Droit international du crédit et des sûretés - dipulb.be · DES EN DROIT INTERNATIONAL - SPECIALISATION DROIT INTERNATIONAL DES AFFAIRES Année 2006 DROIT INTERNATIONAL DU CREDIT

DES EN DROIT INTERNATIONAL - SPECIALISATION DROIT INTERNATIONAL DES AFFAIRES

Année 2006

DROIT INTERNATIONAL DU CREDIT ET DES SURETES (15H00)

FINA 048

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I. INTRODUCTION

A. Crédits internationaux – Définition

1. Définition classique

2. Définition moderne, plus large

B. Sources

1. Usages

2. Règlementations locales

C. Finalités

1. Croissance

2. Sécurité

D. Legal opinion

E. Notation («rating»)

1. Définition

2. Historique et principales agences

3. Utilité

4. Méthodologie de notation

5. Procédure de notation

6. Questions juridiques

Unité de droit international privé de l'ULBwww.dipulb.be

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II. TECHNIQUES DE FINANCEMENT

A. Prêts internationaux

B. Crédit documentaire

1. Introduction

2. Définition

3. caractéristiques essentielles

4. Relations juridiques entre les parties

5. Documents

6. Paiement

7. Formes particulières de crédits documentaires

8. Droit applicable

9. Cas pratique

C. Affacturage (Factoring)

1. Introduction

2. Définition

3. Caractéristiques essentielles

4. Les fonctions du factoring international

5. Caractéristiques du factoring international

6. Les recours du factor

7. Droit applicable

D. Leasing financier

III. FINANCEMENT ALTERNATIF: TITRISATION

A. Définitions

B. Types de titrisation

C. Bien titrisables


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D. Objectifs

E. Aspects de DIP

IV. TECHNIQUES DE GARANTIE

A. Sûretés personnelles

1. Cautionnement

2. Garanties bancaires autonomes ou à première demande

3. Lettres de confort

B. Sûretés réelles

1. Généralités

2. Gage

3. Cession de créances à titre de garantie

4. Hypothèque

5. Réserve de propriété

6. Compensation et netting

C. Compensation

Annexe : Plan du cours Arnaud Nuyts 2003-2004


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I. INTRODUCTION

Bibliographie et règlementation :

- HEUSE et TIMMERMANS, « Le rating : modalités et critères d’attribution des notes », Rev. Banque, 1994, p. 191.

- Parl. Eur., sess. 1999-2004, « Rapport sur le rôle et les méthodes des agences de notation de crédit », 29.01.2004 (2003/2081(INI)).

- M. DELIERNEUX, « L’actualité des crédits internationaux », Le crédit aux entreprises, aux collectivités publiques et aux particuliers, Ed. Jeune Barreau, 2002, p. 291.

A. Crédits internationaux - Définition

1. Définition classique

Crédits qui concernent le financement du commerce extérieur fait d’importation et d’exportation de biens et de services

2. Définition moderne, plus large

Tout crédit avec un élément d’extranéité.

- crédit s.s >< crédit de signature ;

- élément d’extranéité ; liens avec plus d’un droit national (nationalité, choix de la loi applicable, devise, lieu d’exécution)

- limitations (« retail », entités publiques)

Les crédits internationaux concernent le financement du commerce extérieur fait d’exportation de biens et de services.

B. Sources

1. Usages (arbitrage et organisations internationales -NU, CCI-).

2. Règlementations locales (États).

C. Finalités

1. Croissance

Développement de contrats standards issus d’usages et générateurs d’usages via (i) la codification (exemple CCI : « Règles et usances relatives aux crédits documentaires » et « Règles uniformes relatives aux garanties sur demande ») et (ii) l’arbitrage.


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2. Sécurité

L’introduction d’éléments d’extranéité est générateur de risques juridiques. Recherche des solutions aux conflits de lois et de juridictions.

Trois techniques importantes : (i) usages ; (ii) legal opinions ; et (iii) notations (« ratings »).

D. Legal Opinion

Document écrit, émis par un juriste qualifié, qui contient des confirmations formelles de certains éléments juridiques, factuels ou relatifs à des documents. Indicateur de risque.

E. Notation (« rating »)

1. Définition

Appréciation par une agence indépendante du risque de défaut de paiement attaché à (i) un emprunt déterminé (obligations, commercial paper, certificat de dépôt, titres des OPCVM, créances titrisées,…), (ii) à un émetteur déterminé, ou (iii) à un état souverain.

