieure à l'ouverture de la procédure en privilégiant un créancier et la compensation est vue comme un payement.

§2. Les effets de la compensation

La compensation a un effet extinctif. L'article 1290 précise ce qu'il faut entendre par cet effet extinctif. Ce texte de l'article 1290 dispose que la compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs; les deux dettes s'éteignent réciproquement à l'instant où elles se trouvent exister à la fois jusqu'à concurrence de leur quotité respective. En cas de montant différents, la plus forte subsistera pour partie.

L'extinction se fait avec les accessoires, donc avant les sûretés garantissant la créance. Comme le payement, la compensation interrompt la prescription149.

Par ailleurs, selon l'article 1297 Code Civil, lorsqu'il y a plusieurs dettes compensables par une même personne, on doit suivre les mêmes règles que celles relatives à l'imputation des payements. Si A à 2 créances et que B n'a qu'une seule créance, pour choisir laquelle des créances de A va s'éteindre, on va appliquer purement et simplement les mêmes règles d'imputation150.

La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu du débiteur. De surcroit, la formule est trompeuse. Encore faut-il que l'un des débiteurs se prévalent de la compensation pour qu'elle puisse jouer. Seul le débiteur peut invoquer le bénéfice de cette compensation: la compensation est une exception personnelle. Si le débiteur est lui-même créancier du créancier, les autres débiteurs solidaires ne pourront pas invoquer la compensation. On trouve une exception concernant la caution: elle peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal, selon l'article 1294 alinéa 1. Pourquoi cette exception en ce qui concerne la caution? La caution a une obligation accessoire à la 147 Il faut donc que les deux dettes soient exigibles avant148 Com. 18 septembre 2007 D. 2007 p. 2464: hypothèse d'un banquier créancier d'une association qui voulait

rembourser la créance en la compensant avec un virement effectué au bénéfice de cette association; le problème ests que par application des règles du virement, à quel date le virement produit-il ses effets? Par application des règles du virement, il a produit effet le jour de la procédure collective; or, il ne pouvait plus y avoir compensation le jour de son ouverture. Cela a beaucoup intéressé la pratique lors de la faillite de Lehman Brothers, ce type de situation s'est présenté souvent

149 Com. 30 mars 2005 n° 04-10.407150 Com. 24 juin 2003 RTDCiv obs. Jacques Mestre p. 512

dette principale, et elle peut invoquer les exceptions inhérentes à la dette principale.

En outre, le texte est trompeur car la compensation n'est pas véritablement automatique puisque un débiteur peut renoncer à la compensation. La renonciation peut être expresse ou tacite. Ainsi, l'article 1295 Code Civil concernant la cession de créance: si le débiteur cédé a accepté la cession par acte authentique, il a dans le même temps renoncé à opposer au cessionnaire la compensation qu'il aurait pu opposer au cédant.

Une telle renonciation effectuée en connaissance de cause ne peut nuire aux tiers, ceci par application de l'article 1299 Code Civil. Cela veut dire que le créancier qui, en connaissance de cause, peut renoncer à une compensation légale dont il pourrait bénéficier. Dans ce cas-là, celui qui a renoncé perd les sûretés qui garantissaient la créance si ces sûretés ont été consenties par un tiers.

En fait, le seul élément d'automaticité dans la compensation légale réside dans sa rétroactivité . Ce n'est pas le fait qu'il faut l'invoquer; c'est à partir du moment où elle est invoquée qu'elle doit jouer.Si la compensation légale est invoquée pour des créances réciproques, celles-ci sont censées être éteintes au jour où les conditions de la compensation sont réunies et non pas au jour où de l'accord constatant la compensation ou au jour du jugement qui constaterait la compensation. Ainsi, si les conditions de la compensation sont réunies en septembre mais que les débiteurs se sont rencontrés et ont décidé de la compensation légale en novembre, celle-ci rétroagit à septembre pour empêcher la compensation. Voilà la véritable signification de la règle du Code Civil.

Cela veut dire en pratique que la compensation pourra être opposée après la prescription de l'une des créances, ceci si les conditions de la compensation étaient réunies avant qu'elle ait joué. C'est une conséquence de l'effet rétroactif151.

151 Com. 30 mars 2005 RTDCiv 2005 p. 599

Sous-section 2Les compensations conventionnelles et judiciaires

§1. La compensation conventionnelle

On est sur le terrain de la liberté contractuelle; les parties peuvent décider d'une compensation lorsque certaines conditions de la compensation légale font défaut. Les parties vont considérer que leurs créances ou leurs dettes réciproques se compensent, alors même que les conditions légales de la compensation ne sont pas réunies. Ce sera par exemple le cas lorsqu'il y a deux dettes mais que l'une d'entre elles n'est pas encore exigibles, ou encore que leur objet est différent.

Mais la compensation n'est pas possible en l'absence de réciprocité et à partir du moment où il n'y aurait pas de disponibilité, par exemple si la créance fera l'objet d'une saisie.

Contrairement à la compensation légale, la compensation ne peut produire effet que à compter de la date de la convention. Cette compensation conventionnelle est un mécanisme qui permet au débiteur d'avantager l'un de ses créanciers. Le créancier avec qui on peut compenser est avantagé par rapport aux autres. Cela veut dire que dans le cadre d'une procédure collective, la compensation conventionnelle constitue un mode anormal de payement qui peut être annulé s'il intervient en période suspecte152.

§2. La compensation judiciaire

Comme la compensation conventionnelle, la compensation judiciaire permet à la compensation de produire ses effets lorsque toutes les conditions légales ne sont pas remplies. Il faut la distinguer de la compensation judiciaire pour dettes connexes, qui est une forme spéciale de compensation judiciaire.

A) La compensation judiciaire proprement dite

Dans le cadre de la procédure civile, le CPC permet au défendeur à la demande principale de faire une demande reconventionnelle: c'est une demande nouvelle en sens contraire; celle-ci peut être formée si elle se rattache à la demande principale par un lien suffisant. Ce serait par exemple l'hypothèse où on aurait une demande principale en payement contre une caution, cette dernière formant une demande reconventionnelle pour mettre en jeu la responsabilité ,du créancier pour lui avoir fait souscrite un cautionnement dans des conditions fautives.

Le CPC permet également de former des demandes reconventionnelles en compensation en l'absence d'un tel lien. Partant, la compensation évoquée par ces textes n'est certainement pas la compensation légale du Code Civil qui pourra être invoquée. C'est donc nécessairement une compensation qui doit intervenir lorsque les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies. Cela veut dire que le juge peut accorder la compensation demandée reconventionnellement, alors même que les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies.

Depuis le début du XXème siècle, les tribunaux se reconnaissent cette possibilité d'ordonner une

152 L. 632-1 et -2 code de commerce

compensation judiciaire. Le cas le plus fréquent dans lequel les tribunaux vont ordonner une telle compensation est le cas de l'absence de liquidité de l'une des créances, par exemple d'une créance de dommages et intérêts. Dans ce cas-là, le juge va parfaire les caractères de la créance en la liquidant, en rendant liquide cette créance: il va créer les conditions de la compensation légale.

