Droit international privé 2 - Cours 2009/2010

D R O I T I N T ER N A T I ON A L PR I VE 2

Notes du cours de Thomas Habu GROUD

Droit international privé 2 Les personnes 2009-2010

Chapitre I · L’état civil 2

Informations pratiques

� Fond

Ø Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la manière plus fidèle possible. A l’impossible nul n’est tenu. Des fautes, coquilles, inexactitudes peuvent exister. Elles ne sauraient engager ni le professeur ni même moi, à la rigueur toi, honorable lecteur, qui aura pris le risque de te reporter sur le travail d’autrui pour combler tes lacunes, peu importe leur origine.

Ø Ce ne sont que des notes de cours, gratuites. Elles ne doivent en aucun cas être vendues, revendues, bref monnayées d’une quelconque façon.

Ø Ce ne sont que des notes de cours, perfectibles. La critique est donc toujours la bienvenue, si tant est qu’elle soit constructive.

� Forme

Ø C’est pour des raisons de compatibilité, et d’affichage uniforme, que le fichier est en PDF.

Ø Par conséquent, et c’est ballo, d’une part, les niveaux de texte (partie, sous-partie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent. D’autre part, les liens hypertextes ne sont pas disponibles dans la version PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.

� Annotations

Ø Un (x) signifie qu’un morceau manque à l’appel. Un –x–, --x– ou –x-- signifie que le morceau qui manque à l’appel est plus gros, probablement un cours en moins.

Ø Un (≈⋲) signifie que le morceau est à prendre avec des pincettes car éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.

Ø Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute particulière, genre actualité, allusion suspecte au partiel…

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2009-2010 Droit international privé 2 Les personnes

3 Chapitre I · L’état civil

INTRODUCTION

De quoi va-t-on parler ici. De tout, de rien, et peut-être aussi des règles qui réglementent les relations privées internationales. Alors oui, quand on dit relations privées internationales, on dégage les relations interétatiques et les relations entre public et privé. Cette réglementation des relations privées opère via des règles nationales. Petit(e) curieux(se), tu veux en savoir plus. Tu veux savoir de quelles règles on entend parler. Soit :

Ø Règles de droit posées par le législateur (mais essentiellement la jurisprudence)

Ø Droit de l’UE (notamment vis-à-vis du conflit de juridiction ; mais aussi conflit de lois)

Ø CEDH (pas directement, mais indirectement)

Ø Conventions internationales (notamment dans le cadre de la Conférence de La Haye)

Alors, qui dit diversité de sources peut entraîner certaines contradictions. D’où un problème. D’où l’intérêt de qualifier tout ça.

L’opération de qualification n’est pas neutre. Il s’agit toujours d’un choix, politique, au sens noble du terme. Cela traduit une certaine conception des relations humaines. Cela apparaît particulièrement en Droit international privé puisqu’on est confronté au fait qu’à chaque question conviennent au moins deux réponses. Alors finalement, le Droit international privé 2 repose sur une discussion.

Ici, on ne s’intéressera qu’au Droit substantiel. On entend par là le fait qu’en Droit international privé, l’opposition fondamentale oppose substance et procédure. Dès le XIIème

siècle. La Loi du For réglemente la procédure. La substance, elle, peut être réglementée par une Loi étrangère. La distinction entre substance et procédure est relativement simple de prime abord. La procédure regroupe les règles permettant au Juge de statuer. Mais il y a toujours des règles coquines, des questions qui peuvent relever d’une Loi étrangère. En Droit français, la frontière se pose essentiellement pour deux problèmes. D’abord, l’action en justice, et en suite la preuve. L’Art. 30 CPC définit l’action en justice. C’est le Droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de sa prétention afin que le Juge la dise bien ou mal fondée. Pour agir en justice, il faut avoir un intérêt à agir, parfois qualité à agir, mais aussi être capable. Bon et tout ça, dans des délais.

L’intérêt à agir correspond à l’exigence d’un intérêt, patrimonial, moral, pour obtenir satisfaction. On pourrait y voir une règle de procédure. Cet intérêt à agir est apprécié en fonction de la Loi du for. Mais il n’y a pas qu’un aspect procédural dans l’intérêt à agir. Le Droit français exprime le besoin d’avoir un intérêt à agir légitime. Ça, c’est le fait que le Droit dont la prétention dont on demande la consécration doit être juridiquement protégé. L’exemple classique, c’est la concubine qui demande la réparation du préjudice lié au décès de son conjoint. Pour considérer que la concubine a un intérêt légitime à agir, il faut que la jurisprudence admette la légitimité du concubinage. Pour apprécier la légitimité d’un intérêt, il faut nécessairement tâter le fond du Droit, la réglementation substantielle afférente au

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concubinage. En Droit international privé, pour apprécier une telle légitimité d’un intérêt à agir, il faut apprécier la lex causae.

La qualité pour agir, alors elle, en principe, suppose que celui qui a intérêt pour agir a qualité. Mais il y a des cas où ce n’est pas aussi simple. La Loi va attribuer la possibilité d’agir en justice qu’à un certain nombre de personnes. Les actions sont alors attitrées. La délimitation qui en résulte est opérée au regard de la relation substantielle.

La capacité est l’aptitude à exercer le droit à agir. Ici aussi, il faudra consulter la Loi applicable à cette question.

Enfin, le temps. La prescription relève en Droit international privé du fond. Ce n’est pas une question procédurale.

On retrouve ces distorsions lorsqu’on s’intéresse à la question de la preuve. Ici aussi, pour comprendre, il faut distinguer trois questions, la question de l’objet de la preuve, la question des preuves admissibles et la question de l’administration de la preuve.

Le plus simple vise l’administration de la preuve. On considère que cette question relève de la Loi du for. Le Juge administre les preuves selon sa Loi. Bon évidemment, ça, c’est le principe. Qui dit principe, dit atténuation. La commission rogatoire est un exemple. Au niveau communautaire, le Juge peut effectuer des mesures d’instruction conformément au droit étranger.

La question relevant de l’objet de la preuve nécessite de savoir ce qu’il faut prouver. Ici, c’est simple, il faut regarder ce que prétend la Loi du fond, bref en fonction du Droit substantiel. Mais qui supporte la charge de la preuve ? Il s’agit ici de savoir en cas de doute si le Juge doit considérer que le fait contesté est ou non établi. La réponse relève de la Loi applicable au fond du Droit. Le choix est substantiel. Les présomptions légales relèvent également de la Loi du fond. Les présomptions sont un mécanisme grâce auquel une partie au litige va voir sa charge probatoire allégée. On ne va pas exiger de cette partie de prouver le fait même qui est contesté. On va modifier l’objet de la preuve et invoquer la possibilité qu’il suffit de prouver un autre fait.

L’admissibilité des modes de preuves implique elle deux questions. Quelle preuve utiliser et quelle est la valeur probatoire. La Cour de cassation, dans un arrêt ISAAC de 1959, suppose que la question des preuves admissibles relève de la Loi du for, en tant que Loi de procédure. Mais. Mais les parties au litige peuvent se prévaloir de la Lex causae. Cette solution est singulière, car la Cour de cassation exprime que cette question est tant procédurale que substantielle. Bref, on pourrait être dans deux catégories en même temps. Cette solution s’explique par l’idée de savoir quelle preuve est admissible n’est pas vitale. En général, l’application du Droit français n’affecte pas les droits des individus. Si les droits sont affectés par l’application du Droit français, les parties peuvent toujours faire prévaloir le droit étranger. Il s’agit d’une économique de moyens. On applique le Droit étranger que s’il y a intérêt. Cette solution ISAAC a été reprise dans la Convention de Rome.

Quant à la question de la force probante, on va s’amuser. En général, on n’applique pas une Loi en particulier. Le conflit de lois n’est pas abordé dans le cadre du contentieux afférent. Cependant, exceptionnellement, la force probante peut être soumise à une Loi étrangère. C’est le cas pour les actes publics étrangers. Tout dépendra de la conviction du Juge.

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PARTIE I • Les personnes

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Cette catégorie de rattachement a un facteur de rattachement propre qui est la Loi personnelle. L’idée est ici que le passage de frontière ne doit pas entraîner de changements des éléments du statut personnel. Cette permanence entend protéger les individus. Les États interviennent parallèlement dans la définition des personnes. Pour maintenir ce contrôle, ils ont besoin d’une certaine permanence, d’une certaine stabilité du statut des personnes. Cette catégorie de statut personnel est donc universellement reconnue. Mais on peut faire dépendre des caractères différents, leur adjoindre l’extrapatrimonial et le patrimonial, et alors le système juridique est personnaliste ; ou ne leur associer que les éléments limités à l’extrapatrimonial, et le système juridique est territorialiste.

Concernant le facteur de rattachement, il y aussi une certaine variabilité. Certains systèmes juridiques ont recours à un système objectif, la nationalité, le domicile. D’autres systèmes vont avoir recours à un rattachement de type confessionnel. Dans ces hypothèses, on se base sur la religion d’appartenance.

La nationalité repose sur l’idée d’une certaine stabilité. Le critère de rattachement de permanence échappe en grande partie à la volonté des sujets de droit. On n’en dépend pas de la même manière que le domicile. L’idée de permanence et stabilité du lien de nationalité peut conduire dans des pays dits d’immigration à l’application de divers statuts personnels en fonction de la nationalité des individus, et pose alors le problème de l’intégration juridique de ces individus dans le pays d’accueil. Le critère de la nationalité est simple quand les membres d’une même famille ont la même nationalité. C’est plus fatigant lorsque les membres n’ont pas la même nationalité.

D’où le critère du domicile, qui a pour grand bénéfice de soumettre les individus sur un même territoire aux mêmes règles quant au statut personnel. C’est un facteur d’intégration dans la communauté où l’on vit. Le problème du domicile, c’est qu’il faut alors accepter que les nationaux qui vivent ailleurs voient leur statut personnel détaché. Ce qui apparaît difficile pour le Droit français.

Le Droit français a fait le choix du rattachement de principe à la Loi nationale. L’Art. 3 §3 CCiv le rappelle. Cette règle a été bilatéralisée par l’arrêt BUSQUETA du 13 juin 18141. Cet arrêt montre une rupture historique avec l’Ancien Régime. Jusqu’ici, le rattachement, c’était le domicile. Il y avait un domicile de Droit. Être domicilié sous l’Ancien régime, c’était relever de la souveraineté du Roi.

Ce facteur de rattachement n’est pas sans difficulté. Que faire s’il n’y a pas de nationalité et que faire s’il y a trop de nationalités.

Si une personne est dépourvue de nationalité, apatride quoi, auquel on rapproche la condition de réfugié politique, on recourt à l’autre facteur de rattachement, le domicile. Conventions internationales et jurisprudence le consacrent.

S’il y a pluralité, la réponse dépend de deux cas, d’abord celui d’un individu pris seul, et alors on s’intéresse à ses nationalités, et si l’une de ses nationalités est française, pour le Juge français, celui qui est notamment français n’est que français. C’est le principe de la primauté de la nationalité du juge saisi. Cette solution a été affirmée par la Cour de cassation avec l’arrêt KASAPYAN du 17 juin 19682. Le léger problème, c’est que cela peut amener à méconnaître une nationalité effective d’une personne. On a alors voulu proposer une approche plus fonctionnelle du conflit de nationalité, en vertu duquel il faut faire prévaloir la Loi nationale, la nationalité effective selon la question à trancher. Il y aurait donc variabilité de traitement. La Cour de cassation a été un temps tentée. Le principe reste celui de la primauté de la nationalité française. Si les deux nationalités sont toutes les deux étrangères,

1 S. 1814.2.393 2 Arrêt de rejet

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l’idée est qu’il faille prévaloir la nationalité la plus effective. Alors, comment savoir quelle est la nationalité la plus effective, là…

Que faire en cas de profusion de nationalités ? Au sein d’une même famille, plusieurs nationalités peuvent intervenir, si bien qu’il faut régir tout ça. Différentes solutions sont envisageables. Dans le cadre du mariage, ce n’est pas forcément la Loi du mari qui prévaut, on peut appliquer à chacun des membres de la famille sa Loi nationale. Solution suivante, on peut appliquer la Loi la plus favorable et on laisse le choix aux individus, c’est le cas quand la Règle de conflit est alternative. Dernière solution, c’est d’inventer la Loi du lien, dépasser la diversité pour créer une Loi spécifique. Il faut abandonner le critère de nationalité pour trouver un critère commun aux deux individus, bref, le domicile.

TITRE I • L’individu

L’être humanoïde est envisagé tout d’abord sur l’angle de son identification, bref son état civil. Il est aussi envisagé à travers de la capacité.

Chapitre I L’état civil Ça, ça permet de situer quelqu'un dans un groupe, genre la famille, ou plus

largement, la société. Pour situer un individu dans un groupe, il faut lui trouver des… marqueurs, qui lui soient propres, et qui le distinguent des autres. On entend individualiser ces éléments. Et ces éléments, et bah on les regroupe dans les actes d’état civil.

Section 1 Les éléments d’individualisation En Droit international privé, tous les éléments d’individualisation ne soulèvent pas

forcément de difficulté.

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Paragraphe 1er Le nom C’est… une suite de mots. Un nom de famille, histoire de rattacher l’individu à un

groupe familial, et un prénom, pour le distinguer dans le groupe familial.

Nom de famille et prénom relèvent du même régime juridique. Le nom pose des problèmes de qualification en Droit international privé, car il a une double fonction. Il permet d’isoler l’individu, et il permet de le rattacher à un groupe familial.

Isoler un individu, c’est pour savoir quelle Loi lui est applicable, indépendamment de ses liens familiaux. Dans le cas contraire, c’est la Loi familiale qui doit s’appliquer.

Bon, il va falloir choisir. Longtemps, le Droit français a une vision autoritaire dans l’attribution du groupe. C’est l’État qui choisissait. Mais il a évolué, donnant une plus grande liberté pour les individus, mais aussi une certaine égalité. Pendant longtemps, il y avait dualité de solution selon le type de filiation en cause. Si la filiation était légitime, la Cour de cassation avançait que la transmission du nom est soumise à la Loi des effets du mariage. Ici, c’est le rattachement au groupe qui est déterminant. Si la filiation était illégitime, on appliquait alors la Loi personnelle de l’enfant, pris isolément. En Droit interne, l’opposition entre enfants légitimes et pas légitimes n’existe plus. On a entendu abandonner le rattachement à la Loi de la famille légitime et se focaliser sur la loi personnelle de l’enfant.

L’Art. 311-22 du CCiv indique que l’enfant devenu français se voit appliquer la Loi française quant à sa désignation. Alors, aucune référence à la qualité de la filiation ou la nationalité des parents. Le Droit de l’Union Européenne a apporté quelques tempéraments. L’état des personnes ne relève pas de ses attributions, mais la CJCE s’est intéressée sur le nom quand il a un intérêt sur la libre circulation des personnes. L’arrêt GARCIA AVELO de 2003 avait vu un couple espagnol et belge, résidant en Belgique. Ils ont des enfants. Outch. Ils se voient attribuer un nom, le nom du père conformément au Droit belge. Les parents souhaitaient apporter une double désignation au nom de leurs enfants. Les enfants ne pouvaient être désignés que par le nom du père en Belgique, quand, en Espagne, le nom du père et de la mère pouvait être appliqué. La CJCE estime que le refus belge de permettre à ces époux d’opérer la double désignation de leurs enfants est une entrave à la libre circulation. Dans ce conflit de nationalité, seule la nationalité du for existe.

S’est posée ensuite la question de savoir si l’on pouvait faire prévaloir la règle du for. L’arrêt GRUNKIN de 2008 a lui vu un couple d’Allemands, ayant un enfant allemand. Tout ça vivait alors au Danemark. L’officier d’état civil appelle cet enfant conformément aux règles danoises, si bien que l’enfant se retrouve avec les deux noms, quand en Allemagne, il n’y a qu’un nom. Les deux divorcent et la mère décide de revenir en Allemagne. Il faut choisir. On revient à la jurisprudence BUSQUETA. La CJCE entend faire jouer la réalité concrète.

Paragraphe 2e Le sexe En Droit français, le Droit a évolué sous l’influence des solutions données par la

CJCE. La Cour de cassation refusait la possibilité que le changement matériel ait des

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conséquences sur l’état civil des personnes. La France s’est faite condamnée par la CJCE, se fondant sur les atteintes à la vie privée de l’Art 8 CESDH. Il y avait distorsion entre l’apparence et l’identité.

Reste qu’il est possible d’obtenir un changement d’état civil en Droit interne. Un Argentin s’était amusé à saisir les juridictions françaises afin d’obtenir la modification de son état civil. En première instance, on lui casse les dents, car l’état civil repose sur la Loi personnelle si bien que seule la Loi argentine s’applique. Mais qu’à cela ne tienne, la Cour d'appel lui a offert un dentier, en se fondant sur l’Art. 8 CESDH, qui permet de considérer la prohibition argentine comme contraire à la CESDH. Un individu sera considéré comme appartenant à un groupe féminin en France et dans un autre pays comme appartenant à un autre groupe. La Cour d'appel n’a pas manqué de soulever que l’individu n’avait aucun esprit de retour, alors autant lui permettre de bénéficier de la Loi du groupe social dans lequel il vit. Le raisonnement montre les limites du rattachement à la Loi nationale. La liberté individuelle primerait quant à ce qui touche à la modification de l’état civil.

Section 2 Les actes d’état civil C’est un écrit établi par une autorité afin de constater des événements. Les

événements constatés sont ceux dont dépend l’état des personnes. Cette question a une actualité particulière, car concomitante à l’idée de fraude. Cette idée de fraude a engendré une modification de la législation sur ce point.

Le siège de la matière repose à l’Art. 47 CCiv, en vertu duquel tout acte de l’état civil des Français et étrangers faits en pays étranger et réalisé dans les formes usitées en ce pays, fait foi. L’Art. 47 indique que l’acte, établi par l’autorité étrangère, bénéficie d’une force probante. Ce texte a provoqué la théorie des conflits d’autorité.

L’efficacité de l’acte est nécessairement soumise à la Loi de l’autorité qui a établi cet acte. Une autorité publique édicte un acte en vertu de son droit. L’efficacité de l’acte est nécessairement à la Loi de l’autorité qui a établi cet acte. Reste le problème de la reconnaissance. La Jurisprudence n’applique pas cette théorie, préférant l’Art. 47 CCiv. D’où cette question. Qu’est-ce qu’un acte au sens de cet Art. 473 ? La Cour de cassation a donné une définition avec l’arrêt SUAMI de 1983, dont il résulte que l’acte d’état civil est un écrit dans lequel l’autorité publique constate d’une manière authentique un événement dont dépend l’état d’une ou plusieurs personnes. C’est une constatation authentique d’un événement, bref une question de qualification. Il faut donc savoir si ce document a bien été établi par l’autorité publique étrangère, d’où le problème de l’authenticité de l’acte public, donc de l’application de l’Art. 47, donc de la confiance qu’il faut accorder à l’acte civil étranger.

La Cour de cassation a rajouté que l’acte public étranger devait en vertu d’une coutume internationale faire l’objet d’une légalisation, ce qui signifie que l’autorité étrangère doit certifier que c’est bien elle qui a émis le document authentique, donc qu’il ne s’agit pas d’un faux matériel genre Marie-Claire, Voici et compagnie.

3 « Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. »

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Chapitre I · L’état civil 1 0

Bon, mais l’Art. 47 ne concerne pas la sincérité de l’acte d’état civil. Le fait que cela soit constaté dans un acte public étranger ne signifie pas que cela soit véridique. On n’authentifierait finalement que… l’or de l’acte. C’est toutefois rare en vertu de conventions internationales, qui voient être appliqué l’état civil étranger sans que son contenu soit présumé. L’Art. 47 énonce donc une solution. L’acte d’état civil étranger correctement établi fait foi sauf si d’autres actes, pièces détenues ou données en démontrent le contraire. Alors, s’il y a finalement altération matérielle, bref que c’est un faux, il y a remise en cause de l’autorité de l’acte, donc de l’authenticité de son contenu.

Le problème, c’est qu’il n’existe plus de législation étrangère où l’on impose de retenir la vérité de ce qui est imposé dans l’état civil par l’officier d’état civil. Un officier ne va pas vérifier si une personne est morte. C’est une autre autorité qui va s’en charger, le Juge. Les actes publics étrangers st traités comme de simples informations. On entend ainsi lutter contre la fraude à l’état civil.

