« -Droit du commerce international

Droit des contrats internationaux

Introduction

§ 1 : La notion de contrat international

Pour essayer d'approcher cette notion, on va tout d'abord opposer le contrat international au contrat national (interne). Ensuite on peut présenter les deux critères proposés et utilisés en pratique pour caractériser/identifier en pratique ce contrat international.Si on compare ce contrat au contrat interne, on peut faire apparaître au grand jour les spécificités du contrat international, donc comprendre dans une certaine mesure l'utilité d'un droit spécifique du contrat international. S'agissant de la relation née du contrat, on peut constater très simplement que la relation née d'un contrat international apparaît plus complexe que celle qui nait d'un contrat interne. Cette complexité résulte de l'éloignement des parties au contrat, de la diversité culturelle et linguistique des parties au contrat.Cette complexité fait naitre pour les contractants un sentiment d'insécurité juridique. Ce sentiment explique en partie l'attention particulière que l'on attache à la rédaction du contrat international, notamment à la rédaction des clauses qui envisagent les difficultés d'exécution de ce contrat. On trouve ainsi dans les contrats internationaux des clauses rares dans les contrats internes : clause de meilleurs efforts, clause qui oblige les contractants à renégocier le contrat en cas de bouleversement des circonstances économiques.

Cette relation contractuelle complexe est, en outre, de longue durée, d'où la présence de clauses, encore plus rares dans les contrats internes, telles que la clause de hardship ,qui va permettre la révision du contrat lorsque l'environnement contractuel a considérablement évolué depuis sa conclusion. Enfin, les contrats internationaux impliquent souvent des sommes d'argent plus importantes que les contrats internes, ce qui justifie la mise en place de garanties de paiement spécifiques : garantie à première demande, lettre de confort.

Cette comparaison n'est pas suffisante pour définir les contrats internationaux. On peut atténuer la différence, en disant que certains contrats internes ont les mêmes caractéristiques que celle que nous venons d'évoquer pour les contrats internationaux. A l'inverse, certaines relations contractuelles internationales sont extrêmement simples.C'est pourquoi on a essayé de dégager certains critères du contrat international :

- Critère juridique : le contrat est international dès lors qu'il a des liens avec plus d'un système juridique, qui résultent d'actes concernant sa conclusion, son exécution, ou qui résultent de la situation des contractants, comme leur nationalité ou leur domicile.Ce critère ne fait que déplacer le problème de la définition du contrat international : certes on peut rattacher ce contrat à plusieurs systèmes juridiques, mais toute la difficulté est de déterminer l'élément de rattachement qu'il convient de prendre en compte. Or sur ce point, aucune règle générale ne peut être formulée : tout va dépendre de la nature juridique du contrat en cause, ainsi que des intérêts attachés à la reconnaissance de cette internationalité.Ex : en matière de vente, le critère de l'internationalité semble l'emporter : lieu d'établissement des parties contractantes. On a donc progressivement dégagé un autre critère :

- Critère économique : il a connu quelques évolutions. Dans un premier temps, selon ce critère, l'internationalité du contrat tenait à l'existence d'un flux et d'un reflux par dessus les frontières. Ce critère est le critère Matter, car développé par lui. Mais ce critère a été redéfini : le contrat est international lorsqu'il met en jeu les intérêts du commerce international. Ce critère est simple, et rejoint le critère de l'article 1492 du CPC, qui définit l'arbitrage international (« met en cause les intérêts du commerce international »). Ce critère est cependant très général, et cela a permis à la JP d'utiliser ce critère de façon opportuniste. On constate en effet que l'utilisation du critère économique a permis à la JP de faire profiter le contrat international d'un régime plus libéral que celui qui aurait résulté de la mise en oeuvre du critère juridique. C'est bien souvent pour énoncer des règles substantielles dérogatoires aux règles internes françaises, que ce critère économique a été utilisé par la cour de cassation.Ex : la doctrine Matter a été développée à l'occasion d'un arrêt Pelissier du Besset du 17 mai 1927, où était en jeu la validité des clauses monétaires. La reconnaissance de l’internationalité du contrat a permis de sauver les clauses monétaires insérées, totalement illicites au regard du droit français. De même, c'est à l'occasion d'un arrêt relatif à la validité d'une clause compromissoire que le second critère redéfini a été utilisé par la JP. Là encore, cela a permis au juge de reconnaître la validité de cette clause qui aurait été illicite au regard du droit français.

§ 2 : Le droit du contrat international

On distingue traditionnellement les règles matérielles/substantielles des règles de conflit.Les règles matérielles sont celles de fond applicables au contrat international.Les règles de conflit, quant à elles, désignent les règles dont la mise en œuvre va permettre de désigner une loi nationale ou internationale applicable au contrat international.Ex : les règles de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sont relatives à la vente de marchandises et sont des règles matérielles. On a également celles qui résultent d'une

convention d'Ottawa du 29 mai 1988, relatives au crédit bail international.Pour les règles conflictuelles, on a celles issues de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, qui a été remplacée par un règlement communautaire Rome I du 17 juin 2008. Les sources et le contenu du droit du contrat international : Il est original dans ses sources, et attractif par son contenu.

A/ L'originalité des sources

Elles sont multiples, notamment en raison de leur double origine interne et internationale.Il s'agit pour l'essentiel de traités internationaux. Sur le plan interne, c'est la JP qui est la source principale des contrats internationaux. La loi joue un rôle très restreint dans le domaine des contrats internationaux. Ce qui fait l'originalité est la place réservée au droit spontané et au droit savant.

1/ Le droit spontané.Il s'agit du droit issu des usages du commerce international, et de la pratique contractuelle internationale. Dans le commerce international, les usages ont une importance de premier ordre, comme en témoigne la volonté des organismes professionnels de codifier ces usages. Dans ces usages, chaque secteur d'activité a ses propres usages, fréquemment rassemblés dans des codes, des chartes, parfois publiés par la chambre de commerce internationale.Ex : code d'éthique pour la vente de bateaux de plaisance, pour les professionnels des pompes funèbres, pour les diamantaires... La pratique contractuelle joue également un rôle important.

Le droit spontané résulte aussi de la pratique contractuelle internationale qui généralement a été homogénéisée à l’initiative des acteurs de commerce international. Ce phénomène est net dans le milieu bancaire car les banques, depuis longtemps ont homogénéisé leurs pratiques contractuelles en édictant des règles uniformes.

Exemple: règles uniformes concernant les crédits, puis règles relatives aux garanties contractuelles, sur demande. Ces pratiques font naitre un droit spontané.

On considère traditionnellement en droit français que les usages ne constituent pas une source une source du droit, sauf lorsqu'ils deviennent coutumes, ce qui suppose qu'ils soient constants et réguliers (croyance en le caractère normatif de la règle et répétition)

Dans le commerce international, la normalité des usages est indéniable le car les acteurs y renvoie fréquemment dans leurs contrat et parce que les arbitres du commerce international n'hésite pas à fonder leur sentence sur leur usages.

2/ La doctrine

D'une manière générale en DIP, la doctrine est plus influente que dans les autres branches du droit. Ceci s'explique par les insuffisances de droit à légiférer et par le besoin des juges d'être éclairé que dans d'autres branches.

La doctrine constitue une source de droit des contrats internationaux. Particularité: activé doctrinale est institutionnalisé, organisée. Il existe sur le plan international, des organismes dont le rôle est de développer le droit savant du commerce international. Ces organismes proposent aux états des traités internationaux qu'ils ont préparés. L'activité de ces organismes ne se limite pas à la notion de traités internationaux.

Exemple: L'institut international pour l'unification du droit privé et aussi Unidroit: convention de Genève de 1980 et publication en 1994, les principes relatifs aux principes du commerce international. Ceci est composé de 120 articles qui envisagent la formation, l'exécution et l'inexécution du contrat international.

Ces principes ne sont pas uniquement une transposition de règles internationales. Ces principes ne peuvent pas avoir une force obligatoire autonome, c'est un travail doctrinal. Les principes unidroit peuvent acquérir dans l'avenir une force obligatoire autonome s'il accède au rang de coutume. Les principes peuvent acquérir force obligatoire quand les contractants se réfèrent a ces principes. De fait, on constate que la pratique internationale utilise très fréquemment ces principes.

B/ Le caractère attractif du Droit international par son contenuPeut voir dans le droit des contrats internationaux comme un renouveau du droit interne des contrats. L'influence du droit des contrats internationaux sur le droit interne est manifeste. Lorsque ce droit des contrats internationaux édicte des normes qui ont de l'influence sur le droit interne.

Exemple: le devoir de collaboration (coopération en droit français, la bonne foi). Ce fameux devoir c'est d'abord développé au sein des contrats internationaux avant d'être reçu par le droit des contrats interne. C'est en outre, à la pratique du contrat internationaux que l'on doit l'apparition dans le droit interne de certaines clauses comme la clause de Harchep, adapté des contrats en cas de bouleversements économique.

Bon nombre des principes européens du droit des contrats ne font que reprendre des principes unidroit ou des principes issus de l'arbitrage international des contrats. Les législateurs nationaux se réfèrent en droit interne des règles inspirées du droit international. Ceci est le cas pour les directives communautaires, intervenu en cas de contrats aux consommateurs.

Partie 1: Le droit du Contrat International

Ce droit du CI, peut être un droit matériel ou un droit conflictuel.

TITRE 1 : LE DROIT MATERIEL

De plus en plus fréquemment, le droit des contrats ne résultent plus de la mise en œuvre des règles de conflits. On reproche à la méthode conflictuelle d'être trop incertaine ou trop compliquées. On reproche également de conduire le plus souvent à la désignation d'un droit national. Hors le droit ainsi désigné risque d'être peu adapté au CI. Ce droit matériel a deux origines: origine international et nationale.

Chapitre 1 : LE DROIT MATERIEL D’ORIGINE INTERNATIONALE

Ce droit matériel résulte de traités internationaux même si ces traités restent la source principale de ce droit, ces traités ne constituent pas l'unique source. En effet, depuis le milieu du 20ème siècle, il existe un droit matériel national spontané résultant de la pratique contractuelle: la Lex mercatoria.

Section 1 : Le droit matériel issu de conventions internationales (exemple de la convention de Vienne du 11/04/1980

Les conventions internationales créant du droit matériel sont très nombreuses.

Exemple: > Le contrat de transports est celui qui a suscité le plus de règles d'origine internationales.Ainsi, transports maritime est régies par une convention de Bruxelles du 25/08/1924, modifié a diverses entreprises, notamment en 1992 par la convention de Hambourg. Le transport aérien relève d'une convention de Varsovie du 12 octobre 1929.Le contrat de transports routiers: convention de Genève: 19/05/1966, modifié en 1978.

> Outre le contrat de transports, le crédit bail international: convention de Ottawa du 29/05/1988. Convention de Vienne.

La convention de Vienne, ratifié par 74 états dont la France: 1er janvier 1988 en vigueur en France. Cette convention remporte un succès auprès des arbitres internationaux. Il n'hésite pas a s'inspirer de la convention de Vienne pour s'inspirer. La convention de Vienne: droit international: servit de modèles aux principes Unidroit. Elle a également inspirée les principes européens du droit des contrats. L'influence de la convention ne se limite pas à la convention. De nombreux droit nationaux se sont inspiré de la convention pour réformer le droit interne du droit de la vente voir du droit des contrats.

Directive du 25/05/1999.

Cette convention souffre d'imperfections de rédaction. Ces imperfections s'expliquent par les vifs débats qui ont précédé l'adoption. Il y a les articles 14 et 55 de la convention de vienne relatifs à la détermination du prix des marchandises: L'article 14 exige que le prix soit fixé dans l'acte de vente. L'article 55 admet l'existence d'une vente sans prix. De plus, la C de Vienne ne régit pas toutes les questions relevant de la vente internationale. En effet, selon son article 4, sont exclus de sont champ d'application les questions de validité du contrat ainsi que les effets de la vente sur le transfert de propriété. L'article 5 de la convention: responsabilité du vendeur pour les dommages corporels causés par la marchandise. Il y a là des lacunes externes qu’il conviendra de combler en ayant recours aux règles de conflit. Pour les matières qui relèvent de la convention mais pas objet d'une convention expresse, alors des lacunes internes. Il va alors falloir se référer aux principes généraux dont s'inspirent la convention de Vienne comme le prévoit l'article 7 alinéa 2 de la convention.

§ 1: Le champ d'application de la convention de Vienne

Le domaine d'application est précisé aux articles 1 à 6 de la convention.

Ce domaine d'application peut être modifié dans une certaines mesures par la volonté des contractants.

A) Le champ d'application selon la convention

Vente portant sur des marchandises pouvant être rattachés à des états contractuels.

La notion de vente n'est pas définie par la convention: les dispositions relatives établissent que la vente se caractérise par une obligation de délivrer une marchandise contre paiement d’un prix.

Article 3: sont réputés ventes, les contrats de fournitures de marchandises à fabriquer ou à produire sauf lorsque la part prépondérante de l'obligation de la partie qui fournit la marchandise consiste en une fourniture de main d'œuvre ou une fourniture d'autres services.

Par exemple: un contrat portant sur le démontage et la vente d'un entrepôt d'occasion a été

réputé vente au motif que les frais de démontage ne représentaient que 25% de la valeur totale du contrat. Il résulte également de cette notion que les contrats de distribution, de franchise et tous les accords contractuels qui fixent des obligations globales de livraison/d'approvisionnement, ne sont pas soumis à la convention de Vienne. Cependant, les contrats conclus en exécution de ces contrats cadres relèvent de la convention de Vienne.

Les contrats de franchises, de distribution et tous les accords contractuels qui fixent des accords de livraison ou d'approvisionnement, ne sont pas soumis à la convention. Ce ne sont pas des ventes au sens de la convention. Alors que les contrats conclus en exécution relève de la convention de Vienne.

Le contrat doit porter sur des marchandises: objet mobiliers corporels autre que navires, bateaux, aéroglisseurs, aéronefs. Sont exclus tous les biens mobiliers incorporels, ainsi que tous les biens qui ne répondent pas à un usage professionnel. On a longtemps discuté le cas du logiciel. L'application de la convention de Vienne à la vente de logiciels est admise, dès lors qu'il s'agit d'un logiciel standard. S'il est plus spécifique, la part prépondérante de celui qui fournit le logiciel constitue en une fourniture de prestation intellectuelle, donc il n'y a plus application de la convention de Vienne.

Critère d'internationalité: la vente est internationale dès lors que les contractants ont leur établissement dans des états différents. Le seul élément déterminant est que les contractants ont des établissements des dans états différents. La convention ne définit pas ce qu'est un établissement. On regard de la jurisprudence: lieu dans lequel où a partir duquel est habituellement exercé une activité économique. Un bureau de liaison ou de renseignement n'est pas un établissement. Lorsqu'il y a plusieurs établissements, il ne faut pas prendre l'établissement principal mais celui avec lequel il y a les liens les plus étroits avec le contrat de vente. L'identification est cruciale car la convention s'applique dès lors que ces établissements sont situés dans des états contractants. Présence de deux états contractants: doit s'assurer que l'état n'a pas décidé qu'une partie de son territoire échappe à la convention de Vienne. Ceci est possible.

Par exemple: la Chine a ratifié mais ne s'applique pas a Hong-Kong.

La convention devient applicable lorsque que les règles du droit international du for même à l'application de la loi d'un état contractant. Ainsi la convention peut trouver a s'appliquer alors que les parties aux contrats ont des établissements dans des états non parties a la convention et c'est la règle de l'article 1 alinéa 1B de la convention. Toutefois les états peuvent écarter cette règle et faculté employée par la Chine et les USA.

Les règles peuvent être exclues par la volonté des co-contractants.

B) La volonté des contractants

1) Les contractants peuvent exclure la convention de Vienne

Article 6 autorise les contractants a exclure totalement l'application de la convention qui avait vocation à s'appliquer ou exclure certaines dispositions de la conventions.

Il appartiendra au contractant qui se prévaut de l'exclusion d'en apporter la preuve. Cette exclusion peut être expresse et résulter d'une clause. Il ne faut pas que ce soit équivoque. Il faut définir ce qui peut valoir exclusion tacite. Quand clause du contrat qui renvoie à l'application d'un droit national, cette clause exclut la convention de Vienne s'il s'agit du droit d'un état non contractant. Car si ce droit national est le droit d'un état contractant, les juges exigent d'autres indices d'exclusion comme le comportement procédural des parties, qui lors de l'instance ce sont référées qu'au droit national interne pour conclure ou pour plaider. Civil 1: 26 juin 2001. Si les parties visent aussi la convention de Vienne: alors il n'est pas possible de l'exclure. Civil 1 3 février 2008.

2) Les contractants peuvent soumettre les contrats à la convention de Vienne alors que pas vocation à s'appliquer

Cette soumission volontaire n'est pas envisagée. En conséquence, cette soumission est appréciée par les règles du for. La plupart des règles de conflits d'origine international n'autorise pas les contractants a choisir une convention internationale comme loi de leur contrat. Leur loi doit être la loi d'un contrat. Solution retenue par la convention de Rome et par le règlement Rome I du 17 juin 2008. Cependant, si le droit national désigné est celui d'un état contractant, la convention de Vienne n'a pas a s'appliquer sauf exclusion expresse et tacite. Cette soumission, pour les contrats qui sont en lisière du champ d'application normale de la convention: les contrats de distribution.

§ 2: La formation de la vente internationale

La convention de Vienne consacre sa deuxième partie à la formation du contrat, titre. Article 14à 24 de la convention. La convention n'envisage pas toutes les questions. Elle ne réglemente pas tous les vices du consentement, l'objet ou la cause du contrat car les questions de validité du contrat sont exclues de son champ d'application. La convention de Vienne: processus d'échange des consentements: offre et acceptation et les articles précisent les effets du régime juridique de cette offre et acceptation.

A) La définition de l'offre et de l'acceptation

Selon l'article 14-1: une proposition de contrat est une offre si elle manifeste l'intention de son auteur d'être lié en cas d'acceptation (exigence de fermeté) et si elle définit les éléments essentiels de la vente qui est proposé (exigence de précision). Pour valoir acceptation, la réponse à l'offre doit manifester une volonté certaine d'acquiescer l'offre et ne doit pas

porter de modifier des éléments essentiels définis par l'offre. Offre et acceptation: comporte un élément volontaire (s'engager contractuellement) et un élément matériel (information sur la vente).

> Elément volontaire

L'offre et acceptation sont l'expression des volontés, indispensable pour l'existence du contrat. La convention de Vienne n'exige aucune forme particulière de l'offre. Pas de formalisme. Une proposition de vente et d'achats faite à personne indéterminée n'est pas une offre. La volonté de contracter doit être adressée à une personne nommée.

Comment va-t-on apprécier l'élément volontaire? En droit français, on a tendance a ramener l'élément volontaire. Dans la convention de vienne, a l'inverse, l'élément volontaire est rechercher dans des actes, dans des comportements sans jamais être confondue avec la volonté interne de l'offrant. Il y a une objectivisation de l'élément volontaire de l'offre et de l'acceptation. Article 8 de la convention de Vienne qui est une disposition générale, application de tout comportement. Le sens à donner à un comportement ambigu dépend en 1er lieu de l'intention de son auteur. La convention de Vienne part donc d'une interprétation du point de vue de l'auteur dont le comportement est interprété. Ceci ne peut être pris en compte que si elle a été connue par l'autre partie au contrat. A défaut, il conviendra d'appliquer l'alinéa 2 prévoyant que le sens à donner à un comportement ambigu est le sens que lui aurait donné « une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation ». Il apparaît ainsi que l'élément volontaire de l'offre et de l'acceptation ne doit pas être recherché du point du vue de l'offrant mais du point de vue du destinataire de l'offre et de l'acceptation. Il ne s'agit pas rechercher sur qu'il a voulu dire mais ce que l'autre a compris.

Ceci est utile pour savoir si l'inaction ou le silence du destinataire d'une offre peut valoir acceptation? L'article 18-1 pose un principe: le silence ou l'inaction ne peut à eux seul valoir acceptation. Le silence ou l'inaction étant par nature ambiguë il va falloir l'interpréter en vertu des principes de l'article 8. Le sens de l'inaction doit être interprété du point de vue d'un offrant raisonnable. Comment il a pu comprendre?

Exemple: jugé qu'une entreprise a pu croire a l'acceptation de son offre demeuré sans réponse aux motifs qu'il a existé entre l'entreprise et le destinataire de l'offre de longues relations contractuelles. Ceci a pu faire croire a l'offrant que sans réponse, il y a avait dans ce cas acceptation.

> Elément matériel

Selon l'article 14-1, l'offre est précise lorsqu'elle désigne une marchandise et fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer. Convention de Vienne exige parfois un accord sur d'autres éléments que la marchandise.

La marchandise

La convention attend simplement que sa nature soit précisée, il n’est pas indispensable que tous les caractères de cette marchandise soit définis. L'article 65 admet que les caractéristiques de la marchandise puissent être précisées après la conclusion de la vente par le vendeur ou l'acheteur.

Exemple: une proposition de vente de voitures peut constituer une offre si modèle marqué et sans précision des équipements des voitures.

La quantité des marchandises doit être implicitement déterminée : dépend de la capacité de production du vendeur et de réception de l'acheteur (de ses besoins). C'est par l'article 8 qu'il faudra voir si la quantité a été déterminée.

S'agissant du prix, les contradictions apparentes entre les articles 14 et 55. L'article 14 fait de la détermination ou déterminabilité du prix un élément caractéristique de l'offre de vente. L'article 55: « la vente est valablement conclue sans que le prix des marchandises vendues ait été fixé dans le contrat. »

Deux points de vue:

1: Les pays industrialisés se sont montrés favorables à une grande souplesse de la détermination du prix dans l'offre, non pas que le prix ne soit pas un élément essentiel de la vente, mais parce qu'ils doutaient de l'opportunité d'exiger un prix fixé dès la conclusion du contrat.

2: Les pays en voie de développement, les pays socialistes, la France: ont insisté pour que le prix soit déterminé dans l'offre de vente, non seulement parce que le prix est un élément essentiel mais aussi parce que exiger la détermination du prix est un moyen de protéger l'acheteur contre l'arbitraire du vendeur.

Lors du vote de l'article 14, c'est le 2ème groupe qui a été majoritaire et pour l'article 55, c'est le premier groupe. L'exigence d'un prix déterminé correspond a un double objectif: s'assurer de l'existence de la vente mais aussi veiller a ce que le vendeur ne puisse imposer après la conclusion du contrat le montant du prix que devra payer l'acheteur. Dès lors, la contradiction entre les deux articles peut être atténuée. En effet chaque article envisage la détermination du prix dans une perspective distincte. L'article 14 concerne la formation il envisage le prix en tant qu'élément constitutif de l'offre. La fonction 1ère de la règle du prix est de définir ce qu'est une offre. La règle protège alors celui qui prend l'initiative du contrat, le plus souvent le vendeur. Faire du prix déterminé un élément constitutif déterminé de l'offre évite a ce contractant d'être lié trop facilement et lui permet de prospecter des acheteurs potentiels dans risque d'être engagés a leur égard.

L'article 55: obligation de l'acheteur, délimité la dette de l'acheteur, son étendu. Éviter que l'une des parties ait le pouvoir de fixer arbitrairement le prix. La règle profite a celui qui doit le prix, l'acheteur.