En revanche, le juge ne peut pas passer outre aux obstacles tenant à l'absence de réciprocité ou de fongibilité, ou de certitude.

Ce qui est très important en ce qui concerne cette compensation judiciaire, c'est qu'elle ne constitue qu'une faculté pour le juge. Les juges du fond ont un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser cette compensation. Lorsque cette compensation est prononcée, elle ne va produire ses effets qu'à compter du jour du jugement.

B) La compensation pour dette connexe

Dans le cadre du droit des procédures collectives s'est développé une solution particulière, c'est la suivante.

En cas de connexité entre les créances réciproques, la compensation peut produire son effet extinctif après l'ouverture de la procédure collective, ceci alors même que les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies. Cette solution est aujourd'hui consacrée par le législateur; l'article actuel est l'article 622-7 Code de commerce. Ce texte dispose que le jugement d'ouverture emporte de plein droit l'interdiction de payer toute créance; mais antérieurement au jour d'ouverture cette interdiction ne fait pas obstacle au payement par compensation de dettes connexes.

En matière de procédure collective jusqu'à très récemment, l'absence de déclaration d'une créance entraînait l'extinction de celle-ci, ce qui signifiait que pour que l'on puisse invoquer la compensation pour dette connexe, il fallait nécessairement que la créance à l'encontre du débiteur en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire ait été déclarée.

Un changement a été opéré par la loi de sauvegarde de 2005: il n'y a plus extinction de la créance non-déclarée, elle est simplement inopposable à la procédure collective. Cela fait que en fin de compte en dépit de ce changement résultant de la loi, la même solution continue à s'appliquer: il faut nécessairement que la créance invoquée à l'encontre du débiteur en sauvegarde ou redressement ait été déclarée.

En fait, cette solution a été adoptée pour des hypothèses de créances connexes; la même solution a été admise lorsque l'une des créances a fait l'objet d'une subrogation, d'une cession ou encore d'une saisie. Cela veut dire que la compensation pour dette connexe peut également être invoquée à l'encontre d'un subrogé, d'un cessionnaire ou d'un créancier saisissant.

Si les conditions de la compensation légales sont réunies, on n'a pas de problème. La compensation pour dette connexe n'a d'intérêt que si les conditions sont réunies. En fait, c'est une solution dégagée dans un premier temps par les tribunaux, puis reprise à l'article 622-7 du Code de commerce. Il résulte de ce texte que si l'un des débiteurs vient à faire l'objet d'une procédure collective, la compensation va tout de même pouvoir jouer, alors même que les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies.

Pour que cette compensation puisse jouer, il faut que la créance invoquée à l'encontre du débiteur faisant l'objet de la procédure collective ait été déclarée. Si elle ne l'a pas été, elle est inopposable à

la procédure collective; avant 2005, elle était même nulle.

Cette compensation pour dette connexe a par la suite fait l'objet d'extensions jurisprudentielles, d'abord à l'hypothèse de la subrogation. C'est un arrêt de la chambre sociale du 7 mai 1997153; il résulte de cet arrêt que le débiteur peut opposer au créancier subrogé une créance postérieure dès lors que cette créance est connexe avec celle que le créancier subrogeant avait contre lui.

Par la suite, cette solution a également été étendue à l'hypothèse de la cession de créance. C'est un arrêt de la troisième chambre civile du 12 juillet 1995154. « La cession qui n'a point été acceptée par le débiteur mais qui lui a été signifiée n'empêche que la compensation des créances postérieures à cette notification, et elle n'interdit pas d'opposer au cessionnaire une créance postérieure dès lors qu'elle était connexe avec celle que le cédant avait sur lui ».

Si on reprend ce texte, cela veut dire qu'on va pouvoir opposer au cessionnaire de la créance la compensation que l'on pouvait invoquer à l'encontre du cédant, ceci s'il y a un lien de connexité entre la créance du cédant sur nous, le débiteur cédé, et notre créance sur celui-ci155.

La compensation va pouvoir être opposée alors même qu'il n'y a plus de véritable réciprocité, ceci parce qu'il y a connexité. Ce qui est remarquable, c'est que cette compensation va pouvoir jouer même après la notification156 ou la signification157.

Cette solution est en fin de compte très avantageuse pour celui qui peut ainsi invoquer la connexité. Quel est le fondement de cette solution? Il réside dans le fait que la compensation pour dette connexe est avant tout une garantie et que cette garantie doit pouvoir jouer en dépit de l'ouverture d'une procédure collective ou d'un transfert de l'une des créances.

La question fondamentale est celle de savoir ce que l'on entend par connexité, ce que recouvre la notion de connexité. Il n'y a aucun doute sur la connexité lorsque les créances réciproques sont issues d'un même contrat. Dans ce cas, on peut faire jouer la compensation pour dette connexe alors que l'une des créances issues de ce contrat aurait été cédé ou encore alors que l'une des parties ferait l'objet d'une procédure collective158.

La jurisprudence va encore plus loin puisqu'elle considère qu'il y a également connexité entre des créances et des dettes nées d'opérations d'achat et de vente conclues en exécution d'une convention ayant défini entre les parties le cadre du développement de leur relation d'affaire, ou, deuxième possibilité, dans le cas où plusieurs conventions constituent les éléments d'un ensemble contractuel unique servant de bases à ces relations. On vise ici les créances qui ne sont pas nées d'un même contrat, mais nées de l'exécution de contrats distincts pris en application d'une convention-cadre, puis on élargit à la notion d'ensemble contractuel.

Ces exceptions résultent d'un arrêt de la chambre commerciale du 9 mai 1995159. C'est une convention par laquelle en fin de compte la première société livrait à la seconde des canetons, à

153 BC V n° 294154 D. 1995 J p· 95155 La compensation légale ne peut plus jouer pour défaut de réciprocité156 Cessation Daily157 Cession du droit commun158 Assez proche de l'exception d'inexécution: si A a une créance sur B et B sur A au titre du même contrat. On peut

s'attendre à ce que la compensation joue159 D. 1996 p. 322

charge pour la seconde de les engraisser, puis de lui revendre pour faire du foie gras. Il y avait donc deux conventions distinctes. Dans cette affaire, il s'agissait de savoir si les deux contrats formaient un ensemble contractuel unique. La réponse a été affirmative, et donc la compensation pouvait jouer entre les deux dettes.

On a par la suite de nombreuses décisions de jurisprudence. La Cour de cassation a notamment été amenée à préciser qu'il ne peut y avoir de connexité lorsque l'une des deux dette est délictuelle, elle procédait d'une escroquerie160.

Cette compensation pour dette connexe a pour effet de permettre d'écarter les conditions de liquidité et d'exigibilité, en ce sens que ce sera alors au juge de parfaire les créances. Mais encore faut-il que les créances ou les dettes soient certaines161.