L’acte d’état civil, s’il est fait foi, est soumis à la Loi française. Il y a donc conviction de celui qui appréciera ledit acte. Depuis le XIXème, les juges ne s’y frottent pas, on applique purement et simplement la Loi française, sans même s’égarer à reconnaître la possibilité d’une Loi étrangère compétente. C’est critiquable, mais il n’en demeure pas moins qu’en pratique, ça ne casse pas trois pattes à un canard, puisque l’acte d’état civil reste un acte d’Administration.

(≈⋲)

Section 3 La capacité Elle est rarement envisagée directement. On s’intéresse plus à l’incapacité, à

l’inaptitude à faire quelque chose. On comprend donc que la capacité est l’aptitude à faire quelque chose. Sur le terrain juridique, on distingue l’incapacité de défiance et de protection avec celle de jouissance et d’exercice. D’où la mise en place d’un régime visant à pallier aux faiblesses que des sujets de droit spécifiques, notamment dans le cadre des relations avec des commerçants. (≈⋲)

Paragraphe 1er Qui dit capacité dit incapacité On reconnaît deux catégories de sujets de droit bénéficiant de régimes de

protection. Les mineurs, enfants et les adultes qui souffrent d’altérations quant à l’exercice normal de leurs capacités à agir.

L’incapacité de défiance s’agit d’empêcher un individu d’agir afin de protéger les intérêts d’autrui. C’est pourquoi on interdit au médecin de percevoir des libéralités de la part du patient qui passe à la trappe pour une maladie traitée par celui-ci. Il en est de même pour une personne qui est chargée de gérer les affaires d’autrui. On lui interdit d’acquérir les biens de la personne dont il s’occupe.

L’incapacité de jouissance vise elle l’inaptitude à jouir d’un droit. L’incapacité d’exercice est elle l’inaptitude à exercer par soi-même un Droit. L’incapacité de jouissance ne peut être que spéciale, contrairement à l’incapacité d’exercice qui peut être générale, en tout cas seulement partielle. L’incapacité d’exercice présente un caractère temporaire quand l’incapacité de jouissance est en principe irrémédiable.

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1 1 Chapitre I · L’état civil

En Droit international, la question de la capacité se manifeste de deux manières. il y a d’abord l’état d’incapacité et il y a ensuite la question de la protection de l’incapable.

L’Art. 3 §3 CCiv4 s’applique aux incapacités d’exercice. Cette solution s’applique également aux incapacités naturelles, par rapport aux incapacités légales.

Se pose alors une question. Que déduire d’une personne qui a contracté et qui prétend souffrir de trouble ?? S’agit-il d’un problème de consentement ou faut-il considérer que les troubles invoqués doivent être traités comme une incapacité naturelle ?

Avec l’arrêt Silvia, la Cour de cassation tâte une Italienne qui demandait l’inapplication d’un contrat en faisant valoir un état dépressif. La Cour de cassation aurait pu se contenter de sortir que la Loi du contrat était applicable, car l’état psychologique de l’Italienne n’était pas décelable au moment de la conclusion du contrat. La Cour de cassation va décider de se surpasser, établissant que l’état dépressif dépend de l’état et la capacité des personnes, si bien que la Loi personnelle s’applique. Aujourd'hui, en Droit interne, une personne qui contracte peut bénéficier d’un régime favorable au regard de celui des incapacités.

Cf. arrêt de la Cour de cassation du 18 mars 1878 sur la PRINCESSE DE BAUFFREMONT5.

La fraude suppose une intention. La seule modification du critère de rattachement ne suffit pas. Il est difficile d’établir cette intention. Si bien que la fraude n’intervient qu’exceptionnellement.

La conformité de la Loi étrangère à l’Ordre public international est une autre question, relativement rare. On peut imaginer un tel cas pour les lois établissant des incapacités fondées sur des discriminations raciales, religieuses, voire politiques.

L’ignorance excusable de la Loi étrangère correspond à l’arrêt LIZARDI 16 janvier 1961. L’application de la Loi nationale se justifie par une idée de permanence. La Cour de cassation énonce que l’incapacité de la Loi étrangère n’est pas opposable au cocontractant français si ce dernier était excusable de l’ignorer. On suppose donc une apparence de majorité, d’aptitude à contracter suffisante. Cette règle vaut pour tout cocontractant trompé par les apparences. Cette solution a été par la suite consacrée à la Convention de Rome. Le Règlement Rome 1 le reprend. Cette exception reste… exceptionnelle.

Paragraphe 2e La protection organique de l’incapable Comment assurer ici la protection d’une personne incapable ?

Ici, il faut distinguer les mineurs des majeurs incapables.

4 « Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ». 5 S. 1878.1.193

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Chapitre I · L’état civil 1 2

A · Les mineurs

Il existe des solutions exclusivement françaises et des solutions plus conventionnelles.

Pour les premières, on entend établir des distinctions selon les institutions de protection en cause. En Droit français, les mineurs bénéficient de différents systèmes de protection. La protection de la personne se dissocie de la protection des biens. Le siège naturel de protection des mineurs reste le cadre familial. Pour un mineur qui a ses deux parents, la protection de sa personne relève de l’autorité parentale. En principe, les deux parents sont titulaires de cette autorité parentale. L’Art. 371-1 la définit comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. La protection des biens de l’enfant se repose sur l’Administration légale. Les titulaires de cette Administration légale sont en principe les parents. En principe, il y a coïncidence de la protection de la personne de l’enfant et de la protection des biens de l’enfant. Il peut y avoir toutefois dissociation. Un tiers pourrait se voir confier ce titre d’administrateur légal. Dans ces deux hypothèses, l’incertitude repose sur la Loi applicable. Cette incertitude provient du fait que ces institutions se trouvent à la croisée de deux catégories. Au centre de ces institutions se trouve toujours la personne de l’enfant. On pourrait en déduire que la Loi applicable serait la Loi nationale de cet enfant. Cela dit, en Droit français, le cadre naturel où la protection agit, c’est le cadre familial. On pourrait considérer que l’Administration légale et l’autorité parentale seraient des effets du mariage, résultant du lien de filiation, bref des effets du mariage. Si on est dans cette perspective, la question serait donc soumise à la Loi des effets du mariage. Or, la Loi des effets du mariage est la règle de conflit en escalier. La Loi nationale commune des époux, la Loi du domicile commun ou alors la Loi du for. Si, dans le cadre familial, il y a disparité, la Loi nationale de l’enfant peut ne pas correspondre à la Loi des effets du mariage. Cette tension ne se pose toutefois que pour les enfants issus du mariage. Pour les enfants issus de parents non mariés, ce ne peut être que la Loi nationale qui puisse s’appliquer. Avant 1972, on admettait l’existence d’une double règle de conflit. En 1972, patatras, changement législatif. Le législateur français a décidé de poser des règles de conflit en matière de filiation. On s’est alors demandé si ces nouvelles règles de conflit en matière de filiation ne remettaient pas en cause les solutions antérieures. Bon le problème, c’est qu’on reste toujours dubitatif. La question, rarement posée, n’apparaît toujours pas résolue. Entre temps, en prime, la distinction entre filiations légitime et naturelle a disparu. On pourrait supposer qu’elle disparaisse en Droit international privé.

Il peut arriver qu’il soit nécessaire de mettre en place un autre régime de protection pour le mineur, la tutelle. Ici ce régime de protection n’intervient que dans l'hypothèse où la structure familiale n’est plus la même à assurer la protection de l’enfant, genre si les deux époux sont décédés. Dans cette hypothèse, on admet que la Loi applicable à la mise en place d’une tutelle soit la Loi nationale du mineur. Il n’y a plus de tension entre le cadre familial et l’individu. Cette tutelle peut viser la personne ou les biens.

La réserve, c’est que la mise en place de ces régimes de protection d’un mineur se justifie généralement par l’urgence. On entendra la règle de protection comme une règle de police.

Aujourd'hui, les conventions de La Haye ont une importance croissante. Ce Droit conventionnel est… double. Il y a un Droit présent et un Droit à venir. Le Droit présent, c’est la convention relative à la compétence des autorités et à la Loi applicable en matière de protection des mineurs du 5 octobre 1961. Cette convention est intégrée en France en 1972. Elle est largement appliquée. Cette convention s’applique à tous les mineurs ayant leur résidence habituelle sur le territoire d’un État contractant. Mais aloreuh, c’est quoi un mineur au sens de cette convention ? Il faut l’être tant en vertu de sa Loi nationale qu’en vertu de la Loi de sa résidence habituelle. La règle de conflit est ici cumulative. Cette convention s’applique à toutes les mesures individuelles de Droit privé comme de Droit public ayant

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1 3 Chapitre I · L’état civil

pour objet la protection du mineur, non seulement quant à sa personne, mais encore quant à ses biens. Le Droit pénal des mineurs ne relève pas de la Convention de La Haye.

Cette convention part d’une idée relativement simple, celle qu’il n’y ait pas de dissociation entre la compétence juridictionnelle et la compétence législative. La Convention désigne une autorité qui applique nécessairement sa Loi. L’idée de conflit de lois est écartée dans un objectif d’efficacité. Le principe, c’est que les autorités de la résidence habituelle du mineur sont compétentes pour prendre toute mesure relative à la protection du mineur. L’idée est ici que les autorités visées soient les plus à même à prendre les mesures les plus efficaces. Les Art. 1 et 2 de la Convention l’expriment. Cette compétence des autorités de la résidence habituelle n’est pas exclusive. En effet, un rattachement à la Loi nationale ne disparaît pas. On admet que les autorités nationales du mineur puissent intervenir pour prendre des mesures de protection toutes les fois que l’intérêt du mineur l’exige. La Convention essaye de mettre en places des mécanismes de coopération interétatique. On espère la bonne volonté des deux pays. Par ailleurs, l’Art. 3 de la Convention de La Haye impose aux États contractants la reconnaissance des rapports d’autorité de plein droit de la Loi interne de l’État dont le mineur est ressortissant. La mesure de protection suppose l'intervention d’une autorité étatique, qui désigne l’organe ayant à charge d’assurer la protection du mineur. Le rapport d’autorité de plein droit suppose que la Loi elle-même intervienne, sans passer par une autorité. L’autorité parentale est attribuée automatiquement aux parents de l’enfant en cause. De plein droit, les parents sont investis de l’autorité parentale et de l’Administration légale. Finalement, malgré le principe d’une compétence des autorités de la résidence habituelle, la Loi nationale conserve une place pour la protection automatique. La difficulté repose ici sur la qualification. Est-ce que toute intervention d’une autorité étatique exclut la qualification de rapport d’autorité de plein droit ? Si un enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard d’un seul de ses géniteurs, celui-ci est automatiquement investi de l’autorité légale, qui se fait cependant sous contrôle judiciaire en Droit français, d’où l’intervention du Juge pour certaines décisions. Ces difficultés de qualification peuvent aboutir à un conflit de compétence, contrevenant à l’applicabilité de la Convention. La réglementation matérielle peut être différente si bien que l'intervention de la Loi de résidence habituelle méconnaisse la Loi nationale déterminant l’autorité de plein droit. En raison de la prééminence de la nationalité du for, ces enfants seront regardés comme relevant exclusivement de la Loi nationale.

De ces difficultés découle le Droit à venir, bref la convention de La Haye du 19 octobre 1996. Cette convention est relative à la compétence à la Loi applicable à la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants. L’idée ici, c’est de corriger les difficultés de la Convention de 1961, mais encore de prendre en compte la protection des biens du mineur. Il s’est agi alors de faire prévaloir une Loi. La Loi de l’autorité de la résidence habituelle du mineur.

La Convention de 1996 s’appliquera aux enfants à partir de leur naissance et ce jusque 18 ans. La Convention de 1996 énonce une règle matérielle de Droit international privé quant à la définition de la minorité. Les autorités d’autres États peuvent intervenir, mais cette intervention, sauf cas d’urgence ou de mesure à effet strictement territorial, ne peut avoir lieu qu’avec l’accord ou sur la demande des autorités de la résidence habituelle. Il en est de même, même pour l’État, dont l’enfant à la nationalité. Cette compétence de principe permet d’éliminer la difficulté liée à la double nationalité de l’enfant. La Convention comporte également une clause relative au déplacement illicite d’enfants, et un chapitre relatif à la reconnaissance et à l’exécution des mesures de protection ayant vocation à produire des effets au niveau du for. Cette Convention de La Haye connaît une ratification laborieuse. Entre temps, le Droit communautaire a surgi des fourrés. Le Règlement Bruxelles 2 bis notamment. Ce texte est relatif à la compétence, à la reconnaissance et à l’exécution des décisions en matière matrimoniale et de responsabilité parentale. Ce règlement concerne d’abord la désunion conjugale. Par contrecoup, le règlement s’intéresse aussi au sort des enfants. D’où la responsabilité parentale. Le règlement recoupe le champ d’application de la Convention de La Haye de 1996, et encore plus celle de 1961. Mais ce règlement ne vise que

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Chapitre I · Le couple en mariage 1 4

la compétence juridictionnelle, certainement pas la Loi applicable. Si on s’intéresse à cette seule compétence, pour comparer les textes, dans la Convention de La Haye –du moins celle de 1961, la compétence revient en principe aux autorités de la résidence habituelle. À titre exceptionnel, les autorités nationales du mineur peuvent intervenir. Dans le cadre du règlement, l’autorité compétente, là, c’est celle de la résidence habituelle du mineur. Lorsque les deux textes sont applicables, le règlement prévaut sur la convention. Ok pour la compétence, mais pour la Loi applicable ? Doit-on recourir à la Convention de La Haye pour la déterminer ou doit-on partir du principe qu’elle n’est pas applicable et alors en revenir aux lois nationales ? Le règlement n’a pas été coordonné à la Convention de La Haye de 1961, mais à celle de 1996, qui n’est toujours pas en vigueur. Bref, c’est le mimi, c’est le rara, c’est la mémerde.

B · Pour la protection des majeurs incapables.

Forcément, ça ne se déroule pas de la même manière.

Ici, la solution apparaît plus simple. Il y a une Convention de La Haye, qui est en vigueur. Youhou. C’est celle du 13 janvier 2000. Cette Convention de La Haye s’applique vu son Art. 1er dans les situations à caractère international à la protection des adultes qui, en raison d’une altération, ou d’une insuffisance de leurs facultés personnelles, ne sont pas en l’état de pourvoir à leurs intérêts. La ratification a été plus rapide. Elle a été construite sur la base de celle de 1996. L’idée est ici qu’on repose sur la compétence des autorités de la résidence habituelle du majeur. L’exception étant toujours l’urgence ou la demande des autorités de la résidence habituelle de l’adulte. Les décisions sont réputées de plein droit dans les autres États contractants. Enfin, il y a mise en place d’une autorité centrale, histoire d’assurer une coopération interétatique dans la mise en œuvre de la Convention. On espère éviter tout problème relatif aux frontières.

TITRE II • Le couple

Chapitre I Le couple en mariage Bizarrement, ce sont des gens mariés. D’où l’intérêt d’étudier la formation du lien

conjugal lorsqu’il recouvre un élément d’extranéité.

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1 5 Chapitre I · Le couple en mariage

Section 1 La formation du mariage En Droit international privé, c’est classique. Mais il y a un renouvellement de

l’intérêt à ce domaine en France dans le cadre de la lutte contre l’utilisation du lien conjugal pour entrer en France. Bref, on touche à l’immigration et au soupçon de fraude. Mariage blanc… gris… au choix. Cela ne modifie pas les données essentielles, mais l’encadrement légal répond à des logiques différentes.

Paragraphe 1er La logique classique

A · Les conditions de fond

En cas de défaillance du facteur de rattachement de la nationalité, on a recours à la Loi de la résidence.

Il peut résulter des difficultés au regard du mariage en France. Celui-ci est célébré par un officier d’état civil. L’instruction générale de l’état civil, destiné aux agents publics, pour leur expliquer… le Droit, prévoit que les futurs époux, s’ils invoquent leur Loi personnelle avec des conditions moins restrictives que la Loi française, doivent présenter à l’officier d’état civil soit un certificat de capacité matrimoniale, soit un certificat de coutume. L’instruction ne fait pas mention de l’autorité habilitée à délivrer ces documents. A priori, ce sera l’autorité étrangère, plus généralement l’autorité diplomatique ou consulaire sur le territoire français.

L’application de la Loi nationale ne soulève pas de difficulté si les deux époux ont la même nationalité. Que faire si l’on est en présence d’un mariage… mixte ? Dans cette hypothèse, il y a disparité de lois nationales, et l’alternative est donc qu’on respecte les deux lois nationales et on applique distributivement à chaque époux sa Loi nationale ; ou on applique la Loi validant le mariage. Le respect de la Loi nationale aboutit en jurisprudence à faire application distributive. Cette application distributive aboutie en conséquence à soumettre la création du lien conjugal à la Loi la plus restrictive, celle qui érige les conditions les plus contraignantes. Cette application distributive suppose de traiter indépendamment chaque époux, or certaines dispositions prennent en considération les deux époux nécessairement, et il y a alors des empêchements bilatéraux, qui sont une limite à cette application distributive. L’interdiction de la bigamie, ou l’obligation à la monogamie voit la Loi française n’autoriser qu’un mariage à la fois. Cette exigence s’applique aux ressortissants français. Si on s’en tenait à une application distributive, un Français pourrait se marier avec un étranger mais déjà marié. Du fait de l’empêchement bilatéral, parce que la Loi énonce que la Loi française n’autorise qu’un mariage à la fois, le français ne peut se marier avec un étranger déjà marié.

Si le mariage est célébré en France, alors, l’Ordre public international est susceptible d’intervenir si la Loi étrangère édicte des empêchements ou prohibitions inconnues en Droit français. L’officier d’état civil français ne peut pas nouer un lien conjugal polygamique. Cette prohibition du mariage joue également en France devant des autorités consulaires de pays étrangers. La fiction de l’extranéité ne joue pas.

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Si le mariage est célébré entre personnes du même sexe, en admettant que les lois nationales le permettent, la Cour de cassation a établi que le mariage est l’union d’un Homme et d’une Femme, si bien qu’on peut supposer que cette conception s’applique aux mariages célébrés en France. Si le mariage est célébré à l’étranger, il y a distinction entre acquisition des Droits et leurs effets. L’idée, c’est qu’on tend à faire reconnaître en France les effets d’union qui n’auraient pu être valablement célébrés en France. Il en résulte un effet atténué. Il joue avant tout pour les mariages polygamiques, permettant de reconnaître la pluralité de liens conjugaux.

La jurisprudence, si elle a admis que l’union polygamique puisse produire des effets en France, suppose que cette production ne doive cependant pas priver la ressortissante française des droits qu’elle détient du mariage. Buk.

Ici, l’étranger se marie avec une Française et cherche ensuite à convoler avec d’autres. L’application est ici distributive. En principe, les mariages suivants sont donc valables. Il faut néanmoins consulter la Loi nationale de l’épouse suivante pour savoir si cette Loi autorise ou non la polygamie.

Si le mariage homosexuel est prononcé à l’étranger, des réponses ministérielles évoquaient qu’un tel mariage pourrait produire ses effets en France. Le petit détail, c’est qu’elles sont sans valeur. Mais on entend éviter de légiférer, si bien qu’au moins deux analyses sont possibles. Vu la première, dès lors que le mariage homosexuel est prononcé à l’étranger, l’effet atténué de l’Ordre public joue. On reconnaît les effets du mariage contracté à l’étranger. L’idée de permanence de l’état civil conduit à admettre les effets d’institutions qui ne sont pas forcément connus en Droit français. Vu la seconde, cela consiste à dire que l’exigence d’hétérosexualité est telle dans l’ordre interne qu’elle exclue toute reconnaissance au mariage pour les personnes du même sexe. La seule reconnaissance résulte d’une disqualification du mariage, vers un partenariat enregistré. Bon, certains ont argué qu’il fallait distinguer selon les types d’effets. Les effets personnels s’arrêteraient à la frontière, pas ceux patrimoniaux. Le choix apparaît en tout cas politique. Si le législateur ne tranche toujours pas la question, le Juge pourra y être contraint, et il pourra se référer au Droit de l’Union Européenne. La question qui se posera, ça sera de savoir si la liberté de circulation des personnes n’impose-t-elle pas de reconnaître le statut matrimonial, y compris d’époux de même sexe.

En tout état de cause, la distinction entre mariage célébré à l’étranger et mariage célébré en France peut apparaître désuète, peut-être pourrait-on l’abandonner au profit de liens étroits entre les futurs époux et le territoire français.

Le domaine d’appréciation se fait en fonction de la Loi du for.

L’arrêt CARASLANIS du 22 juin 19556 n’y est pas étranger.