Octroi d’une note (selon un barème) qui représente la qualité du titre de dette, de l’émetteur, de l’état. Grilles de notation des agences fort similaires et ratings en général peu différents d’une agence à l’autre.

2. Historique et principales agences

- mécanisme spontané de surveillance de la solvabilité des entités qui font appel à l’épargne/crédit ;

- origines aux USA vers 1920-1930 (causes règlementaires ; économie développée et géographiquement étendue) ;

- exigence règlementaire et développement en Europe ;

- marché très concentré : Moody’s, S&P, Fitch ;

3. Utilité

- pour les investisseurs : simplification, évaluation des risques ; information claire et facilement accessible ;

- pour l’émetteur : image de marque ; accès à des marchés étrangers ; taux de crédit plus avantageux ;

- en général : réduction du coût des capitaux et augmentation du sentiment de confiance.


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4. Méthodologie de notation

a) Critères communs au rating des dettes long terme, court terme et des émetteurs : risques de défaut de paiement (critère le plus important); garanties de l’émetteur ; protection des droits des créanciers en cas de faillite ; poids de l’émetteur dans son pays de résidence ; risque pays (rating implicite de l’État souverain).

b) Titres de dettes

Méthodologie différente pour les titres court terme (-1 an) et long terme (+1an).

- court terme : pour le risque de défaut de paiement : liquidité immédiate ; prévision de trésorerie à court terme ; diminution délai de paiement des débiteurs etc.

Moody’s : P1, P2, P3 (investment grade)

NP (speculative grade)

S&P : A1+ A1, A2, A3 (investment grade)

B, C, D (speculative grade)

- long terme : pour le risque défaut de paiement : risque économique industriel (contexte économique du secteur, concurrence,…) ; risque financier (information comptable, comparaison chiffre d’affaires, produits, recettes après déduction des charges, bénéfices,…) ; degré de capitalisation adéquat ; comparaison créances douteuses et total des créances ; etc.

Moody’s : 19 degrés ; entre Aaa et Baa (investment grade), en-dessous (speculative grade)

S&P : 22 degrés ; entre AAA et BBB (investment grade), en-dessous (speculative grade)

Voir tableau.

c) États

- important car : ● plafond pour émetteurs ;

● conditions de financement de l’État.

- point de départ : dette long terme en devises pour déterminer le rating de la dette en monnaie nationale.


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- deux axes d’analyse : (i) risque politique (volonté de respect des engagements) et (ii) risque économique (capacité de respect des engagements)

5. Procédure de notation

- demande des émetteurs/investisseurs ; parfois rating spontané (euro-obligations) ;

- collecte d’information ;

- rencontre avec représentants de l’émetteur ;

- rédaction du rapport (profil de l’émetteur et recommandation de rating) présenté au comité de rating ;

- décision de notation par le comité de rating ;

- communication de la décision à l’émetteur ; formulation d'objection ou information additionnelle par l’émetteur possible ;

- attribution d’un rating définitif par le comité de rating ;

- publication du rating ;

- comité de surveillance.

6. Questions juridiques

- qualification de la notation : conseillers financiers ; recommandation achat/vente/conservation >< journalistes

- pas de garantie ;

- réglementation de l’activité des agences (débat parlement européen et commission)

• argument pro : acteurs incontournables ; marché très concentré ; risques de déstabilisation en cas de notations inadéquates (Enron, Parmalate ; Worldcom) ; conflits d’intérêts ; conséquences juridiques de la notation ; Committee on Governmental Affairs créé aux USA

• arguments con : auto-régulation du marché

• rejet de la proposition de créer une agence européenne d’enregistrement des agences de notation

• proposition de la commission pour juillet 2005.


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II. TECHNIQUES DE FINANCEMENT

A. Prêts internationaux

- obligations contractuelles (controverse : crédoc et garantie sur demande) ;

- application de la Convention de Rome :

• choix de la loi applicable (art. 3)

• à défaut, liens les plus étroits ; présomption loi partie effectue prestation caractéristique (art. 4)

• succursale ; présomption loi établissement fournit effectivement la prestation caractéristique (art. 4,2°)

• exécution ; loi du pays d’exécution (art. 10)

• lois d’application immédiate (art. 7)

• ordre public (art. 16)

B. Crédit documentaire


Règles et Usances de la CCI relatives aux crédits documentaires (RUU 500) ;

1. Introduction

Nécessité de concilier les intérêts divergents de l’acheteur et du vendeur dans le cadre des ventes internationales. Instrument de financement, de paiement et de garantie.