La doctrine tente de concilier ses deux articles. Certains considèrent que cette contradiction constitue une lacune de la convention. Règle de conflit pour désigner la loi au regard de

laquelle on regarde si prix déterminé ou non dans l'offre. On constate que le plus souvent, quand les juges estiment qu'il y a une lacune, ils ont alors tendance à appliquer leur droit national même si ce droit du for n'est pas le droit du contrat désigné par les règles de conflit.

D'autres considèrent que la contradiction des deux articles n'est pas une lacune, il y a prééminence d'un article sur un autre. Le plus souvent, ces auteurs tentent de justifier la prééminence de l'article 55 sur l'article 14 en avançant des arguments qui sont des arguments d'opportunité.

On remarque qu'admettre l'existence d'une vente alors que le prix n'est pas déterminé répondrait aux besoins du commerce international. Cette justification est faible, donc on propose parfois des arguments plus techniques : en envisageant le fait que la vente ait été conclue sans que le prix ait été déterminé, l'art. 55 rappellerait simplement que pour qu'il y ait vente, il suffit qu'il y ait une intention de contracter. Cependant, cet argument ne tient pas, il suffit de lire l'art. 14.1 pour voir que l'élément volontaire n'est pas le seul élément constitutif de l'offre ou de l'acceptation.

Pour toutes ses raisons, toutes les fois qu'il s'agit de s'interroger sur l'existence même de la vente, l'article 14 doit l'emporter sur l'article 55. Il suffit d'exiger que l'offre évoque la quantité du prix des marchandises. Pas besoin que le prix soit fixé dès l'origine. A cet égard, la convention est moins exigeante que le droit interne français.

Exemple: fourchette de prix prévu entre 30 et 65 suivant la qualité de la marchandise. En droit interne, prix pas déterminé ni déterminable, tel n'est pas le cas au regard de la convention.

Selon les articles 19-1 et 19-2, la réponse a une offre qui apporte des modifications a cette offre n'est pas une acceptation dès lors que les modifications apportées altère substantiellement les termes de l'offre. Or l'article 19-3 de la convention donne une liste très étendue des publications ou adjonctions que l'on présume altérant substantiellement l'offre. Sont considéré comme altération substantiellement: modification du paiement du prix, du lieu de livraison des marchandises, étendu de la responsabilité d'une partie à l'égard de l'autre ou le règlement des différents. Conduit à exiger pour qu'il y ait vente un accord étendu allant au delà de la détermination du prix ou de la désignation de la marchandise.

B) Les effetsIl faut regarder la date.

1) L'effet de l'offre Aux termes de l'article 15, une offre prend effet en parvenant a son destinataire. Pourtant la convention ne précise pas la nature de cet effet, alors qu'elle tire de nombreuses conséquences de cette prise d'effet. Les commentaires étrangers de l'article 15 soulignent que la prise d'effet de l'offre se traduit par l'attribution a son destinataire d'un droit d'acceptation qui lui permet de décider seul de la formation de la vente proposée. Ce droit

d'acceptation est un véritable droit subjectif de nature potestative qui va commander la rétractation et la révocation de l'offre. Dans la convention de vienne il faut distinguer la rétractation de la révocation.

En droit français, rétractation et révocation sont souvent synonymes. Article 15-2 dispose qu'une offre même irrévocable peut être rétractée si la rétractation parvient au destinataire avant ou en même temps que l'offre. L'offrant décide de la remettre en cause avant que l'offre parvienne à son destinataire, c'est à dire avant que l'offre ait produite son effet attributif. L'effet de l'offre est de faire naitre un droit attributif. La rétractation intéresse l'offre parvenue à leur destinataire qui a produit leur effet attributif. Tant que l'offre n'est pas parvenu, pas de difficultés a admettre sa rétractation, la disparition de l'offre ne modifie pas la situation juridique du destinataire. N'est titulaire d'aucun droit susceptible d'entrer en conflit avec la volonté de l'offrant de ne plus contracter. En revanche, dès que l'offre est parvenue à son destinataire, le droit d'acceptation qu'elle lui a conférée limite nécessairement le pouvoir de l'offrant de changer d'avis. Droit de révoquer son offre avec le droit d'acceptation conféré.

Dans la convention de Vienne par principe, selon l'article 16-20, l'offre est révocable. Par exception, l'offre devient irrévocable si notamment elle indique un délai d'étalement. Dans la convention de Vienne, l'irrévocabilité de l'offre résulte des termes de l'offre. Le délai n'étant qu'un indice parmi d'autres de l'irrévocabilité. Dans la convention de Vienne, l'offre sera réputée irrévocable, toutes les fois que l'un de ses termes a légitimement fait croire aux destinataires que l'offre sera maintenu pendant un certain temps. Ce qui justifie l'irrévocabilité n'est pas le délai mais l'attente légitime que ce délai fait naitre chez le destinataire de l'offre. Article 16-2 b: « l'offre est irrévocable s'il était raisonnable pour le destinataire de considérer l'offre comme irrévocable ». Ce qui importe est moins ce que l'offrant a pu dire que ce que le destinataire a pu comprendre. L'offre est irrévocable dès que le destinataire a envoyé ses acceptations. La vente est formée à la réception de l'acceptation. La convention de vienne: l'offre devient irrévocable avant la formation du contrat.

2) Effets de l'acceptation Le contenu a été défini dans l'offre. C'est un effet constitutif a double montant. L'effet principal est de former le contrat, son effet réflexe est de rendre efficace les dispositions de l'offre précisant l'économie du contrat.

Articles 18, 21, 22 et 23: ensemble de ces articles apportent des solutions claires et équilibrés pour des questions tel que la localisation du contrat et rappelle que l'acceptation exprime le consentement au contrat et une adhésion au contenu.

a) La formation à la réception

1ère conséquence: lorsque l'offre a prévu un délai pour l'acceptation, la vente ne sera

formée que si l'acceptation est reçue par l'offrant avant l'expiration du délai d'acceptation. De plus, autre conséquence, en réputant la vente conclue à la réception de l'acceptation, on reconnaît nécessairement à l'acceptant le droit de rétracter son acceptation tant qu'elle n'a pas été reçue par l'offrant. Le contrat est conclu par la réception de l'acceptation par l'offrant. L'offre est révocable tant que l'offrant n'a pas reçu l'acceptation. La convention dissocie la question de la révocation de celle de la date de la formation du contrat.

b) L'adhésion au contenu

Caractère pure et simple de l'acceptation mais ceci n'est pas exclusif du droit d'apporter certaine modification à l'offre du contrat. La réponse a une offre reste une acceptation si les modifications qu'elle apportent n'ont pas pour objet les éléments substantiels de l'offre. L'acceptation modificative n'emporte pas adhésion aux éléments qui ont été modifiés. Mais la difficulté est alors de préciser le contenu de cette vente conclue. L'article 19-2 de la convention dispose que si l'offrant conteste les modifications apportées à son offre, ces modifications ne peuvent pas être prises en compte. En revanche, quand l'offrant ne réagit pas après avoir reçu l'acceptation modificative, il est réputé agrée les modifications unilatéralement décidé par acceptation. Cette règle implique qu'en cas de contradictions entre des dispositions contenues dans l'offre et des dispositions contenues dans l'acceptation les secondes l'emportent sur les 1ères toutes les fois que l'offrant ne les a pas dénoncées. La convention de vienne a consacré le principe du dernier mot, les conditions générales qui ont eu lieu les dernières prévalent sur les plus anciennes. (France, annulation des dispositions contradictoire).

§ 3: L'exécution de la vente internationale

Convention ne règle pas le transfert de propriété des marchandises. Trop profonde divergence. Ces dernières lacunes sont tempérées par des dispositions très précises sur le transfert des risques (traditionnellement rattaché au transfert de propriété).

A) Les effets de la vente à l'égard du vendeur

L'art 30 de la convention semble donner la liste des obligations du vendeur : il dispose que le vendeur s'oblige à livrer les marchandises, à en transférer la propriété et, s'il y a lieu, à remettre les documents s'y rapportant. Mais ces dispositions s'entrecroisent : pour avoir une vue plus exacte il faut se référer à l'ensemble du chapitre 2 de la 3ème partie de la convention : on peut dégager les deux obligations du vendeur : obligation de livraison (art. 31 à 34), et de conformité (art. 35 à 44).

1/ L'obligation de livraison

La convention de Vienne s'attache principalement aux modalités de livraison : lieu, date, sans à proprement parler définir cette obligation.

a/ Le contenu de l'obligation

Dans la convention, il n'y a pas de définition de la livraison, cependant il résulte de l'ensemble des articles qu'elle désigne tous les actes qui permettent de mettre la marchandise à disposition de l'acheteur. Il faut retenir que la livraison désigne l'acte matériel de mise à disposition. Tout ce qui concerne la conformité de la marchandise livrée à la marchandise promise ne relève pas de l'obligation de livraison, mais de l'autre obligation : celle de conformité. Les rédacteurs de la convention ont voulu distinguer la conformité de la livraison. Contrairement à ce que pourrait laisser croire le terme de livraison, le vendeur ne s'engage pas à apporter la marchandise jusqu'à l'acheteur : elle correspond à ce que l'on appelle en droit interne l'obligation de délivrance. En pratique, l'acheminement de la marchandise jusqu'à l'acheteur nécessite fréquemment l'intervention d'un transporteur. En pareilles circonstances, selon l'art 31, le vendeur exécute son obligation de livraison par la remise de la marchandise au premier transporteur. Il en résulte donc que les coûts liés au transport pèsent en principe sur l'acheteur. Cette obligation de livraison porte bien sur sur la marchandise, mais également sur les accessoires de la marchandise : documents se rapportant à la marchandise (ex : documents représentant la marchandise elle-même, ou qui attestent la qualité, l'origine de cette marchandise). Il doit également emballer et conditionner cette marchandise, selon le mode défini au contrat, ou à défaut selon le mode habituel pour les marchandises de même type. Le vendeur doit veiller à ce que ce conditionnement assure une bonne protection de la marchandise, et que cet emballage est conforme à la législation du lieu de destination de la marchandise.

b/ Les modalités de l'obligation

Les modalités de la livraison sont le plus souvent définies par le contrat, ou par référence à des usages internationaux, les INCOTERMS en particulier.

> S'agissant de la date de la livraison, l'art 33 de la convention contient deux règles, inspirées du droit anglo-américain :

La première vise l'hypothèse dans laquelle le contrat indique une période de livraison. Le vendeur choisit librement la date de livraison dans un moment quelconque de cette période. Si le vendeur est autorisé à choisir la date de livraison dans cette période, c'est pour lui permettre de réaliser son obligation au moindre coût. Ce principe sert donc les intérêts du vendeur. Mais il ne faut pas que cela remette en cause l'utilité de la livraison pour l'acheteur. Pour cette raison, l'art 33b de la convention prévoit qu'à titre exceptionnel, il reviendra à l'acheteur de choisir sa date de livraison, chaque fois qu'existent des circonstances exceptionnelles, particulières. Cela résulte de la nécessité pour l'acheteur de fixer une date en fonction des capacités de stockage.

S'agissant de la date de la livraison, l'article 33 de la convention contient deux règles qui ont directement inspiré du droit anglo-américain. La 1ère vise l'hypothèse dans laquelle le contrat vise une période de la livraison (entre telle date et telle date). Le vendeur choisira librement la date de livraison dans cette période. Si le vendeur est autorisé à choisir la date, c'est pour lui permettre de payer son obligation au moindre de cout pour lui. Principe qui sert les intérêts du vendeur. Mais il ne faut pas que ceci conduise a remettre en cause l'utilité de la livraison pour l'acheteur. L'article 33 prévoit à titre exceptionnel de choisir la date de livraison chaque fois qu'existe des « circonstances exceptionnelles, particulières ». Ces circonstances résultent de la nécessité pour l'acheteur d'organiser le transport ou le stockage de marchandises. Lorsque le contrat ne prévoit aucune date de livraison, l'article 33 dispose que la livraison doit intervenir dans un délai raisonnable. Cette notion de délais raisonnable a une appréciation faite par le juge et dépend de l'état de la marchandise et aussi dépend de ceux que les contractants pouvaient légitimement attendre compte tenu de leur relation. Par exemple: Cour de Cassation 12 Novembre 2008 : le délais raisonnable est le délai qu'un vendeur normalement raisonnable aurait du respecter et un délai que l'acheteur normalement raisonnable aurait pu exiger.

Le lieu de la livraison

La détermination de ce lieu dépend d'avantage de l'état physique de la marchandise que sa nature juridique à la différence de la solution retenue en droit français. Article 31 b et c: le lieu de la marchandise, qui est apprêtée, à faire ou à produire, est le lieu de fabrication, d'enlèvement ou de production. Mais il faut que ce lieu ait été connue par les contractants au moment de la conclusion du contrat. A défaut, si pas connaissance, le lieu sera alors le lieu de l'établissement du vendeur au moment de la conclusion du contrat.

L'obligation de conformité

C'est l'obligation subséquente à l'obligation de livraison, c'est la seule obligation dont pourra se prévaloir l’acheteur quand il n’est pas satisfait de la marchandise mise à sa disposition. Dans la convention de Vienne: deux aspects: intégrité matérielle et juridique.

> la conformité matérielle

Selon l'article 35 -1: il y a conformité quand la quantité, la qualité et le type sont ceux prévus au contrat.

Par exemple: jugé qu'un vendeur a manqué a son obligation de conformité en livrant une marchandise sans indiquer sur le sachet d'emballage les compositions relatives à cette marchandise. L'acheteur a donc intérêt a définir précisément les différentes caractéristiques.

Ajout de l'article que a moins que les parties en est conclu différemment, les marchandises doivent être propre a remplir l'usage auquel elles servent, voir a remplir un usage spécial connu du vendeur. L'usage habituel désigne l'usage normalement prévisible par le vendeur.

Ce sont dont les règles en vigueur dans le pays vendeur qui vont déterminer l'usage raisonnablement prévisible de la marchandise. Ne sont pas les règles de l'acheteur même si c'est le lieu de commercialisation de la marchandise et même si le vendeur avait connaissance de cette réglementation. Cet usage si spécifique doit avoir été porté à la connaissance du vendeur mais il n’est pas pour autant dispensable que cet usage particulier est été expressément indiqué dans le contrat. Il suffit que le vendeur ait eu les informations nécessaires pour connaître un tel usage. La convention de Vienne présume que grâce aux informations fournies par l'acheteur, tout vendeur est capable de définir l'usage spécifique à laquelle le bien est destiné. Cette présomption engendre que les connaissances du produit sont plus importantes chez le vendeur que chez l'acheteur. Le vendeur n'est plus tenu de livrer une marchandise propre à un usage spécial lorsque les circonstances révèlent que l'acheteur ne s'en est pas remis à la compétence ou à l'appréciation du vendeur. Pour cette raison, l'art 35.2 b de la convention prévoit que le vendeur n'est plus tenu de livrer une marchandise propre à un usage spécial lorsque les circonstances révèlent que l'acheteur ne s'en est pas remis à la compétence ou à l'appréciation du vendeur. Ce sera le cas chaque fois que l'acheteur est plus compétent que le vendeur s'agissant de la marchandise, et chaque fois que le vendeur n'a aucune compétence particulière quant à la marchandise vendue (revendeur). On constate donc que cette obligation de conformité, dans son premier aspect, recouvre ce qui en droit interne relève de l'obligation de délivrance conforme/conformité, et de la GVC (défaut qui empêche la chose de remplir l'usage auquel elle sert habituellement). Ce sera le cas chaque fois que l'acheteur est plus compétent que le vendeur.

> L'intégrité juridique

L'intégrité juridique de la marchandise engendre que cette marchandise doit être libre de tout droit et prétention de tiers notamment les droits et prétentions fondées sur la propriété intellectuelle et industrielle. Article 42.

Pour que le défaut soit caractérisé, il faut qu'un tiers dispose d'un droit ou d'une prétention sur la marchandise qu'il s'agit d'un droit réel ou de droit personnel (droit d'usage). En revanche, il n'est pas nécessaire que cette prétention soit bien fondée ni d'une action en justice est été exercée en vue de faire respecter ce droit. La seule existence d'un droit sur la marchandise suffit pour que l'acheteur puisse se prévaloir d'un défaut d'intégrité juridique à l'égard de son vendeur. Pour cette raison, l'obligation de conformité juridique de la convention de Vienne se distingue de la garantie d'éviction prévue en droit de la vente interne. La convention ne vise pas les troubles de droit ou de faire causé par le vendeur lui même. Cette lacune s'explique par l'exclusion du transfert de propriété. Il est certain qu'envisager les atteintes que le vendeur peut porter au droit de l'acheteur sur la marchandise reviendrait a définir les conséquences. Toutefois ceci ne signifie pas que l'acheteur est dépourvu de toute action sur le vendeur, que si ce vendeur le trouble dans l'exercice de la marchandise. On considère en effet que le principe de bonne foi qui selon l'article 7 de la convention doit dominer l'exécution du contrat, ce principe interdit au vendeur tout fait ou toute action affectant la propriété ou la jouissance de la chose. Il existe

toutefois des défauts de conformité non couverts. Les défauts non connus, ce sera les défauts non connus de l'acheteur et postérieurs au transfert des risques de la marchandise

c/ Les défauts de conformité non couverts

En présence d'un défaut de conformité matérielle ou d'intégrité juridique, l'acheteur pourra agir contre le vendeur, mais certains défauts ne sont pas couverts : les défauts connus de l'acheteur, et les défauts postérieurs au transfert des risques de la marchandise.

L'acheteur ne peut pas se prévaloir d'un défaut dont il a eu effectivement connaissance, ou dont il aurait pu avoir connaissance au moment de la conclusion du contrat. Cette exigence résulte de l'art 35.3 pour le défaut de conformité matérielle, et de l'art. 41 pour le défaut d'intégrité juridique. De plus, pour qu'un défaut de conformité puisse fonder une action en nullité, il faut que le défaut soit antérieur au transfert de risques de la chose. Cela résulte de l'art 36.1 pour le défaut de conformité matérielle, et cela vaut pour le défaut d'intégrité juridique également, même si les articles n'y font pas expressément référence. Il s'agit de s'assurer que le défaut invoqué est imputable au vendeur, et ne résulte pas du comportement de l'acheteur. Il appartiendra à l'acheteur de prouver l'existence du défaut, mais également son imputabilité au vendeur.

B) Les effets de la vente à l'égard de l'acheteur

Ici, c'est l'inverse de la situation du vendeur, dont la situation est simplifiée par rapport au droit interne : diversification des effets de la vente par rapport à l'acheteur. Les devoirs de l'acheteur sont multiples : l'art 53 du chap. 2 de la convention, qui s'intitule « obligations de l'acheteur » dispose que l'acheteur s'oblige à payer le prix et à prendre livraison de la marchandise. Mais il ne faut pas s'arrêter là :

L'art 54 attend de l'acheteur qu'il accomplisse des mesures destinées à permettre le paiement du prix.

L'art 60.a dit que l'acheteur doit prendre les mesures facilitant la livraison de la marchandise par le vendeur.

Les art 38 et s. disposent enfin que l'acheteur doit vérifier la conformité de la marchandise, et doit rapidement dénoncer les défauts de conformité qui apparaissent à l'occasion de son contrôle ou ultérieurement.

On peut distinguer deux catégories de devoirs : ceux qui sont destinés à procurer un avantage au vendeur et ceux qui sont destinés à préserver l'acheteur contre un désavantage.

1/ Les devoirs de l'acheteur destinés à procurer un avantage au vendeur

Ce sont les devoirs relatifs à la prise de livraison de la marchandise et au paiement du prix.

a/ L'obligation de prendre livraison

Cette obligation se dédouble selon l'article 60 de la convention :

- Retirer la marchandise ;

- Accomplir tous les actes que l'on peut raisonnablement attendre de l'acheteur pour faciliter la livraison par son vendeur.

> Prendre livraison, c'est d'abord retirer la marchandise. On définit le retirement de la marchandise comme l'acte par lequel l'acheteur ôte les marchandises du lieu où elles sont mises à disposition par le vendeur. Comme le souligne le commentaire de la convention, l'acte de retirement a pour unique fonction de débarrasser le vendeur de la marchandise, de la libérer des désagréments résultant pour lui de la conservation de la marchandise. Cette fonction du retirement explique que la date du retirement coïncide avec la date de mise à disposition de la marchandise : le vendeur s'attend légitimement à ne plus avoir à conserver la marchandise. Il s'agit d'éviter que les magasins du vendeur se transforment en entrepôts gratuits pour l'acheteur. Il est de l'intérêt de l'acheteur d'opérer le retirement dès la mise à disposition car dès cet instant, il supporte les risques de déperdition de la marchandise. Par cette fonction, le retirement se distingue de l'agréation de la marchandise. Le fait pour l'acheteur de retirer la marchandise n'implique pas l'agréation de la marchandise dans l'état dans lequel elle se trouve à ce moment. L'acheteur doit contrôler la conformité, et ce contrôle interviendra à l'occasion du retirement. Mais cette concomitance du retirement et du contrôle de conformité ne doit pas conduire à confondre retirement et agréation, qui sont certes concomitants, mais qui sont juridiquement distincts.

> Il doit également accomplir les actes facilitant la livraison par le vendeur. Ces actes seront le plus souvent précisés par le contrat ou par les usages. Parmi ces usages, il y a les INCOTERMS.

Ex : clause FOB : l'acheteur qui assume le transport des marchandises doit indiquer le nom du navire assurant le transport, et en outre le lieu de chargement de la marchandise.

Même en l'absence de clause ou d'usage, l'acheteur DOIT accomplir tous les actes facilitant la livraison par le vendeur.

Ex : information sur les conditions horaires et climatiques locales, accomplissement des formalités douanières, obtention des licences nécessaires à l'exploitation des marchandises.

Si l'acheteur n'a pas accompli ces actes, il ne pourra être reproché un retard de livraison au vendeur.

On essaye par ces actes d'établir une collaboration entre acheteur et vendeur, en exigeant du créancier qu'il facilite l'exécution de sa propre créance. L'objectif est principalement de favoriser le paiement rapide de la créance, c'est à dire de l'obligation de livraison. C'est

pourquoi en aucun cas l'acheteur ne peut être tenu d'accomplir des prestations inhabituelles, même si elles sont utiles pour faciliter la livraison. L'art 60 rappelle que l'acheteur n'est tenu d'accomplir que les actes qu'on peut raisonnablement attendre de lui, c'est à dire les actes qui ne lui causent aucun désagrément excessif, ceux dont le coût n'est pas trop important, ceux qui ne comportent pas des restrictions des droits de l'acheteur.

Ex : un vendeur ne pourrait pas imposer à l'acheteur de lui garantir que la marchandise qu'il lui vend ne sera pas ré exportée, même s'il s'agit là d'une condition posée par les autorités du pays du vendeur pour autoriser l'exportation de la marchandise.

L'objectif est de favoriser le paiement rapide de la créance, de l'obligation de livraison. Ce n'est pas une mesure de faveur, volonté d'uniformiser. C'est pourquoi en aucun cas l'acheteur ne peut être retenu d'accomplir des prestations inhabituelles même si elles sont utiles pour faciliter la livraison. L'acheteur est tenu d'accomplir seulement les actes que l'on peut attendre de lui. C'est a dire les actes qui ne lui cause aucun désagrément excessif, ce dont le coup n'est pas trop important, pas de restrictions des droits de l'acheteur.

Par exemple: un vendeur ne peut pas imposer à l'acheteur de lui garantir que la marchandise qui lui vend ne lui sera pas exporté même s'il s'agit d'une condition posée par les autorités du pays du vendeur pour autoriser l'exportation de la marchandise.