On peut comparer à la compensation judiciaire proprement dite. Pour ce qui concerne les effets, on trouve deux grandes différences: lorsque le juge a admis la connexité, il est ensuite obligé de prononcer la compensation, il ne dispose plus d'aucun pouvoir d'appréciation. Deuxième différence encore plus importante: la compensation pour dette connexe a un effet rétroactif.Mais le mécanisme de la compensation pour dette connexe va donc constituer une garantie pour celui qui va pouvoir se prévaloir de la connexité. De manière générale, c'est cette idée de garantie qui constitue le fondement de toutes les solutions adoptées en matière de compensation pour dette connexe. L'idée fondamentale est que la compensation constitue une garantie pour chacune des parties, garantie sur laquelle chacune des parties est en droit de pouvoir compter.

160 Com. 19 mai 1996 BC IV n° 133; Com. 15 mars 2005 n° 02-19.129161 Com. 28 avril 2009 n° 08-14.756 rappellant que chacune des créances doit être certaine mais que la connexité

n'éxigeait pas la réunion des conditions de liquidité et d'exigibilité

Section 3La confusion

Dans le Code Civil, on n'a que deux articles: les articles 1300 et 1301 Code Civil. L'article 1300 dispose que lorsque la qualité de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint les deux créances. En fin de compte, la confusion est la réunion au plan juridique des qualités de créancier et de débiteur sur une seule et même tête.

C'est par exemple l'hypothèse où l'une des parties à l'obligation devient héritière de l'autre. S'il n'y a qu'un seul héritier, dans ce cas-là, on va hériter de la totalité et il y aura extinction totale. Mais si maintenant il y a plusieurs héritiers, il n'y aura que extinction partielle. Par exemple, un père prête de l'argent à l'un de ses deux enfants et vient à décéder. Dans cette hypothèse, la dette de l'enfant qui a emprunté est éteinte pour moitié162.

Autre hypothèse: dans l'hypothèse de la circulation d'une même créance lorsque le débiteur originaire, à la suite des différentes cessions, devient le cessionnaire de la créance.

Autre situation, donnant lieu au plus de décisions: c'est l'hypothèse de l'achat par un locataire de l'immeuble qui lui était loué. Dans ce cas-là, il est à la fois bailleur et locataire, il y a extinction du bail par confusion.

En droit des affaires, on trouve aussi l'hypothèse de la fusion de société qui, avant l'opération, étaient chacune créancière de l'autre. Comme le patrimoine de l'absorbée est transférée universellement au patrimoine de l'absorbante, on trouve à la fois la créance et la dette, d'où confusion.

§1. Les conditions

Il doit s'agir d'une créance et d'une dette qui sont issues d'un même rapport d'obligation qui se retrouvent dans un patrimoine unique. Par exemple, la réunion des droits locatifs et de propriété sur la tête d'une même personne éteint le bail.

En revanche, dans l'hypothèse d'une sous-location, la disparition du bail principal par voie de confusion n'entraîne pas ipso facto celle du contrat de sous-location. Ce sont en effet des rapports contractuels différents163.

Ensuite, pour que la confusion puisse jouer, il faut bien sûr que la créance soit disponible, ce qui ne serait pas le cas si celle-ci faisait l'objet d'une saisie conservatoire.

§2. Les effets

D'après l'article 1300 du Code Civil, la confusion a un effet extinctif puisque en fait, il y a extinction de la créance et de la dette. Cet effet extinctif va entraîner la disparition des sûretés. C'est ce que rappelle l'article 1301 al. 1 qui dispose que la confusion qui s'opère dans la personne du débiteur principal profite à ses cautions.

162 L'autre moitié étant due à son frère163 Civ 3e 2 octobre 2002 D. 2002 p. 937

Mais cette extinction peut n'être que partielle. Il en est ainsi lorsque l'obligation incombait à plusieurs codébiteurs solidaires et que la confusion, en fin de compte, ne jouait que pour l'un d'entre eux. Si la confusion joue pour l'un d'entre eux, celui-ci est libéré; mais celui qui est libéré peut réclamer aux autres leur part contributive, l'article 1301 al. 3 précisant que la confusion ne profite aux débiteurs solidaires que pour la portion dont le bénéficiaire de la confusion était débiteur.

Cet effet extinctif n'est cependant que relatif, à tel point qu'une partie de la doctrine y voit plutôt une neutralisation ou une impossibilité d'exécution. Tout ceci signifie que l'on doit tenir compte de la créance ou de la dette en dépit de l'effet extinctif lorsque l'impossibilité d'exécution n'est pas en cause. Cette analyse permet d'expliquer certaines solutions en matière de confusion. Parmi les solutions que cela permet d'expliquer, on trouve les solutions suivantes. Pour ce qui concerne l'évaluation des droits de succession, il faut tenir compte de la créance ou de la dette qui sera éteinte par confusion164. On applique la même solution concernant le calcul de la quotité disponible et la réserve héréditaire165: on tient compte des créances et dettes qui seraient éteintes par confusion à la succession.

Dans certaines hypothèses, le droit qui a fait l'objet de la confusion peut renaître; cet effet extinctif n'est donc que relatif.L'idée à la base de tout cela est que la confusion jouerait à chaque fois qu'il y a impossibilité d'exécution du fait de la réunion de la même qualité sur la même tête; chaque fois qu'il n'y a pas impossibilité, le droit doit renaître.

Elle n'éteint pas de manière absolue le droit qu'elle concerne, en ce sens qu'elle laisse au titulaire du droit la faculté de l'opposer au tiers qui voudraient porter atteinte aux droits découlant de la situation antérieure à la confusion. L'hypothèse de base est celle que l'on avait déjà rencontré dans un arrêt de la première chambre civile de 2002166: il y avait un contrat de bail, de sous-location, et il y avait une confusion qui résultait de ce que le locataire avait acheté le local loué. Dans cette hypothèse, le sous-locataire ne peut invoquer la confusion intervenue au niveau du bail principal pour se soustraire à ses obligations au titre du contrat de sous-location.À l'inverse, le titulaire de la confusion ne peut invoquer celle-ci pour porter atteinte aux droits légitimement acquis par des tiers lors de la confusion. Dans cette hypothèse, le locataire, après la confusion, ne peut pas invoquer la disposition à l'égard de la confusion.

Enfin, toujours au titre du caractère relatif de la confusion, la confusion n'a qu'un caractère provisoire dans certaines hypothèses, dans certaines situations. Il en est ainsi chaque fois que le ou les droits neutralisés par la confusion peuvent renaître lorsque la confusion est anéantie rétroactivement. Dans cette affaire, il y avait eu confusion parce que le locataire avait racheté l'appartement qu'il louait. Or, cette opération résulte d'un contrat, qui est susceptible d'être anéanti rétroactivement par le jeu de la résolution. En l'espèce, il y avait eu résolution de la vente qui avait entraîné la confusion. Comme la disparition de la confusion est rétroactive, cela entraîne la renaissance du droit167.En revanche, il n'y aura pas eu renaissance du droit lorsque la confusion n'a lieu que pour l'avenir. Toujours dans l'hypothèse du locataire qui rachète l'immeuble, si par la suite le locataire devenu propriétaire vient à revendre le bien qu'il a acheté, dans cette hypothèse, il ne peut pas invoquer le bail qui existait avant l'achat contre l'acquéreur.