2. Définition - Art. 2 RUU

Arrangement en vertu duquel une banque (la banque émettrice), agissant sur instruction de son client, le donneur d’ordre (acheteur) s’engage à effectuer un paiement au bénéficiaire (vendeur), soit par paiement, soit par négociation d’une traite ou à autoriser une autre banque à effectuer ce paiement sur présentation des documents mentionnés dans la lettre de crédit et si les conditions du crédit ont été respectées.


a) Institution multipartite

- donneur d’ordre (acheteur)

- bénéficiaire (vendeur)


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- banque émettrice

- banque intermédiaire (notificatrice/confirmatrice)

b) Irrévocabilité

- art. 8 RUU ; pas obligatoire

- nécessaire pour l'aspect de sûreté

c) Indépendance

- art. 3 RUU

- droit indépendant du bénéficiaire à obtenir le paiement de la banque émettrice et, le cas échéant, confirmatrice sans possibilité d’opposer les exceptions liées (i) au contrat sous-jacent, (ii) aux relations entre la banque et le donneur d’ordre

- exception : moyens tirés de la lettre de crédit, fraude, compensation

d) Créance conditionnelle du vendeur

e) Formalisme du contrôle des documents

Contrôle de conformité

4. Relations juridiques entre les parties

engagement irrevocable; contrat

contrat sous-jacent; vente

B Dmandat

ouve

rture

cré

dit /

man

dat engagem

ent irrévocable

A C

A = Donneur d'ordre (acheteur)B = Banque émettriceC = Bénéficiaire (vendeur)D = Banque notificatrice / confirmatrice


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5. Documents

a) Généralités

b) Règles générales des RUU

- la lettre de crédit doit mentionner les documents à présenter (RUU, 5b);

- documents autres que de transport, d'assurance ou de facture mentionnent : (i) le nom de l’émetteur, (ii) contenu, (iii) données (RUU, 21); pour les documents de transport, d'assurance et de facture, les RUU prévoient des règles expresses (voir (c) ci-dessous)

- vérification de l'apparence de conformité et non du contenu, de l'authenticité, de l'effet légal,…(RUU, 13)

- appel à une banque intermédiaire aux risques du donneur d’ordre (RUU, 8)

- acceptation de documents « clean » (RUU, 32)

c) Documents à soumettre

- facture commerciale (RUU, 37)

- documents de transport :

• connaissement maritime (« bill of lading ») – RUU, 23 ; négociable ; représentatif du titre sur la marchandise ; preuve de livraison au transporteur ; Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement

• lettre de transport maritime - (RUU, 24)

• charte-partie - (RUU, 25)

• transport multimodal - (RUU, 26)

• lettre de transport aérien

• lettre de voiture internationale

- certificats/police d’assurance – RUU, 34-36

d) Examen des documents – RUU, 13

- soin raisonnable ; controverse sur le degré de formalisme à respecter par la banque


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- délai raisonnable ; pas plus de 7 jours

- acceptation sous réserve par la banque confirmatrice/notificatrice en cas de doute

6. Paiement

- à vue (comptant ou émission d'une lettre de change tirée par le bénéficiaire et payée immédiatement

- par acceptation

- paiement différé

- réalisable par négociation

7. Formes particulières de crédits documentaires

- cessible

- back-to-back

- revolving

- red-clause

- lettre de crédit standby

8. Droit applicable

a) RUU

- introduction

- droit uniforme

- nature des RUU ; art. 1 RUU ; controverse (coutume, usage commercial, conditions générales de vente)

b) loi applicable

- utilité : (i) détermine la qualification à donner aux RUU, (ii) régit les questions non visées par les RUU

- convention de base entre vendeur et acheteur

• vente de marchandise ; Convention de Vienne (droit uniforme ; art. 2 d) non applicable aux crédits documentaires ; art. 34 compatible avec les RUU ; non applicable à la question de la qualification des RUU)


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• autre vente/qualification : Convention de Rome (art. 2 c) non applicable aux crédits documentaires)

Souvent, le choix de la loi applicable effectué dans la convention de base

- relations entre la banque émettrice et le donneur d’ordre

Souvent aucun élément d’extranéité ; si présence d’un élément d’extranéité :

• ouverture de crédit ; Convention de Rome ; choix de la loi applicable ; particularité des contrats bancaires ;

• mandat ; Convention de Rome ; choix de la loi applicable dans la lettre de crédit (à défaut, pas de choix implicite sur la base de la loi applicable à la convention de base); pour les questions exclues à l’art. 2f) : art. 108 du Code de DIP