> L'obligation de payer le prix.

Deux éléments: le transfert de la somme d'argent correspondant aux prix + tenu d'accomplir tous les actes nécessaires pour permettre le paiement du prix au vendeur.

L'acheteur doit accomplir les actes nécessaires au paiement: L'acheteur doit réaliser des actes préparatoires nécessaires pour que le paiement soit matériellement possible mais aussi pleinement satisfactoire. L'acheteur peut être tenu de réaliser des formalités administratives telles que l'obtention d'une autorisation de transfert de fonds, l'enregistrement du contrat auprès de l'autorité administrative, formalités commerciales tel qu'une demande de l'ouverture d'une lettre de crédit ou la constitution d'une garantie bancaire. Varie selon que obligations de manière administrative ou commerciale.

Pour les formalités commerciales: doit y avoir réussite mais pour les obligations administrative, lui demande un minimum de diligence. Destiné a permettre le paiement du prix. La convention de Vienne réglemente les modalités de paiement, date et lieu. Ces articles ont vocation à s'appliquer qu'a défaut de précision dans le contrat. Parmi ces dispositions supplétives: règle la plus notable: celle qui prévoit que le paiement est portable où la dette est par principe quérable. Ceci implique que la monnaie de paiement est par principe celle du vendeur, donc préserver des aléas de la conversion monétaire. Quant au prix que devra payer l'acheteur, il s'agira du prix déterminé au contrat ou calculé à partir des critères définis au contrat. L'article 56 rappelle que si le prix est calculé selon le poids de la

marchandise, c'est le poids net qui doit être pris en considération. A défaut de détermination du prix dans le contrat, l'article 55 renvoie au prix habituellement pratiqué au moment de la conclusion du contrat dans la branche commerciale considérée pour les mêmes marchandises vendues dans les circonstances comparables. L'article 55 renvoie au prix du marché au moment de la conclusion de la vente. Par conséquent, l'acheteur est à l'abri d'une augmentation du prix du marché. Cette référence au prix du marché était un moyen d'éviter que le vendeur fixe lui même le prix. Cette référence au prix du marché s'avère d'un maniement délicat quand ce prix est difficile a établir notamment parce que la marchandise livrée correspond à une commande très spécifique. Pour cette raison, la jurisprudence refuse parfois d'appliquer l'article 55 aux motifs qu'il n'y a pas de prix du marché. Pour toutes ses raisons, les contractants ont intérêt a fixer le prix a la conclusion du contrat et indiquer quelques éléments de référence qui pourront aider le juge a fixer le prix en cas de contestations. Renvoyer la fixation du prix à un expert. Un organisme expert sera chargé de déterminer le prix.

Ce n'est pas la question du prix qui relève le plus de problèmes, presque tous le contentieux concerne les autres devoirs d'acheteurs, des devoirs destinés a protéger l'acheteur contre les désavantages.

2/ La protection de l'acheteur contre les autres désavantagesLa convention de Vienne lui impose de vérifier la conformité de la marchandise. L'acheteur doit dénoncer rapidement des défauts de conformité constaté à l'occasion du contrôle ou les défauts qui apparaissent ultérieurement. Si l'acheteur ne dénonce pas, ou ne dénonce pas rapidement, il est déchu du droit de se prévaloir d'un défaut de conformité contre le vendeur. Ces devoirs de vérification et de dénonciation cristallisent tout le contentieux non soulevé pour non conformité de la marchandise. Ses devoirs de vérification et de dénonciation ne sont pas des obligations au sens strict mais ce sont des incombances.

a) le contrôle de la conformité de la marchandise

L'article 38 de la convention envisage le contrôle de la conformité et surtout le délai dans lequel un contrôle doit intervenir.

S'agissant du mode de vérification, n'existe pas de procédure, tient compte du lieu où le contrôle est réalisé. Cette solution retenue par la convention de La Haye, antérieure à la convention de Vienne. Le type de contrôle attendu dépendra de la circonstance de la vente; donc de la marchandise et de la qualité de l'acheteur. La nature de la marchandise, sa structure, sa quantité, son emballage sont d'autant d'éléments factuels. Prend aussi en considération les connaissances de l'acheteur, plus il est professionnel, plus on contrôle la marchandise, doit être repoussé. Ce contrôle de conformité doit selon l'article 38-1 doit intervenir dans un délai aussi bref que possible = délais de contrôle. Pas a la livraison car l'acheteur n'est pas toujours en mesure d'effectuer le contrôle a cet instant. Comme la vérification nécessite un examen de la marchandise, il est logique d'imposer cette vérification

a partir du moment où l'acheteur était en mesure de voir cette marchandise.

Exemple: intervention d'un transporteur: remise de la marchandise au 1er transporteur mais l'article 38-2: quand la vente implique le transport des marchandises, l'examen de ses marchandises peut être différé jusqu'à l'arrivée de leur destination.

La durée de ce délai n'est pas fixé par la convention. Pour fixer le délai, prend en considération les caractéristiques de la marchandise et de l'acheteur en la matière. Les circonstances de la marchandise peut engendrer la nécessité d'un délai plus long (exemple: vérifié si pas de péremptions). Le temps nécessaire pour réaliser le contrôle et le délai dans lequel le contrôle doit être effectué. Le temps dont il a besoin pour réaliser le contrôle est un autre problème: il n'est pas indifférent, ce temps participera au délai de dénonciation du défaut de conformité. En effet, lorsque le contrôle révèle un défaut, l'acheteur doit rapidement le dénoncer.

b) La dénonciation des défauts de conformité

L'acheteur doit dénoncer tous les défauts de conformité, les dénonciations attendues est une dénonciation au vendeur lui même. L'article 39 attend de l'acheteur qu'il informe le vendeur de l'existence d'un défaut en donnant des indications sur la nature de ce défaut. En revanche, l'acheteur n'a pas a indiqué son choix du remède à la non conformité.

L'article 27 exige une dénonciation par un moyen approprié aux circonstances. Il n'y a pas de formalisme. Ce qui importe pour l'acheteur est de se pré-constituer la preuve de la date de dénonciation. En effet, selon l'article 39-1: la dénonciation du défaut de conformité dans intervenir dans un délai raisonnable suivant l'apparition du défaut. Il faut dénoncer dans un délai raisonnable, qui dépend de la circonstance de la vente, la nature de la marchandise... et les décisions jurisprudentielles montrent que ce délais raisonnable est dans l'ensemble assez bref et assez variable.

Exemple: n'est pas tardive une dénonciation intervenant le lendemain de la livraison ou 8 jours après la mise a disposition. À l'inverse: tardive: trois mois après la livraison et aussi 7 jours après la mise a disposition.

Le délai raisonnable de dénonciation: peut-il faire quelque chose? En pratique pour éviter cette question, recommande de fixer contractuellement la durée de ce délai de dénonciation. L'article 39.2 de la convention ajoute qu’en tout état de cause l'acheteur est déchu du droit d'invoquer un défaut de conformité si la dénonciation n'intervient pas dans les deux années qui suivent la remise effective de la chose. Ce n'est pas la date de la livraison, c'est la date de la mise a disposition : volonté de limiter dans le temps les réclamations potentielles de l'acheteur. En pratique cette limite de 2 ans ne présente un intérêt que pour des défauts qui ne sont pas décelables par un contrôle. Si le défaut était décelables, il aurait du être dénoncé dans un délais très inférieur a deux ans. Ce délai de 2 ans. Ce n'est pas un délai de prescription. La prescription des actions nées de la vente

internationale est exclut du champ d'application de la convention. Le délai de 2 ans ressemble au délai de dénonciation, délais raisonnable de dénonciation. L'article 39.2 détermine pendant combien de temps l'acheteur concerne le droit de se prévaloir a défaut contre son vendeur et ne concerne pas l'action qui sanctionne ce droit. Toutefois, a la différence du délais de dénonciation, la disparition du droit ne résulte pas ici du comportement de l'acheteur (négligent ou non) mais de l'écoulement du temps. Le délai de deux ans est un délai de forclusion. Le délai raisonnable de dénonciation est un délai de déchéance.

Arrêt de la chambre commerciale du 3 février 2009.

C) Le transfert des risques A partir de quel instant l'acheteur assume le cout d'une perte ou d'une détérioration fortuit de la marchandise?

Oppose la règle retenue par la convention de vienne à la règle du droit interne. Dans la convention de vienne: le transfert des risques est lié à la livraison. Cette solution résulte de l'article 67.1 qui dispose que dans les ventes a distance, le transfert des risques intervient dès la remise de la marchandise au 1er transporteur.

Et si revente pendant la livraison? En cas de revente, le transfert des risque selon l'article 68 de la convention a lieu des la conclusion du contrat de revente.

Ce qui importe c'est en définitive, l'aptitude des parties au contrat a éviter la disparition fortuit de la marchandise. Dans la C de vienne, les risques pèsent sur le contractant qui était le mieux placé pour prendre les précautions nécessaires afin d'éviter les disparitions fortuit ou remédier aux conséquences économiques de la disparition. Le contractant le mieux placé semble être celui qui a la maitrise de la marchandise. L'article 69-1 les risque pèsent sur le vendeur tend que l'acheteur n'a pas retirer les marchandises. Le transfert des risque n'est pas toujours concomitant au transfert des risques: ici lié au retrait effectif et non a la livraison. Ce n'est pas toujours celui qui a la maitrise de la marchandise qui est le mieux placé: Article 67 de la convention. L'acheminement de la marchandise requière l'intervention d'un transporteur les risques sont transféré à l'acheteur dès la remise de la marchandise, dès la livraison. L'acheteur va supporter des risques alors que pas de maitrise de la marchandise. Si il y a transfert des risques, même si pas de maitrise physique, cet acheteur est le mieux a même de prendre des mesures nécessaires pour atténuer les conséquences. Quand livraison, transfert juridique à l'acheteur qui est tenu de prendre livraison. L'acheteur doit accomplir tous les actes pour acheminer la marchandise. C'est le mieux a même de prendre des mesures en souscrivant une assurance par exemple. L'article 69.2: les risques sont transférés à l'acheteur dès que la livraison est due et que l'acheteur en est informé. Dès lors que la livraison est intervenue, l'acheteur qui sait que la marchandise est livrée doit prendre les mesures pour la protéger.

§ 4: les remèdes à l'inexécution de la vente internationale

La convention de Vienne consacre de très nombreux articles aux remèdes à l'inexécution de la vente internationale dans la mesure ou les dispositions de la convention sont supplétives de volonté, des aménagements sont possibles. Toutefois, les conditions de validité de ces clauses seront déterminées au regard de la loi du ct puisque la convention ne s'applique pas aux conditions de validité du ct, dc aux conditions de validité des clauses.

1) Les remèdes communs aux deux contractants En cas d'inexécution de la vente internationale, le vendeur ou l'acheteur a deux possibilités, ou bien il décide d'obtenir par la contrainte la prestation qui n'a pas été spontanément exécutée (mesure d'exécution forcée), ou bien il décide de sortir du ct (résolution du ct).

a) la remise en cause de la vente

Peut-être temporaire ou définitive

> L'exception d'inexécutionRégit par la convention à l'art 71 qui permet d'esquisser ts les remèdes de la convention en cas d'inexécution.On constate ainsi que ce remède ne nécessite pas l'intervention préalable du juge, remède aux risques et périls du créancier et qui répond principalement à des motivations économiques. Il s'agit moins de sanctionner le débiteur défaillant que de le contraindre à s'exécuter et de permettre in fine au créancier d'être payé, de préserver ses intérêts en évitant de s'appauvrir en exécutant ses propres dettes.Cette double fonction justifie la mise en œuvre anticipée de l'exception d'inexécution. Art 71 autorise le créancier à suspendre l'exécution de ses obligations des lors qu'il craint que le débiteur ne paye pas ses dettes, dc alors mm que l'inexécution n'est pas avérée >> inexécution probable mais future.Cette anticipation évite des préjudices supplémentaires pr le créancier, des lors que le créancier à la certitude que son débiteur ne s'exécutera pas la convention considéré que rien ne sert d'attendre que l’inexécution soit avérée pr réagir.Ce jeu anticipé semble cpd être une mesure dangereuse pr le débiteur, c'est une mesure de justice privée et ce st ces risques pr le débiteur que la convention de vienne cherche à prévenir. Dès lors que le créancier souhaite anticiper l'inexécution:> Il doit notifier immédiatement sa décision au débiteur (ça n'est pas une mise en demeure> qui n'est pas nécessaire ici. Finalité différente de la mise en demeure. Il s'agit d'informer le débiteur de la réaction de son créancier et non de faire état de l'inexécution. La notification du créancier sert aussi qd action anticipée de l'exception, la notification va permettre au débiteur défaillant de réagir en donnant « des assurances d'exécution à son créancier ».

> Ce créancier ne pourra plus légitimement suspendre le paiement de ces dettes.Inexécution pour créer un dialogue entre créancier et débiteur pr que les craintes d'inexécution se dissipent rapidement.Conditions de fond ds le cadre du jeu de l'exception d'inexécutionIl faut établir que le débiteur n'exécutera pas une partie essentielle de ses obligations du fait de son insolvabilité, d'une grave insuffisance ds sa capacité d'exécution ou de la manière dont il s'apprête à exécuter le contrat.Selon la jurisprudence, l'insolvabilité du débiteur doit être avérée, et ne pt dc pas résulter d'un simple retard ds le paiement du px de la marchandise.Ce qui importe ici est qu'un evt précis, déterminé laisse croire sérieusement que le débiteur ne s'exécutera pas. Ex: acheteur pourra suspendre paiement acompte prévu au ct, si il apprend que l'usine du vendeur a été endommagé par un sinistre, en apprenant que cette usine est bloquée par une grève du personnel, que le vendeur ne pourra pas livrer la marchandise car une décision de son gouvernement interdit les exportations.

> La résolution du contratLe dt de déclarer la résolution du ct est reconnu par l'acheteur à l'art 49 et au vendeur par l'art 64. Ces deux articles posent les mm conditions pr prononcer la résolution >> une inexécution présentant une certaine gravité. De plus les art 81 à 84 de la convention précisent les effets de la résolution.

Les conditions:La convention réserve la résolution aux inexécutions les plus graves, c'est la remède ultime à l'inexécution. Cette condition ressort des art 49 et 64 de la convention qui réservent la résolution aux contraventions essentielles eu contrat.Cette notion de contravention essentielle au contrat est définit ds la convention ds son art 25, selon lequel « la contravention (l'inexécution) est essentielle si le préjudice qui en résulte pr le créancier est tel qu'il le prive substantiellement de ce qu'il était en dt d'attendre du ct et si la partie défaillante a raisonnablement pu prévoir les conséquences de son inexécution pr le créancier ».

> Définition unanimement critiquéeOn pt préciser cette notion en l'envisageant ds son contexte d'utilisation, c'est une notion fonctionnelle et sa définition va dc dépendre du cadre qu'on lui attribut. Ds le cadre de la résolution, l'inexécution doit être essentielle, si elle rend le ct inutile si elle empêche les contractants de joindre le but qu'ils s'étaient fixé. Caractère essentiel de l'inexécution vient de la définition objective des conséquences de l'inexécution pr le créancier et aussi des conséquences de l'inexécution aux yeux des contractants.Notion se précise au regard des articles de la convention, il apparaît que la gravité de l'inexécution dépend de la persistance d'une chance d'exécution satisfaisante du ct.

Résolution anticipé du ct (art 72-2 de la convention): on pt ici prononcer la résolution du ct alors que l'inexécution n'est pas atteinte. Pr qu'elle soit possible il doit exister des signes objectifs permettant d'établir que le cocontractant n'est pas en mesure d'assurer ses engagements. L'inexécution doit dc être inévitable. Cette inexécution future et inévitable doit être de plus essentielle!Ex: si l'un des contractant a indiqué à son partenaire qu'il ne pourra pas honorer ses engagements, mais les craintes d'inexécution peuvent ne pas être fondées c'est pk le créancier doit alors notifier au débiteur son intention de prononcer la résolution pr permettre au débiteur de donner des assurances suffisantes de la bonne exécution de ses obligations.Ce n'est dc que si le débiteur ne donne aucune assurance d'exécution, si tt espoir d'exécution du ct disparaît, que la résolution pourra être prononcée. Art 82-1 de la convention: lorsque la résolution est décidée par l'acheteur, il doit être en mesure de restituer les marchandises ds un état « sensiblement identique à celui ds lequel il les a reçu ». L’impossibilité de restituer les marchandises empêche la résolution du ct.

Les effets : (art 81) destructeur, libératoire, récupératoire. En anéantissant le ct la résolution a pr effet de libérer les contractants de leurs obligations et d'autoriser le contractant qui a partiellement ou totalement exécuté le ct à réclamer la restitution de ce qu'il a fournit, payé.Destructeur sur le ct, libératoire et récupératoire pr les contractants, les deux derniers étant le corollaire du premier.En ce qui concerne l'effet destructeur le ppal pb est de savoir si cet effet est ou n'est pas rétroactif > intérêt pratique lorsque la vente a été exécutée la rétroactivité impliquant en tte logique une restitution intégrale.Pour se positionner la convention de vienne distingue selon que la vente anéantie est une vente à exécution instantanée ou une vente à exécution échelonnée.

La rétroactivité

Pour les ventes a exécution instantané: la disparition rétroactive du contrat frappée par la résolution, article 81-2 de la convention.

Pour les ventes a exécution échelonnées: Article 73-1 de la convention envisage l'hypothèse d'une livraison défectueuse. Cet article prévoit la résolution ne concernera que la partie du contrat afférente à cette livraison défectueuse. Il y aura une résolution partielle de la vente dès lors que la livraison défectueuse peut être qualifiée de contravention essentielle dans une vente qui aurait eu pour unique objet cette vente.

Puisque la résolution ne porte par principe que sur la partie de la vente afférente à la prestation inexécutée, il convient ensuite de s'interroger sur les conséquences de la livraison défectueuse sur le contrat de vente dans son intégralité. Il s'agit dont de savoir si la résolution partielle peut provoquer la résolution totale de la vente a exécution échelonnée.

Dans la convention, la résolution partielle provoquera la disparition totale du contrat dans deux cas seulement:

> Lorsque le contrat ne permet plus aux parties d'atteindre l'objectif qu'elle s'était fixée (Article 73-2)

> Lorsque la livraison défectueuse laisse présager d'autres livraison défectueuse.

Quand une livraison défectueuse peut justifier la résolution de l'ensemble de la vente: doit s'interroger sur le caractère rétroactif au nom de la résolution.

Selon la convention de Vienne, la résolution est dépourvue d'effet rétroactif si la vente est anéantie dans son ensemble parce que la livraison défectueuse laisse présager d'autres livraisons. En revanche, lorsque la vente est anéantie dans son ensemble car ne permet plus aux contractants d'atteindre l'objectif qu'il s'était fixé, la résolution est rétroactive dès lors qu'il existe un lien indivisible entre la livraison défectueuse et les livraisons passées.

Dernier effet de la résolution: effet récupératoire: toutes les fois qu'il y a disparition rétroactive de la vente, il va falloir procéder à des restitutions quand cette vente aura reçu un commencement d'exécution.

Article 81-2: la convention pose un principe simple: la restitution intégrale en nature. De plus, l'article 84, impose en outre la restitution des fruits des prestations. Le vendeur devra restituer le prix et des intérêts a compter du jour du paiement et l'acheteur devra restituer outre les marchandises, l'équivalent de tous profits qu'il a retiré des marchandises. Le créancier pouvait préférer la voie de l'exécution forcée.

2) L'exécution forcéeLorsque l'on évoque l'exécution forcée de la vente, le juriste français pense a ce qui dans la convention est un des aspects de l'exécution forcée: l'exécution forcée en nature. Il s'agit alors pour les créanciers d'obtenir grâce a diverses techniques la prestation qui n'a pas été obtenu spontanément. Dans la convention de Vienne prévoit la possibilité pour le créancier de réclamer une somme d'argent de dommages et intérêts qui constituent l'équivalent monétaire de la prestation demeuré inexécutée. Il existe donc une exécution forcée par équivalent.

a) L'exécution forcée en nature

La convention de Vienne aborde avec beaucoup de prudence la convention de Vienne en elle même. La convention envisage diverses mesures d'exécution forcée en nature. Par exemple, lorsque le vendeur n'a pas respecté son obligation de conformité, l'acheteur peut réclamer le remplacement de la marchandise défectueuse ou la réparation de cette marchandise. Le créancier a le droit de demander l'exécution forcée de sa créance. Cependant, selon ce même article, le créancier n'obtiendra mesure d'exécution forcée qu'a la condition que le droit de l'Etat dans lequel sa demande est faite permette une telle mesure d'exécution forcée. La convention de Vienne renvoie au droit du for. Cette prudence de la convention

n'exerce pas une volonté de compromis. L'exécution forcée en nature qui est reconnu dans tous les systèmes juridiques a une place plus ou moins importante parmi les remèdes à l'exécution du contrat. En droit français et en droit allemand, l'exécution forcée est mise sur le même plan que les autres remèdes. En revanche, en common law, l'exécution forcée en nature n'est pas impossible mais elle reste l'exception. Dans le système de common law, on considère que le remède a l'exécution réside au 1er chef dans l'octroi de dommages et intérêts. Le juge ne prononce une mesure d'exécution forcée que si les dommages et intérêts ne permettent pas de remédier de façon adéquate à l'exécution du contrat.

b) L'exécution forcée par équivalent

Acheteur comme vendeur peut réclamer à titre principal des dommages et intérêts. Ils doivent être distingués de ceux qui peuvent accompagner un autre remède à l'exécution la résolution en particulier. Ces dommages et intérêts sont destinés a fournir au créancier l'équivalent monétaire des avantages qu'il aurait reçu, tiré du contrat si exécuté. Ceci ne signifie pas que les dommages et intérêts se calculent en fonction du préjudice (différent du droit français).

Gain subi = gain manqué comme tous les avantages que les créanciers comptaient tirer d'avance.

Pour chaque intérêt: l'idée: il s'agit par ses dommages et intérêts de rétablir le créancier dans la situation qui aurait été la sienne si le contrat avant été correctement exécuté. Par exemple: il conviendra de prendre en compte la perte d'un client du à une livraison défectueuse, le gain qui aurait été tiré de la revente de la marchandise défectueuse. En revanche, les frais d'avocat qui auraient pu être exposés sont exclus des calculs des dommages et intérêts (intégrés en droit français). Ces mesures sont offertes à l'acheteur comme au vendeur.

B) Des remèdes propres au vendeur et à l'acheteur

1/ Les remèdes propres au vendeur

Remèdes propres au vendeur apparaissent en cas de défaut de retirement et en cas de défaut de spécification de la marchandise.

> En cas de défauts de retirement:

Le vendeur a droit au remboursement de toutes les dépenses occasionnées par la conservation de la marchandise au delà de la date prévue au contrat. Pour garantir ce remboursement, la convention accorde au vendeur un droit de rétention de la marchandise, tant qu'il n'a pas été payé. Si cela ne s'avère pas suffisant, la convention prévoit un remède encore plus radical. En effet, quand l'acheteur tarde déraisonnablement a retirer la

marchandise, le vendeur est autorisé à vendre cette marchandise à un tiers et a retenir sur le prix de cette vente les frais de conservation et de vente qu'il a pu supporter. Ces remèdes au défaut de retirement: Article 85 et 88 de la convention. Outre ces remèdes, l'article 65 de la convention prévoit un autre remède propre au vendeur en cas de défaut de spécification de la marchandise.