164 Il faut tenir compte de l'argent en banque plus de la créance, alors même qu'elles seraient confondus (1 million à la banque, dette d'un million sur le fils ==> la succession prote sur 2 millions)

165 Partie réservée pour la succession166 D. 2003 p. 137167 Civ 3e 22 juin 2005 D. 2005 JP p. 3003

Chapitre 2L'extinction sans satisfaction du créancier

Si l'on met de côté l'extinction de l'obligation par perte de la chose par cas fortuit et l'hypothèse de déchéance légale, il y a extinction sans satisfaction du créancier en cas de remise de dette ou si la prescription extinctive vient à jouer.

Section 1La remise de dette

C'est l'acte par lequel le créancier libère volontairement le débiteur de tout ou partie de sa dette, ceci sans que le créancier ait obtenu ce qui lui était du.

En fait, c'est l'acte par lequel le créancier libère volontairement en tout ou partie le débiteur, sans avoir reçu lui-même satisfaction.Il résulte de cette définition que la remise de dette constitue un acte juridique, ce qui suppose donc une acceptation de la part du débiteur. Cette remise de dette est prévue par les articles 1282 à 1288 Code Civil.

Pour une partie de la doctrine, une remise de dette ne peut procéder que d'une intention libérale. Pour une autre partie de la doctrine, certes dans la plupart des cas la remise de dette va s'expliquer par une intention libérale, mais elle peut aussi intervenir à titre onéreux. Cela serait par exemple le cas dans l'hypothèse dans laquelle la remise de dette constitue l'un des éléments d'une transaction. La transaction suppose nécessairement des concessions réciproques; à partir du moment où, pour obtenir telle concession, on va accorder une remise de dette, cela veut dire qu'on n'est plus dans un acte à titre libéral mais dans un acte à titre onéreux.

Cela peut également être le cas lorsque la remise de dette intervient dans le cadre d'une dation en payement, ceci dans l'hypothèse où ce qui vient en remplacement de la première obligation est d'une valeur moindre que la première obligation. Dans cette hypothèse, il y a une remise de dette, mais en même temps, le créancier obtient satisfaction.

Dans ces deux hypothèses, il faudra que la remise de dette obéisse aux règles propres à chacune de ces techniques. S'il s'agit d'une remise de dette qui s'insère soit dans le cadre d'une transaction, soit dans le cadre d'une dation en payement, il faudra qu'elle s'inscrive dans une règle propre aux mécanismes auxquels elle s'intègre.On peut également considérer qu'une remise de dette intervient à titre onéreux dans l'hypothèse où le créancier agit dans son propre intérêt en allégeant la dette, ceci pour mieux recouvrer ce qui lui reste dû. Dans la vie des affaires, c'est quelque chose de très fréquent.

Cette remise de dette conventionnelle doit être distinguée des abandons de créance consenties lors des mécanismes d'apurement du passif. Ce problème s'est posé à propos des cautions. Est-ce que la caution d'un débiteur qui a obtenu des abandons de créance dans le cadre de la procédure collective dont il est l'objet est toujours tenu? Par exemple, un débiteur avait une caution mais fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire; ainsi, une dette de 100 000€ a été réduite à 50 000€: pour combien reste tenu la caution? Dans le système antérieur à la réforme de 2005, la question était de savoir si la caution d'un débiteur en redressement judiciaire pouvait se prévaloir des remises et des délais consentis dans le cadre du

plan de redressement? La réponse aurait été positive en cas de remise de dette. Pour éviter cela, la Cour de cassation a considéré qu'il ne s'agissait pas de véritable remise conventionnelle, mais qu'il s'agissait en fin de comptes de réductions qui participent de la nature judiciaire des dispositions du plan arrêté pour permettre la continuation de l'entreprise. Cela interdit à la caution de se prévaloir des remises et des délais consenties dans le cadre du plan168.

Le même problème s'est ensuite posé dans le cadre des procédures de surendettement. On avait le même problème, et une solution identique. La première chambre civile a eu la même solution dans un arrêt du 3 mars 1998169.

Au-dessus de ces solutions est intervenues la loi de 2005. Cette solution a été remise en cause en matière de sauvegarde des entreprises puisque l'article 622-11 du Code de commerce autorise «  les cautions personne physique à se prévaloir des dispositions du plan en matière de sauvegarde   », alors qu'en cas de redressement judiciaire, la solution posée par la chambre commerciale a été maintenue et conservée. Cela a été inspiré par la loi sur les faillites aux États-Unis, qui permet à une entreprise de se placer sous main de justice pour éviter d'avoir une procédure de redressement judiciaire: le « chapter XII ». Ce distinguo a été fait pour protéger l'entrepreneur qui s'est porté caution de sa société.

§1. Les conditionsComme c'est un acte juridique, la remise de dette doit remplir les conditions de droit commun de l'article 1108 Code Civil. Par ailleurs, aucune condition de forme n'est requise et on estime que le consentement tant du créancier que du débiteur peut être tacite.

Pour ce qui est du consentement du débiteur, on peut considérer que l'offre est faite dans l'intérêt unique du destinataire de cet offre, on peut donc se passer d'une acceptation expresse du débiteur. Mais si l'on va jusque là, on a un effet pervers: dans ce cas-là, il n'y a aucune rétractation de l'offre qui est possible170.

On a encore une question concernant la capacité. La capacité requise est celle qui est exigée pour l'opération que la remise de dette entend réaliser. En fait, la capacité requise est celle qui correspond à la nature réelle de l'opération. Une remise de dette peut s'intégrer dans le cadre d'une transaction ou s'intégrer dans une opération libérale. Cela veut dire que si il s'agit d'une remise de dette dans le cadre d'une transaction, il faut avoir la capacité de transiger; de même, s'il s'agit d'une remise de dette qui procède d'une intention libérale, il faudra avoir la capacité de disposer.

§2. La preuveLa remise de dette est un acte juridique et on va appliquer les règles de preuve des actes juridiques, règles de preuve en matière civile; en matière commerciale, on a la liberté de preuve. Mais par ailleurs, il existe une particularité à la remise de dette en ce que il existe une présomption posée par les articles 1282 et 1283 Code Civil.

« La remise volontaire du titre original sous seing privé par le créancier au débiteur fait preuve de la libération ». « La remise volontaire de la grosse du titre fait présumer la remise de la dette ou le payement ».

Dans les deux cas, il y a remise volontaire. La remise volontaire de dette ne peut s'expliquer que par

168 Com. 17 novembre 1992 BC IV n° 355169 D. 1998 p. 421170 Sur hypothèse de rétractation: CA Colmar 27 mars 1980 D. 1981 IR p. 32

la volonté de renoncer aux poursuites.

Il y a cependant une différence entre les deux textes: dans le premier, on « fait preuve » de la libération: la présomption est irréfragable; le second ne pose qu'une présomption simple.

Dans le premier cas, le créancier se dessaisit du seul moyen de faire valoir sa créance, en remettant l'original, alors que dans le deuxième cas, on ne remet que la grosse171. Cela veut dire que s'il s'agit d'une copie dont il existe toujours un original; il est donc toujours possible d'obtenir sous conditions une deuxième copie exécutoire. C'est la raison pour laquelle, dans l'hypothèse visée, en cas de remise de la grosse, cela ne fait que présumer la remise de dette où le payement 172 .