- relations entre la banque émettrice et le bénéficiaire

• si l'acte est unilatéral ; art. 105 du Code de DIP ; choix de la loi applicable ; arguments pour l’application de la Convention de Rome

• si le contrat est unilatéral ; Convention de Rome ; choix de la loi applicable dans la lettre de crédit (à défaut, pas de choix implicite sur la base de la loi applicable à la convention de base); particularité des contrats bancaires

- relations entre la banque émettrice et la banque intermédiaire

• mandat ; Convention de Rome ; pour les questions exclues à l’art. 2 f) : art. 108 du Code de DIP

• ouverture de crédit ; Convention de Rome ; en principe, choix effectué par les parties de la loi de la banque intermédiaire ; prestation caractéristique ; banque intermédiaire succursale de la banque émettrice (art. 4, 2° de la Convention de Rome) ; art. 4, 5° de la Convention de Rome

- relation entre la banque confirmatrice et le bénéficiaire

idem qu'entre la banque émettrice et le bénéficiaire

- cession de la lettre de crédit

• Convention de Rome ; prestation caractéristique

• opposabilité aux tiers : art. 87, § 3 du Code de DIP


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9. Cas pratique

Une société de droit belge, Alpha, a conclu, le 20 septembre, un contrat de vente avec une société de droit français, Beta, au terme duquel Beta s’engage à livrer à Alpha du matériel informatique, principalement des claviers AZERTY destinés à être vendus en Belgique et en France. Les parties soumettent leur contrat au droit français et s’accordent sur le fait que le prix de vente sera payé via un crédit documentaire cessible qu’Alpha s’engage à obtenir auprès d’une banque française réputée. Aucune référence aux RUU n’est insérée dans ce contrat de vente.

L’acheteur contacte sa banque habituelle auprès de laquelle il dispose d’une ouverture de crédit qui lui permet d’obtenir un crédit documentaire. Cette banque belge dispose, par ailleurs, d’une succursale en France. L’acheteur et son banquier s’accordent sur les termes de la lettre de crédit. La lettre de crédit ne comporte aucune indication quant à la loi applicable, ni quant à la possibilité pour les parties de révoquer le crédit documentaire et elle ne fait pas expressément référence aux RUU.

Le 22 septembre, la banque belge charge sa succursale : (i) de transmettre à Beta la lettre de crédit, (ii) de vérifier les documents de transport attestant de l’envoi d’une marchandise conforme et (iii) de payer Beta après vérification satisfaisante des documents.

Le 23 septembre, Beta cède la lettre de crédit à son fournisseur, une société de droit chinois qui, en contrepartie, envoie la marchandise. Le 25 septembre, Beta remet à la succursale française les documents de transport attestant de l’envoi de la marchandise commandée.

Le 26 septembre, Beta est déclarée en faillite. Alpha apprend, par ailleurs, d’un de ses concurrents qui a déjà travaillé avec le fournisseur chinois que les claviers livrés ne seront probablement pas AZERTY, et donc non adaptés aux marchés français et belges. Alpha contacte sa banque et demande que la vérification sur ce point soit minutieuse. La banque l’informe que, malheureusement, les documents de transport ne précisent pas si les claviers sont AZERTY ou non et qu’il n’était pas prévu dans la lettre de crédit que cette mention y figure.

Alpha informe immédiatement la banque belge par fax de son intention de révoquer le crédit. Alpha saisit également, pour plus de sécurité, les juridictions compétentes pour opérer une saisie conservatoire à l’égard de la banque belge et de sa succursale pour les empêcher de payer le fournisseur chinois.

Le curateur de Beta invoque, par ailleurs, le fait que la cession de la lettre de crédit ne lui serait pas opposable car certaines formalités n’auraient pas été respectées et il demande à la succursale française d’effectuer le paiement du prix directement à Beta.


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Alpha reçoit la marchandise et il s’avère effectivement que les claviers ne sont pas des claviers AZERTY.

Questions :

1. Quelle loi détermine si Alpha aura un recours à l’égard de Beta sur la base du contrat de vente ?

2. Les RUU ont-ils vocation à régir le crédit documentaire en l’espèce ?

3. Les banques peuvent-elles refuser de respecter leur engagement envers le fournisseur de droit chinois sur la base de la constatation que les claviers ne sont pas conformes à ce qui était prévu au contrat de vente ?