> En cas de défauts de spécification de la marchandise:

Lorsque l'acheteur contrairement a ce qui avait été prévu au contrat, il n'a pas précisé la caractéristique de la marchandise a livrer, le vendeur est autorisé à spécifier la marchandise à la place de l'acheteur. Selon l'article 65, le vendeur doit spécifier la marchandise d'après les besoins de l'acheteur dont il a eu connaissance. De plus, le vendeur devra notifier à l'acheteur son projet de spécification en laissant à l'acheteur un délai raisonnable pour y répondre. Ce n'est qu’à défaut de réponse que la spécification décidée par le vendeur va pouvoir s'appliquer.

2/ Les remèdes propres à l'acheteur

Ces remèdes ont vocation a être utilisés en cas de défaut de conformité ou en cas de livraison partielle de la marchandise. Selon l'article 46, l'acheteur a le droit de solliciter du vendeur le remplacement ou la réparation de la marchandise défectueuse et cet article 51, l'acheteur a le droit de réduire le prix en cas de livraison partielle ou en cas de livraison d'une marchandise défectueuse.

Remèdes à l’inexécution de l’obligation de conformité du vendeurArt 50 : lorsque la marchandise est affectée d’un défaut de conformité matériel, l’acheteur a la possibilité de réduire unilatéralement le prix à payer.> Cela assure la pérennité du contrat tout en permettant un rééquilibrage des prestations ré-ciproques des contractants> Remède avantageux pour l’acheteur> Dans les ventes internationales il peut s’avérer avantageux pour le vendeur qui échappe à des remèdes plus couteux comme la réparation, la mise en conformité de la marchandise. Ce remède est fréquemment utilisé en pratique.> La réduction du prix est calculée par l’acheteur lui-même à Il appartiendra au vendeur de prendre l’initiative du procès s’il décide de contester la réduction calculée par son acheteur.Le prix doit être ramené au prix qu’aurait payé l’acheteur s’il avait eu connaissance du défaut de conformité lors de la conclusion du contrat.> La fonction n’est pas de réparer toutes les conséquences de la défectuosité de la marchan-dise.

> A la différence de l’action estimatoire venant sanctionner l’existence d’un vice caché dans les ventes internes, la réduction du prix ne sert pas à replacer l’acheteur dans la situation qu’aurait été la sienne si la chose était conforme.

La réduction du prix se fait proportionnellement entre à la valeur que la marchandise livrée avait au moment de la livraison et la valeur que les marchandises conformes auraient dû avoir à ce moment là.Remarques : la réduction de prix dépend uniquement de la valeur de la marchandise et aucu-nement des conséquences qu’a pu avoir l’inexécution pour l’acheteur. La réduction de prix ne couvrira pas la manque à gagner qu’à pu subir l’acheteur. Il apparaît ainsi que la demande de réduction du prix se distingue d’une demande de DI dont la fonction est de rétablir le créancier dans la situation qui aurait du être la sienne si le contrat avait été exécuté.La règle de l’article 50 montre que le prix finalement payé par l’acheteur après réduction ne correspond pas nécessairement à la valeur réelle de la marchandise défectueuse qui a été délivrée. La réduction dépend de la valeur de la marchandise conforme à la date de livraison de la marchandise défectueuse et non à la date de conclusion du contrat.

Ex : marchandise achetée 100 et affectée d’un défaut de conformité. L’acheteur a subi un préjudice de 70. Cette marchandise avec son défaut de conformité vaut aujourd’hui 80. Sans défaut de conformité elle vaudrait 110.En droit interne, il aurait eu une réduction de 70Convention de Vienne = (100 x 80)/110

Art 46 : l’acheteur insatisfait a le droit de demander au vendeur le remplacement de la mar-chandise défectueuse ou sa réparation (mise en conformité)Cet art vise 2 mesures d’exécution forcée en nature.> Le remplacement ou la réparation, qui apparaissent comme les remèdes les plus adaptésDu point de vue du vendeur ces mesures apparaissent rigoureuses puisqu’il devra supporter toutes les mesures afférentes à la mise en conformité.> Conditions au remplacement et à la réparation destinées à protéger le vendeur : Art 46-2, : Pour obtenir le remplacement de la marchandise défectueuse il est nécessaire que le défaut de conformité constitue une contravention essentielle au contrat.Cette condition est destinée à éviter que le vendeur ne soit trop facilement exposé à un re-mède aux conséquences très onéreuses pour lui. L’appréciation du caractère essentiel de la contravention au contrat est indépendante de la situation de l’acheteur et donc des conséquences de l’inexécution pour l’acheteur.Pour obtenir la réparation de la marchandise : la convention de Vienne exclu la réparation lorsqu’elle parait « déraisonnable compte tenu des circonstances ».

JP : le caractère raisonnable ou déraisonnable de la réparation s’apprécie au regard du coût de cette mesure pour le vendeur.La convention de Vienne montre la nécessité d’intégrer le coût du remède pour le débiteur défaillant à réalisme économique, mais mesure trop couteuse pour aboutir à l’exécution en pratique.

C) La mise en œuvre des mesures

Le cumul des remèdes est-il possible ? A quelles conditions ?Rôle respectif du créancier et du débiteur défaillant ?

1) Le cumul des remèdes

Convention de Vienne : ppe du cumul des remèdes compatibles ou ppe de non cumul des re-mèdes incompatibles. (ppe repris par les ppes unidroit et les ppes Landö). En vertu de cela, un créancier ne peut pas se prévaloir en même temps de la résolution du contrat et d’une mesure d’exécution forcée en nature. Lorsque les DI sont réclamés à titre accessoire d’un autre remède, ils n’ont pas la même fonc-tion que ceux qui peuvent être obtenus à titre principal. Ce ne sont pas des mesures d’exécu-tion forcée par équivalent. Le pb est d’identifier, de préciser la (les) fonctions(s) de ces DI. Sur ce point, la Conv de Vienne n’est pas d’un grand secours. On peut dire que DI réclamés à titre complémentaire ont pour fonction de parfaire l’utilité pour le créancier du remède réclamé à titre principal. Quant aux DI qui accompagnent mesure d’exécution forcée en nature : ces DI peuvent no-tamment avoir pour fonction de compenser le coût de la mesure d’exécution pour le créan-cier. Ont également pour fonction de mettre le créancier dans une situation proche de celle qui aurait été la sienne si le contrat avait été exécuté. Une mesure d’exécution forcée en na-ture ne permet pas tjs au créancier de retrouver la position qui aurait été la sienne si la vente avait été correctement exécutée. Par ex, l’acheteur d’une machine défectueuse qui de-mande réparation de cette marchandise obtiendra certes en définitive une machine conforme mais dans l’attente de cette machine conforme, il a pu subir des préjudices car il n’a pas pu utiliser cette machine. Pour essayer de le replacer dans situation proche où presta-tion correctement exécutée, il pourra demander en plus des DI.

2) Le rôle respectif du créancier et du débiteur

C’est le créancier de l’obligation inexécutée qui choisit le remèdeConvention de Vienne : le pouvoir d’initiative du créancier est renforcé. Mais le débiteur n’est pas pour autant passif.

La convention de Vienne détermine dans quelle mesure et à quelles conditions le débiteur défaillant pourra s’opposer au choix d’un remède par son créancier.La Conv de Vienne privilégie une mise en œuvre directe des remèdes par le créancier, càd une mise en œuvre extra judiciaire.

a) L’initiative du créancier Pouvoir d’initiative du créancier plus important qu’en droit interne car le recours préalable au juge n’est pas nécessaire.Mise en œuvre extrajudiciaire. Il est excessif de dire que la convention de Vienne exclut tota-lement les juges de la mise en œuvre de la vente internationale, mais effacement du juge qui empêche de substituer son choix à celui du créancier. Il est interdit au juge d’accorder un dé-lai de grâce au débiteur défaillant. Renforcement du rôle du créancier. La Conv attend du créancier qu’il respecte certaines règles lorsqu’il utilise l’un des remèdes qui lui sont offerts. Le débiteur défaillant pourra reprocher au créancier de ne pas avoir res-pecté ces règles et ainsi se soustraire totalement ou partiellement au remède qui lui était op-posé.Il est fréquent que le débiteur défaillant conteste l’inexécution qui lui est reprochée, le re-mède qui lui est opposé et saisisse le juge. à Contrôle a posterioriLe recours au juge est inéluctable si le créancier choisi une exécution forcée en nature.La différence entre le droit de la vente internat et le droit français de la vente est considé-rable puisque c’est le créancier qui à ses risques et périls va décider des conséquences de l’inexec. Ce choix d’une mise en œuvre extrajudiciaire a été dicté par un souci d’efficacité. L’intervention du juge risque de retarder la mise en œuvre voire d’empêcher la mise en œuvre du remède et le créancier de profiter du remède initialement choisi Dans un souci d’équilibre, la convention de Vienne attend du créancier qu’il adopte un certain comporte-ment lorsqu’il se prévaut d’un remède à l’inexécution du contrat à Des devoirs pèsent sur le créancier :> Quelque soit le remède invoqué, la Convention exige que le créancier notifie son choix au débiteur défaillant. A défaut de notification le créancier perd le droit d’invoquer le remède non notifié. La mise en œuvre est le plus souvent directe il faut donc que le débiteur est connaissance du remède choisi. Cette connaissance est indispensable pour certains remèdes à Si le créancier informe le débiteur de son intention de résoudre le contrat de façon antici-pée, le débiteur pourra éviter la résolution en donnant des assurances suffisantes d’exécu-tion de ses obligations.La notification a une fonction informative, ce n’est pas une action en justice. Aucune forme n’est exigée à Cette notification se déduit de toute déclaration par laquelle un contractant fait part à son cocontractant de sa volonté d’invoquer un remède déterminé. Cette volonté doit être certaine. Une simple menace ne constitue pas une notification valable> Si le remède invoqué = DI à Art 77 : Celui qui réclame des DI doit prendre les mesures rai-sonnables pour limiter la perte, y compris le gain manqué résultant de l’inexécution. A défaut ce contractant ne perd pas le bénéfice de son remède, mais l’intérêt du remède sera limité.

Le quantum des DI sera réduit du montant correspondant au gain manqué ou à la perte su-bie qui aurait pu être évitée. (ppe de la mitigation of damages, un des éléments de la lex mercatoria (LM), ppe repris par les ppes unidroit sur le commerce international à On déduit de ce ppe le devoir du créancier de prendre toutes les mesures). Le créancier n’est pas tenu à quelque chose à l’égard de son débiteur. Si le créancier ne se conforme pas à ce devoir, il ne devra rien à son débiteur, il ne s’expose qu’à la perte d’une partie des DI.Il ne faut pas voir dans cette règle une sorte de compensation entre la somme due au créan-cier par son débiteur au titre de l’inexec du contrat, et la somme due au débiteur par le créancier pour ne pas avoir limité les pertes. Ce n’est pas une limitation du quantum des DI obtenus par la victime qui a contribué à la réalisation de son dommage (à ne pas confondre). Certains juristes évoquent la bonne foi. La loyauté imposerait de ne pas faire supporter au débiteur défaillant la négligence de son créancier. Ce rattachement occulte la raison d’être de ce devoir. C’est pour une raison d’efficacité économique que l’on demande cela au créancier. La convention de Vienne s’efforce d’instaurer un dialogue direct entre deb et créancier à Dans le but d’associer les contractants à la résolution de leur différend, plus on tient compte des intérêts en présence, plus il est probable que le remède sera accepté par les contrac-tants, respecté et appliqué sans difficulté.

b) La riposte du débiteur Va consister à proposer un remède concurrent à celui invoqué par le créancier ou à opposer à ce créancier une cause exonératoire.

Proposition d’un remède concurrent :Art 48 de la Convention : dispose qu’en cas d’inexécution avérée du contrat, le vendeur peur proposer à l’acheteur de réparer à ses frais tous manquements à ses obligations. Cette pro-position dans certains cas va s’imposer à l’acheteur. Certaines conditions doivent être rem-plies, prévues par cet article. Elles sont destinées à vérifier que le remède proposé à l’ache-teur n’ira pas à l’encontre de ses intérêts. Ne doit pas entraîner un retard déraisonnable, ne devra pas causer à l’acheteur d’inconvénients déraisonnables. L’offre de réparation devra être notifiée à l’acheteur et devra préciser le délai dans lequel la réparation proposée doit in-tervenir. Une fois informé, l’acheteur peut décider d’accepter l’offre de réparation. S’il ac-cepte, l’acheteur a alors le droit d’invoquer un remède incompatible avec la réparation. S’il refuse l’offre de réparation, l’acheteur retrouve sa liberté de choix. Quel que soit la décision de l’acheteur, il conserve la possibilité de demander des DI à titre complémentaire, qui pour le moins compenseront le retard dans l’exécution.

Cause exonératoire :Le débiteur doit établir que l’inexécution qui lui est reprochée ne lui est pas imputable. La Convention nous dit que le déb ne sera pas sanctionné lorsque l’inexécution est du à un em-pêchement. Rédacteurs Conv de Vienne n’ont pas voulu utiliser notion de force majeure, pourtant on retrouve éléments caractéristiques de la force majeure. Il peut s’agir d’un empê-

chement dont le fait d’un tiers est une variété ou le fait d’un créancier. Quand le débiteur se fonde sur un empêchement, il doit établir l’existence d’un évènement qui doit présenter des caractères comparables à ceux de la force majeure en droit français. Inexécution due à un évènement indépendant de sa volonté, un évènement que l’on ne pouvait raisonnablement attendre qu’il soit pris en considération au moment de la ccl du contrat (imprévisibilité), un élément que l’on ne pouvait pas prévenir ou surmonter (irrésistibilité). Extériorité et imprévi-sibilité sont des indices de l’irrésistibilité. Evènement hors du contrôle du débiteur. Cet em-pêchement peut être le fait d’un tiers. Pour qu’il soit exonératoire, deux conditions doivent être réunies : la défaillance du tiers substitué dans l’exécution du contrat doit présenter pour le débiteur les caractères généraux de l’empêchement. La défaillance du tiers doit avoir été provoqué par un évènement ayant les caractères définies à l’article 79-1 Conv de Vienne. Exi-gence justifiée par le fait que le déb qui a recours à un tiers pour exécuter le contrat est le mieux placé pour prévenir les risques liés à cette exécution, donc logique que pèsent sur lui risques d’inexécution de la part de ce tiers. 2ème cause exonératoire : le fait du créancier. N’est pas nécess une faute. On raisonne en teme d’imputabilité de l’inexécution, non jugement de valeur. Toutes les fois que le déb peut établir empêchement, il va pouvoir être exonéré. L’étendue de l’effet exonératoire est va-riable selon le type d’évènement exonératoire. Toutes les fois que le déb peut établir que in-exécution est le fait de son créancier, il échappera à tous les remèdes. Si inexécution lié à un empêchement, l’effet exonératoire est moins étendu. L’alinéa 5 art 79-3 Conv : les disposi-tions du présent art n’interdisent pas à une partie d’exercer tous ses droits autres que celui d’obtenir des DI. Exonération profite au déb uniquement pendant la durée de l’empêche-ment. Le débiteur n’échappe totalement aux DI que si l’obstacle auquel il est confronté l’em-pêche d’exécuter la vente de façon définitive.

Section 2 : Le droit matériel issu de la lex mercatoria

Terme de lex mercatoria a été développé dans un art publié en 1964 par un auteur qui est B. Goldman. Il constate dans cet art l’existence de règles juridiques qui régissent l’ensemble des relations commerciales internationales, qui sont crées par les acteurs du commerce interna-tional et que l’on ne peut pas rattacher directement à une conv internationale. Ce corps de règles constitue la lex mercatoria. Cette notion est très controversée.

§1 : La notion controversée de lex mercatoria

Peut paraître comme une notion imprécise car controversée. Constitue-t-elle un ordre juri-dique anationalgt. Quels rapports avec droits nationaux, ac le droit international ?Déf : pour essayer de la définir, il faut s’interroger sur son existence avant de préciser sources formelles la constituant.

A) L’existence

Ceux qui estiment que la lex mercatoria existe considèrent qu’elle permet de traduire une réalité du commerce international. Ce constat est que les règles du commerce international ne procèdent pas exclusivement des droits nationaux ou conv internationales. Elle désigne donc un ensemble de règles détachées des règles Etatiques. Serait élaboré par ordre national des commerçants. Pour essayer de prouver son existence, ses partisans remarquent que cer-taines sentences arbitrales font référence à la lex mercatoria qui est alors appliquée par pré-férence à des lois nationales. Ses partisans ajoutent que lorsque ces sentences arbitrales fon-dées sur la lex mercatoria sont contestées devant les tribunaux nationaux, elles sont le plus souvent confirmées ce qui prouverait que J° reconnaissent la lex mercatoria comme corpus juridique. D’autres auteurs contestent son existence même. Par ex le professeur Kassis dit que « la lex mercatoria est un accident de parcours dans l’histoire de la théorie du droit ». Est inutil. S’efforce de résoudre pb déjà résolus par ailleurs ou pb inexistants. Quant aux preuves, des auteurs estiment qu’elles ne sont pas pertinentes. Les sentences arbitrales fondées sur la lex mercatoria ne sont pas significatives car ne sont pas majoritaires. Quant à la consécration judiciaire de la lex mercatoria, auteurs remarquent qu’elle doit être nuancée. Si le juge Fr ne remet pas en cause sentence arbitrale fondée sur la lex mercatoria, c’est pck le juge Fr exerce un contrôle limité sur la sentence arbitrale. Les juges nationaux n’ont pas à contrôler le droit appliqué par les arbitres au fond du litige. Difficulté à concevoir que monde des commer-çants puissent être à l’origine des droits applicables à la relation contractuelle. On considère que le droit procède des organes élus et ne peut procéder des sujets de droit auxquels il s’ap-plique. Controverse promise à perdurer. Débats qui entourent détermination des sources de la lex mercatoria participent à entretenir ce débat.

B) Sources

La source ppale résiderait dans les sentences arbitrales en matière de commerce internatio-nal. A l’occasion des litiges qui leur sont soumis, les arbitres élaboraient des règles de droit qui ne résulteraient pas uniquement des usages internationaux. Une autre source est à re-chercher dans les ppes généraux du droit international. Par ppe général, on entend toutes les règles de droit qui ne peuvent pas être rattachées à un seul ordre juridique national ou inter-national mais dégagé par comparaison de droits nationaux ou int. Méthode comparative. La lex mercatoria procéderait des pratiques contractuelles internationales. Toutes ces sources formelles sont discutées, contestées par ceux qui disent que lex mercatoria n’existerait pas. La lex mercatoria entretient des liens étroits avec règles nationales dont elle prétend se dé-gager. Ppes généraux du comm international s’inspirent des droits issus des Etats qu’il s’agisse du droit national ou international issu des conventions. Les règles de la lex mercato-ria sont souvent issues d’une comparaison de droits nationaux et internationaux. On érige au rang de la lex mercatoria un dénominateur commun appliqué au système juridique.

C) La juridicité

Si on est positiviste légaliste, la lex mercatoria ne peut pas être considérée comme un ordre juridique. Le droit étatique peut admettre la juridicité de la lex mercatoria. Résulte ‘une délé-gation de l’Etat. Pour reconnaître la juridicité propre, originaire de la lex mercatoria, il faut se réclamer du pluralisme juridique notamment tel qu’il a été développé par juriste Italien qui est S. Romano. Selon lui, il y aurait autant d’ordres juridiques que d’institutions sociales. L’ordre juridique ne procède pas ainsi uniquement de l’Etat. La société des marchands inter-nationaux, société mercatique, est une institution sociale qui est à l’origine de ses propres règles de droit. Rapports de la lex mercatoria avec les autres ordres juridiques. Pour auteurs qui la sou-tiennent : lex mercatoria comme ordre juridique anational. Serait quand même subordonnée à l’ordre juridique international comme autres ordres juridiques nationaux. Il conviendrait de se référer à ce que peut prévoir l’ordre juridique national en cause. L’autorité de la lex merca-toria dépendrait de la tolérance des ordres juridiques nationaux. Malgré sa prétention à l’universalité, elle aurait des statuts différents selon ordre juridique concerné. Au regard du droit Français, l’application de la lex mercatoria aux contrats internationaux n’est pas subor-donnée à l’existence d’une loi autorisant les contractants à y recourir. La lex mercatoria doit primer toutes les lois nationales qui ne sont que supplétives de volon-té.

§2 : Le contenu de lex mercatoria

Impossible de prévoir une liste qui constitue lex mercatoria. A l’occasion des 25 ans de l’art de Goldman, un auteur anglais a proposé une liste de 20 règles transnationales tirées des sentences arbitrales et qui constitueraient cette fameuse lex mercatoria. La doctrine a contesté cette liste en affirmant que la détermination du contenu de la lex mercatoria relève d’une méthode. On ne peut pas établir de liste car les règles dé-pendent des circonstances du litige et de l’arbitre chargé de résoudre le litige. On admet ce-pendant l’existence d’un fond commun de règles.

A) Les règles relatives à la formation du contrat international

Il ressort des décisions arbitrales fondées sur la lex mercatoria que toute cette phase de for-mation du contrat est dominée par la bonne foi, la loyauté. Cette bonne foi ne doit pas être entendue comme la BF qui détermine la formation du contrat en droit interne. Pour les contrats internes, le rôle de la BF au sein de la formation du contrat a une importance croissante à l’initiative de la Jp. Les pré contractants doivent avoir un comportement honnête, conforme à la morale des affaires. Objectif est d’utiliser la bonne foi pour justifier l’existence de devoirs destinés à moraliser la phase pré-contractuelle. Ce re-cours à la bonne foi. Relève souvent de l’incantation plus que de la règle de fond.

Il en résulte pour les pré contractants un sentiment d’insécurité juridique. Signe révélateur dans le développement en pratique de la régulation contractuelle des relations précontrac-tuelles. Ces inquiétudes sont encore moins acceptables pour les contrats internat : L’arbitre a été amené à préciser la notion de bonne foi dans la formation du contrat. = le respect des attentes légitimes des précontractants. Il ne s’agit pas de moraliser en général les relations précontractuelles. Il s’agit de vérifier que le comportement de l’une des parties ne déjoue pas les attentes de l’autre partie : Fonction économique de la bonne foi. Il s’agit de faire respecter les calculs économiques du partenaire (ex : la révocation de l’offre de contrat).Illustrations : les sentences arbitrales relatives à la rupture des négociations des contrats in-ternationaux. Bcp de sentences arbitrales sanctionnent celui qui a interrompu les négociations au nom de la bonne foi au motif que le partenaire à la négociation pouvait légitimement compter sur la poursuite des négociations. Pour justifier ces attentes, les arbitres relèvent les circonstances de la négociation. Ex : rupture dans des circonstances vexatoires. D’autres sentences ont sanctionné la rupture au motif que son auteur menait des négociations parallèles avec des tiers. Ce qui est condamnable est le défaut d’info sur l’existence de négociations parallèles. Chaque partie à la négociation doit pouvoir déterminer l’intérêt de la négociation pour éva-luer les sacrifices qu’il conçoit, il faut donc savoir que le partenaire négocie avec quelqu’un d’autre. L’objectif est de permettre à son partenaire de mesurer intérêt de la négociation et les risques y afférents.