L’âge, le consentement des époux, le consentement des parents, les empêchements résultant de la parenté ou de l’alliance, la préexistence ou non d’un lien matrimonial et enfin le délai de viduité.

6 C'est le juge français qui choisi la qualification selon les conceptions françaises (qualification lege fori). En l'espèce, les juges disent que le caractère religieux du mariage est une condition de forme (lege fori), or le pourvoi dit que c'est une condition de fond selon le droit grecque (lege causae). En retenant une interprétation lege fori, on aurait pu retenir la condition de fond, c'est à dire affirmer que l’élément grec est déterminant. On a retenu que c'était une condition de forme et pas de fond comme en droit grec.

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B · Les conditions de forme

1 · Les formalités préalables à la formation du mariage en France

Ces formalités n’ont pas été établies pour les mariages dits mixtes, comportant un élément d’extranéité. Ces formalités s’appliquent à tous les gens qui souhaitent se marier en France. Toutefois, ces formalités s’appliquent essentiellement pour les mariages comportant un élément d’extranéité, bref tout ce qui est autour de l’Union Européenne.

Avant de se marier, on constitue un dossier. Un dossier de mariage, avec certificat médical, actes de naissance de chacun des époux. La Loi ne dit rien sur les conditions de validité quant à la durée. Reste que les autorités administratives tendent à exiger un acte de naissance délivré en deçà de 6 mois. Il est encore exigé un certificat d’aptitude au mariage, tout au moins un certificat énonçant les conditions de fond énoncées par la Loi étrangère.

Il semblerait que les deux époux doivent être également présents lors de la remise du document exigeant la liste des pièces exigées. Quand bien même aucun texte ne le dirait.

Enfin, l’officier d’état civil peut procéder à l’audition des futurs époux. On entend vérifier la sincérité de l’intention matrimoniale, mais encore la liberté, bref l’absence de contrainte. La Loi ne fixe pas les modalités de l’audition. Si l’un des conjoints est de nationalité étrangère, qu’il ne parle pas français, on ne sait pas comment apprécier cette liberté ou cette sincérité. En pratique, les mairies, qui se trouvent en présence d’un mariage avec un élément d’extranéité, signalent des doutes au Procureur de la République qui ordonne enquête, pouvant aboutir à une opposition à la célébration du mariage par le procureur. Le Procureur de la République reste le gardien des registres d’état civil. Les époux peuvent contester tout ça devant le Juge judiciaire. Bon en tout cas, l’application du texte reste inégale sur le territoire national. Certaines mairies sont plus… souples que d’autres.

2 · Les formalités préalables à la formation du mariage à l’étranger

L’idée est ici pour l’État français de contrôler ces mariages, d’éviter tout contournement. Pour ce faire, on va transposer les formalités requises en France au mariage célébré à l’étranger. Cette transposition s’articule autour d’une institution, le certificat de capacité matrimoniale. L’autorité française indique qu’une personne remplit les conditions requises par la Loi française pour se marier. Ce certificat est délivré par les autorités consulaires françaises. D’où des formalités. En tête desquels il y a la publication des bans. On veut imposer une certaine non-clandestinité. Outre le certificat, il y a la possibilité pour l’agent consulaire d’auditionner les futurs époux. On veut vérifier la sincérité et la liberté de l’intention matrimoniale. Le mariage célébré à l’étranger, pour lequel la France a obtenu un certificat de capacité matrimoniale, fera l’objet d’une inscription automatique sur les registres d’état civil, histoire d’en assurer les effets dans l’ordre juridique français. En l’absence de cette transcription, le mariage est inopposable dans l’ordre juridique français. Et donc, il ne produit pas d’effets. Enfin, la Loi française exige qu’un Français marié à l’étranger soit physiquement présent à son mariage. On veut ici éviter le mariage par procuration.

3 · La Loi applicable aux conditions de forme

La règle de conflit en matière de célébration du mariage, c’est que la Loi applicable soit celle du lieu d’établissement du lien conjugal. Cette règle signifie que les mariages célébrés en France sont soumis à la Loi française quand ceux soumis à l’étranger sont soumis à la Loi étrangère. En matière de mariage célébré en France, celui-ci est nécessairement soumis aux formes françaises. Les futurs époux de nationalité française ne peuvent recourir à leurs lois nationales pour la forme. Cette absence de souplesse repose sur des raisons

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historiques. Admettre que des étrangers puissent se marier dans d’autres formes que celles prévues dans l’état civil français, ce serait admettre d’autres formes de mariage que le mariage civil, et donc la validité de mariage religieux. Dans l’ordre interne, ces derniers restent une cérémonie privée qui ne peut avoir lieu qu’après le mariage civil. La compétence de la Loi française revêt le caractère d’une Loi de police. En outre, le Juge français admet parfaitement la possibilité, pour les mariages célébrés à l’étranger, d’être opérés dans une forme autre que celle du lieu de célébration. On entend favoriser le renvoi au premier degré, histoire de permettre une certaine validité formelle.

Cette compétence de la Loi du for connaît une exception, les mariages consulaires. On admet que deux ressortissants du même pays puissent se marier devant leur autorité consulaire en France. Il s’agit ici d’un usage. Certains pays autorisent le mariage consulaire, même pour les ressortissants de nationalité différente. La France autorise dans un nombre limité de pays les Français qui désirent se marier avec des étrangers devant les autorités consulaires, ce parce que dans ces pays, les Français ne peuvent passer devant l’agent d’état civil, pour des raisons religieuses ou autres.

C · L’application de la Loi en cas de méconnaissance de ces conditions

1 · La compétence juridictionnelle

a · Compétence directe

Pour la compétence directe, il suffit de se référer au règlement du 27 novembre 2003, le règlement Bruxelles 2 bis. Son Art. 3 contient différents chefs de compétence, fondés soit sur la résidence habituelle, soit sur la nationalité.

Ces chefs de compétence ne sont pas hiérarchisés, et sont alternatifs. Les parties sont libres de choisir ces chefs de compétence. Les juridictions de l’État membre sont compétentes si la résidence habituelle des époux, la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l’un deux y réside encore, la résidence habituelle de l’un ou l’autre des époux en cas de demande conjointe, la résidence habituelle du demandeur s’il y a résidé depuis au moins une année avant l’introduction de la demande. La résidence habituelle d’une durée minimale de 6 mois avant l’introduction du demandeur. La nationalité des deux époux est un dernier critère. Le règlement de comporte pas de critère d’applicabilité spatiale. Cela signifie que l’on n’exige pas comme condition de mise en œuvre du règlement que l’un des époux réside nécessairement sur le territoire d’un État membre. Le règlement vaut donc à l’égard des États tiers.

b · Compétence indirecte

La décision rendue bénéficie ici de la reconnaissance de plein droit prévue par le règlement Bruxelles 2 bis, mais encore la bienveillance à l’égard des décisions rendues par les juridictions d’un État membre.

2 · La Loi applicable à la sanction du mariage irrégulier

La Loi qui régit les conditions de formation détermine et organise les sanctions attachées au non-respect de ces conditions. Si la condition de forme, le for du lieu de célébration voit sa loi appliquée, et si la condition est de fond, c’est la loi nationale qui est applicable.

Au regard du mariage putatif, on prend en compte l’innocence d’un des époux sur l’illégalité du contrat de mariage. On va faire produire les effets au mariage nul à l’égard de

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cet époux de bonne foi. La jurisprudence décide qu’il fallait soumettre la question du caractère putatif du mariage à la Loi édictant la nullité du mariage. C’est la Loi de la condition violée qui détermine la sanction, mais encore l’effet consécutif. On rattache donc le tout à la Loi de la condition violée.

Section 2 Les effets du mariage Ici, il faut distinguer entre les effets du mariage strictement entendu et les relations

plus… pécuniaires. L’union de deux personnes produit des effets personnels et patrimoniaux. Au niveau personnel, cela se limite à des basiques.

Paragraphe 1er Les effets du mariage stricto sensu

A · Quelle Loi appliquer pour déterminer les effets du mariage

C’est à propos de cette question que la Cour de cassation a fait preuve d’une clairvoyance remarquée. Elle a entendu faire application distributive des lois nationales. La Loi française pour l’époux français, la Loi nationale de l’autre époux. C’est du moins ce qu’il ressortait de la jurisprudence FERRARI de 1922. Il s’agissait en l’espèce de permettre à une ressortissante française de demander le divorce conformément à la Loi française quand la Loi italienne l’interdisait. Cette hypothèse a été abandonnée après la Deuxième Guerre Mondiale.

L’arrêt RIVIERE du 17 avril 1953 n’y est pas pour rien. A été établie une certaine règle de conflit comportant 3 branches.

La Loi applicable aux effets du mariage est la Loi nationale des époux. Si les époux n’ont pas la même nationalité, la Cour de cassation pond une Loi du lien, la Loi du domicile commun. Si les époux n’ont ni nationalité ni domicile commun, on applique la Loi du for.

Certains instruments internationaux ont repris cette règle de conflit. Elle reste de droit positif. Son domaine d’application s’est cependant réduit. Initialement, cela visait tous les effets du mariage. Aujourd'hui, ce qui ne relève plus de cette règle de conflit, c’est la filiation. C’est encore les obligations alimentaires (on y préfère la Convention de La Haye de 1973 par exemple). C’est aussi le régime primaire, que les Art. 212 + CCiv déterminent, par opposition au régime matrimonial, ensemble des règles qui organisent les relations patrimoniales entre époux. Le régime primaire, lui, c’est un ensemble de règles qui vise toutes les personnes mariées, quel que soit leur régime matrimonial. La Cour de cassation décide que les dispositions du régime primaire ont un caractère de loi de police. Il en découle que la Loi française s’applique à tous les gens mariés, quelle que soit la Loi des effets du mariage. Moralité, ce qui reste sous le coup, ce sont les contrats entre époux, ce sont encore certains effets personnels, mais aussi le nom de l’enfant légitime. La Cour de cassation soumet cette dernière question à la Loi des effets du mariage. La disparition de la notion d’enfant légitime en droit interne devrait entrainer son abandon.

Mais qu’en est-il du mariage polygamique, régulièrement constitué à l’étranger ?

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Chapitre I · Le couple en mariage 20

On fait ici intervenir l’Ordre public atténué. On admet la pluralité d’effets de ce mariage. L’Ordre public atténué n’autorise cependant pas qu’un mariage polygamique puisse produire des effets à l’égard d’une épouse française. Si aucune des épouses n’est française, les effets de la Loi du mariage sont produits à l’égard des deux épouses.

La fraude reste difficilement envisageable.

On pourrait imaginer une intervention de l’Ordre public international pour des lois qui s’amuseraient à consacrer une inégalité entre époux.

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Paragraphe 2e Les relations pécuniaires entre époux La question se dédouble, fonction de la Convention de La Haye.

A · Le régime matrimonial

1 · État des lieux

C’est l’ensemble des règles qui organise les relations donc pécuniaires entre époux. Ces règles déterminent les questions de propriété, à qui appartient quel bien par exemple, etc. on relève 3 catégories de biens, les biens propres, les biens acquis pendant le mariage et les biens communs. Le régime matrimonial détermine encore les droits des époux, mais encore le sort des biens dans l'hypothèse d’une dissolution du lien matrimonial.

En droit interne, les époux peuvent choisir leur régime matrimonial avec un contrat de mariage. Ce contrat de mariage ne se confond pas avec le mariage. À défaut de leur manifestation de volontés, on applique un régime légal.

En Droit international privé, DUMOULIN, un juriste du XVIème siècle, s’est amusé en 1525 à rédiger une consultation pour des époux. Le conflit était alors interprovincial. Les époux résidaient à Paris, mais disposaient de biens en dehors. Se posait donc la question de la Loi applicable à ces biens. Ce juriste va proposer de soumettre le régime matrimonial à la Loi de l’autonomie. La Loi applicable, c’est la Loi voulue par les parties. La jurisprudence française va consacrer cette solution. Solution qui va être reprise avec la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la Loi applicable au régime matrimonial.

Aujourd'hui, pour déterminer cette Loi, il faut se référer à un critère temporel. À savoir le 1er septembre 1992, la date d’entrée en vigueur de la Convention.

Avant cette date, la règle de conflit applicable reste celle établie par la jurisprudence, qui consacre le principe d’autonomie. Les époux pouvaient choisir la Loi de leur régime matrimonial, ce sans restriction. Ce choix était nécessairement antérieur au mariage, soit dans le contrat de mariage, soit par un acte qui aura pour l’objet de désigner le système juridique compétent. La Difficulté, c’est de savoir ce qu’il se passe en l’absence de choix exprès. Il faut alors partir à la pêche d’indices révélant la volonté des époux. Dans le cadre de cette recherche, on peut éventuellement se reposer sur des éléments postérieurs au mariage. La Loi du premier domicile conjugal, la Loi de célébration du mariage, la nationalité des époux, leurs déclarations… mais le Juge apprécie-t-il souverainement ou doit-il faire prévaloir un élément ? La Cour de cassation a brassé. Elle a finalement accordé une place prépondérante à l’indice fondé sur le premier domicile des époux. Reste à pouvoir le déterminer, dans quel laps de temps ? Le CRION a estimé que le délai permettant de prendre en considération ce premier domicile, c’était 2 ans. Ce délai ressort de la pratique. Mystique, mais elle existe. Moralité, l’imprévisibilité juridique rôde. La jurisprudence a admis l’action en déclaration de la Loi applicable au régime matrimonial. On s’adresse au Juge comme à un conseiller. Cette action présente un intérêt limité, car ce que pond le Juge ne s’applique pas aux tiers, genre les créanciers. La sécurité juridique reste réduite.

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2 · La Convention de La Haye du 14 mars 1978

Après le 1er septembre 1992, La Convention de 1978 s’applique. Cette Convention est réputée universelle. La Convention s’applique même si la Loi désignée est celle d’un État tiers à la Convention. À la différence de la solution précédente, la Convention de La Haye, si elle affirme l’autonomie des futurs des époux, cette autonomie n’est pas pleine et entière. Les époux peuvent désigner avant leur mariage la Loi applicable à leur régime matrimonial. Mais bon, le choix de lois est limité. L’Art. 3 de la Convention indique que les futurs époux n’ont le choix qu’entre trois lois.

Ce peut d’abord être la Loi de la nationalité d’un des époux lors de la désignation. Ce peut être encore la Loi de l’État où l’un des époux dispose de sa résidence habituelle lors de la désignation. Enfin, ce peut être la Loi du premier État sur le territoire duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.

La Loi choisie par les époux s’appliquait à l’ensemble de leur régime matrimonial avant 1992. Il y avait indivisibilité du régime matrimonial. Avec la Convention de La Haye, on autorise un morcèlement, enfin, un « dépeçage ». Les époux peuvent soumettre certains biens à d’autres lois que celles du régime matrimonial, bref, à la Loi de situation de l’immeuble. Des époux pourraient choisir une loi étrangère pour le régime matrimonial et pourraient choisir une loi différente pour les biens immeubles. Il en résulte une multiplicité de régimes, fonctions des biens immeubles.

Si les parties ne désignent pas expressément la Loi applicable, la Convention abandonne l’histoire des indices là. La Convention énonce une règle de conflit, pour permettre une certaine prévisibilité. La Loi interne de la première résidence habituelle commune des époux après le mariage est retenue. La volonté, ici, qu’importe.

La Jurisprudence française avait consacré une immutabilité de la Loi applicable au régime matrimonial. La Convention de La Haye envisage elle le changement de la Loi initialement applicable, sous deux formes. La première, c’est le changement volontaire et la seconde, c’est le changement involontaire.

a · Le changement volontaire

L’Art. 6 de la Convention de La Haye prévoit que les époux peuvent, au cours du mariage, soumettre leur régime matrimonial à une Loi interne autre que celle jusqu’alors applicable. Ce changement n’est subordonné à aucune condition de durée du lien matrimonial. Ce changement est ouvert aux époux qui ont choisi initialement la Loi applicable à leur régime matrimonial, mais aussi à ceux qui s’étaient mariés sans choisir de Loi. Cette possibilité de changement est ouverte aux époux mariés… avant le 1er septembre 1992. Ce changement de Loi opère en tout cas à compter de la date du mariage.

Cette possibilité de changer de Loi reste encadrée. L’Art. 6 prévoit que les époux ne peuvent désigner que soit la Loi de la nationalité d’un des époux, soit la Loi du territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle.

Ce choix de loi postérieur au mariage peut être effectué soit dans les formes prévues dans les contrats de mariage définies, soit par la Loi désignée par les époux soit par la Loi du lieu où la désignation est opérée.

Le changement est rétroactif. Mais l’Art. 1397-4 CCiv paraît exclure la rétroactivité de la désignation. La désignation effectuée prend effet entre les parties à compter de l’acte de désignation.

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23 Chapitre I · Le couple en mariage

De cette contrariété entre la Loi française et le texte international ne semble pas présenter de difficulté. Pour deux raisons. La première, c’est que les parties peuvent préciser dans l’acte de désignation qu’à compter de quel moment le changement opère. La seconde, c’est que, conformément à la jurisprudence JACQUES VABRES de 1975, la convention internationale prévaut sur la Loi nationale même postérieure. La rétroactivité doit donc être appliquée.

b · Le changement involontaire de la Loi applicable

C’est un… mécanisme de mutabilité automatique qui s’applique aux mariés qu’après l’entrée en vigueur de la Convention. Cette mutabilité automatique ne joue pas pour les époux qui ont opéré un choix de Loi.

Cette mutabilité automatique n’intervient enfin que dans trois hypothèses, visées à l’Art. 7 §2 de la Convention.

Pour éviter les effets de cette mutabilité automatique, il a été suggéré que les époux fassent un choix de Loi leur permettant d’y échapper…

Il est encore suggéré dans le cadre d’une révision que cette mutabilité automatique passe à la trappe.

Enfin, en matière de régime matrimonial, un règlement communautaire semble poindre le bout de son nez. Un livre vert a ainsi été rendu en 2006. Des auditions publiques ont été effectuées en septembre 2009. La Commission semblerait s’orienter vers un règlement concernant la Loi applicable au régime matrimonial. Il semblerait que ce texte aurait aussi vocation à s’appliquer aux gens non mariés. Enfin, il y a tension entre le critère de la nationalité et le critère du domicile habituel. Reste à savoir quand ce règlement arrivera.

c · Petites évolutions

Le protocole du 23 novembre 2007 sur la Loi applicable aux obligations alimentaires révise la Convention de La Haye de 1973. Ce protocole reprend ses solutions. Il y a des nouveautés. La première, c’est l’admission de la Loi d’autonomie. Cette admission se manifeste de deux manières. Les parties, le débiteur, et son créancier peuvent conclure un accord procédural histoire de désigner la Loi du for comme Loi applicable à l'obligation alimentaire dans une procédure particulière. Il est encore prévu la possibilité, plus générale, de désigner la Loi applicable. La liberté n’est pas absolue. L’éventail est limité. Cette désignation de la Loi applicable ne doit pas aboutir à priver le créancier des aliments qu’il aurait pu obtenir en vertu de la Loi de sa résidence habituelle. Enfin, le Juge se voit reconnaître un pouvoir modérateur s’il constate que la Loi choisie par les parties entraîne des conséquences manifestement inéquitables ou déraisonnables.

Ce pouvoir modérateur soulève de multiples questions, la première étant de savoir quel sera le critère de comparaison permettant de sortir que l’application d’une loi ait des conséquences inéquitables ou déraisonnables.

Autre nouveauté, c’est que la Loi du for devient applicable si le créancier a saisi l’autorité compétente de l’État de la résidence habituelle du débiteur. Toutefois, si l’application de la Loi du for ne permet pas au créancier des aliments de les obtenir, la Loi de sa résidence habituelle redevient applicable.

Le Règlement 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la Loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligation alimentaire, est quant à lui intimement lié au protocole précédent. L’Art. 15 de ce règlement prévoit que la Loi applicable est celle désignée conformément au protocole de

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2007. Cette référence joue aussi quant à la date d’entrée en vigueur du règlement. En principe, le règlement est applicable si le protocole est applicable. Le règlement n’entre en vigueur qu’à partir du moment où le protocole entre en vigueur, ce qui n’est toujours pas le cas. Le règlement est supposé entré en vigueur en juin 2011. Mais il devra attendre l’entrée en vigueur du protocole.

Le Règlement a encore des solutions juridictionnelles. La compétence de principe revient en principe au lieu de résidence habituelle du défendeur. Le règlement organise les mécanismes de reconnaissance simplifiés, permettant une circulation rapide, efficace, des titres exécutoires constatant ces créances d’aliment. Le règlement organise enfin une forme d’entraide judiciaire, en particulier dans le cadre des procédures d’exécution.