4. Alpha peut-elle révoquer le crédit documentaire ?

5. Quelle loi détermine si la saisie conservatoire à l’égard de la banque belge et de la succursale est de nature à interdire aux banques de respecter leur engagement de paiement ?

6. Quelle loi détermine si la cession de la lettre de crédit est opposable au curateur ?

C. Affacturage international (factoring)

Bibliographie et Réglementation :

-A. ZENNER, « Le cadre juridique du factoring », Centre d’études bancaires et financières, n° 197, mai 1972

- J. LEVY-MORELLE, « Le factoring » in Les sûretés issues de la pratique, Feduci, Colloque des 20 et 21 octobre 1983

- Convention Unidroit sur l’affacturage international, Ottawa, 28 mai 1988

1. Introduction

- Crédit documentaire en perte de vitesse :

• insistance des importateurs afin d’obtenir de longs délais de paiement

• caractère très formaliste du crédit documentaire ; volonté d’instaurer des rapports de confiance avec certains acheteurs

• crédit documentaire peu adapté à la rapidité des modes de vente actuels

- Objectifs du vendeur :

• sécurité de paiement


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• prévisibilité

• paiement rapide

• aide à l’exportation (formalité de douane, langues de l’acheteur, coutumes locales,…)

- Solution : (i) factoring international ; (ii) assurance-crédit ; (iii) titrisation.

2. Définition

- difficulté

- le factoring est une opération qui consiste en un package global qui combine des aspects de financement, d’assurance insolvabilité, de comptabilité des créances et de recouvrement des créances. Cette opération est encadrée par un contrat de factoring, conclu entre un établissement financier (le factor) et son client (l’adhérent), au terme duquel le factor s’engage (i) à acquérir certaines créances commerciales approuvées détenues par l’adhérent, en principe sans recours, et (ii) en principe, à supporter le risque d’insolvabilité du débiteur. En contrepartie, l’adhérent s’engage à payer au factor une commission, et le cas échéant un intérêt si le factoring est utilisé comme mode de financement.

- assemblage de contrats innommés fortement influencé par la liberté contractuelle des parties : transfert des créances, utilisation du compte – courant, ouverture de crédit, mandat (créances non approuvées), convention de services


a) Principe de globalité : la convention de factoring porte sur toutes les créances commerciales de l’adhérent ou d'un groupe prédéfini en fonction de critères objectifs (géographiques, durée convention, caractéristiques liées aux créances – commerciales, court terme, obligation déjà exécutées, débiteur non insolvable,- etc.)

b) Principe de sélectivité : pas de transfert automatique des créances au factor ; nécessité d’une approbation et droit du factor de rejeter certaines créances (créances « non-approuvées »)

4. Les fonctions du factoring international

Trois fonctions principales (financement, garantie, services) ; fonctions détachables : aucune ne doit obligatoirement être exercée pour que le contrat soit qualifié de factoring


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a) Fonctions de financement

Financement à court terme par mobilisation des créances ; avantages par rapport à un financement bancaire

b) Services administratifs

Information sur la solvabilité de l’importateur, tenue des livres comptables, envoi des factures, recouvrement, contentieux,…

c) Fonctions de garantie/assurance insolvabilité

- Acquisition des créances par le factor « sans recours » ; « true factoring » ou « non-recourse factoring »

- En droit belge la garantie résulte le plus souvent du mécanisme de la cession de créance (art. 1693 C. civil --- garantie du vendeur de la créance uniquement quant à son existence mais pas quant à la solvabilité du débiteur)

5. Caractéristiques du factoring international

a) élément d’extranéité : l'adhérent le contracte avec un importateur étranger

b) deux types de factoring international :

- factoring export indirect (4 parties)

- factoring export direct/import direct (3 parties)

c) en général, le factoring s’effectue de la manière suivante en pratique:

- signature de la convention de factoring

- envoi période liste des créances à l’export factor

- l'export factor choisit un correspondant (import factor) et lui cède les créances

- l'import factor examine la solvabilité du débiteur

- une fois les biens envoyés, l'export factor paie x % du montant de la facture

- une fois la facture exigible, l’import factor procède au recouvrement et transmet les fonds à l’import factor qui paie alors le solde à l’adhérent (sous déduction de la commission)

- si la créance approuvée reste non payée, l’import factor paie 100% de la créance garantie à l’export factor


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6. Les recours du factor

Ils sont déterminés par la loi applicable au contrat de factoring/convention de vente et sont les suivants:

- fausses factures

- compensation

- clauses contractuelles (insolvabilité importateur au moment du transfert des créances, risque commercial, risque politique, force majeure, etc.)