1) La révision pour imprévision (concerne l’exécution)

Pb est de savoir si une révision du contrat int est possible quand circonstances dans les-quelles l’exécution doit intervenir ont évolué depuis la ccl du contrat. La lex mercatoria retient que la révision du contrat est exclue en raison de l’intangibilité des conventions. Tempérament : le ppe de force obligatoire du contrat doit être atténué par le ppe de bonne foi dans l’exécution du contrat selon certains arbitres. Il serait déloyal d’imposer au débiteur d’exécuter ses obligations telles qu’elles ont été définies alors qu’il recevra en contrepartie une prestation devenue dérisoire en raison des bouleversements survenus. Tempérament fréquemment affirmé dans les sentences arbitrales, mais rarement appliqué ainsi. Pour la lex mercatoria, la bonne foi, la loyauté contractuelle ne permet pas directement la ré-vision du contrat, elle implique une obligation de renégocier le contrat. La bonne foi permet indirectement de réadapter le contrat aux circonstances (ce sont les contractants qui le font eux-mêmes). Le rééquilibrage du contrat n’est pas certain, ils ont seulement l’obligation de renégocier, pas d’adapter. En l’absence d’accord le contrat reste tel qu’il avait été conclu. La lex mercatoria reste très attachée au principe d’intangibilité.

Dans la majorité des contrats internationaux la révision est possible car elle est contractuelle-ment organisée. Les contractants incluent une clause prévoyant le rééquilibrage des presta-tions en cas de bouleversement des circonstances comme les clauses d’indexation, clauses tarifaires qui renvoient à un cours à la date de la réalisation de la prestation de service par exemple, ou encore les clauses de Hardship qui sont des clauses qui imposent de renégocier le contenu du contrat lorsque les évènements rendent l’exécution si couteuse qu’elle devient irréaliste. Ces mécanismes contractuels permettent que le ppe d’intangibilité du contrat s’ap-plique rarement en pratique.

2) L’exonération du fait du prince (concerne l’inexécution)

On désigne par le fait du prince un fait ou un acte juridique applicable à une autorité pu-blique, rendant impossible l’exécution du contrat international. Ex : cas d’un Etat qui interdit des exportations vers un pays. Le problème est de savoir si le fait du Prince est une cause exonératoire empêchant toute forme de sanction du débiteur défaillant. La lex mercatoria distingue selon que l’autorité pu-blique à l’origine du fait du prince est ou n’est pas partie au contrat dont l’exécution est deve-nue impossible.

Lorsque l’autorité publique n’est pas partie au contrat : la lex mercatoria considère par prin-cipe que le fait du prince est exonératoire dès lors que ce fait présente les caractéristiques de la force majeure.Ex : un arbitre a estimé qu’un vendeur de sucre ne pouvait pas être sanctionné pour non dé-livrance dès lors que son gvt avait interdit toute exportation de sucre pour faire face à une pénurie.Pour que le fait du prince soit exonératoire, il doit mettre dans l’impossibilité absolue d’exé-cuter le contrat. Certain arbitres ont nié le caractère exonératoire qui ne visait que certains contrats. Ex : le fait pour un état d’interdire les exportations vers un pays déterminé est rare-ment considéré comme un fait exonératoire. Les arbitres affirment que ce fait n’a pas un ca-ractère de généralité suffisant et ne met pas dans l’impossibilité absolue d’exporter vers ce pays, il suffit d’exporter la marchandise via un autre pays.

Lorsque l’autorité publique est partie au contrat : La lex mercatoria considère que le fait du prince n’est pas exonératoire. Les arbitres estiment qu’il serait dangereux d’admettre qu’une autorité publique puisse échapper à ses obligations contractuelles en utilisant ses préroga-tives de puissance publique.1 exception : la lex mercatoria considère que le fait du prince est exonératoire quand il est motivé par un intérêt général. Des arbitres considèrent que le fait du prince devient extérieur à l’état contractant qui a agi dans l’IG, donc qui a bien utilisé ses prérogatives de puissance publique.

Ex : interdiction d’exportation peut exonérer l’Etat dès lors que l’interdiction est destinée à éviter une pénurie nationale.Contre ex : les décisions de blocus justifiées par des motifs politiques ne sont pas considérées par les arbitres comme des causes exonératoires.La difficulté est pour l’arbitre d’identifier les mobiles du fait du prince et d’isoler le mobile déterminant.

Chapitre 2 : Le droit matériel d’origine nationale

Il est très limité pour ne pas dire inexistant.Il procède uniquement de la JP qui a dégagé qq règles spécifiques aux contrats internatio-naux, dérogatoires à celles retenues pour les contrats internes.Il est de plus en plus limité à cause du dvlpmt considérable du droit matériel d’origine inter-nationale, en particulier celui résultant des conventions internationales. Dès lors qu’un contrat international devient économiquement important une convention internationale est conclue rendant inutile un droit matériel d’origine nationale. C’est pourquoi certaines règles développées par la CCass ont été consacrées par un texte international et sont devenues un droit matériel international. On ne peut donc qu’illustrer ce droit en voie d’extinction : CCass, 02/05/66, arrêt Galakis.Armateur grec qui avait conclu un contrat d’affrètement avec un Organisme public dépen-dant du ministère français de la marine. Cet organisme dénonce le contrat, qui contenait une clause compromissoire. Un arbitre est saisi, il sanctionne l’organisme public qui unilatérale-ment a décidé de sortir du contrat. Pour contester cette sentence l’organisme fait valoir qu’en droit français il est interdit à l’Etat et à toute personne publique de se soumettre à l’ar-bitrage. Or selon cet organisme la loi française doit appliquer en tant que loi de capacité des contractants (3 CC). La clause compromissoire et la sentence arbitrale doivent être considé-rées comme nulles. Analyse rejetée par la CCass qui a affirmé que l’interdiction de compro-mettre de l’état est une règle prévue pour les contrats internes et n’est donc pas applicables aux contrats qui « s’insèrent dans le mouvement des relations internationales du commerce maritime ». Les règles matérielles du DIP se distinguent par leur contenu des règles maté-rielles de droit interne. A la différence de l’arbitrage, les règles matérielles applicables au fond du contrat international ne sont pas la simple projection des règles internes. Les per-sonnes publiques peuvent compromettre en droit international par opposition à la règle re-tenue par le droit français.Justifications : L’interdiction de compromettre des personnes publiques s’explique au regard du droit interne, mais n’a plus lieu d’être sur le plan international. Sur le plan national, le lé-gislateur français a posé cette interdiction dans le but de protéger l’intérêt général dont toute personne publique a en principe la charge. L’arbitrage renvoie à des intérêts particu-liers, privés. Il implique la confidentialité des débats qui peut sembler incompatible avec la protection de l’IG qui appelle une certaine transparence. Dès lors qu’une personne publique

est dans un litige, l’IG est menacé : seul le juge étatique est légitime pour intervenir. Sur le plan international ces arguments perdent pertinence : dans le commerce international, l’Etat qui contracte ne cherche pas nécessairement à satisfaire un intérêt général, il n’agit pas prin-cipalement comme puissance publique. Le plus souvent il conclu un contrat comme l’aurait fait une personne privée (« le contrat s’insère dans le mouvement des relations internatio-nales maritimes »). On a du mal à concevoir que la personne publique se dérobe à un arbi-trage qu’elle avait accepté en invoquant une règle de droit interne justifiable uniquement pour les contrats internes. Il va de la crédibilité contractuelle de toute personne publique de respecter la clause compromissoire, de respecter ses engagements contractuels. La CCass a pu conforter le ppe de force obligatoire du contrat international.

TITRE 2 : LE DROIT DES CONFLITS

En matière contractuelle il est difficile de déterminer a priori un élément de rattachement à un système juridique. Le contrat international se traduit par toute une série d’actes. Cet écla-tement des éléments de rattachement a conduit les acteurs du commerce international à conclure des conventions pour régler cette question de conflit de lois. Aujourd’hui en ma-tière contractuelle, les solutions aux conflits de lois ne soulèvent guère de difficulté. On peut opposer le droit commun des conflits à un droit spécial des conflits qui intéresse au 1er chef le contrat international de consommation et le contrat international de travail.

Chapitre 1 : Le droit commun des conflits

En France le droit commun des conflits résulte de 2 textes : 1 convention internationale : la Convention de Rome du 19/06/80 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Le rglmt communautaire Rome 1 du 17/06/2008.Ces 2 sources vont compliquer un certain temps le droit commun des conflits. Rglmt Rome 1 applicable à partir du 17/12/2009 : concerne tous les contrats conclus depuis cette date.Les contrats antérieurs restent soumis à la convention de Rome du 19/06/80.Cette dualité de sources conduit à la vigilance, mais reste assez peu problématique puisque le rglmt Rome 1 reprend pour l’essentiel les dispositions de la Convention de Rome de 80.

Section 1 : Les sources du droit du conflit : la Convention de Rome et le règle - ment Rome I

§1 : L’application dans le temps

La Convention de RomeArt 29 § 1 : Elle entrera en vigueur 3 mois après le dépôt du 7e instrument d’application : en France le 1er/04/91.Art 29 § 2 : elle entre en vigueur à l’égard de tout nouvel état de l’UE 3 mois après la ratifica-tion par cet état. Entrée en vigueur échelonnée critiquée par la Commission qui a en vain mi-lité pour que l’on attende que tous les EM aient ratifiés pour que la Convention puisse s’ap-pliquer. Position non retenue en raison de l’élargissement progressif de l’UE qui a rendu ir -réaliste cette propositionArt 28 § 2 : Le choix est laissé aux Etats contractants de déterminer la place de cette conven-tion dans leur hiérarchie des normes. « Chaque Etat pourra donner effet à la présente convention soit en lui donnant directement force de loi, soit en incluant ses dispositions dans sa législation nationale sous une forme appropriée à cette législation ». Cette convention a en France une force supra législative voire supra constitutionnelle.Le rglmt Rome 1Il distingue entre son entrée en vigueur et son applicabilité.Art 29 al 1 : le rglmt entre en vigueur le 20e jour après sa publication au JO de l’UE : le 04/07/2008Art 29 al 2 : le rglmt est applicable à partir du 17/12/2009 (contrats conclus après cette date)Art 27 : Durée d’application du rglmt Rome 1 pas limitée mais le texte sera réexaminé et éventuellement modifié. Réexamen général prévu après que la Commission ait remis un rap-port accompagné éventuellement de propositions de modifications, (au plus tard le 17/06/2013) au Prlmnt Européen, au Conseil Européen, et au Comité Economique et Social Européen pour rendre compte de l’application du rglmt dans l’UE et apprécier en particulier l’application de l’art 6 de ce rglmt qui concerne les contrats internationaux de consomma-tion. Autre réexamen prévu une fois que la Commission, avant le 17/06/2010, aura remis un rapport sur la question de l’opposabilité aux tiers d’une cession ou d’une subrogation. Le rglmt Rome 1 n’envisage pas la question de la date de contrat, si bien que l’on considère qu’il s’agit d’une question de fond qui relève de la loi applicable au fond du contrat, qui sera dé-terminée conformément à la Convention de Rome ou au rglmt Rome 1 et sera donc la même quelle que soit le juge saisi dans l’UE.

§2 : Les contrats visés

3 conditions à remplir pour que la convention s’applique : Etre en présence d’une obligation contractuelleLe contrat doit concernant une situation comportant un conflit de loisIl ne doit pas s’agir d’une matière exclue par la Convention

A. Une obligation contractuelle

Ces textes s’appliquent aux « obligations contractuelles » pourtant aucun de ces textes ne donne de définition de l’obligation contractuelle. On risque de se heurter à des différences de qualification entre les Etats de l’UE comme cela est apparu dans le cadre de la mise en œuvre de la convention de Bruxelles et du rglmt Bruxelles 1 en matière de compétence judi-ciaire. La question risque de se poser pour les obligations dans les groupes de contrats. Si on raisonne par analogie à la Convention de Bruxelles, ces obligations dans les chaînes de contrats ne devraient pas constituer des obligations contractuelles contrairement à la solu-tion qui résulterait de l’application du droit français. Il faudrait que la Communauté Euro-péenne tranche cette question et que la réponse donnée par la CJCE soit en harmonie avec celle qu’elle a retenue dans le cadre de la Convention de Bruxelles. Ces obligations contrac-tuelles sont des obligations en matière civile et commerciale. Cette notion de matière civile et commerciale soulève des difficultés d’interprétation. La doctrine soutient notamment que la loi applicable aux accords transnationaux d’entreprise ne doit pas être déterminée par ap-plication de la convention de Rome ou par application du Rglmt Rome 1. Sont exclus les contrats d’Etat qui ne relève d’aucune des 2 conventions. Pourtant si on se réfère à la JP fran-çaise, JP du CE : Certains contrats conclus par un Etat, une collectivité territoriale, peuvent être soumis à la convention de Rome et au rglmt Rome 1. CE, 19/11/99 : le CE a appliqué la Convention de Rome pour déterminer la loi applicable à un contrat de travail conclu par l’ad-ministration française. Le rglmt Rome 1 exclu expressément de son domaine d’application les matières fiscales douanières et administratives. La difficulté est pour la CJCE de définir ces matières fiscales, douanières et administratives.On peut espérer qu’elle aligne sa JP avec celle qu’elle a dvlpé pour la Convention de Bruxelles. Dans le cadre de la Convention de Bruxelles la CJCE retient une interprétation stricte de ces matières en recherchant si la personne publique en cause a utilisé ou n’a pas utilisé ses prérogatives de puissance publique. On s’est demandé si le rglmt s’appliquait aux négociations, aux pourparlers précontractuels. En France, pas de responsabilité précontrac-tuelle à ce moment : ils devraient y échapper. Dans d’autres droits européens la faute pré-contractuelle fonde une responsabilité contractuelle. Ces débats restent vifs. Le rglmt Rome 1 a donc prévu dans son art 1, §2 1°, que sont exclues de son domaine d’applications « les obligations découlant d’une tractation menée avant la conclusion du contrat ». Exclusion lo-gique puisque le rglmt Rome 2 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles vise ex-pressément les fautes dans la négociation du contrat pour les soumettre à une règle de conflit spécifique. Reste une interrogation lorsque les négociations précontractuelles ont été contractualisées. Le rglmt Rome 1 exclut les obligations découlant de tractation, certains considèrent qu’il ne s’applique pas aux obligations de l’avant contrat. D’autres font remar-quer que le rglmt Rome 1 vise en réalité les obligations non contractuelles découlant des tractations puisque ce sont ces obligations qui sont soumises au rglmt Rome 2. La logique voudrait que ce rglmt Rome 1 s’applique aux obligations nées des avant contrats.

B) Nécessité d’une situation comportant un conflit de lois

Art 1, §1, de la convention de Rome et du rglmt Rome 1L’avant projet de la convention prévoyait son applicabilité dans les situations ayant un carac-tère international : termes non retenus en raison du problème posé par les Etats à système juridique non unifié comme le Royaume UniEx de Conséquence : un contrat présente des liens avec la France et l’Ecosse, et la partie qui fournit la prestation caractéristique a sa résidence habituelle en Ecosse : Convention et rglmt s’applique et désigne le droit Ecossais. Mais si ce contrat a des liens seulement avec l’Ecosse et l’Angleterre, situation comportant un conflit de lois, mais conflit de lois interne à l’Etat. Le juge pourra décider d’appliquer la Convention de Rome sans toutefois y être obligé. (art 19 §2 de la convention et du rglmt)Moment où il faut se placer pour savoir si la situation comporte un conflit de lois : Lors de la conclusion du contrat, ou au moment où le litige est porté devant les tribunaux ? En raison de l’évolution de la situation contractuelle, un contrat à l’origine purement interne peut pré-senter ultérieurement un caractère international. A l’inverse, il pouvait à l’origine être inter-national et devenir un contrat purement interne. On distingue selon que les contractants ont ou n’ont pas utilisé leur faculté de choix du droit applicable à leur contrat. Si les parties ont choisi la loi applicable au contrat, leur choix initial devra être respecté même s’il y a une évo-lution de la situation contractuelle. Si les parties n’ont pas fait de choix, on devrait considérer (pas de JP…) que l’existence d’une situation comportant un conflit de lois s’apprécie au mo-ment où le juge est saisi du litige. Cette solution semble la plus logique puisque la fonction 1ère du juge saisi sera de déterminer la loi applicable au contrat. Cette solution n’est pas en harmonie avec la JP dvlpée par la CJCE dans le cadre de l’application de la Convention de Bruxelles de 68 sur la compétence judiciaire qui estime que c’est lors de la conclusion du contrat qu’il faut se placer pour apprécier le caractère international de la situation. Cette question se posera rarement car le plus souvent les contractants choisissent la loi applicable à leur contrat.

C) Etre en présence d’un contrat qui ne relève pas d’une matière exclue cf §3

§3 : Les contrats exclus

Art 1 de la convention et du rglmt : liste de matières exclues.Les matières fiscales, douanières et administrativesLes questions d’Etat et de capacité des PPLes obligations contractuelles concernant les relations de famille (droit extrapatrimonial de la famille mais aussi le droit patrimonial de la famille)Est réservé le cas des donations qui ne sont pas écartées d’une façon générale du champ d’application de la Convention et du Rglmt. La nature contractuelle l’emporte sur le domaine familial de son interventionLes obligations nées de LDC, de chèque ou de BAO.

Il existe d’autres conventions internationales sur la question : Convention de Genève du 07/06/1930 sur les EDC et les BAO, Convention de Genève du 19/03/1931 sur le chèque. Les conventions d’arbitrage et les conventions d’élection de for. Les contrats nécessaires à la création d’une société, d’une association, de tout autre PM et les contrats réglant le fonc-tionnement de ses PM. Il convient de leur appliquer la loi applicable à la PM proprement dite. Les contrats d’assurance. Il y a sur ce point des différences entre la Convention et le rglmt. L’exclusion est plus limitée dans le rglmt. Dans les 2 textes : Les contrats de réassurance sont soumis aux règles conflictuelles résultant de la Convention / Rglmt. Pour les contrats d’assu-rance : La Convention de Rome (art 1 § 3 C) exclu les contrats couvrant des risques situés sur le territoire des Etats contractants. Ces contrats sont visés par des textes communautaires, Le rglmt Rome 1 retient que les contrats d’assurance sont soumis à ses dispositions, et ne sont exclues que certains contrats d’assurance.

Section 2 : La loi applicable au fond du contrat

Sous- Section 1 : La loi applicable au fond du contrat selon la Convention de RomeArt 3 de la Convention de Rome : le contrat est régi par la loi choisie par les parties. En l’ab-sence de choix, le contrat sera soumis à la loi du pays avec lequel il a les liens les plus étroits

§ 1 : Le choix de la loi applicable La convention a consacré un ppe bien connu : le ppe d’autonomie

A. Présentation du principe d’autonomie

Ce ppe d’autonomie aurait été dégagé par la Doctrine Allemande avant d’être introduit en France à la fin du XIXe s. par un juriste : Foelix.Ce ppe d’autonomie a été ensuite consacré par la JP française en 1910 dans un arrêt Ameri-can credit corporation. Avant la CCass rattachait par ppe le contrat international à la loi du lieu de sa conclusion aussi bien pour les questions de fond que pour les questions de forme. Elle était opposée à ce que les contractants décident du droit qui leur est applicable. Ce ppe d’autonomie reste très critiqué. Ces critiques n’ont pas suffit à justifier son abandon mais ont conduit la JP à poser certaines limites au principe du libre choix de la loi applicable.

Les principales critiques du principe d’autonomieElles se fondent tantôt sur des arguments de théorie juridiques, tantôt sur des arguments plus pratiques : Certains auteurs refusent le ppe d’autonomie car ils considèrent que la vo-lonté individuelle ne peut pas être considérée comme une source de droit. Elle peut en droit français créer des obligations, mais cela uniquement parce que la loi le permet. C’est pour-quoi il ne saurait être question de laisser aux parties le choix de la loi applicable à leur contrat. Cette liberté peut avoir des conséquences négatives : Le ppe d’autonomie permet la fraude en permettant aux contractants d’échapper à un droit national peu avantageux, no-

tamment en essayant de donner un caractère faussement international à leur contrat L’appli-cation de ce ppe peut mettre dans l’impossibilité de rattacher le contrat à une loi. En l’ab -sence de choix, que doit faire le juge : lieu de sa conclusion ? loi implicitement choisie par les contractants ? Ces critiques n’ont pas affaibli le ppe d’autonomie, mais ont conduit à préciser un certain nombre de limites.

Limites au principe du libre choix de la loi applicableElles tiennent à l’internationalité du contrat d’une part : Limite intrinsèqueLe contrat doit présenter un caractère international pour éviter que les contractants échappent à une loi nationale en jouant sur l’internationalité. Tout joue sur la définition don-née du contrat international. Les critères d’internationalité proposés en doctrine et utilisés en JP sont variables selon leur utilisation. Lorsqu’il s’agit d’apprécier l’internationalité du contrat pour savoir si le ppe d’autonomie peut s’appliquer, la doctrine et la JP retiennent une définition purement objective de cette internationalité. Le contrat doit être objectivement in-ternational = présenter des éléments d’extranéité autres que ceux qui dépendent de la vo-lonté des contractants. On a tendance à privilégier le critère juridique de l’internationalité plutôt que le critère économique. Dès lors que le contrat est objectivement international, les contractants peuvent-ils choisir n’importe quelle loi ou doit-elle présenter un lien avec leur contrat ? Nombreux débats doctrinaux. On admet aujourd’hui qu’il n’est pas nécessaire que la loi choisi présente un lien avec le contrat. Il n’existe pas de loi prédestinée au contrat inter-national, il n’y a pas lieu de limiter la liberté de choix des contractants. Les contractants peuvent choisir plusieurs lois = dépeçage du contrat : Application de lois distinctes à des par-ties distinctes du contrat.

On retrouve les limites classiques en DIP mais qui ont rarement à s’appliquer en matière contractuelleLa fraude : Lorsque le choix des contractants est frauduleux, il est naturel qu’il soit remis en cause. Pourtant l’utilisation du concept de fraude se relève d’un maniement difficile ici. En DIP général pour qu’il y ait fraude on exige un élément matériel résidant dans la modification de l’élément naturel de rattachement. En matière contractuelle il n’existe aucun rattache-ment préexistant : Les contractants choisissent la loi de leur contrat, il est donc logiquement impossible de caractériser l’élément matériel de la fraude internationale. Solution : privilé-gier l’élément intentionnel = la volonté d’échapper à la loi qui a vocation naturelle à s’appli-quer. Mais on ne peut pas se suffire de cet élément qui reviendrait à sanctionner de purs états psychiques. C’est pourquoi la Convention de Rome n’envisage pas cette question de la fraude, En droit des contrats internationaux il apparait plus simple de contester le choix des contractants en invoquant l’exception d’ordre publicL’exception d’ordre public. En DIP général elle permet d’écarter la loi applicable à la situation internationale lorsque les dispositions de cette loi apparaissent contraires à la notion fran-çaise d’ordre public international. L’application de cette exception en matière contractuelle

n’a jamais été contestée. La Convention de Rome prévoit que le juge ne peut écarter la loi compétente que si son application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for. En matière contractuelle il est rare que l’on admette que la loi choisie par les contractants heurte la notion française d’OP international. En JP on constate le plus souvent que le juge refuse de faire jouer l’exception d’ordre public. La CCass a refusé d’opposer l’exception d’ordre public à une loi sud africaine choisie pour régir un contrat international de travail bien que cette loi interdisait le droit de grève des salariés. Ce qui est d’ordre public sur le plan national ne l’est pas nécessairement sur le plan international. La liberté de choix des contractants demeure étendue, le principe d’autonomie est particulièrement douloureux, d’autant plus que la Convention de Rome est peu exigeante quand aux modalités de choix de la loi applicable au contrat international.