Section 3 La désunion Si le divorce est le mode prépondérant de fin du lien patrimonial, il existe d’autres

mécanismes, genre la séparation de corps, histoire de détendre ce lien conjugal.

Paragraphe 1er La compétence juridictionnelle Le règlement Bruxelles 2 bis du 27 novembre 2003 est encore à noter. L’Art. 3 de ce

règlement offre un vaste choix aux sujets de droit, fondé sur la résidence habituelle et la nationalité. Ces critères ne sont toujours pas hiérarchisés. Cela soulève des difficultés.

La première, c’est dans le cadre d’une binationalité. La Cour de cassation a posé des questions à la CJCE qui a rendu une décision le 16 juillet 2009. Premièrement, est-ce que la nationalité du for prévaut-elle ? La CJCE reprend sa définition classique de Loi autonome et indique que la nationalité du for ne prime pas. Si la nationalité du for ne compte pas, faut-il faire prévaloir la nationalité la plus effective ou les époux disposent-ils d’une option ? La CJCE exclut la nationalité la plus effective, reste le choix donné aux époux qui peuvent saisir la juridiction de leur choix.

La deuxième, c’est la litispendance. Les époux choisissent chacun leur tribunal. La probabilité est de se retrouver avec des juges d’État différents saisis en même temps quant à la même question. Il y a du forum shopping là-dessous. L’Art. 19 du Règlement de 2007 indique que la juridiction saisie en second lieu doit surseoir à statuer jusqu’à ce que la juridiction saisie en premier lieu se soit prononcée sur sa compétence. Lorsque la juridiction saisie en premier a statué sur sa compétence, le second doit dégager.

Si les juridictions saisies sont d’une part d’un État membre et d’autre part d’un État tiers, le règlement reste applicable. Il faut alors se référer au droit national de chaque État. Le Droit français organise aussi en Droit interne ce problème en privilégiant le premier juge saisi. Mais la Cour de cassation considère que le Juge français peut se dessaisir – et non pas doit – et que le refus de dessaisissement peut se fonder sur le fait que la décision étrangère à venir ne produira pas d’effet juridique dans l’ordre juridique français.

On entend peut-être dépoussiérer le règlement Bruxelles 2 bis pour éviter les cas de multiplicité de compétence.

Le règlement prévoit aussi une compétence fondée sur les mesures d’urgence.

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25 Chapitre I · Le couple en mariage

Le Règlement Bruxelles 1 intervient lui aussi en prévoyant un chef de compétence pour les obligations alimentaires.

Paragraphe 2e La Loi applicable L’Art. 309 CCiv s’applique. Cet article est issu d’une Loi du 11 juillet 1975. La règle

de conflit qui en découle a ceci de spécifique qu’elle est unilatérale. Elle ne vise donc que les cas où la Loi française est applicable. Cette règle de conflit ne permet pas de désigner un système juridique étranger, car n’est pas bilatéralisée.

L’Art. 309 §1 indique que la Loi française est applicable lorsque les deux époux sont de nationalité française.

L’Art. 309 §2 vise le cas où les deux époux ont leur domicile sur le territoire français. Les juges l’apprécient souverainement.

L’Art. 309 §3 évoque lui que la Loi française est compétente si aucune Loi étrangère ne se reconnaît compétente. Il en découle 3 hypothèses. La première, c’est qu’aucune Loi étrangère ne veut s’appliquer. Il faut donc consulter les différents systèmes juridiques avec lesquels la relation patrimoniale présente des liens. Si plusieurs lois étrangères veulent s’appliquer, et bah là, on n’en sait rien. La Cour de cassation ne s’est en plus pas prononcée alors. La Cour de cassation envisage une certaine efficacité. Si la Loi étrangère est plus permissive, une telle Loi est contraire à l’Ordre public international.

Paragraphe 3e L’effet du divorce prononcé à l’étranger

A · Selon que la décision vient d’un État membre de l’Union Européenne

La modification de la situation des individus est reconnue sans vérification juridique préalable dans l’ordre juridique français. Le règlement reconnaît cela en indiquant que cela permet d’obtenir la modification de l’État civil.

L’exéquatur opéré l’est de manière simplifiée. Les motifs de non-reconnaissance sont exceptionnellement invoqués, ce en raison du principe de confiance mutuelle.

B · Selon que la décision vient d’ailleurs

Il existe des conventions bilatérales en ce domaine. Pour la France, il s’agit essentiellement de la Convention franco-marocaine de mai 1981. La décision de divorce bénéficie de la reconnaissance de plein droit. Cette reconnaissance peut être remise en cause dans le cadre d’un contrôle juridictionnel, si les conditions de régularité internationale ne sont pas retrouvées.

La compétence de l’autorité étrangère implique que l’arrêt SIMIC de 1985 suppose un lien suffisant entre le Juge et l’affaire. Il n’existe pas de compétence exclusive du juge français en matière de divorce. Auparavant, le Juge français était seul compétent dès lors

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Chapitre II · Le couple hors mariage 26

qu’il y avait un français en cause. Avec l’arrêt prieur de 2006, ça n’existe plus. Il faut un lien caractérisé, le domicile, la nationalité.

Il faut en outre le respect des droits de la défense, enfin l’Ordre public. Il ne pourrait y avoir de désunion unilatérale. La Cour de cassation a aussi précisé qu’il n’est pas exigé que la décision étrangère soit rendue au terme d’une procédure comportant une tentative de conciliation. L’Ordre public international intervient encore quant au fond. La question classique, c’est la reconnaissance des décisions de répudiation. La procédure de reconnaissance ne se pose qu’en présence d’une décision rendue par un organe habilité à se prononcer. La décision rendue par une autorité religieuse qui n’est pas habilitée à prononcer la désunion ne constitue donc pas une décision. Pour les répudiations unilatérales, la Cour de cassation a décidé et décide encore que même si cette répudiation est rendue au terme d’une procédure au terme de laquelle l’épouse est conviée, la décision de répudiation reste contraire à l’Ordre public français, en raison de la méconnaissance du principe d’égalité entre époux. L’Art. 5 du protocole 7 de la CESDH le rappelle. Si la répudiation intervient alors que les époux vivent à l’étranger, au moment où la répudiation est prononcée, elle ne présente aucun lien avec l’ordre juridique français.

La fraude, quant à elle, consistera ici essentiellement à rechercher l’application d’une Loi favorable. Le Juge français doit-il sanctionner la fraude à la Loi étrangère ? On l’admet.

Le fait qu’une décision étrangère fixe le montant de cette pension n’interdit pas au Juge français par la suite de modifier la décision. Cette modification ne constitue pas une révision au fond.

Chapitre II Le couple hors mariage Les gens non mariés ont pendant longtemps été ignorés. Ce n’était qu’une

situation de fait, n’emportant pas en soi de conséquences juridiques.

Peu à peu, on a accordé au concubinage un statut légal. Ce statut visait d’abord les gens non mariés de même sexe, enfin de sexe différent aussi. C’est l’exemple du PACS. En Droit international privé, la question des gens non mariés a aussi été pendant longtemps ignorée. Avec la création de statuts en Droit interne, la question s’est posée au niveau international. Il a fallu distinguer entre les partenariats enregistrés avec ceux qui ne font simplement que cohabiter.

Section 1 Le partenariat enregistré C’est avant tout une relation formelle, solennelle. L’engagement des futurs

partenaires est formalisé par l’enregistrement de leurs relations par une autorité officielle spécialement habilitée à cet effet.

En Droit international privé, la question s’est posée de savoir comment qualifier le partenariat enregistré. Trois voies ont été explorées.

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27 Chapitre II · Le couple hors mariage

On a pu vouloir qualifier le partenariat enregistré de contrat. Qui dit contrat, dit que ce ne relève pas du statut personnel. La difficulté de cette analyse est qu’elle méconnait que le partenariat enregistré inclue des éléments relatifs aux personnes, personnels. C’est un peu plus évolué qu’un simple contrat. Cette proposition a donc été laissée sur le bas-côté.

On a ensuite voulu ranger le partenariat enregistré dans le placard du mariage. Cette catégorie a naturellement vocation à accueillir une relation entre personnes. Cette proposition a été aussi repoussée, car dans l’ordre interne, le législateur a refusé toute assimilation possible entre le mariage et le partenariat enregistré. Bref, le rattachement du partenariat enregistré à la catégorie du mariage est paru inadapté.

D’où la troisième voie. Plutôt que de rattacher, autant créer. Au sein du statut personnel existe donc une nouvelle catégorie, un nouveau rattachement, à savoir que le partenariat relève du lieu où il a été émis. L’Art. 515-7-1 CCiv, issu de la Loi du 12 mai 2009, Loi de simplification, de clarification du Droit et d’allègement des procédures, dispose que les conditions de formation et les effets d’un partenariat enregistré, ainsi que les causes et les effets de sa dissolution, sont soumis aux dispositions matérielles de l’État de l’autorité qui a procédé à son enregistrement. Il fallait faciliter, du moins, sécuriser, la production des effets juridiques des partenariats conclus à l’étranger. On entendait éviter le phénomène consistant à rompre leur partenariat initial pour conclure un pacs. On entend assurer la continuité des statuts juridiques. L’Art. 515-7-1 indique que l’État qui a enregistré le partenariat n’est compétent qu’en ses dispositions matérielles. Cela implique que l’on ne doive pas consulter les règles de conflit de l’État d’enregistrement.

Ainsi, il ne peut y avoir de renvoi.

Si les règles de conflit de lois octroient la possibilité de choix de loi quant aux effets du partenariat, et bah il faudrait ignorer de choix de loi et appliquer la Loi de l’État d’enregistrement.

L’Art. 515-7-1 CCiv indique encore que le partenariat qui peut être conclu en France est nécessairement un PACS. La France ne peut enregistrer en France qu’un partenariat français.

Le texte soulève ensuite des parpaings. Le législateur a voulu faire simple, au détriment de la complexité de la situation. le texte évoque que les conditions de formation relèvent de la Loi de l’autorité d’enregistrement. Il n’est nullement fait référence à la Loi nationale. Cela signifie qu’on ne doive pas consulter la Loi nationale. Le législateur ne fait que consacrer la solution retenue pour le PACS en France. On ne consulte pas la Loi nationale des futurs partenaires. Ce choix-là peut paraître justifié dès lors que les partenaires vont s’enregistrer dans le pays où ils vivent. Le petit problème, c’est qu’on ne trouve pas de condition de durée pour s’enregistrer. Rien n’interdit… un… « tourisme de partenariat ». D’où une forme bâtarde de forum shopping. La méconnaissance de la Loi nationale n’exclut pas que l’ordre public international vienne quelque peu limiter la liberté.

Pour les conditions de forme, l’Art. 515-7-1 soumet à la Loi du lieu d’enregistrement le partenariat enregistré. Mais… ce texte permet de conclure un partenariat enregistré devant des autorités consulaires ou diplomatiques. Comme on ne consulte pas les autorités nationales, ces autorités pourraient enregistrer également des partenariats entre Français et non-Français. Mais la compétence des autorités consulaires et diplomatiques fonctionne en théorie qu’à l’égard des nationaux. Pourquoi l’admettre pour le PACS ?

Enfin, l’art 515-7-1 ne se prononce pas sur la question de savoir ce qui se passe en cas de conclusions successives de partenariats enregistrés. Bon, en principe, c’est pas l’orgie. Rien n’interdit de penser que deux législations permettent simultanément le lien. Mais alors… lequel partenariat verrait ses effets retenus ?

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Chapitre II · Le couple hors mariage 28

Et si on s’intéresse aux effets du partenariat, l’Art. 515-7-1 voit le droit matériel de l’État d’enregistrement s’appliquer. Tous les effets devraient alors être soumis à une seule Loi. Cela inclut les relations patrimoniales entre les partenaires, les effets successoraux du partenariat, le nom… les rédacteurs de ce texte ont indiqué que la règle de conflit quant aux effets ne visait pas à remettre en cause la soumission de certains effets du partenariat à d’autres règles de conflit. D’où, question. Quels sont les effets qui relèvent de la règle de conflit découlant de l’Art. 515-7-1, et quels sont ceux qui n’en relèvent pas ? Bah on ne sait pas. Alors a priori, les effets successoraux ne relèveraient pas de l’Art. 515-7-1. Pour les relations patrimoniales, euh… Bon et les tiers ? L’Art. 515-7-1 n’évoque rien à leur sujet. Si les partenaires ne se déclarent pas, a priori, on les considère comme des non-partenaires. Qui dit partenaire enregistré suppose registre, et la question se posera de l’opposabilité aux tiers des partenariats enregistrés.

Concernant la dissolution du partenariat, le texte ne dévoile pas de solution ou d’autorité. On connaît la Loi, pas l’autorité compétente.

Cette règle de conflit souffre en outre d’un vice assez notable. La compétence de la Loi d’autorité de l’enregistrement quant aux effets est insusceptible de modification. Or, les partenaires peuvent changer de pays. Ils peuvent vouloir soumettre leurs relations à la Loi du pays où ils se seront installés, voire ne plus avoir de lien avec l’autorité d’enregistrement. On les condamnerait d’appliquer une Loi qui ne correspondrait plus à l’environnement social ? Le législateur n’a pas choisi de faire produire aux partenariats enregistrés à l’étranger les effets d’un partenariat conclu en France. Les parties n’auraient pour choix que de conclure un nouveau PACS, rompre le premier partenariat enregistré pour bénéficier du partenariat enregistré du pays où l’on se trouve. Ce que la Loi entendait pourtant éviter…

Section 2 Le concubinage La relation n’est pas formalisée. C’est celle qui est définie à l’Art. 515-8 CCiv. En

Droit comparé, soit cette situation de fait est purement est simplement ignorée, soit elle est partiellement réglementée.

En Droit interne français, il y a une définition, mais pas un statut accompagnant cette définition. En Droit international privé, deux qualifications ont été proposées. La première consiste à traiter le concubinage comme un simple fait juridique. L’envisager comme un élément purement matériel. Les différents rapports juridiques qui se nouent entre les concubins sont traités les uns après les autres. il n’y aurait pas de globalité. On soumettrait leurs relations à une règle de conflit spécifique qui ne prend pas en compte le concubinage. La seconde proposition a entendu créer une catégorie spécifique au concubinage. Il fallait soumettre ce concubinage à la Loi nationale commune, à défaut, à la Loi de la résidence commune. Cette règle de conflit devrait s’appliquer à tous les aspects du concubinage, exception faite des aspects patrimoniaux. Cette analyse, minoritaire, est laissée pour l’instant lettre morte en jurisprudence. On ne traite finalement le concubinage comme s’il n’existait pas. En l’absence de convention organisant les relations, les questions soulevées par ce lien soulèvent des difficultés de qualification spécifique.

Deux types de question se posent essentiellement. Lorsque la relation existe encore se pose la question de la propriété des biens, y a-t-il ou pas indivision ? On applique la Loi réelle, Loi réelle qui sera celle du lieu de situation de l’immeuble, Loi de la résidence pour les meubles.

Et qu’en est-il de la dissolution du concubinage ? Il n’y a pas d’effets personnels, mais y a-t-il existé une société créée de fait entre les concubins ? En matière de concubinage,

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29 Chapitre I · La filiation biologique

entrée et sortie n’impliquent rien. En Droit international privé, il faudrait savoir quelle est la Loi applicable à cette société. Ce serait a priori la Loi du siège social, donc la Loi de la dernière résidence commune. La jurisprudence n’a pas eu à ouvertement trancher ce problème. Si les concubins ont conclu un contrat de concubinage, bah là, on n’est plus dans le concubinage. Il faudra donc savoir quelle est la Loi applicable à ce contrat. Il faudra alors appliquer le Droit international privé des contrats, le Règlement Rome 1 et l’autonomie de la volonté. Moralité, on le soumettra généralement à la Loi de résidence des concubins.

TITRE III • La filiation

C’est avant tout un lien de Droit. Un concept juridique. On distingue alors deux types de filiation. La première, dite de biologique, et celle, dite adoptive.

Chapitre I La filiation biologique Quel Juge ? Quelle Loi ?

Section 1 Le choix du juge Les règles d’origine conventionnelle communautaires… sont… peu nombreuses. Le

règlement Bruxelles 2 Bis du 27 septembre 2003 exclut de son champ d’application le contentieux de la filiation. La Conférence de La Haye reste aussi sans voix. Restent les conventions bilatérales. Genre la Convention franco-polonaise du 5 avril 1967 qui attribue compétence de principe aux tribunaux de l’État sur le territoire duquel parents et enfants sont domiciliés.

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Chapitre I · La filiation biologique 30

Section 2 La Loi applicable

Paragraphe 1er Identification des textes La Loi applicable, là, cela suppose de dissocier l’établissement de la filiation des

effets de la filiation.

Les Art. 311-14 + CCiv de la section relative au conflit de lois sur la filiation remontent à la Loi du 3 janvier 1972. L’ordonnance du 4 juillet 2005 a supprimé la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle. Cette suppression a eu des conséquences sur les règles de conflit.

La règle de conflit de principe est l’Art. 311-14 CCiv. Il évoque que la filiation est régie par la Loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant. Si la mère n’est pas connue, et bah c’est la Loi personnelle de l’enfant qui s’applique. Cette règle de conflit vaut pour les filiations hors et pendant le mariage.

La mère est supposée toujours être connue, du moins plus que le père. Roh. Mais c’est quoi déjà une mère connue ? Factuellement ou légalement ? Pour la Cour de cassation, la mère est celle de fait.

À ce principe, des exceptions. L’Art. 311-15 CCiv est le premier. La possession d’état permet de révéler des filiations, mais leur absence permet de les contester. D’où un double effet positif et négatif. Il a encore ceci de particulier qu’il étend le champ d’application des dispositions françaises relatives à la possession d’état aux filiations comportant un élément d’extranéité, et ce, même si la Loi applicable à la filiation est une Loi étrangère. On applique la règle matérielle interne sans sourciller. Cela ne laisse donc aucune place à loi étrangère applicable. Cet Art. 311-15 permet au Juge d’appliquer sa propre loi dès lors qu’il y a un lien entre la situation de fait et le territoire français.

Pourquoi cette Loi de police ? Le législateur a opté pour ce choix pour appliquer la Loi française aux situations immigrées. Ce texte n’en demeure pas moins peu invoqué. Il est d’une part méconnu, il est d’autre part abscons.

L’Art. 311-16 CCiv a existé. Il était relatif à la légitimation. Buk. C’était le passage de la filiation naturelle à une filiation légitime, résultant généralement du mariage des parents de l’enfant naturel. Cette règle s’est faite boutée hors du Code Civil avec la disparition de la distinction. Dorénavant, on recourt à une convention de Rome du 10 septembre 1970 et à l’Art. 311-14 CCiv.

L’Art. 311-17 CCiv, quant à lui relatif à l’établissement de la filiation suite à une manifestation unilatérale de volonté, la reconnaissance de paternité ou maternité. Il énonce une règle de conflit à coloration matérielle, indiquant qu’une telle reconnaissance est valable si tant est qu’elle soit faite en conformité avec la loi personnelle de son auteur, ou celle de l’enfant. Ce texte ne concerne que la validité de la reconnaissance. Cette validité de la reconnaissance est une validité de la manifestation de volonté. Toute autre est la question de la… véridicité… sincérité de cette manifestation de volonté. Correspond-elle à une réalité biologique ? La Cour de cassation a admis dans un premier temps que l’Art. 311-17 s’appliquait aussi bien à la contestation de la validité – donc action nullité, qu’à l’action en contestation. Dans un arrêt de 2005, la Cour de cassation paraît revenir sur la jurisprudence,

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3 1 Chapitre I · La filiation biologique

en visant l’Art. 311-14 pour jarter une décision qui avait débouté une mère de son action en contestation de reconnaissance.

L’Art. 311-18 CCiv a été lui abrogé. Cool. La Loi de 2009 s’en est chargée. Cet article était relatif à l’action aux fins de subsides, action créée pour permettre à des enfants dont la filiation paternelle ne pouvait pas être établie, et bah d’établir quand même leur filiation. Il était tombé en désuétude, car les obligations alimentaires sont régies par le texte de 2 octobre 1976. La Loi applicable à la filiation s’applique à toutes les questions soulevées par l’action en filiation. On considère que l’ensemble des questions probatoires relève de la Loi applicable à la filiation.