7. Droit applicable

a) Convention Unidroit sur l’affacturage international (Ottawa 28 mai 1988)

- états contractants

- convention de la loi uniforme >< conflits de lois

- champ d’application

• territorial (art. 2,1)

• matériel (art. 1,2)

• exclusion par les parties (art. 3)

- recours du débiteur (art. 9)

- la convention ne vise pas les recours du factor contre l’adhérent

Complétée par la Convention Unidroit sur la cession de créances dans le commerce international

b) Règles de conflits de lois

- Importateur/exportateur : en principe, vente de marchandises ; Convention de Vienne

- Adhérent et factor : en principe, pas d’élément d’extranéité

si un élément d’extranéité existe : décomposer l’opération en différents contrats

• ouverture de crédit ; Convention de Rome ; le factor effectue la prestation caractéristique si établissement financier


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• mandat (créances non approuvées): Convention de Rome

• convention de services ; Convention de Rome et le factor effectue la prestation caractéristique

• cession de créances

o rapports entre le factor (cessionnaire) et l’adhérent (cédant) : art. 12, § 1 de la Convention de Rome ; lex contractus ; le cédant effectue la prestation caractéristique sauf si le factor est un établissement financier

o rapports entre le cessionnaire et le débiteur ; caractère cessible ; caractère libératoire ; opposabilité au débiteur cédé : art. 12, § 2 de la Convention de Rome ; loi de la créance cédée (lex causae)

o opposabilité de la cession à un tiers, autre que le débiteur cédé : non visé par la Convention de Rome ; longtemps controversé en DIP belge ; loi du 2/08/2002 (lex contractus) abrogée par le Code de DIP (art. 87, § 3 et art. 94, 5° du Code de DIP ; loi de la résidence habituelle du cédant) ; Convention UNCITRAL (loi du domicile du cédant) ; Rome II (critère à déterminer) ;

• compensation conventionnelle

o rapports contractuels entre le cédant et le cessionnaire : lex contractus

o effet réel de la compensation (opposabilité aux tiers) : loi des créances à compenser (lex causae) ; si deux lois différentes

liens les plus étroits

D. Crédit-bail international (leasing international)


Convention Unidroit sur le crédit-bail international, Ottawa, 28 mai 1988

1. Définition

Opération au terme de laquelle un établissement financier (crédit-bailleur ou lessor) acquiert la propriété d’un bien qu’il loue à son client (crédit-preneur ou lessee) pour une période correspondant à la durée d’amortissement du bien ; en général, à l’issue de la convention de crédit-bail, le lessee a la possibilité de racheter le bien pour une valeur résiduelle.


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2. Mode de financement des aéronefs

Mode de financement principalement des avions, aéronefs et navires car les autres sûretés sont inadaptées ou insuffisantes (droit de rétention ; privilège)

Trois parties (lessor, lessee, vendeur) + parfois un SPV et une banque qui financent une partie du prix d’acquisition

3. Gage sur aéronef

- dépossession du lessee structure avec un SPV qui loue l’avion et le remet à la compagnie aérienne qui agit comme tiers détenteur de gage

- continuité : il faut l'accord du sub-lessee d’agir comme tiers détenteur avant que la compagnie ne puisse sous-leaser l’aéronef

4. Loi applicable

a) Convention Unidroit sur le crédit-bail international (Ottawa 28 mai 1988)

- élaborée parallèlement à la Convention Unidroit sur l’affacturage international ; Conventions fort similaires

- champ d’application territorial

Lessor et lessee situés dans des Etats différents et :

- soit ces Etats et l’Etat dans lequel est situé le vendeur sont liés par la convention

- soit le contrat de leasing et le contrat de vente sont régis par la loi d’un Etat lié (art. 3)

En vigueur entre la France, l'Italie, le Nigeria, la Hongrie, le Panama, la Lettonie, la Biélorussie et l'Ouzbékistan (signée par la Belgique mais non ratifiée)

- champ d’application matériel

• Définition du contrat de leasing (art. 1)

• Couvre les aspects civils et commerciaux du leasing (et pas les aspects de droit fiscal)

- l'exclusion par les parties est possible sous condition (art. 5)

- dispositions de droit uniforme

- validité et opposabilité des droits réels sur l’avion (art. 7)


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• exclusion de responsabilité du lessor (art.8)

• livraison non conforme/tardive (art. 12)

• conservation de l’équipement (art. 9)

• effet cession par le lessor de la convention (art. 14)

b) Règles de conflits

- Loi applicable à la convention de leasing

Convention de Rome ; en général, on considère que la prestation caractéristique est effectuée par le lessor // bail + établissement financier

- Loi applicable au gage sur avion

• Aspects contractuels : lex contractus

• Aspects de droit réel : lex rei sitae ; immatriculation en Belgique loi belge

III. Titrisation

A. Définition

Technique financière par laquelle le titulaire d’une créance (le cédant) cède ses créances sous la forme de titres négociables en vue d’un refinancement. En général, les créances sont cédées à un SPV (une entité constituée à cet effet) qui finance l’achat par l’émission de titres négociables sur les marchés financiers.