B. Les modalités du choix de la loi applicable

En choisissant la loi de leur contrat les contractants concluent un contrat de choix, une convention d’electio juris. Ce contrat de choix est distinct du contrat international dont il permet le rattachement. La Convention de Rome édicte des règles tenant à la forme du choix et au moment de ce choix. Concernant la forme du choix : Grande souplesse de la Conven-tion parfois considérée comme excessive. Art 3-1 de la Convention de Rome : le choix de la loi du contrat peut être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Ex : on peut induire le choix de la loi du contrat du choix du lieu où les litiges devront être tranchés par voie d’arbitrage, contrats conclus par le passé et rattachés expressément à une loi précise. Le juge doit tout de même rechercher la volonté présumée. Il ne doit prendre qu’une volonté réelle. La volonté des parties doit se déduire d’éléments concordant et inhérents au contrat ou aux circonstances de la cause : aux rela-tions commerciales. Le juge doit motiver sa décision pour retenir la loi choisie implicitement. Le choix de la loi du contrat peut intervenir au moment de la conclusion du contrat ou ulté -rieurement. La loi accepte même de modifier la loi initialement choisie. En cas de modif du choix initial. La Convention reste silencieuse, mais on exige le plus souvent du contrat de choix modificatif qu’il emporte les mêmes formes que le contrat de choix initial. (un contrat exprès ne pourrait pas être tacitement modifié). Cette analyse reste discutée puisque qu’elle tente à limiter les pouvoirs des contractants de choisir la loi de leur contrat. Lorsque la modi-fication intervient alors qu’une procédure est en cours devant une juridiction française ! La modification doit être exprès.

§2 : La loi applicable en l’absence de choix par les parties au contrat

A. La règle et la présomption générale de rattachement

Art 4 de la convention : à défaut de choix le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il a les liens les plus étroits.

La Convention pose une présomption généraleElle présume que le contrat présent a les liens les plus étroits avec le pays du lieu de rési-dence ou du lieu d’administration centrale du débiteur de la prestation caractéristique. La localisation du contrat dépend d’éléments objectifs. Difficulté = définir ce qu’est une presta-tion caractéristique. Selon la JP c’est celle en contrepartie de laquelle un paiement est dû. La JP retient la contrepartie de l’opération monétaire. Le plus souvent, l’utilisation de la notion de prestation caractéristique conduit à l’application de la loi du contractant le plus fort. Cette présomption connait quelques exceptions.

B. Les exceptions à la présomption générale de rattachement

Cette présomption est écartée lorsqu’il est impossible de déterminer la prestation caracté-ristique du contrat. Cas du contrat d’échange pour lequel les 2 prestations sont caractéris-tiques. Il appartient alors au juge de désigner le pays avec lequel le contrat a les liens les plus étroits, sans avoir recours à cette notion de prestation caractéristique. La présomption ne s’applique pas s’il s’avère que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays que celui désigné par l’application de la présomption générale. La présomption est écartée pour les contrats relatifs à un immeuble car il est présumé que le lien du plus étroit réside dans le lieu de situation du bien immobilier. On retrouve la force d’attraction du statut réel en DIP. Pour les contrats de transport de Mses : désignation de la loi de l’établissement du transporteur.

§3 : Le domaine de la loi applicable au contrat

La loi devrait s’appliquer à la formation, à l’exécution et à l’inexécution du contrat internatio-nal. En réalité certaines questions sont expressément exclues du domaine de la loi du contrat par la convention de Rome. De plus pour d’autres questions la Convention de Rome apporte certaines restrictions. En définitive on distingue la question de la formation de l’exécution et de l’inexécution

A. La formation du contrat

Concernant les conditions de formeLa convention de Rome affirme que la loi choisie par les contractants ne régit pas les ques-tions de forme. La détermination de la loi applicable à la forme du contrat ne dépend pas par ppe du ppe d’autonomie, mais de la règle locus regit actum = loi du lieu de la conclusion du contrat.

Concernant les conditions de fond

Exclusion concernant la capacité des contractants. La loi applicable est la loi personnelle du contractant déterminée en fonction de sa nationalité. La convention de Rome précise dans -+son art 11 à quelles conditions un contractant pourra opposer son incapacité à son cocon-tractant. Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une PP qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant d’une autre loi sauf si au moment de la conclusion le contractant a connu cette incapacité et ne l’a igno-rée qu’en raison d’une imprudence de sa part. Cette disposition est directement inspirée d’une solution dégagée à la fin du XIXe siècle par les juges français dans l’arrêt Lizart. Cette règle répond à un impératif de sécurité juridique car dès lors qu’un contrat est conclu dans un pays déterminé, les contractants ont plutôt tendance à mesurer leur capacité au regard de la loi de ce pays. Si le contrat est conclu entre plusieurs personnes qui ne sont pas dans le même pays on n’applique pas cette règle restrictive (on peut attendre de chaque cocontrac-tant qu’il s’inquiète de la capacité de son cocontractant). Sinon la loi du contrat s’applique à toutes les conditions de fond. L’existence comme la validité du contrat international sont ap-préciés au regard de la loi du contrat, pourtant cette solution peut paraître illogique puis-qu’elle conduit à un cercle vicieux. Si la loi du contrat est désignée par les contractants dans une clause, il faut au moins que le contrat existe pour que cette clause puisse produire ses effets. Or ici on apprécie la validité du contrat au regard d’une loi issue de ce contrat dont on ne sait pas s’il est valide.La loi du contrat s’applique au consentement (existence, intégrité), à l’objet et à la cause du contrat. Concernant le consentement : art 8 al 2 de la convention de Rome. Lorsqu’il s’agit d’apprécier l’existence de l’acceptation, un contractant peut établir qu’il n’a pas consenti au contrat en se référant non pas à la loi applicable au fond, mais en se fondant sur la loi du pays dans lequel il a sa résidence pple. Ce contractant ne pourra se prévaloir de la loi de son lieu de résidence que s’il résulte des circonstances que l’application de la loi du contrat ne serait pas raisonnable. Solution intéressante en raison des divergences entre Etat sur la question de l’acceptation par le silence. En droit allemand on admet plus facilement qu’en droit français que le silence puisse valoir acceptation. Ainsi si c’est la loi allemande qui est la loi choisie, le risque est qu’un contractant français soit surpris que son silence puisse valoir acceptation au regard de la loi choisie. « A condition que l’application de la loi du contrat ne soit pas raisonnable ». Pour la JP le juge doit s’attacher aux circonstances de la loi contrac-tuelle. Relations d’affaires antérieures, qualité du contractant qui invoque la loi du pays de résidence (protection particulière nécessaire ?)

B. L’exécution et l’inexécution du contrat

La loi choisie par les contractants s’applique à toutes les questions liées à l’exécution et à l’inexécution du contrat : l’interprétation du contrat, la détermination des modalités d’exé-cution des obligations (lieu, date d’exécution), délimitation du rayonnement contractuel, choix et les conditions de mise en œuvre des remèdes à l’inexécution du contrat. (par ex

pour savoir si la résolution du contrat nécessite l’intervention préalable du juge on se réfère à la loi du contrat).Concernant la loi applicable aux obligations monétaires : on distingue la monnaie de compte et la monnaie de paiement. La monnaie de compte détermine l’étendue de la dette du contractant. Elle est par ppe régie par la loi du contrat. La monnaie de paiement désigne la devise dans laquelle l’obligation monétaire s’exécutera. Elle est par ppe régie par la loi du lieu d’exécution de l’obligation monétaire.CONCLUSION : La restriction la plus importante au domaine de la loi du contrat concerne la forme du contrat.

Sous - Section 2 : La loi applicable au fond selon le règlement Rome 1

Le rglmt Rome 1 a repris les dispositions de la Convention de Rome en consacrant le ppe d’autonomie. Il a modifié les règles applicables à défaut de choix par les contractants : Art 4 rglmt Rome 1 : il énumère toute une série de contrat et pour chacune décide quelle est la loi applicable. La notion de « lien les plus étroits » n’intervient plus que de façon très exception-nelle : quand on n’est pas en présence d’un des contrats énumérés. Les contrats visés : (A DE-FAUT DE CHOIX TOUJOURS)Art 4§2 : La vente de biens : le contrat est soumis à la loi du pays de la résidence habituelle du vendeur.Vente de biens aux enchères : loi du pays où la vente aux enchères sera organisée. Contrats portant sur certains instruments financiers. Le rglmt Rome 1 comble une lacune de la convention de Rome car il est apparu que les règles de la Convention n’étaient pas adaptées pour les contrats portant sur de tels instruments. Cette carence de la convention de Rome avait conduit a édicté plusieurs textes de droit déri -vé avant le rglmt Rome 1 dont l’application est réservée par l’art 23 du rglmt Rome 1. (direc-tives communautaires de 98 et 2002). Le rglmt Rome 1 adopte une règle de conflit particulière à défaut de choix pour les contrats postant sur des instruments financiers conclus au sein d’un système multilatéral entre ache-teur et vendeur. Les instruments financiers visés sont ceux énumérés par la directive communautaire du 21/04/2004 « directive marché d’instruments financiers » (art 4 §1. 17 de la directive). Il s’agit notamment des contrats passés sur des marchés règlementés tel que le marché bour-sier. A défaut de choix la loi applicable est la loi du pays où se situe ce marché boursier.Contrats portant sur un immeuble : loi du pays dans lequel est situé l’immeuble.Contrats de prestation de service : Loi du pays dans lequel le prestataire de service a sa rési-dence habituelleContrats de franchise : Loi du pays où le franchisé a sa résidence habituelle (disposition à rap-procher des contrats de distribution en général : loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence habituelle) Disposition opposée à l’arrêt Optelec du 15/05/2001 de la CCass. Art

4§2 : Si le contrat ne relève pas d’une des catégories énumérées ce contrat sera régie par la loi du pays de résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique, le lien le plus étroit n’est retenu qu’à titre subsidiaire.

Section 3 : La loi applicable à la forme du contrat

C’est la loi du lieu de la conclusion du contrat (adage « locus regit actum »). Cette règle ne présente pas un caractère absolu : son domaine d’application est limité et cette règle pré-sente un caractère facultatif

§1 : Le domaine de la règle locus regit actum

Cette règle a vocation à s’appliquer à toutes les questions de forme du contrat.Limites tenant à la notion de condition de forme. La difficulté est de distinguer ce qui relève des conditions de forme de ce qui relève des conditions de fond. Doctrine : conditions de forme. Règle qui prescrit un comportement matériel tangible extérieur à la volonté des contractants. En pratique on constate qu’il existe des divergences d’appréciation entre sys-tèmes de droit étatiques. Des concours de qualification sont possibles. C’est pourquoi pour les résoudre il convient de retenir la loi du for. C’est au regard de sa loi nationale que le juge doit rechercher si le litige porte sur une règle de forme ou de fond et ainsi déterminer la loi applicable à cette question. Pour un juge français relève de la forme toutes les règles rela-tives à la rédaction des actes par un officier public, ou encore les règles qui déterminent les modalités de preuve d’un acte juridique. La règle locus regit actum ne s’applique pas à toutes les conditions de forme. Cette règle s’applique aux formes solennelles et aux formes probantes et elle ne s’applique pas aux formes qui ont pour fonction de protéger un tiers au contrat.

Les formes solennellesLa règle locus regit actum s’y applique sans restriction

Les formes probantesLa forme n’est pas toujours très éloignée du fond. On applique la règle locus regit actum aux questions relatives à l’admissibilité des modes de preuve et à la force probante des écrits. En revanche la règle locus regit actum ne s’applique pas à l’objet de la preuve, ni au fardeau de la preuve, ni aux modalités d’administration de la preuve. L’objet et le fardeau de la preuve sont intimement liés au fond du litige. C’est la loi applicable au fond du contrat qui va régir ces questions. Les modalités d’administration de la preuve : elle concerne directement le déroulement de la procédure. On applique la loi du for.

Les formes d’opposabilité, de publicité, ainsi que les formalités habilitantes sont par ppe exclues de la règle locus regit actum

Les formes de publicité : toutes les mesures destinées à informer les tiers de l’existence du contrat international. Cette pub est svt une condition d’opposabilité du contrat aux tiers. Ces

questions de publicité n’obéissent pas à une règle générale de rattachement. Tout dépend de la mesure de publicité en cause. Les formalités de pub et d’opposabilité de contrats ayant pour objet un droit réel immobilier seront soumises à la loi du lieu de situation de l’im-meuble.Les formalités habilitantes : elles désignent toutes les formalités qui confèrent à une per-sonne le pouvoir d’exercer certaines fonctions et/ou qui lui permettent d’agir au nom d’au-trui, de représenter une autre personne.Ex : Modalités de désignation du dirigeant d’une société La loi applicable est la loi qui régit l’institution dans laquelle les pouvoirs sont exercés ou la loi qui régit la personne qui est représentée.Même lorsqu’elle a vocation à s’appliquer la règle locus regit actum peut être écartée au profit de la loi applicable au fond du contrat.Limites tenant à la nature du contrat : pour certains contrats la règle locus regit actum est écartée.

§2 : Un caractère facultatif

Caractère facultatif affirmé pour la 1ère fois dans un arrêt de la CCAss de 1920, l’arrêt Vitz. Il s’agissait d’apprécier la validité d’un testament rédigé par une anglaise alors qu’elle était en France. L’application de la règle locus regit actum aurait du conduire à l’application de la loi française. Le testament aurait été sans effet puisqu’il ne respectait pas les formes testamen-taires françaises. La CCass a retenu la validité du testament au motif que la règle locus regit actum n’a d’autres effet que d’accorder au testateur un droit d’option entre les formes ad-mises par sa législation nationale et celles exigées par la loi du pays où il se trouve.

Pour les questions de forme, l’auteur d’un acte juridique unilatéral a le choix entre la loi de rédaction de l’acte et la loi nationale.

Cette solution a été étendue aux contrats par un arrêt de la CCass du 28/05/63, l’arrêt Cha-plin. Cet arrêt a ajouté que le choix pouvait en outre se porter sur la loi désignée pour régir le fond du contrat. (choix entre les 3)Ce caractère facultatif a été consacré par la Convention de Rome et repris par le rglmt Rome 1 qui ont toutefois apporté qq modifs. Ils ont limité le nombre de lois susceptibles de régir la forme et ont précisé la hiérarchie entre ces lois qui ont vocation à s’appliquer à la forme.Les questions de forme peuvent être soumises à la loi qui régit le fond du contrat :

on a exclu la loi nationale de l’éventail des lois pouvant s’appliquer. La difficulté est de déterminer le lieu de formation du contrat.

Cette question de la localisation du contrat se pose toutes les fois que les contractants ne sont pas dans le même pays lorsqu’ils échangent leurs consentements (= contrat entre ab-sents). Les rédacteurs de la Convention de Rome ont cherché à résoudre cette question. Art 9-2 de la Convention de Rome : un contrat conclu par des personnes se trouvant dans des pays dif-

férents est valide en la forme s’il satisfait aux conditions de la loi de l’un des 2 pays, ou de la loi qui régit le fond du contrat.S’agissant de la hiérarchie : la Convention a pris le contre pied de la solution qui était retenue par la JP française

Les juges français estimaient que la loi du lieu de conclusion du contrat ne pouvait être exclue au profit d’une autre loi que si les contractants avaient ex-primé une volonté dans ce sens.

La Convention de Rome a retenu que la loi du lieu de formation du contrat et la loi applicable au fond ont une vocation égale à régir la forme de ce contrat. Pourtant une certaine hiérarchie a été instaurée lorsque la question de forme détermine la validité même du contrat. La convention de Rome fait primer la loi qui sauve le contrat.

Si les contractants ne sont pas dans le même pays au moment de l’échange de leurs consentements : loi applicable au fond ou bien l’une des lois des contractants.Si les contractants sont dans le même pays lors de l’échange de leurs consentements : loi du lieu de formation du contrat ou loi qui régit le fond du contrat. Règle de conflit orientée

En pratique la règle locus regit actum s’applique rarement, puisque les contractants décident en général de soumettre tous leurs contrats à la loi qu’ils ont choisie.

Chapitre 2 : le droit spécial des conflits

Pour les contrats de consommation et les contrats de travail, l’application des règles de conflit de droit commun n’est pas satisfaisante car elle ne permet pas de protéger le contractant le plus faible (consommateur ou salarié)La mise en œuvre du ppe d’autonomie risque de conduire le plus souvent à l’application de la loi de l’employeur ou du professionnelC’est pour essayer de protéger le contractant le plus faible que ces règles spéciales ont été introduites dans la Convention de Rome

Section 1: Les règles de conflit applicables aux contrats de travail

§1: Les règles de conflit antérieures à la convention de Rome

La JP française a évolué en 2 temps1er temps : elle appliquait au contrat de travail la même règle que celle appliquée aux autres contrats internationaux :la loi choisie par les parties aux contrats de travail.En l’absence de choix exprès, le lieu d’exécution du contrat déterminait la volonté implicite

des contractants.Cette JP n’est pas significative car elle concernait le plus souvent les contrats de VRP qui par la loi des contractants étaient soumis à la loi française, plus protectrice des salariés. Quand la loi étrangère était choisie les juges l’écartaient en invoquant l’OP2e temps : A partir des années 70 la JP française a posé des règles limitant le ppe d’autonomieArrêt Montfrot et Royal Air Maroc : Règle propre aux contrats internationaux de W : la CCass combine la loi du lieu d’exécution de contrat de travail (qualifiée de loi normalement applicable) et la loi choisie par les contractants.La CCass recherchait la loi qui était la plus protectrice du salarié entre les 2, et la retenait. Système combinatoire.C’est un système combinatoire qui a été retenu par la convention de Rome

§2 : Les règles de conflit dans la convention de Rome Les règles reposent sur un système combinatoire et un rattachement objectif

Le système combinatoirePar ppe le contrat de W reste soumis à la loi choisie par les contractants.Art 6 : ce choix ne doit pas avoir pour effet de priver le salarié de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix.Système combinatoire entre la loi choisie par les contractants et la loi objectivement applicable.La loi objectivement applicable remplit une double fonctionLoi applicable à défaut de choixElle érige les dispositions impératives qu’elle contient en protection minimale pour le salarié.

La loi objectivement applicableLe rattachement objectif du contrat international de travail varie selon que le salarié exerce ou non son activité de façon habituelle dans un même pays.Si le salarié exerce son activité de façon habituelle dans un même pays :la loi applicable à défaut de choix est la loi du pays d’accomplissement habituel du travail. (même si le salarié est détaché de façon temporaire dans un autre pays).Si le salarié n’exerce pas son activité de façon habituelle dans un même pays :la loi applicable est à défaut de choix la loi du lieu d’établissement de l’employeur.La loi du lieu d’établissement de l’employeur sera exclue lorsqu’il résulte des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre paysDans ce cas, on retient la loi de ce pays (pilote de ligne, personnels des navires).Pour ces derniers on considère fréquemment que leurs contrats ont des liens plus étroits avec un autre pays que le pays de l’employeur. Pour déterminer ce pays, on s’attache fréquemment au lieu d’immatriculation de l’avion ou au pavillon du navire. (règle appliquée que si elle est plus favorable au salarié)

Section 2 : Les règles de conflit applicables aux contrats de consommation

La JP française n’a jamais été amenée à édicter des règles spéciales protégeant le consommateur.La Convention de Rome est venue combler ces lacunes.Ses dispositions sont devenues particulièrement utiles avec le dvlpmt du commerce électronique.Les règles de conflit ressemblent à celles du contrat de travail mais la protection qui en résulte ne doit pas être exagérée car le domaine de cette protection reste limité

§1 : Le contenu de la règle de conflit

Comme pour le contrat de W la convention de Rome n’exclu pas le ppe d’autonomie dans les contrats internationaux de consommation Par ppe on retient la loi choisie par les contractants qui est celle choisie par le proMais le jeu du ppe d’autonomie va être tempéré pour protéger le consommateur, le contractant le plus faibleOn retrouve un système combinatoire avec la loi de résidence du consommateur qui est applicable à défaut de choix.Cette loi objectivement applicable constitue en outre la protection minimale du consommateurLa loi choisie par les contractants ne pourra pas priver le consommateur des dispositions impératives de la loi du pays de sa résidence.Difficulté pratique = identifier les dispositions impératives au sens de la convention de Rome qui vont toujours profiter au consommateur.Ce qui est impératif au regard de la loi du consommateur ne l’est pas nécessairement au regard de la Convention de Rome (par ex les dispositions du code de la conso relatives aux clauses abusives ne sont pas impératives au regard de la Convention de Rome)La loi choisie par les contractants n’est exclue que pour les dispositions incompatibles avec la loi du conso. On n’exclut que ces dispositions incompatibles.

On applique au contrat de conso pour partie la loi choisie et pour partie les dispositions impératives de la loi du consommateur.

§2: Le domaine de la règle de conflit

Pour que la règle de conflit s’applique, il faut que le contrat implique un consommateur.Définition du consommateur sur le plan international = la personne qui conclu pour un usage étranger à son activité professionnellePourtant certains pro pourront bénéficier de la protection résultant de la convention de

Rome dès lors qu’ils établissent qu’ils ont conclu un contrat dans un domaine échappant à leur activité professionnelle habituelle.On pourrait croire que la règle de conflit spéciale s’applique systématiquement.Convention de Rome le domaine de la règle de conflit spéciale est limité par des restrictions à la nature même du contrat de conso ou des circonstances tenant à la formation ou l’exécution du contrat.

Restrictions tenant à la nature du contrat de consoCertains contrats par nature ne sont pas soumis à la convention :Contrat de transportContrat de vente d’objet mobilier corporel (contrat de vente le plus fréquent) qui est régi par la Convention de La Haye du 15/06/55 sur la loi applicable à la vente d’objet mobilier corporelCette convention retient le ppe d’autonomie et ne contient aucune règle spécifique pour la vente au consommateurFaille du système de protection des consommateurs sur le plan internationalMême s’il ne s’agit pas d’un de ces contrats, il n’est pas certains que la Convention de Rome s’appliqueRestrictions tenant aux modalités de conclusion du contratPour que la Convention de Rome s’applique, il faut être en présence de l’une des situations suivantes :Le consommateur a passé commande dans son pays auprès de son cocontractant ou de l’un de ses représentantsLa conclusion du contrat de consommation a été précédée dans le pays de résidence du consommateur d’une proposition spéciale ou d’une publicité de la part du professionnel.Dans le pays du consommateur ont été accomplis des actes nécessaires à la conclusion du contrat

Protection du consommateur très limitée car on considère qu’elle freine les relations économiques.

PARTIE 2: LES JUGES DU CONTRAT INTERNATIONAL

La désignation du juge du contrat international résulte le plus souvent d’un choix contractuel.Choix des contractants entre la justice habituelle et la justice arbitrale, qui sera souvent préférée à la justice étatique.De fait ds le commerce international la justice arbitrale est souvent préférée.