Paragraphe 2e La mise en œuvre du raisonnement conflictuel

A · La règle de conflit

On est en matière d’état des personnes, matière indisponible. Le Juge doit mettre d’office en œuvre la règle de conflit, mais encore rechercher le contenu du Droit étranger.

Quant à la qualification d’une filiation, bah pas de problème.

Dans l'hypothèse d’un conflit mobile, cette question est réglée par le législateur, expressément. L’Art. 311-14 se réfère à la Loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant. Pour l’Art. 311-15, les juges du fond ont estimé que la résidence habituelle devait s’apprécier au jour de l’introduction de l’instance. Ce qui restreint le champ d’application aux personnes qui n’auront pas bougé de France pendant cette période. Pour l’Art. 311-17 et la reconnaissance, c’est au jour de la reconnaissance que l’on apprécie la Loi applicable. cela supposera que le changement du facteur de rattachement ne résulte toujours pas d’une fraude.

B · La Mise en œuvre de la Loi étrangère

Elle, bah elle conduit à se poser deux questions. Est-ce que les règles de conflit posées par le législateur autorisent le renvoi ? Pour l’Art. 311-15, non. Une Loi de police ne pousse pas à la débauche du renvoi. Pour l’Art. 311-17 CCiv, cette règle de conflit à coloration matérielle ne devrait permettre qu’un renvoi in favorem, donc permettre la reconnaissance. L’Art. 311-14, quant à lui, qui ne donne compétence qu’à la Loi personnelle de la mère, reste une règle de conflit bilatérale classique, sans coloration matérielle. On devrait alors admettre ici un renvoi. La jurisprudence reste obscure. La tendance des juges du fond est de considérer que le renvoi n’est pas possible, au motif que cette disposition contiendrait une désignation directe et impérative de la Loi applicable.

C · La conformité à l’Ordre public international

Cette question a perdu de son actualité en raison d’un alignement des droits matériels. Autrement dit, le Droit français de la filiation a adopté des solutions plus souples, du moins aussi souples à l’égard de ses voisins. La question pourrait se poser pour les systèmes juridiques plus bons princes. L’Ordre public peut intervenir si les lois étrangères sont plus restrictives. Le Droit français ne consacre pas un Droit à avoir une filiation qui n’existe pas. La Cour de cassation censure les droits étrangers qui privent l’enfant de tout subside. L’Ordre public de proximité joue-t-il ici, lorsque l’enfant a sa résidence sur le territoire français, ou si l’enfant est français. Pour la Cour de cassation, c’est admis.

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Chapitre II · La filiation adoptive 32

Section 3 Les effets de filiation Le domaine de la Loi est pour le moins réduit, car elles relèvent d’autres règles de

conflit. Pour l’autorité parentale, le droit conventionnel s’applique, plus particulièrement la Convention de La Haye. Pour l'obligation alimentaire, la Convention du 2 octobre 1973 s’applique. Pour le nom, la Cour de cassation l’a soumis à la Loi des effets du mariage. Mais puisqu’il n’y a plus de filiation légitime, la Loi nationale des enfants devrait jouer.

Chapitre II La filiation adoptive L’adoption reste un acte juridique qui va établir une relation, analogue à celle

résultant à celle dépendant de la filiation biologique, entre deux personnes. La France est le 2ème pays quant au nombre d’adoption international. En 2009, il y avait 3017 adoptions internationales. Le service dédié au Ministère des Affaires étrangères constate que ce chiffre décroit régulièrement.

Cette question fait l’objet d'interventions législatives conséquentes, car il existe un… marché de l’adoption, un marché avec une demande forte dans les pays développés et une offre qui, avec le temps, se réduit, dans les pays en voie de développement. L’existence de ce marché a engendré des pratiques relevant du Droit pénal. A ainsi été conclu en 1993, sous l’égide de la conférence de La Haye, un texte visant à encadrer l’opération d’adoption.

Un projet de Loi devrait changer à nouveau la donne. Le droit matériel de l’adoption devrait permettre au nombre d’enfants adoptables d’augmenter. Devrait.

Section 1 L’encadrement de l’opération d’adoption

Paragraphe 1er La Convention de La Haye du 29 mai 1993 Cette convention de La Haye est importante. Elle est relative à la protection des

enfants et à la coopération en matière d’adoption internationale. Cette convention est entrée en vigueur le 1er octobre 1998.

Elle ne contient aucune règle de conflit. Elle a non seulement été ratifiée par les États adoptants, mais aussi les États fournisseurs officiels d’enfants. Les États qui ne connaissent pas l’adoption ou qui l’interdisent n’ont pas ratifié ce texte.

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33 Chapitre II · La filiation adoptive

Cette convention s’applique dès lors qu’un enfant résidant dans un État contractant a été, est, ou doit être déplacé dans un autre État. Cette convention ne s’applique qu’au lien juridique de filiation. Cela emporte l’exclusion d’institutions genre kafala, et compagnie, qui ne créent pas de lien de filiation, où l’enfant n’est que confié à quelqu'un qui doit le prendre en charge comme s’il s’agissait de son enfant. La Convention ne s’occupe enfin que des enfants mineurs. L’idée était de moraliser les conditions d’adoption internationale. d’où le souhait d’empêcher les enlèvements, ventes d’enfant, etc. la Convention exige qu’on s’assure du consentement de la personne détenant l’autorité sur l’enfant, en particulier lorsque le consentement de la mère ne puisse intervenir qu’après la naissance. La Convention de La Haye va organiser la procédure devant aboutir au déplacement de l’enfant et à son adoption. L’idée est que les prétendants à l’adoption doivent saisir l’autorité centrale de leur pays de résidence afin que cette autorité centrale vérifie leur qualification et aptitude à adopter. Les autorités centrales de l’enfant vont s’assurer qu’il est adoptable. Va s’en suivre un échange d’informations. Si ces autorités aboutissent à des conclusions positives, la procédure a lieu.

Paragraphe 2e Le droit commun de l’encadrement

A · Phase administrative

L’aptitude à adopter est évaluée par les services de l’aide sociale à l’enfance. C’est le Président du Conseil général va démouler son agrément. Cet agrément est une étape essentielle dans le cadre de la Conférence de La Haye. Sans cet agrément, un individu ou un couple ne pourra recourir à l’agrément conventionnel. L’absence d’agrément n’interdit pas la démarche individuelle.

Sur le plan de l’entrée et du séjour sur le territoire français, le visa devant permettre à l’enfant d’entrer sur le territoire national, est subordonné à la production de l’agrément.

B · Phase judiciaire

Ici, pour déterminer la compétence des juridictions françaises, on va transposer à l’ordre international les règles de compétence de droit interne. L’Art. 1166 CPC l’exprime.

Cette phase judiciaire est autonome de la phase administrative. La possibilité de saisir les juridictions françaises pour effectuer une adoption internationale n’est pas subordonnée à la production d’un agrément. Le Juge judiciaire ne peut refuser en se fondant sur l’absence d’agrément. La seule possibilité offerte au Juge judiciaire, ce sera de considérer que l’adoption n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant.

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Section 2 La Loi applicable à l’adoption internationale

Paragraphe 1er Quelle est la Loi applicable aux conditions d’adoption ? Le législateur a marqué son territoire le 6 février 2001. Il en résulte des règles de

conflit qui s’inspirent en partie des solutions de la jurisprudence. Reste à savoir quelle Loi doit être la Loi du lien. L’adoption concerne au moins deux personnes, un adulte et l’enfant. Faut-il appliquer les deux lois, ou faut-il considérer que la Loi du lien doit être celle du futur parent ? Mais alors, quelle place laisser à la Loi de l’adopté ?

La Cour de cassation a opéré dans un arrêt TORLET de 1984 une distinction, maintenue par l’Art. 370-3 CCiv. Cette distinction consiste à dire que les conditions de l’adoption sont soumises à la Loi nationale de l’adoptant. Si l’adoptant n’est pas un, mais deux, la Loi est celle des effets du mariage. La Loi des effets du mariage, c’est la Loi nationale commune, et à défaut celle de résidence commune.

La Loi de l’adopté a aussi un rôle à jouer, de manière… indirecte. L’Art. 370-3 révèle encore que, quelle que soit la Loi applicable, le consentement du représentant légal de l’enfant doit être libre, et obtenu sans aucune contrepartie après la naissance de l’enfant. Ce consentement doit encore être éclairé quant aux conséquences de l’adoption.

Le législateur a énoncé une règle matérielle de Droit international privé. On n’imagine mal que le représentant légal de l’enfant puisse donner un consentement libre et éclairé au mépris des dispositions. En outre, le législateur a prévu une intervention directe de la Loi de l’adopté, dans l'hypothèse où cette Loi interdit l’adoption. Dans ce cas, l’interdiction posée par la Loi nationale de l’adopté doit s’appliquer, sauf si le mineur est né et réside habituellement en France. L’ordre public international est de proximité : il faut que le mineur naisse et réside en France. On écarte la Loi personnelle de l’enfant, car ce dernier est potentiellement et virtuellement un enfant français, et qui a en tout cas vocation à le devenir. Le rattachement à la Loi nationale n’a plus de sens.

Mais pourquoi ne pas appliquer cette solution aux enfants mineurs résidant en France ? Il semblerait que le législateur ait voulu prendre en compte les interdictions posées par deux États, l’Algérie et le Maroc.

La jurisprudence avait antérieurement admis l'intervention de l’Ordre public international lorsque la Loi de l’enfant interdisait l’adoption et dès lors qu’il résidait régulièrement en France. (≈⋲)

Que se passe-t-il lorsqu’un couple, et que la Loi nationale d’un des époux interdit l’adoption internationale ? L’Art. 370-3 indique à ce titre que l’adoption ne peut être prononcée que si la Loi nationale de l’un et l’autre des époux prohibe l’adoption, même si la Loi des effets du mariage l’autorise. Un couple algéro-marocain qui vit en France est un exemple, l’adoption ne marchera pas. Si le couple est franco-marocain et qu’il vit en France, l’adoption marchera.

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35 Chapitre II · La filiation adoptive

Bonus track : La kafala.

C’est considéré dans certains pays comme au Maroc comme une adoption, mais pas comme un lien de Droit, plus comme une relation affective. Il est arrivé que les personnes demandent à ce que la kafala crée un lien droit. La Cour de cassation s’y refuse. Le problème, c’est quand lesdits enfants n’ont plus de lien avec leur pays d’origine. Pour éviter le recours à cette institution, malgré la résistance des juges du fond, la Cour de cassation persiste dans son entêtement. Une évolution pourrait avoir lieu.

Section 3 La reconnaissance des adoptions étrangères On part de la fiction selon laquelle l’enfant est issu de ses parents adoptifs d’où la

destruction de son état civil initial. Mais comment reconnaître l’adoption étrangère, hein ?

Le législateur français a adopté à cet égard une solution relativement simple. L’Art. 370-5 CCiv l’illustre. L’adoption régulièrement prononcée à l’étranger produit en France les effets de l’adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lien de filiation préexistant.

Il s’agit donc d’établir une équivalence institutionnelle. Cette équivalence institutionnelle une identité d’effet. Si on n’est pas présence d’une telle rupture, alors on fait produire à l’adoption étrangère les effets d’une adoption simple qui là ne fait qu’adjoindre un lien de filiation.

On a entendu faciliter l’intro en France d’institutions étrangères. La mode étant à l’adoption plénière, si jamais l’adoption prononcée à l’étranger n’est pas une telle adoption plénière, rien n’interdit aux parents adoptifs de formuler une demande d’adoption plénière en France.

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Droit international privé 2 Les biens 2009-2010


PARTIE II • Les biens

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2009-2010 Droit international privé 2 Les biens

37 Chapitre I · Les biens envisagés isolément

On peut envisager ces biens de différentes manières. Les biens, ce sont des choses que les hommes s’approprient dans le but, généralement, de les utiliser. Bref, ils ont un caractère patrimonial. On peut les envisager d’abord isolément, individuellement, mais on peut faire mieux. Les biens constituent aussi des éléments d’un ensemble, le patrimoine, envisagé comme l’ensemble des droits et obligations d’une personne.

Chapitre I Les biens envisagés isolément En matière de biens, la règle de conflit, enfin le rattachement qui prévaut tant sur le

plan de la compétence législative que judiciaire est le lieu de situation du bien, rex lei sitae. On localise spatialement les biens en fonction de leur situation géographique. Cette solution trouve son fondement au regard d’abord des biens immobiliers.

Tout ça se rapproche de l’idée de souveraineté qui voit chaque portion d’un territoire relever de la Loi du souverain. Mais cela se rapproche encore d’une idée de commodité des parties, liée à une sécurité juridique des tiers. Par extension, on peut appliquer ce rattachement aux biens mobiliers. Cette règle de conflit perd de sa pertinence si l’on s’intéresse aux biens matériels ou incorporels, qui sont bien plus tendus à localiser géographiquement. On va donc leur trouver un substitut. Pour les droits d’auteur, la protection contre la contrefaçon va résulter de la Loi du lieu où cette protection est réclamée. Pour les brevets et marques, la protection de ces créations impliquant généralement leur enregistrement, et bah ça sera le lieu d’enregistrement. Pour le fonds de commerce, autre élément incorporel, la localisation géographique sera là où est la clientèle.

Section 1 Le contenu de la règle de conflit L’application de la règle de conflit vise les biens corporels. Cette règle de conflit

vaut pour les biens eux-mêmes, mais encore pour les droits réels, les droits réels principaux (propriété, usufruit, servitude…), mais aussi les droits réels accessoires (genre les sûretés réelles…).

Dans les droits patrimoniaux, il y a les propriétés incorporelles (créations de l’esprit auxquelles on confère un monopole à leur créateur). Il y a aussi les droits personnels, les droits de créances, obligations. Ces trucs, ce sont les facultés reconnues à un individu d’exiger d’un autre une certaine prestation. Il y a encore les droits réels. Ça, c’est un pouvoir direct et immédiat sur une chose reconnue à l’individu. Le droit réel va définir les différentes utilités que les sujets de droit peuvent retirer d’une chose. Le droit réel le plus complet, c’est la propriété, qui permet de disposer d’un bien, d’en user, d’en jouir. Chaleur. Les autres droits principaux sont des démembrements du droit de propriété. Ce peut être le droit d’user le bien, genre l’usufruit. Il y a encore les droits réels accessoires à une créance. L’idée ici, c’est que le droit réel accessoire ne va pas donner à son titulaire un pouvoir sur la chose elle-même, mais un pouvoir sur la valeur économique de la chose. Le titulaire d’un droit personnel qui bénéficie d’un droit réel accessoire va bénéficier d’un droit de préférence, du droit d’être payé avant les autres créanciers sur la valeur de la chose, mais encore d’un droit de suite, genre l’hypothèque, le gage.

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Chapitre I · Les biens envisagés isolément 38

En Droit international privé, l’unité conceptuelle du droit réel est maintenue. On soumet la chose à la loi de situation du bien. L’Art. 3 §2 CCiv énonce cette soumission à la lex rei sitae pour les immeubles. Cette règle de conflit a été étendue aux meubles avec un arrêt de 1872. La jurisprudence l’a ensuite bilatéralisé.

Mais pour les biens meubles qui se déplacent nécessairement, genre les moyens de transport, bah là, on va les rattacher au lieu de leur immatriculation.. Cela vaut aussi bien pour les navires que pour les aéronefs. Cette règle ne vaut cependant pas pour la fiat 500, qui reste soumise à la loi du lieu de situation.

Section 2 Le domaine de la règle de conflit La Loi du lieu de situation du bien peut se trouver concurrencée par une autre Loi,

celle de la source du droit réel en cause. L’idée va être ici de combiner la Loi de la source avec la Loi du lieu de situation du bien.

On va cependant constater que cette combinaison aboutit le plus fréquemment à une prévalence de la Loi de situation du bien. Cette prévalence-là sera localement justifiée par son caractère de lieu de police. L'intervention de la Loi de la source étant finalement rare.

Paragraphe 1er L’acquisition des droits réels Il existe deux modes d’acquisition des droits réels. Il y a des modes originaires. Il y a

aussi des modes dérivés.

Le mode originaire d’acquisition, et bah c’est le premier propriétaire. On devient propriétaire de deux manières. La première manière, c’est la possession, l’usage prolongé d’un bien qui sera en définitive juridiquement consacré. C’est l’usucapion. La deuxième, c’est l’accession. L’idée, ici, c’est d’être propriétaire d’un sol, et donc que tout ce qui y soit construit sera propriété du propriétaire.

Le mode dérivé d’acquisition implique que le premier propriétaire transmette son droit de propriété, soit par une transmission entre vifs, par voie contractuelle, soit par transmission en cas de mort, et là on est dans la succession.

Si, pour le mode originaire, il n’y a pas de difficulté à appliquer la Loi de situation du bien, pour le mode dérivé, on peut hésiter. La jurisprudence consacre la compétence de la Loi de la source. Cette Loi va déterminer qui est et à quelles conditions. La Loi de situation du bien n’est pas en reste. Elle intervient aussi, par l'intervention divine de l’Intérêt général. Il faut protéger les tiers. La Loi de situation du bien, en tant que Loi de police, pourra supprimer une partie des effets prévus par la Loi de la source. La Loi du lieu de situation du bien pourra refuser tout effet d’une sûreté réelle constituée à l’étranger si cette sûreté est étrangère en France, car on entend protéger les droits des autres créanciers.

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39 Chapitre I · Les biens envisagés isolément

Paragraphe 2e Le contenu des droits réels La Loi du lieu de situation du bien définit ce contenu. Si on appliquait purement et

simplement ce principe, on pourrait en venir à méconnaître complètement le rôle de la Loi de la source du droit. C’est pour cette raison que l’on admet l'intervention de la Loi de la source pour définir le contenu du Droit réel, mais à la condition que cette définition ne contrarie pas celle posée par la Loi du lieu de situation.

Il existe une sûreté réelle flottante qui ne porte pas sur un bien déterminé, mais sur une valeur d’un actif. En Droit anglais, ça, on connaît, alors qu’en Droit français, Buk.

Section 3 Le conflit mobile en matière de meuble La Loi applicable à un bien meuble est le lieu de situation. Si le meuble est déplacé,

l’idée générale sera le maintien de la règle de conflit. Sans laisser une petite place à la Loi de la source ? Deux cas en ont traité. Le premier cas, c’est un arrêt du 3 février 2010 (0819293) qui a repris la thématique de l’application de l’Art. 2276 CCiv… ex-Art. 2279 CCiv (en fait de meuble possession vaut titre) à un bien qui se trouvait à l’étranger et qui est déplacé en France. Pour contester l’application de la Loi française, la requérante va vouloir faire appliquer la Loi américaine, Loi ne reconnaissant pas la présomption de propriété au profit du possesseur de bonne foi. La requérante invoquait la Loi de la source. La Cour de cassation ne fait pas droit à cela. Elle indique que la Loi applicable à un bien mobilier est la Loi de situation de ce meuble. En cas de déplacement du meuble, la Loi du lieu de situation du meuble reste la Loi de situation actuelle. Cette solution se comprend dans une conception traditionnelle du rôle de la Loi de situation. Mais bon, c’est pousser le bouchon un peu loin, car en ignorant la Loi de la source, on autorise in fine une personne à détrousser une autre. Ce qu’il fallait savoir ici, c’était qui était le propriétaire ? Chacun devait donc le prouver. À cet égard, le possesseur, celui qui invoque cette qualité, ne peut le faire qu’en fonction de la Loi du lieu où il est entré en possession en premier.

Le deuxième cas, c’est l’arrêt SOCIETE DIAC du 8 juillet 1969. Il s’agissait d’un gage, sûreté réelle mobilière portant sur une voiture. Ce véhicule automobile était immatriculé en Allemagne. Or, pour les objets mobiliers se déplaçant, en principe on retient le lieu d’enregistrement de leurs droits réels… sauf pour les voitures, où c’est le lieu de situation qui prime. Oui mais lieu de situation, c’est bien beau de dire ça, lieu de situation nouvelle ou ancienne ? Le véhicule se déplace, et même qu’il arrive en France. Forcément, il tombe alors en panne. Le garagiste retient le véhicule en vertu du droit de rétention puisque le propriétaire ne paye pas la réparation. Le bénéficiaire de la sûreté réelle demande à être payé par préférence sur la valeur de l’automobile. La question alors, c’est de savoir si cette sûreté réelle qui n’existait pas en France pouvait valablement prospérer en France. Non non. La Loi applicable à ce bien meuble, c’est la Loi française. La Loi française ne connaît pas cette sûreté, qui ne peut donc produire d’effets notamment à l’égard du garagiste. Il faut que la sûreté réelle étrangère soit identique ou tout au moins similaire à une sûreté française. Mais les droits légitimement acquis à l’étranger, on s’en fou ? La jurisprudence entend leur donner plus de force, mais il paraît tendu parallèlement de laisser dans le fossé le lieu de situation du bien. On entend faire un petit cocktail des deux, qui aboutit finalement toujours à préférer le lieu de situation nouvelle du bien.