B. Types de titrisation

• « True sale » : les actifs titrisés sont vendus à un SPV

• synthetic : méthode de gestion des risques ; transfert des risques via credit default swap

C. Biens titrisables

En théorie tous le actifs sont titrisables (créances, inventaire, biens immobiliers, billets d’avions à émettre dans le futur,…)

D. Objectifs

- amélioration de la structure du bilan

- apport de liquidité


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- efficacité des opérations de traitement des créances

- taux de financement peu onéreux

E. Aspects de DIP

Détermination de la loi applicable à la cession de créances ; problème des cessions globales de créances qui peuvent être soumises à des lois différentes

IV. Techniques de garanties

Différences entre sûretés réelles et personnelles

A. Sûretés personnelles


- M. FALLON, «Le clair-obscur du droit applicable aux garanties internationales à première demande», in L’actualité des garanties à première demande, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 49 et s.;

- N. WATTE, «Questions de droit international privé des sûretés», in Les sûretés, Ed. J.B. Bruxelles, 1992, p. 305 et s.;

- M. DELIERNEUX, «Les nouvelles règles uniformes de la C.C.I. relatives aux garanties sur demande», in Le droit des affaires en évolution, n° 3, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 255 et s. sûretés, Ed. Jeune Barreau 1992, p.307 et suiv.

- Règles uniformes relatives aux garanties contractuelles, CCI, 1978

- Règles uniformes relatives aux garanties sur demande (RUG), CCI, 1992

- Règles uniformes relatives aux « Contracts Bonds », (RUCB), CCI, 1993

- Conventions des Nations-Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit standby, CNUDCI/UNCITRAL, 1995

1. Cautionnement

a) Définition

Engagement d’une personne à payer la dette du débiteur principal en cas de défaut de celui-ci. Un contrat est accessoire.

b) Loi applicable

Autonomie de la volonté ; Convention de Rome

Questions particulières liées au caractère accessoire du cautionnement :


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- autonomie de la volonté ou application de la loi de l’obligation garantie ?

- absence de choix, volonté implicite d’appliquer la loi de l’obligation garantie ?

- prestation caractéristique : la caution

- obligations garanties relevant de l’art. 5 de la Convention de Rome ; limite au choix de la loi applicable à la garantie ?

c) Domaine de la loi applicable

- >< loi applicable à l’obligation garantie

- conditions de fonds

- capacités et pouvoirs

- forme

- effets

2. Garanties bancaires autonomes ou à première demande

a) Définition

Convention par laquelle le garant (établissement de crédit ou une entreprise d’assurances) s’engage, à la requête d’un donneur d’ordre, à payer, en qualité de débiteur principal, sur simple demande, sur demande justifiée ou sur présentation de certains documents, une somme d’argent à un bénéficiaire pour garantir l’exécution d’un contrat de base, sans pouvoir se prévaloir des exceptions inhérentes à ce contrat.

Evolution : caractère abstrait issu de la pratique et peu à peu intégré dans les droits nationaux pour ne pas se couper de l’accès aux marchés internationaux.

b) Terminologie

- bank guarantee

- indemnity

- bond

c) Différents types de garantie autonome

- selon le type de risque couvert :

• garantie de soumission (bid bond)


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• garantie de bonne exécution (performance bond)

• garantie de restitution d’acompte (repayment bond)

• garantie d’entretien (maintenance bond)

• garantie de payement (octroyée au vendeur et non à l’acheteur)

- selon l’étendue de l’obligation du garant

• garantie à première demande pure et simple

• garantie à première demande justifiée

• garantie à première demande documentaire

d) Déroulement de l’opération

e) Recours

Caractère abusif et frauduleux de l’appel (appel après avoir accepté la marchandise, collusion entre le garant et le bénéficiaire,…)

Peu de cas en pratique car la jurisprudence garantit fortement le caractère abstrait de la garantie.

f) Loi applicable

- Instruments internationaux

● divers instruments susceptibles de s’appliquer : Règles uniformes relatives aux garanties contractuelles (RUGC), CCI, 1978 ; Règles uniformes relatives aux garanties sur demande (RUG), CCI, 1992 ; Règles uniformes relatives aux « Contracts Bonds », (RUCB), CCI, 1993 ; Conventions des Nations-Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit standby, CNUDCI/UNCITRAL, 1995 et les RUU en matière de crédit documentaire (en ce qui concerne les lettres de crédit standby) et Règles uniformes sur les lettres de crédit standby, CCI, 1999.