TITRE 1 : LA JUSTICE ARBITRALE

Mise en évidence des intérêts supposés de la justice arbitrale. Succès de l’arbitrage dans le comm international. Tout d’abord, les contractants estiment qu’il y a davantage de sérénité devant arbitre que devant juge d’un Etat. Limite utilisation des règles de procédure à des fins dilatoires. On crédite souvent l’arbitre d’une meilleure connaissance du comm international que le juge étatique. Le juge étatique risque de privilégier la partie au litige qui a la même nationalité que lui, non pas car juge est partial mais car culturellement, il est plus proche du contractant national. Proximité naturelle. L’arbitrage est préféré à la justice étatique car est plus confidentiel que la justice d’un Etat. Par ppe, la justice étatique est une justice publique. A l’inverse, par ppe, la justice arbitrale est confidentielle. Débats sont confidentiels et les sentences arbitrales res-tent secrètes. La justice arbitrale est plus rapide que la justice étatique.Avantages ne doivent pas être exagérés. Les arbitres ont en général une bonne connaissance du comm int mais n’implique pas pour autant que les juges nationaux n’ont aucune connais -sance du comm international. La justice arbitrale a pour ppale faiblesse son absence d’ancrage dans un système juridique. L’arbitre n’a pas de for. Le recours à l’arbitrage est beaucoup plus coûteux.

A bien des égards, ces deux justices sont complémentaires. L’importance et l’efficacité de la justice arbitrale dépend pour beaucoup de l’accueil que lui réserve les droits nationaux et en particulier accueil que lui réserve la justice Etatique. Ppe d’autonomie de la clause compro-missoire. Puisque l’arbitre n’a pas d’imperium, il ne peut prendre aucune mesure provisoire ou conservatoire dans l’attente de la résolution du litige. C’est le juge étatique qui va devoir prendre de telles mesures.

Code de Procédure Civile : art 1504 et suivants. Modif par décret du 13 Janvier 2011 qui en-trera en application pour l’essentiel à compter du 1er Mai de cette année. Ce décret a essayé de faciliter le recours à l’arbitrage en consacrant certaines règles dégagées par la Jp de la Cour de Cass. Chapitre 1 : La désignation de l’arbitre

L’arbitre tire son pouvoir juridictionnel de la volonté des contractants. Pour qu’il y ait arbi-trage il faut mais il suffit que les contractants ait marqué leur volonté de soumettre le litige qui les oppose à l‘arbitrage. Cette volonté peut être exprimée dès la ccl du contrat : clauses compromissoire, ou la volonté peut se manifester une fois que le litige est né avec un com-promis.

§ 1 : La compétence de l’arbitre

La compétence arbitrale semble liée au contrat d’arbitrage, uniquement à lui.Pourtant, on constate que l’arbitre a le droit de statuer sur sa propre compétence et que la compétence de cet arbitre dépend de l’arbitrabilité du litige.

A) Le droit pour l’arbitre de statuer sur sa propre compétence

Si jms l’un des contractants discute la compétence de l’arbitre désigné par la clause compro-missoire, est-ce que cet arbitre reste compétent pour statuer sur sa propre compétence ? N’appartient-il pas au juge étatique de trancher cette question de la compétence ? Aujour-d’hui on constate que l’arbitre a le droit de statuer sur sa propre compétence, mais la recon-naissance de ce droit n’est pas totalement exclusive du droit pour le juge étatique de se pro-noncer sur la compétence de l’arbitre.

Le droit pour l’arbitre de statuer sur sa propre compétence résulte du pouvoir juridictionnel qui est reconnu à l’arbitre.1466 CPC : Dès lors que l’arbitre est investi d’un pouvoir juridictionnel, on doit nécessaire-ment admettre qu’il a le droit de se prononcer sur sa propre compétence. On peut expliquer la reconnaissance d’un tel droit par des raisons d’opportunité. Il serait difficilement admis-sible que l’on rallonge la durée du litige en imposant au contractant de saisir un juge étatique pour se prononcer sur la compétence de l’arbitre. L’arbitrage est destiné à éviter la lenteur de la justice étatique. L’arbitrage manifeste la volonté des contractants d’exclure la justice éta-tique. Il ne s’agit pas de réintroduire la justice étatique là où les contractants ont voulu l’évi-ter. Ce droit n’indique pas que le juge étatique ne peut jamais statuer sur la compétence de l’arbitre.

Droit pour le juge étatique de se prononcer sur la compétence arbitrale : conditions => Ar-bitre pas encore saisi du pb de compétence et il faut que la convention d’arbitrage soit mani-festement nulle. La nullité doit bien être manifeste. L’incompétence de l’arbitre constitue une cause de nullité de la sentence arbitrale. Or, c’est le juge étatique qui connaît des recours en nullité dirigés contre une sentence arbitrale. A l’oc-casion de ce contrôle jud de la sentence arbitrale, le juge étatique peut contrôler la compé-tence arbitrale.

B) L’arbitrabilité du litige

Cette question est problématique en raison de la qualité des parties au litige ou des règles applicables au fond de ce litige.

La qualité de personne publique est-elle exclusive de tout recours à l’arbitrage ? Droit fran-çais : ppe : interdiction aux personnes publiques de compromettre. La JP Galakis a dérogé aux règles de droit interne en considérant qu’une personne publique pouvait compromettre pour des litiges nés de contrats internationaux. (JP du juge judiciaire, solution ≠ du juge adm). CE : avis sollicité par le gvt lors de l’implantation du parc Eurodisney en IDF. Peut-on in-troduire une clause compromissoire dans le contrat conclu entre l‘Etat, la région, le dpmt et la société Walt Disney ? CE = Non. Il a été décidé de faire voter une loi pour autoriser l’inser-tion d’une clause compromissoire dans ce contrat. Cette loi n’est pas une autorisation géné-rale d’arbitrage dans un litige avec une personne publique.

Règles applicables au fond du litige : L’arbitre reste-il compétent lorsqu’il doit appliquer des règles d’OP pour résoudre le litige qui lui est soumis ? Renvoi à la souveraineté d’un Etat, ne doit-on pas écarter la justice arbitrale au profit de la justice étatique ? JP française : ppe = l’arbitrabilité d’un litige n’est pas exclue du seul fait qu’une règle d’OP est applicable au fond du litige car l’arbitre peut appliquer et sanctionner des règles d’OP. L’applicabilité de ces règles d’OP n’implique pas l’inarbitrabilité du litige. L’arbitre n’est pas toujours en mesure d’appliquer toutes les mesures d’OP. JP : lorsque la solution du litige nécessite la mise en œuvre de règles de droit communautaire de la concurrence, l’arbitre ne pourra pas pronon-cer les amendes et les injonctions prévues par ces textes en cas de violation des règles qu’ils contiennent. L’arbitre ne peut tirer que les conséquences civiles du comportement jugé illi-cite.

§2 : Le fondement contractuel du pouvoir de l’arbitre : le contrat d’arbitrage

A) La notion de contrat d’arbitrage

Contrat ou convention d’arbitrage = le contrat par lequel des personnes décident de confier à un arbitre le litige qui les oppose ou qui est susceptible de les opposer. Si le litige est né on parle de compromis. S’il n’est pas né on parle de clause compromissoire. Double effets de cette convention d’arbitrage : fonde la compétence du juge arbitral, rend incompétent les tri-bunaux étatiques. Qd tribunal arbitral saisi, tt tribunal étatique doit se déclarer incompétent. Le juge étatique reste cependant compétent pour prononcer des mesures provisoires ou conservatoires. Ds la convention, les parties désignent une personne : arbitrage ad’hoc, ou désignent une institution arbitrale : arbitrage institutionnel. De nombreuses structures pro-fessionnelles proposent des services d’arbitres : la Chambre de Commerce International (CCI), l’Association Américaine d’Arbitrage (AAA), la Cour Internationale d’Arbitrage de Londres (CIAL), la Chambre de Commerce de Stockholm (CCS), la Chambre Interaméricaine d’Arbitrage Commercial (CIAC). Ces institutions sélectionnent ces arbitres pour leurs compé-tences en matière de commerce international. L’institution de l’arbitre propose svt de prendre en charge l’organisation matérielle de l’arbi-trage. L’arbitrage institutionnel est le plus souvent préféré à l’arbitrage ad’hoc sauf pour les

affaires extrêmement sensibles où on estime que l’arbitre ad’hoc sera plus discret. Si les par-ties choisissent l’arbitrage ad’hoc : leur intérêt = organiser précisément le déroulement de l’arbitrage. La clause peut se contenter de renvoyer à l’arbitrage en cas de litige, mais ces clauses ne définissent pas le processus arbitral, la mission de l’arbitre, et ne précise pas le dé-lai dans lequel la sentence devra être rendue. Si les contractants optent pour l’arbitrage insti-tutionnel, la règlementation de l’arbitrage édictée par l’institution est applicable de plein droit (toutes ces institutions ont un rglmt intérieur, une charte, qui précise la composition du tribunal arbitral, les règles de procédure devant ce tribunal, qui organise le processus arbitral jusqu’à la sentence arbitrale, et qui détermine les frais d’honoraire des arbitres et assure leur recouvrement).

B) Le régime juridique du contrat d’arbitrage

Ce régime est défini par des textes internationaux et nationaux.Sources internationales : elles promeuvent la validité et l‘efficacité de la clause arbitrale et l’effectivité de la sentenceConvention de Genève de 1923 relative à la validité de la clause compromissoireConvention de Genève de 1927 relative à l’exécution des sentences arbitrales étrangères, et remplacée par la convention de NY du 20/06/1958Convention européenne sur l’arbitrage commercial international du 21/04/71.Ces sources internationales n’ont qu’une importance secondaire dans la définition du régime.Sources internes : les plus importantes. Le régime du contrat d’arbitrage résulte de la JP et de la loi. Décret du 12/05/81 a introduit dans le CC un titre IV consacré à l’arbitrage internatio-nal. Ce régime juridique est encore plus libéral que le régime défini par les conventions inter-nationales. On peut caractériser le régime juridique du contrat d’arbitrage par le ppe d’auto-nomie, ou d’indépendance. La clause compromissoire est autonome à l’égard du contrat dans lequel elle est insérée et de la loi étatique.

1) Le principe d’autonomie de la clause compromissoire

Par ppe, la clause compromissoire est indépendante par rapport au contrat principal dans le-quel elle est insérée. Elle est indépendante par rapport à la loi étatique en particulier la loi étatique applicable au contrat dans lequel elle est insérée. Tout ce qui affecte le contrat dans lequel clause compromissoire est insérée n’affecte pas la clause compromissoire. La nullité du contrat principal est sans incidence sur la validité de la clause compromissoire qui est in-sérée. Décidé par Cour de Cass dans arrêt du 7 Mai 1963 « Gosset ». En matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire présente une complète auto-nomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité du contrat principal. CCass, la clause compromissoire n’est pas affectée par la résiliation ou la résolution du contrat principal. La clause compromissoire reste efficace lorsque l’existence même du contrat principal est contestée. Dans ce cas, le ppe d’autonomie de la clause compromissoire

ne sera maintenue que si le contrat principal existe en la forme. Lorsque l’arbitre estime que le contrat est inexistant par la forme, il doit se déclarer incompétent, puisque la clause qui fonde son pouvoir est inexistante. Affirmer l’indépendance de la clause ne signifie pas néces-sairement qu’elle est détachée de ce contrat.Ce ppe d’indépendance n’est pas un obstacle à la transmission de cette clause avec le contrat principal. La transmission poursuit le même objectif que l’indépendance : promouvoir l’effi-cacité de cette clause. Par ppe la transmission du contrat ppl emporte la transmission de la clause compromissoire, que la transmission de contrat résulte d’une cession ou d’une subro-gation. La clause compromissoire est autonome par rapport à la loi étatique. La validité de la clause compromissoire, et son régime juridique, dépendent-ils de la loi étatique désignée par application des règles de conflit ?CCass, 72, Arrêt Heche : affirme l’autonomie de la clause compromissoire par rapport à la loi étatiqueCCass, 20/12/93, arrêt Dalico : ppe érigé au rang de règle matérielle de droit international de l’arbitrage.La clause compromissoire n’est pas affectée par les restrictions ou les interdictions formulées par les législations nationales. Arrêt Heche : validité d’une clause compromissoire insérée dans un contrat conclu entre une société néerlandaise et l’un de ses agents français. Selon le droit français la clause compromissoire n’est valide qu’entre commerçants et pour des litiges relatifs à des actes de commerce. C’était le droit français qui était ici désigné par les règles de conflit. La CCass aurait donc dû retenir la nullité de la clause compromissoire puisque l’agent n’avait pas la qualité de commerçant. Pourtant la CCass a retenu une solution inverse en di-sant que la clause compromissoire est autonome par rapport au droit étatique. Il s’agit de fa-ciliter l’arbitrage commercial international. On pourrait tempérer cette autonomie en faisant remarquer que l’autonomie est affirmée par les juges étatiques. Cette affirmation dépend donc étroitement de la loi du for. Mais cette origine n’affecte en rien son contenu. Sur un plan pratique la mise en œuvre de ce ppe d’autonomie réduit à peau de chagrin le contrôle de la validité de la clause compromissoire.

2) Les règles de fond et de forme de la clause compromissoire

Le plus souvent examinés par le juge étatique, saisi d’un recours en annulation d’une sen-tence arbitrale, ou d’une demande d’exécution d’une sentence arbitrale.

Sur la forme : le ppe d’autonomie implique que règles de forme prévues pour arbitrage in-terne ne s’applique pas aux clauses compromissoires qui fondent un arbitrage international. L’exigence d’une forme écrite prévue par 1443 CPC pour l’arbitrage interne, ne concerne pas l’arbitrage international. Toutefois si le juge exige la production de la clause, l’écrit est de fait nécessaire. Le droit français est cependant peu exigeant sur la forme. JP : a reconnu la validi-té des clauses compromissoires par référence. Ces clauses ne sont pas inclues dans le corps du contrat ppl, mais figure dans le contrat annexe (ex : avenant, conditions générales…). La JP

de la CCass a évolué en deux temps. Dans un 1er temps, la CCass subordonnait la validité de ces clauses compromissoires par référence, à 2 conditions alternatives. Ces clauses n’étaient valides que si le contrat ppl y faisait exclusivement référence ou si les relations d’affaires exis-tant entre les contractants assuraient une connaissance parfaite de cette clause. Puis dans un second temps, la Cour de Cass a assouplit sa Jp. Pour être valide, il suffit que le contrat princi-pal renvoit aux documents dans lequel la clause compromissoire a été insérée. Pour être va-lide il suffit que le contractant ait eu connaissance du doc dans lequel la clause est incluse.

Sur le fond : la clause ne sera pas affectée par la disparition du contrat principal. La clause compromissoire n’est pas sous l’emprise du droit étatique ou de celui du for. Efficacité propre. Arrêt Dalico. La cour de Cass a rappelé que la validité de la clause compromissoire s’appréciait d’après la commune intention des parties et sous réserve des règles impératives du droit français de l’ordre public international. Ces conditions sont très peu contraignantes. Le contrat d’arbitrage doit reposer sur une volonté intègre. Seule condition : l’exigence de l’OP international. Les règles impératives du droit français voient leur application contrariée par le ppe d’autonomie. Ces conditions de fond, affirmées par la JP Dalico, n’ont en pratique jamais conduit à l’annulation d’une clause compromissoire. Le ppe d’autonomie fait dispa-raître le contrôle de la validité de la clause compromissoire, ce qui participe au renforcement de l’efficacité d’une telle clause.

Chapitre 2 : La sentence arbitrale

Aboutissement de la mission de l’arbitre. Phase qui précède la sentence arbitrale, voir la phase qui suit cette sentence.

§1 : La phase qui précède la sentence arbitrale

Comment se déroule l’instance arbitrale ? Quelles sont les règles de droit qui pourront être appliquées par l’arbitre ?

A. L’instance arbitrale

L’instance arbitrale s’ouvre par une demande que l’une des parties au contrat adresse à l’autre partie. Cette demande est destinée à informer l’autre partie de l’intention de son co-contractant de recourir à l’arbitre. Cette demande ne répond à aucune règle de forme parti-culière. La convention d’arbitrage ouvre le rglmt d’arbitrage ou l’institution arbitrale peuvent prévoir des règles spécifiques. Le destinataire de cette demande doit y répondre en indi-quant qu’il s’oppose aux prétentions du vendeur, ou en soulevant l’incompétence de l’arbitre qui a été désigné. Cette réponse n’est soumise à aucune règle de forme spécifique sous ré-serve des rgmts des instances arbitrales. La liberté caractérise l’introduction de l’instance ar-bitrale. Cette même liberté caractérise le déroulement de l’instance arbitrale. Ce sont les par-

ties au litige qui fixent les règles applicables à l’instance arbitrale, soit dans leur convention d’arbitrage, soit en renvoyant au rglmt d’arbitrage de l’organisme auquel elles ont confié cette arbitrage, soit en désignant une loi étatique pour régir l’instance arbitrale. A défaut, il appartiendra à l’arbitre lui-même de déterminer les règles qui vont gouverner l’instance arbi-trale. En tout état de cause, l’instance arbitrale est dominée par le respect du contradictoire. Exigence toujours affirmée par la Cour de Cassation. Cette communication se fait selon les règles prévues par les parties, ou à défaut selon les règles fixées par l’arbitre. L’arbitre doit veiller à ce que cette communication intervienne dans des délais très courts puisque sa mis-sion d’arbitrage est toujours limitée dans le temps. L’arbitre a l’obligation de rendre sa sen-tence dans les délais fixés par les parties au litige, ou dans le délai prévu dans le rglmt d’arbi -trage en cas d’arbitrage institutionnel. Rglmt du CCI : Sentence doit être rendue dans délai de 6 mois max après la saisie. A défaut, resp de l’arbitre peut être engagée. Lorsque le délai d’ar-bitrage n’a pas été déterminé par les contractants et ne peut pas l’être par les rglmt d’arbi-trage, l’arbitre a l’obligation de statuer dans un délai raisonnable. On peut contester la validi-té de la sentence au motif qu’elle n’a pas été prononcée dans un délai raisonnable et qu’elle a donc été prononcée à un moment où l’arbitre n’avait plus son pouvoir juridictionnel.

B. Le droit applicable au fond du litige

Par ppe, le droit applicable au litige est le droit choisi par les parties (ppe d’autonomie). On peut choisir des droits étatiques comme des droits non étatiques tels que la lex mercatoria. Si les parties au contrat n’ont pas choisi de loi applicable, l’arbitre ne peut pas recourir aux règles de conflit : il n’a aucun for et ne peut donc pas appliquer les règles de conflit issues de la loi du for ou d’une convention internationale. L’arbitre appliquera au fond du litige la loi la plus appropriée. C’est l’arbitre qui choisira cette loi la plus appropriée (ce n’est pas forcément la loi avec lequel le contrat a les liens les plus étroits). Cette référence à la loi la plus appro-priée explique pour partie que l’arbitre puisse appliquer la lex mercatoria pour trancher le li-tige qui lui est soumis. On constate que pour désigner le droit le plus approprié, les arbitres ont fréquemment recours aux règles prévues par les conventions internationales. Pour l’ar-bitre le droit le plus approprié est souvent le droit du pays avec lequel le contrat a les liens les plus étroits. Seule différence avec ce que ferait le juge étatique est que ces règles ne sont pas impératives. Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit choisies par les parties ou à défaut conformément à celles qu’il estime approprié. Cependant, qu’il applique règle choisie par les parties ou celles qu’il estime la plus appropriée, il doit toujours prendre en compte les usages du commerce. Le litige ne sera pas toujours tranché au regard de règles de droit. Les parties au litige ont pu demander au tribunal arbitral de statuer sur amiable com-position. Une sentence arbitrale sera rendue et celle-ci va s’imposer aux parties au même titre qu’un jugement émanant d’un juge étatique. La validité, l’effectivité de cette sentence pourront être discutées. La sentence a autorité de la chose jugée.

§2 : La phase qui suit la sentence arbitrale

Le droit français reconnait à la sentence arbitrale l’autorité de la chose jugée. L’efficacité de la sentence arbitrale dépend pour beaucoup du bon vouloir des parties au litige : principale fai-blesse. Les parties au litige peuvent résister à la sentence arbitrale en contestant sa validité ou en refusant de la respecter. Pour surmonter ces difficultés, il faut avoir recours au juge étatique. C’est cette phase qui illustre le mieux la complémentarité de la justice arbitrale et de la justice étatique.

A) L’exequatur de la sentence arbitrale

Le juge étatique est compétent pour reconnaître la force exécutoire des sentences arbitrales (exequatur obtenue facilement depuis une réforme de 81). La demande de l’exequatur est in-troduite devant le psdt du TGI qui statue sur requête et donc au terme d’une procédure sim-plifiée et non contradictoire. Ce juge de l’exécution se limite à des vérifications élémentaires avant de prononcer l’exequatur. Va vérifier l’existence matérielle de la convention d’arbitrage, l’existence matérielle de la sentence arbitrale, et va s’assurer de l’absence de contrariété ma-nifeste de la sentence arbitrale à l’OP international. Puisqu’il n’y a pas de débat contradic-toire, la contrariété à l’OP international ne peut être établie qu’à la simple lecture de la sen-tence arbitrale. L’exequatur est très facile à obtenir. Dès lors, chaque partie peut contraindre l’autre à exécuter la sentence arbitrale en ayant recours aux voies d’exécution prévues par la loi du for. Le juge étatique vient au secours de l’arbitrage international.

B) Les recours contre les sentences arbitrales

Il existe différents types de recours contre les sentences arbitrales devant le juge français.

1) Les différents types de recours

Il faut distinguer selon que sentence rendue en France ou à l’étranger.Pour les sentences rendues en France les recours peuvent emprunter 2 voies :

Recours contre la décision du juge de l’exequatur 1501 CPC : un recours est possible devant la CA lorsque le juge étatique a refusé l’exequatur. Lorsque le juge a reconnu l’exequatur, cette ordonnance d’exequatur n’est pas susceptible de recours direct. La seule façon de contester l’ordo d’exequatur consistera à exercer un recours en annulation contre la sentence arbitrale.

Recours en annulation contre la sentence arbitrale. Recours exercé devant la CA

Pour les sentences rendues à l’étranger : Un recours direct en annulation de la sentence arbitrale est totalement exclu.

Cette absence de recours justifie le recours contre une ord accordant l’exequatur. Seul recours envisageable : contre l’ordonnance d’exequatur (compétence de la

CA)Ce recours sera ouvert aussi bien contre l’ord de refus d’exequatur que contre l’ord ayant ac-cordé l’exequatur. Si le recours contre l’ord accueillant l’exequatur est accueilli, la sentence arbitrale rendue à l’étranger est sans effet en France, mais l’existence même de cette sen-tence n’est pas contestée. Quel que soit le type de recours exercé, la CA exerce un contrôle.

2) L’étendue du contrôle exercé par le juge étatique

Limité par la loi par l’article 1502 du CPC.Chefs de contrôle : * Les 2 1ers : La base contractuelle de l’arbitrage. On considère que la sentence arbitrale manque de fondement si la convention d’arbitrage n’existe pas ou si cette convention est nulle ou expirée.* Le 3e : Hypothèse où l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée. Il s’agit des hypothèses où l’arbitre a statué ultrapetita. En revanche, une sentence arbitrale n’encourt pas l’annulation lorsque l’arbitre a omis de statuer sur certaines de-mandes et a statué infrapetita.* Le 4e : La sentence arbitrale pourra être remise en cause en cas de non respect du principe du contradictoire.* Le 5e : la conformité à l’OP international : La sentence ou son exécution n’est pas contraire à l’OP international. Lorsque le juge constate l’existence de l’un de ces vices, il se borne à annu-ler la sentence arbitrale ou l’ordonnance d’exequatur. La CA ne peut pas substituer sa déci-sion à la sentence critiquée. Elle n’en a pas le pouvoir. Le juge étatique n’a aucun pouvoir juri-dictionnel. Les parties au litige devront entamer une nouvelle procédure pour trancher leur litige, devant un nouvel arbitre, ou devant un juge étatique.