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Chapitre II · Les successions 40

Chapitre II Les successions Droit des successions ? Bref, que deviennent les biens à la mort de leur titulaire ?

Dans toutes les sociétés, les biens sont transmis au vivant. Enfin ils ne sont généralement pas chopés par l’État. La transmission opère au niveau familial. Cette transmission peut emprunter deux voies.

Une première est fondée sur l’idée de continuation de la personne. Quand un sujet de droit disparaît, et bah ses héritiers reprennent le flambeau. Dans ce cadre-là, la question de l’administration des biens transmis ne se pose pas puisqu’il y a un titulaire tout désigné.

La deuxième conception possible repose sur l’idée que ce qui est transmis est un actif net. Il n’y a pas continuation de la personne. À la mort de la personne, il va y avoir une masse de biens, confiée à un administrateur, à charge pour lui d’apurer les dettes et de transmettre l’actif net aux titulaires désignés dans la succession.

En Droit international privé, on va supposer qu’il y a un éparpillement territorial des biens composant ce patrimoine. Émiettement supposant que les biens constituant le patrimoine puissent relever de lois différentes. Une succession est un ensemble. Cet ensemble appelle l’application d’une seule Loi pour régler tout ça. Il faut donc rechercher the Loi successorale. Mais la Loi du lieu de situation du bien surgit en premier lieu pour les immeubles. Cela aboutit inévitablement alors à un morcèlement des successions. En Droit international privé français, en matière d’immeubles, la compétence revient à la juridiction dans le ressort duquel est situé l’immeuble. Cette règle de compétence est consacrée par l’Art. 26 de la Convention Bruxelles 1. Pour les meubles, la solution en Droit international privé français, c’est que la succession est de la compétence du tribunal du dernier domicile du défunt. Les Art. 14 et 15 CCiv s’appliquent.

Section 1 La détermination de la Loi applicable Ici, deux règles de conflit sont possibles en matière de succession, selon que la

succession est immobilière ou mobilière.

Pour une succession immobilière, la Loi du lieu de situation de l’immeuble est applicable. Cette solution a été consacrée par l’arrêt STEWART de 1837. La justification, c’est la force, pardon, le pouvoir d’attraction. Le léger inconvénient, c’est le morcellement.

Pour une succession mobilière, trois types de rattachement sont envisageables. Le premier, c’est le lieu de situation du meuble. Le problème, c’est alors que le morcellement serait encore pire qu’en matière immobilière. D’où un deuxième type, c’est la Loi personnelle, car la mort transmet le patrimoine au survivant, car il y a continuation de la personne. Cette solution a été retenue pendant le XIXème siècle. Mais bon, à l’époque, la Loi personnelle envisagée n’était autre que la Loi du domicile d’origine. Pour un étranger souhaitant s’installer en France, il existait une procédure permettant de l’obtenir. Le dernier rattachement possible, c’est le dernier domicile du défunt. L’arrêt LABEDANT du 19 juin

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4 1 Chapitre II · Les successions

19397. On va alors fictivement considérer que le dernier domicile du défunt localise les biens meubles. Ce rattachement permet aussi de faire coïncider compétence juridictionnelle et compétence législative. Enfin, et bah ce rattachement est mieux prévisible. Avant de passer à la trappe, on sait où on vit, ce qui permet d’anticiper un peu.

Paragraphe 1er Dualité de la règle de conflit La part sociale est un meuble. Dès lors que les immeubles sont situés en France, le

ressort successoral est réglé par la loi française. Il n’est pas possible d'agir sur le facteur de rattachement directement, la seule possibilité étant de jouer sur la catégorie, bref de transformer l'immeuble en meuble. Et tout s’éclaire par magiiiie.

La question s’est posée au regard des parts sociales d’une SCI. Les membres de cette SCI sont titulaires de droits qui ne sont pas des droits réels. la part sociale est un meuble. Cette qualification a incité un sieur CARON à faire preuve d’imagination. Dès lors que les immeubles sont situés en France, leur sort successoral est réglé par la Loi française. Comment alors modifier la règle de conflit et la Loi applicable ? Ici, il n’est pas possible d’intervenir sur le facteur de rattachement directement. La seule solution est de jouer sur la catégorie de rattachement elle-même, transformer l’immeuble en meuble. Pour ce faire, coco s’est fait titulaire d’une société elle-même propriétaire de parts d’immeuble. Coco va aux USA et crève. En théorie, la Loi américaine s’applique à sa succession. Le sort des immeubles également. Cette modification de la catégorie de rattachement permettait ainsi au sieur CARON d’éjecter ses enfants de sa succession. Les juges français ont considéré que cette modification constituait une fraude.

La qualification peut encore être un instrument de torture. Ouh. C’est le cas en présence d’un trust. Schématiquement, cette institution anglo-saxonne voit un propriétaire de biens transférer la propriété de ses biens à un trustee, trustee chargé de gérer ce bien pour le compte d’un bénéficiaire qui peut être le constituant lui-même ou un tiers. Et la torture dans tout ça ?? Ce mécanisme peut servir à des fins fiscales ou successorales. Les biens objets du trust ne sont saisissables ni par les créanciers du constituant ni par ceux du gestionnaire, du trustee. La Cour de cassation considère qu’il ne faut pas créer une catégorie juridique qui lui soit propre. De ce fait, il va falloir qualifier l’institution en fonction du contexte. Tout va finalement dépendre des finalités du trust, si le transfert opère au moment du décès ou non. Ce choix-là peut aboutir à méconnaître la cohérence de l’institution elle-même.

La Convention de La Haye a voulu s’y intéresser, mais n’a pas été ratifiée. Pourquoi ? En raison du domaine fiscal et des divergences nationales.

Paragraphe 2e La détermination du domicile successoral Cela implique de déterminer le sens d'une notion. Au regard des conceptions du

for et de l’Art. 102 CCiv, c’est le lieu du principal établissement, bref celui du centre des intérêts de la personne.

Alors un projet de règlement communautaire existe. Si ce projet arrive à son terme, il pourrait alors apparaître une notion communautaire de domicile.

7 D. P. 1939. 1. 97, note L-P., S. 1940. 1. 49, note NIBOYET, Rev. crit. 1939. 481, note NIBOYET

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Paragraphe 3e La question du renvoi Le renvoi a été précisément consacré par la Cour de cassation en matière de

succession mobilière. L’arrêt FORGO du 24 juin 1878 l’avait exprimé. La Cour de cassation a également admis le renvoi en matière de succession immobilière. Cela suppose encore que l’immeuble soit situé à l’étranger. Généralement, c’est la Loi du dernier domicile du défunt qui s’applique. En matière de droit immobilier, on considère que les juges du lieu de situation de l’immeuble ont une compétence exclusive pour connaître des questions relatives à cet immeuble, questions également réglées par la Loi de situation de l’immeuble. Il faut faire une distinction. Le renvoi n’est admis que pour permettre une unité de la Loi successorale. Le Juge français pourra relativement à un immeuble situé à l’étranger statuer sur la dévolution successorale. La limite à sa compétence proviendra du fait que le Juge français ne pourra pas ordonner la vente de l’immeuble, procéder à son partage. Le règlement successoral aura retrouvé une unité avec le renvoi, si bien qu’il sera possible de traiter l’ensemble du patrimoine sous l’empire d’une seule loi. (≈⋲)

Paragraphe 4e La question de l’Ordre public international Il est certain que l’Ordre public international français s’opposerait à une Loi

étrangère opérant une distinction entre les successibles selon des critères tirés de l’apparence physique, ou de l’appartenance religieuse, ou encore plus bêtement selon le sexe. L’Ordre public international français ne s’oppose pas à ce qu’une dévolution successorale opère pour deux épouses.

Paragraphe 5e Distinction fondée sur la qualité du lien de filiation Cette distinction varie selon que l'enfant a été conçu dans ou hors mariage. Mais

bon, a priori, une loi étrangère qui poserait une telle distinction serait considérée comme contraire à l'OPI française, alors…

Section 2 À quelle question s’applique la Loi successorale Une succession soulève un certain nombre de questions. Ok… la première, c’est

celle de la dévolution. Tout dépend si la succession est légale, ab intestat, ou testamentaire.

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43 Chapitre II · Les successions

Paragraphe 1er La dévolution

A · La succession ab intestat

Il faut alors déterminer les successibles.

Ceux-là, on les détermine par la Loi successorale. A cette compétence générale, il faut vérifier l’existence d’un lien de parenté. La jurisprudence considère que cette question préalable du lien de parenté de filiation relève de la Loi de l’institution en cause, non pas de la Loi successorale. On appliquera la règle de conflit du for propre au règlement de la filiation.

Reste encore à déterminer la qualité des successibles, bref quelles sont les conditions pour être héritier. Faut-il être né… quelle la dignité… La Loi successorale règle cela. C’est encore elle qui détermine ce qui revient à chacun des héritiers. C’est la Loi successorale qui indiquera s’il existe ou non des héritiers réservataires. Il convient de noter à cet égard que les lois étrangères, notamment anglo-américaines, qui ne prévoient pas cette réserve, ne sont pas contraires à l’Ordre public international. En Droit français, il existe le Droit de prélèvement. Il s’agit d’une institution ancienne, particulièrement utilisée aujourd'hui dans les successions internationales. C’est une règle internationale de Droit international privé qui vient à la suite du droit d’aubaine, aboutissant lui à interdire aux étrangers de transmettre ou recevoir à cause de mort. À ce droit d’aubaine a été substitué le droit de prélèvement dans une loi de 1919, Loi toujours en pleine possession de ses moyens. Coquine va. « Dans le partage d’une même succession entre des cohéritiers étrangers et français, ceux-ci prélèveront sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger dont ils seraient exclus ». Pour la Cour de cassation, cette règle matérielle est un instrument de correction qui permet, si la Loi étrangère, applicable aux biens situés à l’étranger, de ne pas conférer aux Français les mêmes droits successoraux que ceux prévus par la Loi française de rétablir l’équilibre. Cette règle matérielle ne bénéficie qu’aux seuls Français, non en qualité de légataire, mais en qualité de successible ab intestat. Cette Loi peut encore être invoquée contre un Français. Ce droit de prélèvement permet en définitive, indirectement, d’appliquer la Loi française à l’ensemble de la succession, mais au profit du seul Français.

Le juge français reconnaît sa compétence sur le seul fondement de la présence sur le territoire national de biens permettant la mise en œuvre du droit de prélèvement.

B · La succession testamentaire

Ici, on peut s’interroger sur la compétence de la Loi successorale. Le testament est un acte juridique. Comme en matière contractuelle, on devrait laisser le choix de la Loi applicable à la succession testamentaire. Cette proposition a été cependant rejetée. On a entendu éviter d’ajouter au morcèlement des successions internationales qui résulte de la dualité des règles de conflit une autre règle de conflit. Une autre raison a reposé sur l’indisponibilité de la matière en droit interne. On a entendu éviter que, sous couvert de testament et de choix de loi ne s’organise un ersatz de pacte sur succession future. Le caractère indisponible n’exclut pas l’autonomie de la volonté. On a voulu se reposer sur l’idée de localisation. L’idée étant alors qu’une succession, mobilière ou immobilière, présente des liens étroits avec soit le dernier domicile du défunt, soit le lieu de situation des immeubles. Si on admettait l’autonomie de la volonté, cela aboutirait pour les parties à délocaliser, à méconnaître ces liens étroits. Cela aboutirait à soumettre une succession à une

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Loi différente de celle de son environnement. Pour les meubles, le rattachement au dernier domicile du défunt est plus un rattachement de commodité qu’un rattachement de localisation. En toute hypothèse, la jurisprudence soumet la succession testamentaire à la loi successorale.

Pour les conditions de fond se pose la question de la capacité juridique et donc la capacité générale, bref, le lieu où la succession est ouverte. La capacité est déterminée par la loi personnelle du défunt (loi nationale). On va appliquer la loi de l'institution en cause. Bis repetita, pour un cas d’incapacité de jouissance, toujours spécial, on prive une personne de tout droit. Pour un cas d’incapacité d'exercice, la personne reste titulaire des droits, mais ne peut pas en bénéficier seule. La loi applicable est celle déterminée par l'institution en cause pour les incapacités de jouissance. L'objet du testament relève de la loi successorale. C'est cette dernière qui va déterminer la quotité disponible ou les biens pour lesquels le défunt va pouvoir choisir celui qui viendra à sa succession.

1 · Conditions de forme

L’acte juridique relève de la Loi du lieu de son établissement. La règle de conflit en matière de forme reste facultative. On admet la compétence alternative de la Loi du fond, voire de la Loi nationale. Ce caractère facultatif a été dégagé par un arrêt VIDITZ du 20 juillet 1909. Le droit conventionnel a démultiplié les facteurs de rattachement. Il s’agit de la Convention de La Haye de 1961, relative aux conflits de lois en matière de forme de testament. Cette convention prévoit 8 rattachements possibles. Une convention de Washington de 1973, entrée en vigueur en 1994, établit par le biais de règles matérielles uniformes un testament international.

2 · Conditions de fond

La capacité juridique du défunt, du de cujus. La Loi nationale du défunt s’applique. S’il existe des incapacités spéciales, on va appliquer la Loi de l’institution en cause. Petit rappel, incapacité de jouissance, toujours spéciale, la Loi est déterminée par l’institution en cause, incapacité d’exercice, spéciale ou générale, en Droit international privé, la loi personnelle s’applique.

L’objet du testament relève de la loi successorale. C’est cette loi qui détermine la quotité disponible, ou les biens pour lesquels le défunt va pouvoir choisir celui qui viendra à sa succession.

Paragraphe 2e La transmission et le partage de la succession

A · La transmission

1 · Option des héritiers

La succession ne s’impose pas à l’individu. La Loi successorale règle ces questions de condition d’exercice de l’option par l’héritier. Il faudra éventuellement aussi tenir compte de la Loi personnelle en tant que Loi de la capacité, pour déterminer si une personne peut exercer cette option seul. La publicité de l’option doit en principe se faire au lieu du dernier

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45 Chapitre II · Les successions

domicile du défunt, indépendamment des lieux de situation des biens. Il faut centraliser le lieu où les informations peuvent être communiquées aux tiers.

2 · Transmission de l’actif

En Droit français, la transmission de l’actif se déroule de plein droit, sans formalité particulière pour les héritiers, du moins en principe. Ces derniers sont saisis du patrimoine du de cujus du seul décès de ce dernier.

En Droit international privé, ce mode de transmission soulève des difficultés. Il y a une hésitation entre deux lois. On pourrait opter pour la Loi successorale en arguant qu’il lui appartient de déterminer comment les héritiers entrent en possession des biens. On peut encore accorder un titre à la Loi réelle, parce que le décès constitue un mode dérivé d’acquisition de la propriété. Or, qui dit acquisition de la propriété pourrait supposer Loi applicable au bien en cause. La jurisprudence tâte encore. Il est très probable qu’il convienne de distinguer entre les meubles et les immeubles. Pour les meubles, on peut imaginer que la transmission soit réglée par la Loi successorale, indépendamment du lieu de situation de l’immeuble. Pour les immeubles, la mise à l’écart de la Loi de situation paraît plus difficile, ce parce que si la Loi du lieu de situation de l’immeuble prévoit un mode de transmission différent de celui de la Loi successorale, il faudra pour l’héritier respecter ce mode de transmission, à défaut de quoi ce droit ne serait que… virtuel. En cas de pluralité d’héritiers, en cas de masse successorale, en cas de dette du de cujus, chaque masse successorale va répondre du passif à proportion dans l’actif global. Sinon, on pourrait autoriser tout créancier à taper dans n’importe quel actif.

3 · Transmission du passif

C’est simple lorsqu’il n’y a qu’un seul héritier. C’est lui qui se débrouille.

Les difficultés en cas de pluralité d'héritiers et de masses successorales. C’est l’exemple d’un créancier qui a un débiteur qui passe l’arme à gauche. Il va falloir savoir si le créancier peut demander la totalité de sa créance à l'un des héritiers ou s'il doit diviser ses recours en fonction du nombre d'héritiers.

Cette question est une question d'obligations à la dette. À cette question, deux éléments de réponse, l’idée étant dans un premier cas que chaque masse successorale va répondre du passif à proportion de sa part dans l'actif global.

Dans un deuxième cas, on va autoriser tout créancier à se payer sur n'importe quel élément d'actifs de la succession. On entend préserver le droit des créanciers et respecter l'unité successorale.

B · Le partage

C’est un ensemble d’opérations qui visent à concrétiser les droits théoriquement attribués à chaque copartageant. Avant que le partage soit opéré, il y a indivision, situation pendant laquelle une masse de liens voit des individus disposer de droits sur cette masse. C’est une variante de copropriété. Reste à savoir comment cette indivision s’administre, quelle est sa durée, quels vont être les pouvoirs des indivisaires sur les biens indivis, qui sera gérant… l’indivision met en cause la notion de propriété. De ce fait, la Loi applicable à l’indivision sera celle du lieu de situation du bien. La cause de l’indivision résultera de la Loi successorale. Le régime de l’indivision relèvera du lieu de situation du bien. Bien entendu, l’autonomie de la volonté des indivisaires peut s’exprimer. Ces derniers peuvent organiser conventionnellement par contrat cette propriété singulière. Cependant, la mesure de cette liberté, l’étendue de cette possibilité, sera réglée par la Loi du lieu de situation du bien.

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Chapitre III · Le patrimoine non familial, le patrimoine de l’entreprise 46

Bon et après, quel est le rapport des libéralités ? Buk. Il faut partir de l’idée que le défunt a pu décider de gratifier des personnes. Il va s’agir de rapporter ces libéralités à la succession, bref de les réintégrer dans la succession. Cette question va se poser dans les régimes où il existe une masse de quotités de biens insusceptibles de libéralités, car réservées à certaines héritiers. C’est la Loi successorale qui sera généralement applicable. Cependant, la Loi réelle doit également intervenir quant aux modalités du rapport. Lorsque la masse partageable est ainsi constituée, on peut procéder à la liquidation, à attribuer à chacun des héritiers les biens qui lui reviennent. C’est le partage à proprement parler. Pour ce partage, la Loi successorale est compétente. C’est elle qui déterminera si le partage se fait à l’amiable ou au judiciaire. La Loi personnelle d’un des copartageants aura un titre de compétence pour déterminer la compétence ou l’incapacité du copartageant à participer à un partage amiable par exemple. La Cour de cassation l’a dégagé dans l’arrêt CHÂTEAU DE CHAMBORD remontant au 13 avril 1932.

La plupart des successions internationales se règlent par voie conventionnelle.

Chapitre III Le patrimoine non familial, le patrimoine de l’entreprise Ce patrimoine est saisi à un moment particulier pour l’essentiel, genre quand elle

prend l’eau, la faillite, une procédure d’insolvabilité, etc.

La nationalisation et l’expropriation sont des notions à noter. On admet que la nationalisation ou sa copine constituent une décision par opposition à la règle de droit. C’est un acte catégorique. Du point de vue méthodologique, la seule question est de reconnaissance, d’exequatur d’une telle décision. Il existe des expropriations ou nationalisations qui revêtent la forme législative et alors ne se pose la question que de la conformité à l’Ordre public international de la décision. La Cour de cassation exige une… exigence… selon laquelle nationalisation ou expropriation doivent être accompagnées d’une indemnité juste et équitable, si possible préalable. La Cour de cassation en 1981 s’est intéressée à la nationalisation. Mais on l’admet pour les expropriations.

Le Droit de l’insolvabilité internationale, enfin, la faillite au niveau internationale, est aujourd'hui double. Il existe un droit commun et il existe aussi un règlement communautaire en date du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité. La problématique, c’est que les procédures dites collectives d’insolvabilité sont avant tout des… procédures. Buk. Cela conduit à une prépondérance certaine de la Loi de la procédure, la lex concursus. En outre, la procédure collective affecte profondément l’environnement social de l’entreprise, genre l'économie du pays. Ce dernier a donc un intérêt majeur à réglementer le sort de l’entreprise. Enfin, l’entreprise en difficulté met en péril les droits des créanciers. Il est nécessaire d’assurer une égalité entre ces créanciers. Cette exigence-là impose d’appliquer une seule Loi qui traitera, pas de manière uniforme, mais globalement, l’ensemble des créanciers. Moralité, c’est la Loi du Juge saisi de la procédure qui apparaît compétent.