Les conditions figurent dans le texte: il faut que la remise soit volontaire et il faut que la remise se fasse par le créancier ou son représentant. Ensuite, cette remise doit porter sur l'objet, soit l'acte original sous seing privé, soit la grosse.

Si ces conditions sont réunies, on débouche sur une alternative puisque on peut avoir remis volontairement le titre, soit au titre d'un payement, soit au titre d'une remise de dette. S'il y a contestation sur ce point, c'est à celui qui prétend qu'il y a payement ou remise de dette qui devra rapporter la preuve de ce qu'il allègue.

§3. Les effetsIl produit les effets que les parties voulaient réaliser. Elle a aussi et surtout un effet extinctif: extinction de l'obligation et des sûretés qui la garantissaient. Cet effet sera total ou partiel selon ce que les parties auront voulu.

Que se passe-t-il s'il y avait plusieurs débiteurs? S'il s'agit d'une dette conjointe ou solidaire, la remise accordée à l'un ne profite qu'à celui-ci. S'il s'agit maintenant d'une dette solidaire, la remise accordée à l'un des débiteurs libèrera en principe les autres, mais une stipulation contraire est tout à fait possible. Il est donc tout à fait possible de prévoir que les autres ne seront libérés qu'à concurrence du montant qui a bénéficié à celui qui était le destinataire de la remise.

Autre difficulté qui peut se poser: c'est l'hypothèse où coexiste un cautionnement et une remise de dette. Il y a eu une dette, un cautionnement, et voilà qu'il y a remise de dette. Un texte envisage les différentes situations: c'est l'article 1287 Code Civil qui distingue trois hypothèses. La première est l'hypothèse d'une remise de dette accordée au débiteur principal et va libérer la ou les cautions. Ensuite, on a l'hypothèse inverse de la remise de dette accordée à la caution; dans ce cas-là, le débiteur principal n'est pas libéré. On trouve encore l'hypothèse de la remise de dette accordée à l'une des cautions; dans ce cas-là, cette remise de dette ne libère pas les autres.

Récemment est intervenu un arrêt de la chambre commerciale du 22 mai 2007. Cet arrêt distingue la remise de dette de la renonciation par le créancier à agir contre le débiteur principal. Cet arrêt distingue la remise de la renonciation à agir, ceci pour décider que dans le second cas, il reste possible de poursuivre la caution. Cet arrêt est critiqué en doctrine pour des raisons tirées du droit du cautionnement173.

171 Copie d'un acte authentique, la minute, qui reste toujours entre les mains du tribunal ou du notaire172 Civ 1ere 20 décembre 2000 BC I n°340173 Voir Houtcieff, D. 2997 p. 2201; Rontchevsky Banque & Droit octobre 2007 p. 67

Section 2La prescription extinctive

C'est un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps. C'est ce que dit l'article 2219 Code Civil.

Cette prescription extinctive s'oppose à la prescription acquisitive qui est, elle, un moyen d'acquérir un droit ou un bien par l'effet de la possession pendant un certain temps. L'exemple le plus patent est l'usucapion.

Cela veut dire que la prescription des actions en nullités des actes juridiques n'est pas abordée. Certes, cette prescription a pour effet d'éteindre le droit de critique d'un contrat régulièrement formée.

Il faut également exclure la question relative aux délais préfix ou forclusion. C'est un délai accordé pour accomplir un acte ou pour exercer une action en justice, délai dont l'inobservation est sanctionné par la forclusion ou la déchéance. On a l'article L. 311-37 du code de la consommation, qui institue un délai de 2 ans pour les actions en payement en matière de crédit à la consommation.

Autre exemple dont on a parlé: c'est l'article 1676 Code Civil qui est relatif au délai pour agir en rescision pour lésion.

Ce qui caractérise ces délais de forclusion, c'est le fait qu'il s'agit de délai d'ordre public que le juge peut relever d'office. Le fondement qui est à la base de tous ces délais est la volonté d'obliger les créanciers titulaires du droit à agir rapidement. Ces délais de forclusion sont donc à écarter; à propos de ces délais de forclusion, il se pose un gros problème: le fait de trouver un critère de distinction entre les délais de forclusion ou préfix et le délai de prescription. Le problème est tout simplement que jusqu'à présent, il n'existe pas de véritable critère de distinction, ce qui fait que en fait, on est placé devant l'alternative suivante: ou bien le législateur a pris lui-même position et il n'y a pas de difficulté, ou bien alors le législateur est muet et c'est à la jurisprudence de se prononcer.

En fait, la matière de la prescription extinctive est une matière qui a fait l'objet d'une réforme intervenue par une loi du 17 juin 2008. Cette réforme s'explique par le fait que la situation qui résultait des textes anciens était une situation assez chaotique car on avait de multiples délais de prescription, plus de 250 délais différents.

À partir de là, on s'est dit qu'il fallait réformer cette prescription extinctive, ceci sans bouleverser le fondement de la prescription acquisitive: le fondement dans le cadre de la loi nouvelle sont le même que sous l'empire de la loi ancienne. Le premier fondement est de protéger la paix sociale en évitant des procédures qui portent sur des faits qui remontent trop loin dans le temps. On estime que au bout d'un certain temps, il valait mieux mettre le couvercle sur la marmite. En l'absence de tels délais, le débiteur devrait conserver indéfiniment les preuves de sa libération.

Pourquoi la réforme? D'abord, pour essayer de mettre de l'ordre dans les délais en vigueur. Il s'agissait ensuite de s'aligner sur les droits étrangers, ou de tenir compte des travaux effectués à l'échelle européenne.

Avant la réforme, un seul et même article traitait de la prescription extinctive et acquisitive. Depuis,

on distingue les deux et la prescription extinctive figure au titre XX du livre III Code Civil.

S'agissant de la prescription extinctive, on peut faire 4 remarques générales.D'abord, la loi de 2008 ne prend pas parti entre conception processuelle ou la conception substantielle. La prescription est à la fois le droit et l'action en justice qui permet de faire triompher ce droit. Ensuite, on a la conception processuelle, qui elle repose sur l'idée de l'extinction de la seule action en justice: le droit continue à vivre, on ne peut simplement plus le faire valoir.La jurisprudence semble se rattacher à la conception processuelle174.

L'article 1220 précise que les délais de forclusion ne sont pas régis par le titre XX, sauf disposition contraire. Ensuite, en ce qui concerne la question du droit international privé, l'article 2320 règle le problème en soumettant la prescription extinctive à la loi qui régit le droit que la prescription affecte.

On trouve aussi l'application de la loi dans le temps. Là, c'est une question réglée par l'article 2222 Code Civil, qui dispose que la loi est d'application immédiate: elle est entrée en vigueur depuis le 19 juin 2008.Le texte vise deux hypothèses. Dans l'hypothèse où le délai est réduit par la loi nouvelle, le nouveau délai entre en vigueur au jour de l'entrée en vigueur de la loi, sans que le délai total puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Ensuite, deuxième hypothèse, c'est celle où la loi nouvelle allonge le délai, on applique immédiatement la loi nouvelle mais, pour le calcul du nouveau délai, on tiendra compte du temps qui s'est déjà écoulé sous l'empire de l'ancienne réglementation.