TITRE 2 : LE JUGE ETATIQUE

Il a vocation à connaître de certains litiges nés de contrats internationaux.Convention de Bruxelles de 1968. Objectif était de renforcer la sécurité juridique dans com-munautés européennes en favorisant la coopération des juridictions nationales et en facili-tant l’exécution des jugements rendus dans un autre Etat de la communauté. Cette Conv a servi de modèles à une autre Conv internationale : celle de l’ugano du 16 sept 1988. Vise à étendre les règles, les ppes de la Conv de Bruxelles à tous les Etats membre de l’AELE (Ass

Euro de libre échange). A été signée par des Etats qui par la suite sont devenus membres de la communauté européenne et sont passés à la Conv de Bruxelles. Les membres de la Comm Européenne sont partis à cette Convention. Contenu de la Conv de Bruxelles : repris par un règlement communautaire : n°44-2001 du 22 décembre 2000 qui est rentré en application depuis le 1er mars 2002. Ce rglmt reprend le contenu de cette conv de Bruxelles. Au regard de ce rglmt, la désignation du juge du contrat international résulte ou bien de l’application des règles du conflit ou bien du choix des contractants qui ont le pouvoir de désigner le juge de leurs contrats.

Chapitre 1 : La désignation du juge par les règles de conflit

Situation dans lesquelles juge Fr pourra être compétent pour connaître du litige. Le simple fait que les parties au litige ne soient pas de nationalité française ne suffit pas à exclure la compétence du juge français.

§1 : La désignation du juge par application du droit commun

Selon notre droit commun, la désignation du juge compétent procède par principe de l’ex-tension au plan international des règles françaises de compétence territoriale. Ce principe est complété par une règle fondée sur la nationalité française des parties au litige.

A. L’extension au plan international des règles françaises de compé - tence territoriale

CCass, 19/10/59, arrêt Pellicier et Ranft : La compétence internationale des tribunaux fran-çais se détermine par extension des règles de compétence interne.En matière contractuelle : Art 42 al 1 du CPC : La juridiction territorialement compétente est sauf dispo contraire, la juridiction du lieu où demeure le défendeur. Sur le plan international : le juge français est compétent quand le défendeur a son domicile en France. Il faut ajouter l’art 46 du CPC qui précise la compétence pour les contrats de PS et les contrats impliquant la livraison d’une chose. Le demandeur peut choisir entre le lieu du domicile du défendeur et le tribunal du lieu de livraison de la chose ou le lieu d’exécution de la PS. Extension considé-rable de la compétence juridictionnelle française.

B. La compétence fondée sur la nationalité française des parties

Art 14 et 15 CC

- 14 CC : un demandeur de nationalité française peut attraire son cocontractant de nationali-té étrangère devant les tribunaux français- 15 CC : Tout demandeur peut attraire un défendeur français devant les tribunaux françaisPrivilège de juridiction :Domaine d’application précisé progressivement par la J. Limitation de ce domaine. CCass : Ces art ne s’appliquent qu’à titre subsidiaire : lorsque aucun critère ordinaire de compétence territoriale n’est réalisé en France. JP : Ce privilège repose sur la nationalité française du de-mandeur ou du défendeur, et uniquement sur cette nationalité. Peu importe que le litige ait ou n’ait pas d’autres liens avec l’ordre juridictionnel français. Le tribunal français peut être compétent en vertu de ces dispos du CC alors même que les parties au contrat international ne sont pas de nationalité française. C’est le cas chaque fois qu’une personne de nationalité étrangère a été subrogée par une personne de nationalité française. L’assureur français d’un contractant étranger pourra attraire le cocontractant étranger devant les tribunaux français.

§2 : La désignation du juge par application de la convention de Bruxelles

Les textes internationaux évitent la pratique du forum shopping (= diversité des règles attri-butives de compétence selon les Etats, voire au sein même d’un Etat qui permet au justi-ciable de choisir le tribunal qu’il considère comme mieux à même de servir ses intérêts). Quand un texte international fixe des règles de compétence uniformes, un tel choix est diffi-cile. La Convention de Bruxelles a été modifiée.Lé défendeur doit avoir son domicile ou son siège social sur l’un des Etats contractants. La Conv de Bruxelles ne s’appliquera pas aux litiges relatifs au droit des personnes et famille, li -tiges relatifs à la sécurité sociale, à la faillite, à l’arbitrage. Peu importe que le litige soit de na-ture civile ou commerciale. Cette règle de ppe de l’art 2 complété par art 5. En matière contractuelle, le demandeur peut porter son action devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à sa demande a été ou doit être exécutée. Cette règle est imp et a conduit la CJCE à définir ce qu’il faut en-tendre par matière contractuelle. La cour de justice a ainsi rappelé que cette notion de ma-tière contractuelle doit faire l’objet d’une interprétation autonome càd indpdte des qualifica-tions nationales. Pour que cet art 5 s’applique, il faut que la demande ait pour fondement même un contrat, plus précisément l’inexécution d’une obligation contractuelle. Ainsi, selon la CJCE, cet art 5 ne pourra pas s’appliquer à l’action directe en garantie des vices cachés exercée par le sous acquéreur contre le vendeur initial. En effet, selon la Cour de Justice, cette action directe n’a pas pour fondement un contrat entre le sous acquéreur et le vendeur initial. Il faut que la demande se fonde sur l’inexécution d’une obligation née d’un contrat. Ainsi, la CJCE a estimé que l’art 5 doit être appliqué aux litiges opposant une association à ses membres puisque l’association repose sur un contrat.

Le trib compétent peut être le trib du lieu d’exécution de l’obligation contractuelle. Précision par la CJCE : 1ère difficulté lorsque plusieurs obligations sont demeurées inexécutées en des lieux différents. En pareille circonstance, la CJCE considère qu’il convient de prendre en compte l’obligation principale, càd l’obligation que les contractants avaient mis au centre de leur contrat. Autre difficulté consiste à identifier le lieu d’exécution de l’obligation qui est à l’origine de la demande. La Cour de Justice estime qu’il appartient aux juridictions des Etats membres de définir ce lieu d’exécution. La CJCE refuse donc de donner une définition uniforme du lieu d’exécution visé par article 5. Les juridictions des Etats membre doivent définir le lieu d’exé-cution conformément à la loi qui régit l’obligation litigieuse selon les règles de conflit de la ju-ridiction saisie. 2 situations peuvent se présenter au juge national :

- Qd contractants ont défini lieu d’exécution : ce lieu sera retenu.- A défaut, selon la CJCE, le juge saisi devra définir ce lieu en fonction de ses règles de

conflit. Il devra désigner la loi applicable au contrat, loi qui va lui permettre de définir le lieu d’exécution qui sert de base à la demande pour pouvoir désigner le trib com-pétent.

La complexité de cette règle d’interprétation conduit parfois le juge français à la résistance : des arrêts de la CCass affirment que le lieu d’exécution se détermine en fonction de la lex fori (loi du for). En pratique pour les contrats du commerce international, le juge étatique sera choisi par les contractants.

Chapitre 2 : La désignation du juge par les contractants

Cette désignation résulte du jeu d’une clause attributive de compétence = clause d’electio ju-ris dont il convient de préciser la validité et l’efficacité.

§1 : La clause d’electio juris en droit français

Certains arrêts : il convient d’apprécier la validité et l’efficacité de la clause d’electio juris se-lon la loi du contrat dans lequel cette clause est insérée. Cette Jp a été critiqué par la doctrine. Considère que la validité et l’efficacité de cette clause doit être appréciée au regard de la lex fori. Pour autant, encore des difficultés… Il a parfois été proposé d’appliquer cumulativement à al clause la loi du tribunal désigné et la loi du tribunal normalement compétent. Cumul assez complexe…

Selon une doctrine, le caractère unilatéral des règles de compétence judiciaire internationale commande que la validité et l’efficacité de la clause d’electio juris soit appréciée au regard de la loi du tribunal effectivement saisi. Méthode d’appréciation qui semble plus simple mais risque de faire naître un conflit négatif de cptce judiciaire. Ce conflit existe lorsque la loi fran-çaise (loi du trib effectivement saisi) considère la clause comme valide alors que la loi du tri -bunal désigné par la clause considère cette clause comme nulle. Le remède consiste à per-mettre au tribunal français non pas d’annuler la clause mais de prendre en considération la loi de l’Etat étranger désigné par la clause pour se déclarer compétent sur le fondement du risque de déni de justice dès lors qu’il constate que la loi étrangère annule ou risque d’annu-ler la clause d’electio juris.

Comme pour les clauses compromissoires, la validité et l’efficacité dépend de l’accueil fait par le droit. La licéité est appréciée en fonction de la loi du tribunal devant lequel la clause est invoquée : le droit français est à cet égard peu contraignant. La CCass a écarté progressi-vement tout ce qui pourrait en droit français contrarier la licéité de la clause d’attribution dans les contrats internationaux. 48 CPC : Doivent être réputées non écrites toutes les clauses qui ont pour objet ou pour effet de déroger aux règles de compétence territoriale, sauf si elles ont été convenues entre des personnes ayant la qualité de commerçants. Une telle disposition risque de contrarier le jeu des clauses d’electio juris dans les contrats internationaux. CCass (arrêt Sorelec) a jugé que cette disposition ne s’applique jamais aux clauses d’electio juris contenues dans un contrat international = règle matérielle pour promouvoir l’efficacité de la clause d’electio juris. La CCass a affirmé que les parties au contrat international pouvaient désigner un tribunal qui n’avait pas de lien objectif avec le litige. La JP considère qu’il n’est pas nécessaire que les par-ties au contrat désignent la juridiction compétente dans le pays qu’ils ont choisi. La clause peut se borner à désigner les tribunaux d’un pays et c’est alors en application des règles de procédure de ce pays que sera identifié le tribunal compétent. Il existe peu de règles en droit français relatives à la validité et l’efficacité de cette clause.

§2 : La clause d’electio juris dans la Convention de Bruxelles

Art 17 : Conditions de fond et de forme de la clauseIl faut mais il suffit que l’une des parties ait son domicile sur le territoire d’un état de l’UE. Peu importe que cette partie ait la qualité de demandeur ou de défendeur.

A) Les conditions de fond et de forme de la clause d’electio juris

1) Les conditions de forme

La Conv et le Rglmt sont peu exigeants. Par principe, ces textes imposent que la clause d’elec-tio juris soit écrite. L’exigence d’un écrit est perçue comme un moyen de s’assurer de l’exis-tence d’un véritable consentement à la clause en question. Le rôle ainsi attribué à l’écrit ex-plique la souplesse de la Convention, du Rglmt et de la Jp de la Cour de Justice. On considère qu’il n’est pas nécessaire que la clause d’elctio juris soit insérée dans le corps principal du contrat. Cette clause peut ainsi être incluse dans un document distinct. Comme l’écrit est un moyen de vérifier la réalité du consentement, si la clause n’est pas dans le corps du contrat principal, ce contrat principal devra renvoyer expressément au document dans lequel la clause a été insérée. Exiger un écrit ne signifie pas non plus que la clause d’electio juris ne peut pas être verbale. Une clause conclue verbalement est valable en la forme dès lors qu’elle a fait l’objet d’une confirmation écrite. L’écrit n’est qu’une confirmation, ce n’est pas la clause elle même. Selon la Jp de la CJCE, l’écrit peut émaner d’un seul contractant. Pas nécessaire que le destinataire ait manifesté son cstmt à ce qu’il y a dans la confirmation. Cela implique que l’envoi au co-contractant des conditions générales contenant la clause sera suffisant. Pour que la clause conclue verbalement soit efficace, celui qui l’invoque devra prouver et l’existence d’un ac-cord verbal et l’existence d’une confirmation écrite de cet accord verbal. Toutefois, selon la Jp de la Cour de Justice, la simple production de la confirmation écrite suffit à établir l’existence de la clause lorsqu’il existe des habitudes établies entre les contractants. Les habitudes dis-pensent non pas de la confirmation écrite mais de la preuve de l’existence d’un accord ver-bal. Cette règle présente un intérêt pratique considérable lorsque les conditions générales dans lesquelles la clause est insérée ne sont pas expressément visées par le contrat principal. En pareille situation, la clause d’electio juris ne devrait pas s’appliquer faute de référence ex-presse au document qui la contient. Toutefois, s’il est établi que les contractants étaient en relation d’affaire habituelle, il sera alors possible de faire jouer cette clause d’electio juris en arguant que les conditions générales dans lesquelles la clause est insérée ne sont que la confirmation écrite d’un accord verbal sur le tribunal compétent.

2) Les conditions de fond

La Cour de Justice a été amenée à nier certaines conditions. Elle a ainsi eu l’occasion de rap-peler que les parties au litige sont libres de choisir un tribunal sans lien avec le litige et de choisir un tribunal autre que celui du domicile du défendeur. La seule limite à leur liberté de choix réside dans le respect de règles impératives attributives de juridiction. Ex : en matière de contrat international de W, la clause ne prend effet que si elle est posté-rieure à la naissance du différend entre le salarié et l’employeur ou si le salarié l’invoque pour saisir un trib autre que celui du domicile du défendeur.

B) Le rayonnement de la clause d’electio juris

La Jp de la CJCE permet de préciser ce rayonnement. Question de savoir si la clause d’electio juris peut s’appliquer à des personnes qui n’ont pas participé à sa ccl mais sont intervenues dans l’exécution du contrat dans lequel la clause était insérée. Un 1er pb est apparu en cas de cession de contrat : on s’est demandé si la clause était applicable au contractant cession-naire. La CJCE a estimé qu’il fallait répondre à cette question par référence à la loi nationale applicable à ce contrat. Autre pb dans chaîne de contrat translatif de propriété : pb de savoir si la clause insérée dans le contrat initial pouvait être invoquée par l’acquéreur final dans un litige qui l’oppose au fabricant. Dès lors que l’acquéreur final a le droit d’agir contre le fabri-cant, il dispose de tous les autres droits de son cocontractant direct. Dans le cadre de la convention de Bruxelles, ce raisonnement est tenu en échec par la défini-tion de la CJCE de la matière contractuelle. L’action directe du sous-acquéreur contre le fabri-cant ne relève pas de la matière contractuelle. Il semble donc impossible de tenir le raisonne-ment dès lors que la convention ne s’applique pas. La Doctrine dit qu’il convient de retenir le droit applicable au contrat dans lequel la clause est insérée, au contrat initial. Si le droit ap-plicable au contrat initial admet la transmission de la clause initiale, il conviendra d’appliquer cette clause même si on n’est pas dans le champ d’application. La clause d’electio juris profitera à l’acquéreur final alors même que l’on est hors du chp d’ap-plication de la Conv de Bruxelles et du Rglmt Bruxelles I.

IIIème Partie : Les institutions du Commerce Inter-national

OMC Est une institution qui est destinée à mettre en place un code de bonne conduite des échanges commerciaux internationaux et chargé de faire respecter ce code de bonne conduite. L’OMC résulte d’un long processus qui a commencé pendant la 2nde GM et qui a conduit aux accords du GATT qui se combinent aujourd’hui avec l’OMC. Il est apparu nécessaire de faciliter les échanges internationaux en s’attachant aux problèmes de droit de douane, aux éventuelles restrictions. Il s’agit de favoriser le libre échange mais aussi d’assurer une concurrence saine entre les acteurs du commerce international. Pour que cela fonctionne, on a considéré qu’il fallait s’attaquer à trois séries de pbs pour sortir de la guerre, pour faire redémarrer l’économie mondiale. Il est apparu nécessaire de régler le pro-blème monétaire. Il s’agissait principalement de résoudre la question des taux de change et

de définir sur le plan international des règles gouvernant la détermination des parités entre les monnaies internationales. Cette tache a été principalement dévolue au FMI. Pb financier : il s’agissait de relancer éco des pays affectés par la guerre. Cette mission a été confiée à la BIRD = Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement. Les Etats sont at-tachés à résoudre le pb de l’organisation des échanges internationaux destinés à fluidifier ces échanges. Cette organisation des échanges intntx a été préconisée par les EU. A leur initiative ont eu lieu les négociations entre les Etats, qui se sont tenues à Londres en Octobre 1946, poursuivies à Genève en 1947 pour se terminer à La Havanne en Mars 1948. Ces négociations entre Etats ont été menées par trois groupes distincts, chaque gpe réflé-chissant à une question. Les deux 1ers sont parvenus à un accord que l’on a appelé les 1ers accords du GATT : Convention contenant règles générales que les Etats signataires s’engagent à respecter dans leurs relations commerciales. Ces accords du GATT étaient conçus comme des accords provisoires. Ce caractère provisoire avait principalement deux conséquences : la 1ère était l’absence d’une structure, d’une institution chargée de contrôler, de vérifier le res-pect de l’accord, de proposer éventuelle modification des accords initiaux. La 2ème csqce était que l’application de l’accord dépendait pour beaucoup de la bonne volonté de l’Etat. Il était prévu dans les accords du GATT que les Etats signataires ne devaient appliquer les accords que dans la mesure compatible avec leur législation applicable. Ce caractère provisoire a conduit les Etats à revoir contenu de ces accords. L’insuffisance des accords du GATT a conduit certains Etats à prendre des initiatives sur le plan régional. On a ainsi assisté à une prolifération d’accords.

Cycle d’Uruguay : a commencé en 1986. Devait s’achever en 1990. Avait pour condition d’or-donner tous les textes apparus après les 1ers accords du GATT. Le cycle d’Uruguay a en outre estimé qu’il était nécessaire de prévoir des règles en matière agricole, en matière de proprié-té intellectuelle et en matière d’investissement international. Ce cycle prévoyait qu’il fallait aboutir à un accord global et simultané sur toutes les questions résolues par le cycle et toutes les nvles questions soulevées par le cycle lui-même. En décembre 1993, ce cycle d’Uruguay a mené à un accord qui a permis à l’adoption de 28 accords, signés le 15 avril 1994 à Marrakech. Entrée en vigueur : 1er janvier 1995. Ces accords ont donc essayé de poser des règles communes. Surtout crée une institution : l’OMC. Respect des différents accords qui ont été conclus en sanctionnant au besoin les Etats. L’accord de Marrakech prévoyait que les pays qui n’accepteraient pas le système de l’OMC resteraient dans l’ancien GATT. Aucun Etat n’a finalement refusé l’ensemble du système de l’OMC si bien que l’ancien GATT a officiellement disparu le 31 décembre 1995. L’OMC est au-jourd’hui l’institution internationale qui a pour mission de diffuser et de faire respecter les accords du GATT tels qu’ils résultent des accords de Marrakech. L’accord instituant l’OMC ras-semble donc tous les textes qui ont été modifié par le cycle Uruguay ou ajouté par ce cycle. Ces textes ont été divisés en annexes, chaque annexe traitant d’une catégorie d’activité du commerce international. L’annexe la plus imp est l’annexe I qui comprend les ACM : Les ac-cords commerciaux multilatéraux. Annexe divisée en parties. L’OMC travaille en concertation

avec d’autres institutions internationales notamment avec le fonds monétaire international (FMI) qui est apparu à une époque où on a réfléchi à la création de l’OMC.

Le FMI

Est apparu après la seconde GM puisque pdt les puissances alliées avaient imaginé des ppes qui gouverneraient les relations éco et fin pendant la victoire. Projet principalement présenté par les EU et le RU. Parmi ces projets, il y a le plan de l’économiste anglais Keynes et celui d’un nord américain. L’harmonisation en matière monétaire et fin : moyen de développer les économies natio-nales. Les américains et anglais ont essayé d’harmoniser leurs positions : fond monétaire in-ternational des nations unies. A servi de support à des négociations : Bretton Woods. Repré-sentants de 44 Etats. De ces négociations est né le FMI. Institué par traité de 45. Les opéra-tion du FMI vont commencer dès 1947.

Missions du FMI : il fixe les ppes et les règles qui régissent l’ordre monétaire international. Pour accomplir cette mission, le FMI dispose de pvrs normatifs imp. Sa 1ère mission consiste à instaurer un système monétaire international harmonisé. Peut conduire le FMI à financer des politiques monétaires de ses Etats mbres dès lors qu’ils sont en difficulté. Pour accomplir sa 1ère mission, le FMI contrôle les politiques de change mis en place par ses Etats. C’est pourquoi à chaque fois qu’un Etat membre souhaite modifier les taux de change ou modifier la balance des paiements, il doit avant notifier son projet au FMI qui va alors s’assurer que ce projet ne remet pas en cause le système monétaire internatio-nal. Projet ne doit pas contenir pratiques discriminatoires, constitutifs d’un frein aux échanges internationaux. Pour toutes transactions courantes, interdit aux Etats d’imposer restrictions au moyen de paiement. Chaque Etat s’engage à transmettre l’évaluation de sa pol éco. Financement des pol éco. Pas de recours à mesures préjudiciables à la prospérité nationale et internationale. Corriger les effets de l’inflation. Dans les années 80, les fonds du FMI ont davantage profité aux pays qui ont traversé une grave crise financière. Ce soutien aux pays connaissant des difficultés fin et justifié par fonc-tion 1ère du FMI. Accord avec Banque Mondiale Internationale. Pour mener à bien ses mis-sions, le FMI repose sur une organisation originale. On retrouve des organes permanents comme le Csl d’administration, le DG. Investis de pvr de contrôle et sanction.

Le texte constitutif du FMI ne prévoit aucune condition particulière pour y adhérer. Bien que le FMI soit une institution spécialisée des Nations Unies, l’appartenance à l’ONU n’est pas une condition d’admission au FMI. L’appartenance au FMI est parfois une condition pour être admis dans une autre institution internationale. L’appartenance au FMI conditionne l’admis-sion des Etats à la BIRD.

Outre les Etats mbre du FMI, on retrouve un Csl des Gouverneurs composé d’un gouverneur et d’un suppléant nommé par chacun des 185 membres du FMI.

Le Csl d’Adm est un organe restreint qui comprend 24 membres. 8 Etats disposent par prin-cipe d’un adm chacun : la Chine, la France, l’All, le Japon, la Russie, l’Arabie Saoudite, le Ru et les EU. Les 16 autres adm sont désignés par les Etats mbre du FMI. Ce Csl d’Adm se réunit au moins 3 fois par semaine. Aspect pol, opérationnel et adm du FMI. Décide d’une éventuelle assistance du fonds à l’un des EM. Ce Csl d’Adm choisit en outre le DG du FMI. Cette fonction de DG est incompatible avec le statut de gouverneur et d’adm. De façon habituelle, la direction générale du fonds est assurée par un non Américain, les EU se réservant la présidence de la Banque Mondiale. Pas de limite au mandat de DG. Sur décision du Csl d’Adm.Le DG est le représentant légal du fonds et le responsable de l’organisation et du fct des or-ganes permanents du FMI. Pouvoir d’ordre pol.

Tous les membres du FMI disposent d’une immunité diplomatique et d’une immunité fiscale. Tous les avoirs et les biens du FMI sont insaisissables et exemptés de tout contrôle, restric-tion ou règlementation.