● RUGC 1978 : échec

● RUG 1991 : semi-échec

o champ d’application :

● volonté des parties

● Art 1 RUG : « lient toutes les parties » ; douteux

o définition des garanties visées (art. 2(a))


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o mentions obligatoires

o caractère autonome (art. 2b)

o appel à la garantie

o contre-garantie

o loi applicable

● à défaut de choix, loi du garant (art. 27)

● contre-garantie : loi du contre-garant ; problématique car différent de la loi du garant

● RUU

Régissent les lettres de crédit standby ; dispositions différentes des RUG et Règles unformes en matière de lettre de crédit standby; importance des parties de préciser clairement le choix effectué

● Convention CNUDCI, 1995

Convention internationale en vigueur depuis 2000

o Champ d’application territorial

Six Etats, dont les USA, sont liés

o Champ d’application matériel (garanties doucmentaires)

o Vise uniquement les relations entre le garant et le bénéficiaire

● RUCB, CCI, 1993

- Règles de conflits de lois

• rapport de base

• garantie et contre-garantie : loi du garant/du contre-garant

• nature contractuelle de la garantie >< engagement unilatéral

• domaine de la loi applicable


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B. Sûretés réelles


- V. MARQUETTE, « L’incidence du Règlement 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité sur les sûretés bancaires contractuelles », Cahiers AEDBF, n° 15, Bruylant 2004, pp. 129 à 180.

- M. VAN DER HAEGEN, « Les sûretés financières (collateral) : bouleversement du droit des sûretés ? Nouvelles règles de droit matériel relatives au gage et nouvelles règles de droit international privé », AEDBF/EVBFR, 2004-2005, pp. 9 s.

1. Généralités

- Sûretés longtemps considérées comme « inexportables » à cause (i) de la diversité des règles de conflits et (ii) de l’inefficacité en cas d’insolvabilité du débiteur en raison du cumul des lois applicables.

- Volonté du législateur européen d’améliorer la situation :

• règlement Insolvabilité (Règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000, J.O.C.E., 30 juin 2000, L 160 ;

• Directive 2001/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des entreprises d’assurances, JOCE n° L110 du 20 avril 2001 (la « Directive Assurances ») et la Directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit, JOCE n° L125 du 5 mai 2001 (la « Directive Etablissements de Crédit »), transposées en droit belge par la loi du 6 décembre 2004.

• Directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 sur les garanties financières dite «Directive Collateral», transposée en droit belge par la Loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûretés réelles et de prêts portant sur des instruments financiers, M.B., 1er février 2005, 2961.

• Directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres (dite « Directive Finalité »), transposée en droit belge par la loi du 28 avril 1999.

- Le cours se concentre sur la question de la loi applicable aux droits réels hors situation de concours.


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- Code de DIP, art. 87 et suivants.

2. Gage

a) Principes généraux :

- aspects contractuels : lex contractus, telle que déterminée par la Convention de Rome

- aspects de droit réel : lex rei sitae

- opposabilité en cas de concours : lex concursus

b) Localisation du bien

- gage sur objets mobiliers corporels (art. 87, § 1)

- gage sur fonds de commerce (art. 87, § 2)

- gage sur créances (art. 87, § 3)

- gage sur titres négociables (loi « collateral », art. 17)

- limite du rôle de l’art. 2 (g) du Règlement Insolvabilité

3. Cession de créance à titre de garantie

Voir partie factoring relative à la cession de créances. Principes identiques.

4. Hypothèque

- aspects contractuels : lex contractus telle que déterminée par la Convention de Rome ; présomption spécifique de l’art. 4

- aspects de droit réel : lex rei sitae ; pas de problème de localisation, ni de conflit mobile

5. Réserve de propriété

a) définition

b) droit applicable

- aspects contractuels : lex contractus telle que déterminée par la Convention de Rome

- aspects réel : lex rei sitae

6. Compensation et netting


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