§1. La durée de la prescription

Au niveau de la durée de la prescription, il n'y a finalement pas eu de grands bouleversements.

Avant la réforme, il y avait plusieurs délais et on distinguait la prescription trentenaire de droit commun, applicables à toutes les dettes pour lesquelles la loi n'avait pas prévu un autre délai; on avait ensuite la prescription décénale pour la responsabilité des constructeurs et la prescription en matière commerciale. À côté, on avait les prescriptions « moyennes », de 3 à 5 ans, et les courtes prescriptions inférieures à 3 ans.C'était les règles du Code Civil; à côté, on trouvait encore d'autres délais de prescription: la prescription biennale en matière de transport et de baux commerciaux; la prescription annale en matière de transport.

La loi du 17 juin 2008 a institué un délai de droit commun à 5 ans avec un point de départ flottant. Elle a également prévu des délais et des points de départ particulier; enfin, elle a mis en place un délai butoir.

A) L'institution d'un délai de droit commun de 5 ans avec point de départ flottant

1) Le nouveau délai de droit commun

En fait, l'article qui pose ce délai est l'article 2224. Cet article 2224 dispose que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans. Cet article est placé dans le cadre d'une section

174 N° 08-16.894

intitulée « du délai de droit commun », ce qui signifie qu'il remplace l'ancien délai de droit commun de l'article 2262, de trente ans.

Cela entraîne une conséquence importante: cela a notamment pour conséquence que concernant les actions en nullité absolue, maintenant, le délai est de 5 ans. Le délai est le même pour nullité absolue et relative.

Aujourd'hui, le délai est beaucoup plus court qu'avant; dans bien des cas, des gens risquent de ne pas faire valoir leur droit dans le délai. Donc, ils vont essayer d'expliquer que leur action n'est pas personnelle ou mobilière. En fin de compte, le problème se pose en ce qui concerne les actions mixtes. L'exemple de l'action mixte est que c'est une action en nullité ou en résolution qui aurait pour objet à la fois la constatation de la nullité ou de la résolution et les restitutions subséquentes, qui résultent de la nullité. Est-ce que l'action mixte relève de droit commun? A priori non, puisqu'on est plus en présence d'une action personnelle, mais on pourrait également répondre qu'il faut prendre en considération l'objet principal de l'action; on voit que à partir de là, on est bien dans le cadre de l'article 2224.

Cela étant, ce délai de prescription de droit commun n'a vocation à s'appliquer que à défaut de délais spéciaux prévus par d'autres textes. Cela veut dire tout simplement que toutes les prescriptions édictées par d'autres textes, y compris celles qui figureraient dans un droit du Code Civil, ne sont pas touchées dès lors qu'elles n'ont pas été modifiées ou supprimées par la loi du 17 juin 2008.

De même, il est des actions en payement des salaires qui ne sont pas touchées.

Par ailleurs, cette loi du 17 juin 2008 a supprimé certains délais, ou bien les a remplacés par le délai de droit commun, le délai de 5 ans. Premier exemple intéressant au premier chef: c'est tout simplement la prescription édictée par l'article L. 110-4: c'est le fait que dorénavant, la prescription décennale est remplacée par une prescription quinquennale de 5 ans.

Autre cas où les délais ont été supprimés et remplacés par la loi du 17 juin 2008: c'est l'hypothèse des courtes prescriptions des anciens articles 2271 à 2278 Code Civil. Cela vise toute une série d'hypothèses: c'est l'action des hôteliers à l'encontre de leurs clients; des maîtres et des instituteurs à l'égard de leurs élèves, et l'action des avocats ou des médecins en payement de leurs honoraires. Dans tous ces cas, les prescriptions plus courtes ont été remplacées par des prescriptions de 5 ans.

Parmi elles, il y en avait une qui existait: l'action des professionnels contre les consommateurs et des marchands contre leurs clients: là, le délai de prescription a été remplacé par un nouveau délai de 2 ans.

(b) Point de départ du délai de droit commun

Dans le système antérieur à 2008, il n'y avait pas de règle générale posée par la loi où la jurisprudence.

Dans le système nouveau, il y a au contraire une règle générale posée dans le cadre de l'article 2224 Code Civil. Le délai court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l'exercer. C'est à ce propos que on a dit que la loi nouvelle a en fin de compte un point de départ flottant;

certains parlent d'un point de départ glissant.

D'après le texte même de l'article 2224, ce point de départ n'est que le point de départ du délai de droit commun de 5 ans. Problème: cette solution va-t-elle être généralisée?

Si on considère effectivement que ce point de départ n'est que celui du délai de droit commun, cela voudrait dire que pour tout ce qui concerne les délais de prescription édictés par des textes particuliers, il faudrait appliquer le point de départ tel que prévu par ce texte, ou alors tel que dégagé par la jurisprudence dans le cadre de l'interprétation de ce texte.

Si l'on revient au point de départ de droit commun, le jour où on aurait du connaître les faits, on peut de prime abord penser que c'est une solution qui n'est pas très judicieuse, car elle débouche sur beaucoup d'insécurité. Il faut bien voir que dans la plupart des hypothèses, cela ne posera pas de véritable problème. Par exemple, pour une créance, ce sera toujours le jour de l'exigibilité, et on ne pourra pas prétendre qu'on ne connaissait pas le jour d'exigibilité de la créance.

Mais, dans bien d'autres hypothèses, le recours à ce point de départ subjectif constitue une source d'incertitude. C'est le cas dans l'hypothèse où l'on a subi un dommage: la question est de savoir à quel moment on aurait du se rendre compte qu'on a subi ce dommage. Dans des hypothèses comme l'amiante, on a du mal à dater la contamination.

Ces incertitudes ont des conséquences pratiques importantes, non seulement pour ce qui concerne la question de l'exercice de l'action, mais c'est également important pour les professionnels pour ce qui concerne la question de savoir combien de temps ils doivent conserver leurs archives: les archives et la comptabilité servent à faire preuve des actes.

Le point de départ flottant, chaque fois que l'on est pas dans des hypothèses classiques, peut poser problème.

B) Des délais et point de départ particuliers prévu par la loi du 17 juin 2008

On peut simplement citer ces délais, on en a quatre.

Le premier est en matière de dommage corporel: le texte est l'article 2226 Code Civil: l'action qui est née à raison d'un événement ayant entraîné un dommage corporel engagé par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résultent se prescrit par 10 ans à compter de la date de consolidation du dommage initial ou aggravé.

On a également un alinéa 2: il vise d'autres hypothèses qui, en fin de compte, a donné lieu à beaucoup de discussions parlementaires. Cela vise les actions pour harcèlement sexuel175 ou actes de torture et de barbarie: le délai est porté à 20 ans.