Ensuite, les hypothèses envisagées en Droit international privé supposent que l’entreprise ait des liens certains avec au moins deux systèmes juridiques. D’où deux questions. Faut-il admettre une universalité de la faillite, ou faut-il considérer une territorialité de la faillite ? L’universalité de la faillite postule qu’il existe parmi les différents juges pouvant connaître de la procédure l’un mieux à même de traiter l’ensemble du patrimoine. D’où le problème de la reconnaissance de ce juge dans les autres pays. La territorialité de la faillite voit un raisonnement différent. L’entreprise aurait autant de patrimoines que d’États où son activité est en cause. On considère alors que chaque État est compétent dans la limite des

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47 Chapitre III · Le patrimoine non familial, le patrimoine de l’entreprise

biens situés sur son territoire. Ce fractionnement des procédures est faussement simple. En effet, il est tendu de localiser tous les biens dans un pays. De plus, le fractionnement impose au créancier de courir dans chaque procédure. Cette idée de territorialité est donc source de rupture d’égalité pour les créanciers.

La Cour de cassation s’est orientée vers la consécration du caractère universel de la faillite, du moins quand le Juge français est saisi.

Section 1 Le droit commun Ici deux questions. La première, dans quel cas le Juge français est compétent pour

connaître d’une procédure d’insolvabilité. La seconde, c’est quels sont les effets d’une procédure ouverte à l’étranger en France.

Paragraphe 1er Compétence du juge français L’Art. 1er du décret du 28 décembre 2005 dispose, lorsque le débiteur est établi en

France, que le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise. S’il n’a pas son siège social en France, on s’intéresse au débiteur, histoire de savoir où il a le centre principal de ses intérêts. Mais alors, que faire si ce débiteur a le centre de ses intérêts non pas en France, mais à l’étranger ? Genre une succursale, une agence… la Cour de cassation estime la présence de cette agence ou équivalent suffit à justifier la compétence des juges français, ce même si une procédure a été ouverte à l’étranger. En outre, les privilèges de juridiction constituent des titres de compétence pour l’ouverture d’une procédure collective en France. On s’est aussi torturé l’esprit afin de savoir si le débiteur qui a des biens en France suffisait-il à accorder la compétence aux juridictions françaises ? Pour la Cour de cassation, dans une décision de 1999, où était en cause un contrat de crédit-bail portant sur des locaux situés en France, un lien même mince avec l’ordre juridique français peut servir à justifier la compétence des juridictions françaises.

Paragraphe 2e Les effets des procédures ouvertes à l’étranger Tant que le jugement étranger qui ouvre la procédure collective n’est pas revêtu de

l’exéquatur, une procédure parallèle peut être ouverte sur le territoire français s’il existe toutefois un chef de compétence. Le débiteur qui est en faillite à l’étranger sera considéré en France sur le territoire français comme étant in bonis, bref pas en situation d’insolvabilité. Si aucune procédure collective n’est ouverte en France, ses créanciers pourront saisir ses biens situés en France ? cela va leur permettre d’échapper à la discipline collective inhérente à la procédure collective.

En l’absence d’exéquatur, on est dans une logique de territorialité.

A contrario, en présence d’une convention internationale, l’ouverture d’une procédure collective à l’étranger pourrait être reconnue de plein droit en France. Dans ce cas, cette reconnaissance fera obstacle à l’ouverture d’une procédure collective en France. De même, si la décision étrangère a reçu exéquatur, cela constituera obstacle à l’ouverture d’une procédure collective en France. Il y aura un temps d’incertitude entre le prononcé de

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la décision étrangère et le moment où cette décision va être accueillie dans l’ordre juridique. Ce temps va être source d’insécurité juridique pour les créanciers. La jurisprudence a entendu tempérer l’idée que la décision étrangère qui n’a pas reçu l’exéquatur ne produise pas d’effet en France. Même avant l’exéquatur, l’organe de la faillite étrangère dispose du pouvoir de procéder à des mesures conservatoires sur le territoire français, qui peut représenter les créanciers de la faillite étrangère en France.

La jurisprudence semble se base sur une idée d’effet de titre de la décision étrangère. Pour la Cour de cassation, la décision étrangère en tant qu’acte instrumentaire fait la preuve de la qualité à agir de l’organe de la faillite étrangère.

Il faut en principe un lien caractérisé entre le Juge et la situation de l’entreprise. le plus fréquemment, la juridiction étrangère aura fondé sa compétence sur le lieu du siège social réel de l’entreprise comme fondement de la compétence.

L’Ordre public procédural voit les procès de la procédure devoir remplir des standards du procès équitable. En outre, l’Ordre public substantiel entre en jeu. La procédure est collective. La Cour de cassation exige plusieurs exigences. Doit être assurée l’égalité des créanciers par la procédure étrangère, bien qu’il existe des causes de préférence. L’inégalité entre créanciers ne peut être injustifiée. L’exigence d’une déclaration par les créanciers de leurs créances auprès de la faillite est conforme à l’Ordre public international. La Cour de cassation a admis qu’un non-commerçant fasse l’objet d’une procédure d’insolvabilité. C’est le cas aujourd'hui en Droit français. Pour la Cour de cassation, une durée un peu trop longue, de la période suspecte précédant l’ouverture de la procédure collective, n’est pas contraire à l’Ordre public international.

Section 2 Le règlement du 29 mai 2000 Ce règlement s’applique aux procédures fondées sur l’insolvabilité du débiteur qui

entraîne le dessaisissement du débiteur et la désignation d’un syndic. Pour la France, c’est redressement et liquidation judiciaire. Ce règlement ne s’applique pas aux procédures d’insolvabilité relatives aux assurances et banques. Pour l’insolvabilité du consommateur, les gouvernements étaient libres de l’inclure dans le champ d’application du règlement. La France ne l’a pas fait. Quant au domaine d’application spatiale, le règlement n’a pas un caractère universel. Par conséquent, si le centre des intérêts du débiteur n’est pas situé dans un État membre, le règlement n’est pas applicable et alors, bah on en revient au droit commun. Ce texte ne vise finalement que la faillite intracommunautaire, qui affecte l'économie de l’Union Européenne.

Si l’entreprise a des activités dans l’Union Européenne et à l’étranger, le règlement reste muet sur les aspects extracommunautaires.

Le règlement est un composite méthodologique. Il comprend des règles de compétence juridictionnelle, des règles de conflit et des règles matérielles. L'hypothèse d’une compétence générale de la Lex concursus se retrouve dans le règlement qui prône une universalité. Le règlement laisse une place à la loi applicable aux contrats de travail et également à la Loi applicable aux droits réels.

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49 Chapitre III · Le patrimoine non familial, le patrimoine de l’entreprise

Paragraphe 1er La question de la compétence internationale L’Art. 3 règle cette question relativement à la procédure principale, en considérant

que la juridiction compétente est celle du lieu où se trouve le centre des intérêts principaux du débiteur. Pour les sociétés, pour les personnes morales, il existe une présomption. Le centre des intérêts principaux est le siège social statutaire. La présomption est simple. Les autres chefs de compétence sont exclus, notamment les privilèges de juridiction. Le règlement admet aussi qu’il puisse y avoir une procédure secondaire, chose possible dans l’État membre dans lequel le débiteur en faillite a un établissement. La procédure secondaire a une portée territoriale limitée aux biens situés sur le territoire en cause. Il ne peut s’agir que d’une procédure de liquidation, si la procédure principale est déjà ouverte. Cette procédure secondaire peut être ouverte avant la procédure principale. Mais, dans ce cas, elle ne peut l’être qu’à l’initiative d’un créancier résidant dans l’État de la procédure secondaire, ou possédant une créance née de l'activité de l’établissement situé dans cet État.

La détermination du centre des intérêts principaux soulève des difficultés. Deux types. La première concerne les hypothèses où il y a une dissociation entre le siège social statutaire et le lieu de l'activité réelle de l’entreprise. La CJCE, dans une série d’arrêts CENTROS de 1999, et puis d’autres de 2002 et 2003, au nom de la liberté d’établissement, a admis qu’une entreprise pouvait fixer son siège statutaire dans un pays alors même que son activité dans ce pays est quasi inexistante. Un État membre ne pouvait pas interdire un tel transfert. Cette jurisprudence ne concerne pas directement le règlement. Mais, dans le règlement, il est dit qu’il y a une présomption en faveur du siège social statutaire. La possibilité conférée au nom de la liberté d’établissement va conforter ce chef de compétence. Le seul fait d’opérer un tel transfert n’est pas frauduleux.

La deuxième difficulté vise les groupes de société. La jurisprudence avait tendance à considérer que le siège social de la société mère. Ce siège était considéré comme le centre des principaux intérêts de la société. La CJCE a décidé dans l’arrêt EUROFOOD du 2 mai 2006 que le fait que l’administration centrale de la filiale soit au siège de la société mère ne suffisait pas à fonder la compétence des juridictions de ce siège. Il faut d’autres critères de localisation. Pour la CJCE, le groupe de sociétés ne constitue pas nécessairement un tout. D’autres critères doivent manifester l’existence de cette unité. À défaut, il faut prendre comme critère du centre des intérêts principaux de la filiale son siège social.

Paragraphe 2e La question de la Loi applicable La compétence de principe, c’est la Loi du for. En même temps, qui dit principe

dit… exception. Il existe des règles matérielles relatives à l’information des créanciers.

Paragraphe 3e La question de la reconnaissance L’art 16 (?) décrit un principe de reconnaissance de plein droit de la décision

d’ouverture dans tous les États membres. Il joue même si le débiteur, en raison de sa qualité, n’aurait pu faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité dans le pays requis. Le Juge dans ce pays ne pourrait pas vérifier la compétence du Juge du pays d’origine.

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Paragraphe 4e La coordination des procédures Celle-là fonctionne sur un mode hiérarchique.

Pour un syndic (toute personne tierce à l’entreprise) de la faillite principale, son pouvoir peut aller jusqu’à la réalisation des biens – vente des actifs – de l’entreprise pour payer les dettes. Il peut demander l’ouverture d’une procédure secondaire. Il peut ainsi demander la suspension de la procédure secondaire en cours. La pluralité de procédures suppose une coordination des syndics.

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2009-2010 Droit international privé 2 Les obligations

5 1 Chapitre III · Le patrimoine non familial, le patrimoine de l’entreprise

PARTIE III • Les obligations

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Droit international privé 2 Les obligations 2009-2010

Chapitre I · Le contrat 52

C’est la base du commerce international. La matière est traversée par l’influence du droit européen. Cela favorise le développement de règles matérielles.

L'obligation est un lien de droit en vertu duquel un créancier est en droit d’exiger d’un débiteur l’exécution d’une prestation. Faire quelque chose, ne pas faire quelque chose ou encore donner, transférer la propriété d’un bien.

Les sources des obligations sont multiples. On en retient deux principales plus une non négligeable. Les obligations peuvent provenir d’une manifestation de volonté ayant pour objet et pour effet de créer un lien de droit – les contrats juridiques. L'obligation peut encore trouver sa source dans un événement, volontaire ou non, d’où la Loi tire des conséquences juridiques indépendamment de la volonté des sujets de droit – les faits juridiques. Reste la source légale.

Sous-titre I • La Loi applicable aux obligations

Chapitre I Le contrat En Droit international privé, le contrat a été et est toujours l’objet de débats

intenses liés au fait que cet acte juridique est susceptible d’au moins deux analyses, deux conceptions. La première conception n’y voit qu’une projection dans l’ordre international d’un contrat de droit interne. Le contrat international serait alors nécessairement rattaché à un ordre juridique national. Cette analyse aboutit à la conséquence que le contrat international ainsi conçu ne puisse trouver sa réglementation que dans une Loi étatique. De ce fait, toute la problématique du Droit international privé sera de déterminer l’ordre juridique adéquat, de localiser le rapport juridique. L’autre conception voit détacher le contrat international des ordres internes, en raison de l’extranéité qui le caractérise. De ce détachement il suppose de reconnaître une place importante à la volonté des opérateurs économiques, donc d’admettre qu’il existe aussi un corps de droit matériel règles spécifiques aux contrats internationaux. On prend en compte ses spécificités internationales en le déliant de ses contraintes internes.

Ces deux conceptions peuvent coexister. Et alors, quelle place laisser à chacune d’entre elles. Cette double conception aboutit à constater que le Droit international privé des contrats internationaux est casse-tête. En raison de la pluralité des méthodes mises en œuvre, tout en sachant que cette pluralité se manifeste en raison de la pluralité des sources applicables aux contrats internationaux. Ces sources sont multiples.

D’abord, les sources nationales. Il y existe ainsi des règles de conflit. Il y existe aussi des règles matérielles.

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53 Chapitre I · Le contrat

Et à côté de ces sources nationales, il y a des sources internationales. Elles sont de deux sortes. Il y a ainsi des sources formelles. Les conventions internationales vont unifier des règles de conflit. La Convention de Rome de 1980 est un exemple, tout comme la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la vente à caractère international d’objet mobilier corporel, pleinement applicable en France. Ou encore une autre convention de La Haye du 22 décembre 1986, sur la Loi applicable à la vente internationale de marchandises… La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale…

Une autre source importante, c’est le Droit européen. Avant le Traité d’Amsterdam, l’Union Européenne déterminait des conventions conclues entre pays membres, genre celles de 1968 et 1980. L’Union Européenne a agi de manière sectorielle, comme en matière de concurrence ou de consommation. Après le Traité d’Amsterdam, la Commission a considéré qu’elle avait suffisamment de bases juridiques pour édicter des règles générales. Cette compétence-là a permis la transformation de conventions internationales en règlements de l’Union Européenne. Et ainsi, la Convention de Rome a muté en règlement.

Restent les sources informelles, créées par les opérateurs eux-mêmes. La lex mercatoria est ainsi un corps de règles spécifiques aux marchands. Il en découlerait des principes, genre l’exigence de bonne foi, l'obligation de minimiser son propre préjudice … Les usages du commerce international peuvent en faire partie, codifiés par voie privée. Enfin, les contrats types, pondus par certaines fédérations. La fédération des ingénieurs-conseils est un exemple.

Et les codifications savantes, bah ça, ce sont des propositions normatives faites par des groupes privés, composés généralement d’universitaires qui proposent pour les États, pour les opérateurs, un ensemble cohérent de règles. Les principes UNIDROIT visent ainsi le commerce international et remontent à leur origine à 1994. Ces sources informelles soulèvent quelques questions, par exemple leur place dans la hiérarchie normative, ou encore de savoir comment sont elles subordonnées à la volonté des opérateurs. Tout va dépendre des rapports entre Droit et État. Généralement, les opérateurs les considèrent comme du droit.

Aujourd'hui, le droit commun se retrouve dans deux textes, la Convention de Rome de 1980 et le Règlement Rome 1.

Section 1 Le champ d’application de la Convention et du Règlement Ces textes s’appliquent même si la Loi applicable est celle d’un État tiers à l’Union

Européenne.

Dans… l’espace, pour la Convention bah ça vise les États qui l’ont ratifiée. Pour le règlement, c’est du droit dérivé, en théorie donc applicable dans tous les États membres. Mais le Règlement Rome 1 n’est pas applicable chez les danois, mais quand même chez les grands Bretons. Enfin, quand on dit qu’il n’est pas applicable au Danemark, cela veut dire que le Juge danois n’est pas légalement tenu d’appliquer ce texte.

Ces deux textes visent certains contrats. On doit ainsi être en présence d’une obligation contractuelle. Forcément, l'obligation contractuelle n’est pas définie. L'obligation contractuelle visée est soit civile soit commerciale, bref les relations entre personnes privées. Pour les périodes précontractuelles, Rome 1 exclut les obligations découlant de cette période de son champ d’application. Le règlement Rome 2 s’en charge.

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L'obligation contractuelle doit être en situation de présenter un conflit de lois. Tant la convention que le règlement peuvent viser un contrat de droit interne. Les parties peuvent choisir de soumettre ce contrat à une loi étrangère, donc un conflit de lois.

Enfin, les obligations contractuelles ne doivent pas résulter des matières exclues à l’Art. 1er des deux textes. On exclut ainsi les matières fiscales, douanières, administratives, l’état et la capacité des personnes physiques, le droit patrimonial de la famille – exception faite des donations. Preuve et procédure sont également exclues du champ de ces deux textes, avec néanmoins quelques réserves.

Dans le temps, et bah tout dépend de la date de conclusion du contrat. Si les contrats sont conclus avant une obscure date, le 17 décembre 2009, ils relèvent de la convention, sinon, et c’est le règlement.

Section 2 La détermination de la Loi applicable Cela soulève des questions. Ça tombe bien.

Paragraphe 1er La Loi applicable au fond Les deux textes mettent en œuvre un certain nombre de situations. Il en découle

tout un tas de principes.

A · La liberté de choix

Les deux textes consacrent une solution unanimement en droit comparé, à savoir l’autonomie de la volonté, qui signifie que le contrat soit régi par la Loi choisie par les parties. Paradoxalement, la Loi est consacrée. Les deux textes ne laissent guère de place à un contrat non régi par la Loi. On éjecte donc les règles provenant de sources informelles.

Cela dit, les parties peuvent choisir n’importe quelle Loi, même une Loi sans lien avec un rapport économique envisagé dans le contrat. l’autonomie de la volonté est reconnue de manière subjective.

Mais les parties peuvent-elles… « pétrifier » la Loi ? La Convention et le Règlement ne l’envisagent pas. En réalité, la résolution de cette question relève de la Loi applicable au contrat.

1 · Autonomie de la volonté

Ce choix opère de deux manières.

Il peut être exprès. Il y a une certitude quant à la volonté des parties. Ce choix peut être exercé par écrit. Mais il peut avoir donc lieu à l’oral, avec les problèmes de preuve qui en découlent.

Le choix peut d’ailleurs être aussi tacite, mais ce choix doit résulter de façon certaine, soit du contrat lui-même, soit des circonstances de la cause. Les deux textes

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autorisent un dépeçage du contrat. Buk. Il s’agit juste de pouvoir soumettre une partie du contrat à une certaine Loi, et une autre bah à une autre Loi. Restera à articuler deux ensembles législatifs sur une même opération économique.

Ce choix peut être opéré à tout moment, lors de la conclusion du contrat, mais aussi postérieurement. Les parties peuvent aussi retourner leur veste du bon côté en cours d’exécution du contrat.

Convention et règlement indiquent que la modification du choix ne porte pas atteinte aux droits de tiers. Il appartiendra aux juges nationaux de déterminer les tiers et quels droits peuvent être mis en cause.

La modification ne remet pas en cause la validité formelle du contrat.

Mais il est des hypothèses où le choix des parties est limité. Cette limitation a lieu lorsque le contrat est un contrat objectivement interne. Dans cette hypothèse, l’idée est qu’il ne faut pas que le choix de loi ne permette pas aux parties d’éluder des dispositions impératives du droit interne. Celles-ci s’appliquent nécessairement.

Lorsque le contrat est interne, mais à l’Union Européenne, l’idée est que le choix de Loi ne doit pas permettre aux parties d’écarter les dispositions du droit de l’Union qui sont impératives. On entend imposer l’ordre public de l’Union Européenne, ordre public matériel.

Le contrat de choix est soumis à la même loi que le contrat lui-même.

2 · En cas d’absence de choix

En l’absence de choix de Loi, bah là, les solutions de la Convention et celles du règlement ne sont pas identiques. Forcément. La Convention faisait preuve d’une certaine souplesse, vécue comme source d’imprévisibilité juridique, si bien que le règlement Rome 1 a entendu

a · Les solutions de la Convention (Art. 4)

Le principe est que la Loi applicable au contrat est celle du pays avec lequel le contrat a d’étroits liens. La convention pose des présomptions. Il y a ainsi une présomption générale, en vertu de laquelle c’est la Loi du lieu du pays de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. La prestation caractéristique permet de qualifier un contrat. Dans le contrat de vente, bah la prestation caractéristique, c’est celle du vendeur, consistant à transférer la propriété et assurer la délivrance du bien vendu. Pour un contrat d’échange, les deux prestations échangées sont caractéristiques, d’où un petit problème pour identifier. Et c’est pareil dans les contrats complexes où s’enchevêtrent des obligations. Bah alors, la présomption tombe et on en revient au principe général de recherche des liens les plus étroits.