Si on relit le texte, on s'aperçoit que ce texte ne distingue pas selon la source du dommage. Cela veut dire que ce délai joue autant en matière de responsabilité contractuelle que délictuelle; si on le relit encore, l'action en responsabilité née à raison d'un événement ayant engagé un dommage corporel des préjudices qui en résultent; on s'aperçoit que ce délai s'applique non seulement à l'action en réparation du préjudice corporel, mais également pour les dommages matériels qui sont résulté de cet événement qui avait donc donné lieu à un préjudice corporel. Tout simplement, ce sont toutes les actions qui découlent de cet événement qui va être soumis à ce délai, qu'il s'agisse de 175 op. JPB contraire

la réparation du préjudice corporel ou matériel176.

On trouve également un texte particulier pour le droit de la construction: tout ce qui ne concerne pas les garanties dues par le constructeur, le délai est de 10 ans qui court à compter de la date de réception des travaux.

On a également une solution particulière en matière de titre exécutoire. La loi du 17 juin 2008 a institué un nouvel article 3-1 dans la loi du 9 juillet 1991. On avait déjà parlé de cette grande loi en matière de voies d'exécution. Ce texte dispose que pour ce qui concerne l'exécution des titres exécutoires constitués principalement par des décisions de justice civile ou administrative, celle-ci ne peut être poursuivie que pendant 10 ans, sauf si les actions en recouvrement qui y sont constatées se prescrivent par un délai plus long. Cela veut dire concrètement qu'une décision de justice, qu'elle soit civile ou administrative, ne peut être exécutée que pendant un délai de 10 ans, ceci sauf dans l'hypothèse où le titre exécutoire du jugement constate une créance dont le délai de prescription est plus long. En fait, cela concerne les décisions de justice. Le texte ne mentionne pas les actes notariés revêtus de la formule exécutoire177, ce qui signifie selon toute probabilité qu'il va falloir continuer à appliquer la solution dégagée par la jurisprudence en 2006: il faut tenir compte de la nature de la créance pour déterminer le délai de prescription concernant l'exécution de cet acte notarié. Si il s'agit d'une créance qui relève du droit du crédit à la consommation, le délai est de 2 ans; en fin de compte, ce ne serait que 2 ans.

Le dernier cas178 concerne la matière environnementale, on a un nouveau texte. Article 152-1 du Code de l'environnement: « les obligations financières liées à la réparation des dommages causés à l'environnement se prescrivent par 30 ans à compter du fait générateur du dommage ». On dira que c'est simple: si on raisonne sur le naufrage de l'Erika, la date est claire. Cette obligation financière se prescrit par 30 ans. Mais le texte ne dit pas cela, il ne parle pas des actions en responsabilité, il parle des obligations financières qui sont liées à la réparation des dommages causés à l'environnement. Donc, là, on ne comprend plus!

Parce que le point de départ du délai est flottant, il peut arriver que le dommage ne soit révélé que 20 ans, 30 ans après et que en fin de compte, et que ce n'est qu'à ce moment-là que la prescription commencerait à finir. On s'est dès lors dit qu'il faudrait installer un butoir, à partir de laquelle il ne serait plus possible d'agir.

C) Le délai butoir

C'est le délai à partir duquel on ne peut de toute façon plus agir, même si le délai de prescription n'est pas encore écoulé.

Avant la réforme de 2008, il y avait quelques dispositions qui prévoyaient déjà un délai butoir. C'était par exemple le cas pour la responsabilité du fait des produits défectueux (article 1386-16): le délai butoir était un délai de 10 ans à compter de la mise en circulation du produit. L'innovation a en fin de compte été de généraliser ce délai butoir. Ce n'est fondamentalement que la conséquence de l'adoption d'un point de départ flottant et d'autre part de l'augmentation des causes d'interruption et de suspension. Cela vise à empêcher l'insécurité juridique du point de départ flottant.

176 Par exemple, accident automobile ayant causé des blessures177 Alsace-Lorraine; en minute ailleurs178 JPB: moi j'ai pas compris

En fait, l'article 2232 du Code Civil dispose dans son alinéa 1 que le report du point de départ, l'interruption ou la suspension de la prescription ne peut avoir pour effet de porter le délai de prescription extinctive au-delà de 20 ans à compter du jour de la naissance du droit. En tout état de cause, le délai ne peut pas excéder 20 ans à compter du jour de la naissance du droit.

Si l'on compare le point de départ du délai de droit commun de la prescription avec le délai butoir, on s'aperçoit que ce point de départ est fixé au jour de la connaissance du droit, alors que le délai butoir prend le point de départ au jour de la naissance du droit. Cela peut aboutir dans certaines hypothèses à la situation où le délai butoir va jouer alors que le délai de prescription, lui, n'aura pas encore commencé à courir.

Ce délai s'appliquera à tous les délais de prescription, sauf dans le cas où la loi exclut expressément le jeu du délai-butoir. Ces exceptions, c'est d'abord l'action en responsabilité née d'un événement ayant entraîné un dommage corporel; cela vise les actions en responsabilité médicale, les créances conditionnées ou à terme, les actions entre époux ou entre pacsés, également l'exécution des titres exécutoires; enfin, le délai butoir ne jouera pas chaque fois qu'il est interrompu par un acte d'exécution forcée ou une décision de justice.

§2. Le régime de la prescription

Pour le calcul des délais, les articles 2228 à 2229 qui s'appliquent. Rien n'a changé: la prescription se compte par jour et est acquise le dernier jour du terme, à minuit. Une prescription qui aurait commencé à courir le 1er décembre 2009 sera acquise le 2 décembre 2014.

On trouve pour le restant trois questions: les causes d'allongement, la possibilité de renonciation et les aménagements conventionnels.

A) Les causes d'allongement des délais

On a tout d'abord les causes de report ou de suspension des délais.

1) Les causes de report

En fait, le texte de base est l'article 2230 du Code Civil qui dispose que la suspension de la prescription arrête temporairement le cours de celle-ci sans effacer le délai déjà couru. Les cas de report ou de suspension sont énumérés par les articles 2233 à 2239 Code Civil. Parfois, la loi confond la question du délai avec celle du point de départ de la prescription, mais l'effet est le même à la sortie.

Les points de suspension ou de recul sont généraux: les causes anciennes ont été maintenues avec modifications mineures et il y a en plus deux nouveautés.

Les causes qui existaient déjà et que l'on retrouve dans les textes actuels sont, selon l'article 2233 Code Civil, la créance conditionnelle jusqu'à ce que la condition arrive.2234: la prescription est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement de la loi, de la convention ou de la force majeure: contra non valentem agiere non currit prescriptio179.

179 Cause la plus importante

Cela recouvre beaucoup de situations; l'exemple le plus simple est celui des époux: tant qu'ils sont mariés, il ne peuvent pas se faire de procès180. Aujourd'hui, la question que l'on peut se poser: est-ce que, en fin de compte, le délai de 5 ans ne serait pas absorbé par le délai butoir?

Autre cause: l'article 2235 dispose que la prescription ne court pas ou est suspendue contre les mineurs non émancipés, et les majeurs en tutelle, ceci sauf pour les créances périodiques payables par années ou par délai plus court. L'article 2236 vise le cas des époux et pacsés.Enfin, l'article 2237 dispose que la prescription ne court pas ou est suspendue contre l'héritier qui a accepté la succession à concurrence de l'actif net, ceci pour les créances qu'il a contre la succession181.

Les causes nouvelles sont prévues par les articles 2238 et 2239. Cela vise l'hypothèse où les parties ont décidé de recourir à la médiation ou à la conciliation. Elles ont, plutôt que portée le litige devant un tribunal, elles se sont adressées à un médiateur. Dans cette hypothèse, il n'est pas une victime du fait du manque du délai de prescription.

Enfin l'article 2239 prévoit une autre cause de suspension bienvenue: la prescription est suspendue dans le cas où le juge a fait droit à une demande de mesures d'instruction présentée avant tout procès.

Pour ces deux causes nouvelles, les textes précisent que la prescription qui recommence à courir ne peut être inférieure à 6 mois. Donc, le régime normal est de l'interruption pendant 13 mois; à la sortie, on n'aura pas 5 ans plus 13 mois.

2) Les causes d'interruption

Contrairement à la suspension, l'interruption efface le délai déjà couru et fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien. Ce texte, l'article 2231, condamne ce que l'on appelle le système de l'interversion de prescription, que la jurisprudence, sous l'empire de l'ancienne loi, faisait jouer pour les prescriptions courtes, fondées sur une présomption de payement. L'idée est de dire que pour les prescriptions courtes, fondées sur une présomption de payement comme les médecins à l'encontre de leur patient, l'interversion faisait que ce ne serait plus le délai spécifique à cette action mais le délai de droit commun, de 30 ans.

En fait, ce système de l'interversion de prescription est condamné par l'article 2231 Code Civil. La question qui se pose est celle de savoir si la condamnation vaut pour toutes les hypothèses où la jurisprudence faisait jouer le système de l'interversion de prescription, ou si cela doit être limité par exemple aux prescriptions édictées par le Code Civil. A priori, la première solution doit s'imposer.

On trouve toute une série de texte pour les causes d'interruption: articles 2240 à 2246. Première cause: la reconnaissance du droit de celui contre lequel il prescrivait. Ce texte vise l'hypothèse où on prétend avoir une créance. Dans ce cas-là, la prescription de cette créance est interrompue. Pour ce qui concerne la jurisprudence ancienne, elle sera certainement maintenue. Cela veut dire que cette reconnaissance peut être expresse ou tacite; cela veut dire aussi qu'une reconnaissance partielle suffit, en ce sens qu'elle va jouer pour toute la créance, y compris pour la partie non-reconnue.

180 Soc. 1er avril 1997 BC V n° 130 pour un autre exemple181 Cité juste pour être complet, pas à l'examen

Cette reconnaissance peut résulter du payement d'un acompte; elle peut également résulter du fait que l'on va invoquer l'exception de compensation; cela peut également résulter de la demande d'un délai de grâce. De manière plus générale, la reconnaissance résulte de tout comportement qui est révélateur et ne peut s'expliquer que par un aveu de la dette.

Les articles 2241 à 2243, valant tant pour la prescription que pour la forclusion, visent la demande en justice, même faite en référé, ou portée devant une juridiction incompétente ou si l'assignation est annulée par l'effet d'un vice de procédure, interrompt la prescription. Mais cet effet interruptif est non avenu lorsque le demandeur se désiste ou encore s'il laisse périmer son instance ou que sa demande est rejetée.

L'article 2244 dispose que la prescription est interrompue par un acte d'exécution forcée au sens de la loi du 9 juillet 1992. Un acte d'exécution forcée, c'est un acte d'huissier qui vise à obtenir l'exécution d'un titre exécutoire, par exemple un commandement de payer. Il faut signaler que ce texte s'applique également aux délais de forclusion.

Enfin, l'article 2245 et l'article 2246 du Code Civil disposent en substance que l'interruption à l'égard de l'un des codébiteurs solidaires vaut également à l'égard de l'autre et que l'interruption de la prescription à l'égard du débiteur principal vaut également pour la caution.

B) La renonciation à la prescription

Il n'y a aucun changement: la renonciation est possible mais on ne peut renoncer que à un droit acquis, donc que à une prescription acquise: article 2250 Code Civil. Cette solution s'explique d'autant plus facilement que par ailleurs, la prescription est un moyen que le juge ne peut pas soulever d'office: on peut donc disposer du droit, mais uniquement si la prescription est acquise.

En fait, cette renonciation peut être expresse ou tacite selon l'article 2251 et enfin, il faut signaler que l'article 2253 précise que cette renonciation ne peut pas préjudicier aux droits des tiers. Cela veut dire que les créanciers, ou tout autre personne qui y aurait intérêt, peut, si la prescription est acquise, l'opposer ou l'invoquer alors même que le débiteur y a renoncé.

C) Les possibilités d'aménagement conventionnelle

Là, l'idée générale est que la loi opère un élargissement des possibilités d'aménagement, mais ce n'est qu'une solution dégagée par la jurisprudence sous l'empire des anciens textes.

Dans le système antérieur, il était toujours possible par une convention d'abréger le délai, ceci à condition que le délai laissé au créancier ne soit pas excessivement bref. En cours de délai, on pouvait toujours convenir de le suspendre; il était également possible d'ajouter aux causes d'interruption.

Dans le système antérieur, la seule obligation était celle d'allonger directement le délai. En fait, ce qu'on voulait, c'était éviter que l'on puisse renoncer par avance à la prescription.

Le système actuel est posé par l'article 2254 Code Civil. Il pose un principe: ce principe est que la durée de la prescription peut être allongée ou abrégée par l'accord des parties, elle ne peut toutefois être étendue à plus de 10 ans ou être réduite à moins d'un an.

Le texte dispose que les parties peuvent également ajouter ou supprimer aux causes d'interruption ou de suspension.On trouve cependant plusieurs exceptions à ce principe.L'article 2254 al. 3 vise les actions en payement ou en répétition des créances périodiques visées par ce texte: ce sont notamment les créances alimentaires, les loyers et les intérêts des sommes prévues. Là encore, la volonté est d'ajouter aux causes prévues.Autre exception à l'article L. 114-2 du Code des assurances: pour ce qui est des assurances, les aménagements conventionnels sont interdit.Enfin, l'article L. 137-1 du Code de la consommation visant les actions des professionnels pour les biens ou services fournis au consommateur.

En conclusion, les premiers commentateurs de cette réforme ont été assez critiques à l'égard des textes nouveaux. M. Malaurie considère que cette loi est un trompe l'œil parce que on nous a annoncé une diminution sensible des délais de prescription, et en fin de compte le nombre des délais n'a pas changé.Pour ce qui concerne les délais réduits, on peut se demander si en fin de compte le délai sera réellement réduit, en raison du point de départ et des nombreuses exceptions au délai butoir.

Cela étant, il s'agit d'un texte nouveau et l'expérience montre que dans un premier temps, les premiers commentateurs ne découvrent que la partie émergée de l'iceberg, pour le reste, cela soulève des problèmes non vues. Pour le moment, le bilan ne peut être que provisoire avant de pouvoir dire si cette loi est bonne ou mauvaise.