Tant la Convention que le règlement énoncent deux présomptions particulières. La première est classique et vise les contrats ayant pour objet un droit réel ou un droit d’utilisation d’un immeuble. La Loi des liens les plus étroits est celle du lieu de situation de l’immeuble. La seconde vise le contrat de transport. Elle est visée à l’Art. 4 §4. La Convention énonce un retour possible au principe général au travers d’une clause d’exception, bref qu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays.

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b · Les solutions du Règlement (toujours l’Art. 4)

L’essentiel est ici que le règlement n’énonce plus des présomptions, des règles de preuves, mais des règles de fond… Le règlement commence par énumérer des contrats pour lesquels le règlement désigne la Loi applicable en cas de défaut de choix. Ainsi, il y a la vente de biens, régie par la Loi du pays de la résidence habituelle du vendeur. Cette solution est in fine identique à celle applicable dans le cadre de la Convention, car le vendeur de meubles est le débiteur de la prestation caractéristique. Détail, cette solution ne vaut pas pour la vente de biens aux enchères. Le Règlement envisage également les contrats portant sur certains instruments financiers. Le règlement vise aussi les contrats portant sur un immeuble. La solution est identique à celle de la convention, à ceci près qu’il s’agit d’une règle et non d’une présomption. Les contrats de prestations de service sont également visés. Ce contrat est régi par la Loi du pays dans lequel le prestataire de service a sa résidence habituelle. La difficulté repose sur le petit problème que cette catégorie n’existe pas, enfin ne corresponde pas à un contrat nommé. C’est une activité économique, mais il appartiendra à la CJCE de définir les critères de qualification de ces contrats-là. Le règlement prévoit aussi des règles de conflit pour le contrat de franchise et le contrat de distribution.

c · Les contrats qui relèvent de plusieurs catégories

Ù Les solutions de principe

Bah là, le contrat est régi par la Loi du pays de la résidence habituelle du débiteur. Mais ici, c’est une règle, pas une présomption.

Lorsque les éléments du contrat relèvent de plusieurs catégories, genre les contrats clé en main, c’est la Loi de la résidence du débiteur de la prestation caractéristique. Bon, mais ta prestation caractéristique, comment on la démontre? Bah il faut toujours que le lien étroit(≈⋲)

Le règlement prévoit encore une clause d’exception qui ne doit intervenir que rarement. Le règlement indique que la clause ne peut jouer que lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que ceux visés précédemment.

Ù Convention et règlement dégagent également des rattachements spéciaux

Ceux-ci concernent dans la Convention les contrats conclus par les consommateurs et les contrats de travail. Il y a une partie faible qu’il faut protéger. Le règlement reprend tout ça, mais ajoute une règle de conflit spéciale pour le contrat de transport.

Pour le contrat de consommation, l’Art. 5 de la Convention et l’Art. 6 du Règlement sont à relever. Il faut protéger le consommateur dominé par le professionnel. Il s’agit d’éviter que l’autonomie de la volonté aboutisse à consacrer un déséquilibre entre les parties. Les parties peuvent donc choisir la Loi applicable à leur contrat, mais la Loi de la résidence habituelle du consommateur a une place privilégiée.

Mais un consommateur, c’est quoi ? C’est celui qui agit pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle. Cette formulation se retrouve tant dans la Convention que le Règlement. D’où une conception restrictive du consommateur. Le professionnel qui va agir pour les besoins de son activité, mais dans un secteur où il est profane, n’est pas un consommateur au sens des deux textes. Cette consommation va bénéficier de la protection quel que soit le lieu de résidence habituel, même s’il a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État tiers. Il faut que le contrat mette face à face un consommateur et un professionnel. Le contrat de consommation entre deux

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consommateurs ne relève donc pas de ces dispositions spécifiques. Dans le cadre de la Convention de Rome, le champ d’application est relativement limité. La Convention ne vise que certains contrats, les contrats de fourniture d’objets mobiliers corporels, les contrats de fourniture de services et les contrats destinés au financement de ces fournitures. Tous les contrats de fourniture de service ne relèvent pas de la convention. C’est le cas lorsque les prestations sont fournies exclusivement dans un pays autre que celui où réside le consommateur. Sauf bon exception, mais qu’importe.

La protection de la convention ne joue encore que dans certaines conditions. L’Art. 5 §2 les réunit autour de trois cas. Le premier implique que le cocontractant ait fait des démarches pour vendre sa marchandise ou ses services dans le pays de résidence du consommateur. Vente par correspondance, démarchage et compagnie sont visés. On exige que le pro ait voulu internationaliser son contrat. Le deuxième suppose que le cocontractant ait reçu la commande dans le pays de la résidence habituelle du consommateur. Troisièmement, les clauses d’excursion transfrontière. Dans ce cas-là, le consommateur va bénéficier de la protection de l’Art. 5. Dans les hypothèses où la conclusion du contrat est à l’initiative du consommateur, bah là, il ne s’agit pas d’un contrat de consommation méritant une telle protection.

Mais le règlement est passé par là, élargissant le champ d’application de la règle de conflit spéciale. Cette règle de conflit s’applique en principe à tous les contrats de consommation. La seule chose qui résulte de l’Art. 6, c’est que le professionnel doive soit exercer son activité professionnelle dans le pays de résidence habituelle du consommateur, soit par tout moyen, ce professionnel dirige son activité vers ce pays ou pour plusieurs pays.

Il existe encore des contrats qui échappent à la règle de conflit spéciale. C’est le cas des contrats de transport ou certains contrats relatifs à certains instruments financiers.

Ces deux textes ne prohibent toutefois pas le principe d’autonomie de la volonté. Les parties peuvent choisir la Loi applicable à leurs contrats. Mais ce choix ne peut opérer qu’in favorem. Le choix des parties ne doit pas priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives du pays dans lequel il a sa résidence habituelle.

Lorsque les parties n’ont pas effectué de choix, le contrat est soumis à la Loi de la résidence habituelle du consommateur. Cette règle ne signifie pas que cette règle soit nécessairement plus favorable que la Loi habituelle du professionnel.

d · Les perturbations que peut connaître l’indétermination de la Loi applicable

Le renvoi est exclu, même lorsque les parties n’ont pas choisi la Loi applicable. L’Ordre public, éventuellement. Il faut que cette contrariété à l’Ordre public soit en tout cas manifeste. La fraude à la Loi, même si les textes n’en parlent pas alors. Quant aux lois de police, bah les deux textes en parlent. Le règlement en donne même une définition. Une Loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics telle que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation rentrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la Loi applicable d’après le présent règlement. Bon, mais on l’identifie comment ?

Les lois de police du for sont appliquées par le Juge dès qu’il les identifie. Pour les lois de police étrangère, la Convention de Rome énonce les conditions pour leur prise en considération. Le règlement est moins ouvert. Dans le règlement, on ne prend en compte que les lois de police étrangère du lieu d’exécution du contrat ou qui rend illégal le contrat.

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Paragraphe 2e La loi applicable à la forme des contrats A · Identification de la Loi applicable

Cette question est réglée par les Art. 9 de la convention et 11 du règlement.

La règle de conflit est ici alternative, alternative entre la Loi applicable au fond et la Loi de conclusion de l’acte. Le règlement rajoute un rattachement supplémentaire en prenant en compte la Loi de la résidence habituelle du contractant ou d’un représentant. Ces règles ordinaires jouent lorsque les parties sont dans le même pays lors de la conclusion du contrat. Lorsque ce n’est pas le cas, des règles supplémentaires interviennent. On les dégote à l’Art. 9 §2 et §3 de la Convention Art. 11 §2 du Règlement.

Restent les lois de conflit spéciales à certains contrats. Genre les contrats de consommation où il y a déséquilibre entre les parties. L’idée étant de soumettre la forme de ces contrats à la Loi du lieu de résidence habituelle du consommateur. On entend lui faire bénéficier des garanties issues de cette Loi.

B · Champ d’application de la Loi applicable

Le champ d’application de la Loi applicable est voulu comme le plus large possible. L’Art. 10 de la Convention renvoie à l’Art. 12 du règlement. Il règle la question de la lex cause de manière non limitative. L’interprétation du contrat relève de la Loi applicable à ce contrat. L’exécution comme l’inexécution relève également de cette Loi. La Loi du lieu d’exécution entend déterminer les modalités du lieu d’exécution forcée. La Loi du lieu d’exécution est la loi du contrat. La nullité est réglée par celle-là aussi. La prescription est extinctive. Si, au départ, on envisageait la qualification de celle-ci comme procédurale, le règlement en fait une qualification substantielle, qui relève de la Loi applicable au contrat lui-même. La capacité est quant à elle non traitée par la Convention ou le règlement. C’est une règle matérielle dégagée par l’arrêt LIZARDI du 16 janvier 1861. On entend protéger le contractant de bonne foi qui a cru contracter avec quelqu'un de capable alors qu’il était en réalité incapable au regard de la Loi du for. On ne peut se prévaloir de son incapacité que dans le cas où, au moment de la conclusion du contrat, le contractant en avait connaissance ou l’a ignoré alors qu’il en était sûr.

C · Transmission des obligations

La transmission des obligations est régie par deux groupes d’articles. Les Art. 12 et 13 de la convention et les Art. 14 et 15 du règlement. L’Art. 12 de la convention et l’Art. 14 du règlement visent la cession de créance quand les autres (y compris l’Art. 14 du règlement) visent la subrogation.

1 · Cession de créance

Une subrogation, c’est une vente de créance. En Droit international privé, c’est un mécanisme de transmission qui pose des

difficultés, car il soulève des questions multiples. Il implique de déterminer si la cession à un tiers est possible, mais aussi de déterminer l’incidence de la cession sur les rapports cessionnaire/débiteur, et sur les rapports cédant/cessionnaire

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vu l’Art. 12 de la Convention, les obligations entre le cédant et le cessionnaire sont soumises à la Loi applicable au contrat de cession. Qui dit loi applicable dit Loi choisie par les parties, et à défaut la Loi du cédant en tant que débiteur de la prestation caractéristique.

Vu l’Art. 12 § 2 de la Convention, il est prévu que la Loi de la créance cédée, objet de la vente, détermine le caractère cessible ou non de la créance, les rapports entre cessionnaire et débiteur, et les conditions d’opposabilité de la cession au débiteur.

C’est également la loi de la créance cédée qui va se prononcer sur le caractère libératoire de la prestation du débiteur. La Convention oublie cependant un élément, car elle ne se prononce pas sur la loi applicable à l’opposabilité de la cession aux tiers. On entend par tiers les créanciers du cédant, ceux qui ont un intérêt à ce que la créance reste dans le patrimoine du vendeur.

En droit français, on applique la loi du domicile du débiteur cédé. Le Règlement reprend ces solutions. Reste que ces solutions ne valent que pour la cession de créance, et ne concernent pas la cession de dettes.

On rappellera que la cession de créance voit un créancier céder son droit à un autre qui devient créancier à sa place, alors que la cession de dette vise elle un débiteur céder sa dette à un tiers, qui devient débiteur à un autre.

2 · subrogation

Ça, bah c’est un mécanisme de transmission de créance, qui intervient généralement à la suite d’un paiement.

X est tenu en tant que caution de payer une dette. X paye cette dette et est donc subrogé dans les droits du créancier. Il prend la place du créancier qu’il satisfait.

Pour l’Art. 13 de la Convention, en cas de subrogation légale, donc prévue par la loi, la subrogation est régie par sa propre loi dans les rapports entre le créancier originaire et celui qui paie. Cette propre loi, lavée à 60 sans détachant, c’est la loi qui régit l’obligation faite au payeur de payer. C’est la loi applicable aux relations entre le créancier originaire et le débiteur qui va déterminer l’étendue des droits du payeur à l’égard du débiteur. Finalement, on répartit entre les deux lois les questions soulevées.

Paragraphe 3e La question de la preuve En principe, procédure et preuve ne relèvent pas de la convention et du règlement.

Toutefois, l’Art. 14 de la Convention et l’Art. 18 du Règlement énoncent des solutions pour deux questions probatoires, à savoir la question de l’objet et de la charge de la preuve d’un côté, et de l’autre côté la question de l’admissibilité des modes de preuve des actes juridiques.

A · l’objet et la charge de la preuve

L’objet et la charge de la preuve sont des questions qui relèvent de la loi applicable au fond du droit, puisque réglementer ces questions revient à aménager le droit lui-même à lex causae.

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Chapitre II · Le fait juridique 60

La lex fori retrouve une place lorsque les règles relatives à l’objet et à la charge de la preuve sont d’ordre procédural. C’est par exemple le cas lorsque la règle qui va déterminer les conséquences du silence d’une partie lors du procès, ou lorsqu’il y a défaut d’une partie.

B · L’admissibilité des modes de preuve

Le Règlement et la Convention, respectivement aux Art. 18 §2 et 14 §2, reprennent le mécanisme de la solution issue de l’arrêt ISAAC de la Cour de cassation remontant à 1959. On applique la loi du for, sauf à admettre, si cela est établi, les modes de preuve prévus par la lex formae. La lex formae est à la fois la loi du lieu où est établi le contrat, et la loi applicable au fond du contrat). La petite limite étant que les modes de preuve prévus par la lex formae puissent être administrés selon la loi du for.

Convention et Règlement n’évoquent pas la force probante des modes de preuve, c’est un renvoi au Droit international privé de chaque État membre.

Chapitre II Le fait juridique C’est un événement, volontaire ou non, d’où découlent des effets juridiques.

En Droit international privé, les faits juridiques relèvent de la loi du lieu du dommage. Vu l’arrêt LAUTOUR de 1948, c’est la loi du lieu du dommage a vocation à s’appliquer à tous les faits délictueux, la lex loci delicti.

Vu le Règlement Rome II du 11 juillet 2007, 864/2007, c’est la loi applicable aux obligations non contractuelles.

Il y a bien longtemps, dans une lointaine galaxie, dans les années 1970, débuta l’élaboration du règlement Rome II, ce en même temps que le début des travaux visant à unifier les lois applicables aux obligations non contractuelles. Travaux qui s’achèveront en 1980 avec la Convention de Rome. Pour les obligations extracontractuelles en revanche, les blocages persistent.

Le Règlement Rome II est entré en vigueur le 11 janvier 2009. Il constitue le droit commun de la loi applicable aux obligations extracontractuelles.

Section 1 Champ d’application

Paragraphe 1er A la sauce du règlement Rome II

A · Matériel

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6 1 Chapitre II · Le fait juridique

1 · Exclusions

Le Règlement Rome II exclut certaines matières de son champ d’application, par exemple les obligations extracontractuelles en matière familiale, nées de lettres de change, d’effets de commerce, du droit des sociétés, en matière d’association, etc.

Le Règlement boute également en dehors de son champ d’application les obligations délictuelles, découlant des atteintes à la vie privée et aux droits de la personnalité, y compris la diffamation.

Ce n’est que le fruit des désaccords entre les États. Certains ont craint que le Règlement Rome II, en s’occupant de ces questions, soit le signe de la mort programmée de la liberté d’expression, en raison de la place que laisse le Règlement à la loi du lieu du dommage.

C’est pourquoi on en reste au droit commun, bref aux droits nationaux. Reste que la Commission a fait savoir qu’elle allait faire une étude pour envisager la réintroduction de cette question dans le Règlement. Donc c’est pas pour demain.

Pour la question des fiançailles, s’il arrive qu’il y ait rupture, se pose la question de la qualification de la rupture des fiançailles. En droit français, les fiançailles ne relèvent pas du statut personnel. On devrait donc considérer que ça rentre dans le champ d’application du Règlement.

Les règles de preuve et de procédure ne relèvent pas du champ d’application du Règlement Rome II.

2 · Questions relevant du règlement Rome II lui-même

Vu l’Art. 1-1 du Règlement, celui-ci « s’applique, dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations non contractuelles relevant de la matière civile et commerciale ».

C'est-à-dire les situations comportant un conflit de lois. Pas nécessairement international, car il suffit qu’une loi étrangère puisse s’appliquer à la situation, même si tous les éléments sont réunis sur un seul territoire.

Qui dit matière civile et commerciale suppose de mettre en œuvre l’interprétation CJCE de cette notion dans le cadre de la Convention Bruxelles.

Quant aux obligations non contractuelles, bah ça, c’est une notion autonome. L’interprétation ne se fait pas en vertu de spécificités nationales. Mais elle recouvre la responsabilité civile extracontractuelle (délit, quasi-délit), les quasi-contrats, et également la culpa in contrahendo, la faute précontractuelle. C’est par la Jurisprudence de la CJCE, donnée dans le cadre de la Convention Bruxelles, que s’est opérée la répartition entre la matière contractuelle et la matière non contractuelle.

B · Temporel

Le Règlement n’est applicable qu’aux obligations extracontractuelles nées après le 11 janvier 2009.

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C · Spatial

On retrouve le même problème que dans le règlement Rome I : la réserve du Danemark. Le Règlement n’est pas obligatoire dans ce pays.

À part ça, le Règlement a un caractère universel, c'est-à-dire que les règles de conflit énoncées dans le Règlement s’appliquent, même si cette loi n’est pas celle d’un État membre.

Paragraphe 2e Relations du Règlement Rome II avec les conventions internationales existantes Il s’agit pour l’essentiel des conventions de La Haye, et principalement deux :

Ø Convention La Haye 4 mai 1971, sur la loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière

Ø Convention du 2 octobre 1973, sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits

Ces deux conventions sont en vigueur en France.

L’article 38 du Règlement précise que l’application des conventions internationales auxquelles un État membre est déjà partie n’est pas affectée par le Règlement.

La Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière s’applique pleinement. Elle est en vigueur depuis 1975 et a une vocation universelle. Cette convention est essentielle, de par son domaine, les accidents de la route, qui sont une matière essentielle. (Spectre de l’arrêt LAUTOUR remontant à 1948). Cette convention est donc très fréquemment appliquée. Elle énonce, à titre de solution de principe, que la loi applicable est celle de l’État sur le territoire duquel l’accident est survenu.

Restent as usual les exceptions. Si un seul véhicule est impliqué dans l’accident, on applique en principe la loi du lieu d’immatriculation du véhicule (avec des réserves tenant à la résidence des victimes). Si 2 véhicules sont impliqués, et que ces 2 véhicules sont immatriculés dans le même pays, bah là, on va appliquer la loi du pays d’immatriculation de ces véhicules.

Section 2 Détermination de la Loi applicable Le Règlement Rome II dispose à ce titre d’une structure tripartite :

Ø 1er volet, la détermination du droit applicable aux faits dommageables en général

Ø 2ème volet, les faits autres que les faits dommageables (quasi-contrats, faute dans le processus de formation du contrat)

Ø 3ème volet, le Règlement laisse une place à la liberté de choix des individus, c’est bien urbain.

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63 Chapitre II · Le fait juridique

Paragraphe 1er Question de la détermination du droit applicable aux faits dommageables A · Identification des faits dommageables

Les faits dommageables sont visés dans le chapitre II du règlement Rome II. Cela correspond en droit français à la catégorie des faits juridiques, les délits et quasi-délits. Tous 2 volontaires, mais le premier est intentionnel, alors que le second n’est pas intentionnel.

Le règlement énonce une règle générale, mais énonce pour certains délits des règles spéciales.

1 · Règle générale a · Le principe

Le principe repose à l’Art. 3 du règlement Rome II et vise l’application de la loi du lieu du dommage. La Loi applicable à l’obligation non contractuelle résultant d’un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit, et quel que soit le pays dans lequel les conséquences indirectes de ce fait surviennent.

C’est une consécration pure et simple de la lex loci delicti, la loi du lieu du dommage, et non la loi du lieu du fait générateur.

La solution est essentielle dans les hypothèses où il y a une dissociation entre le fait générateur du dommage et le dommage lui-même. Dans l’hypothèse d’un « délit complexe », pour résoudre ce délit complexe, différentes analyses proposées :

Il faut soumettre dans ce cas la responsabilité à la loi du fait illicite, donc du fait générateur, histoire de sortir que l’auteur du fait illicite ne peut connaître que cette loi-là, or si la responsabilité civile vise à réparer un dommage, elle vise aussi à prévenir la commission d’actes illicites. Un sujet de droit ne peut calquer son comportement au regard des lois du lieu où il agit, car il n’est pas familier avec ces lois. Cette analyse critiquée, car elle s’appuie nécessairement sur l’idée que la responsabilité vise à sanctionner une faute. Or, il s’est produit un phénomène d’objectivisation du droit de la responsabilité, et celle-ci remplit essentiellement une fonction d’indemnisation indépendamment de toute faute.

Oui parce que la responsabilité est de plus en plus indemnisatrice, si bien qu’une autre doctrine a proposé d’appliquer la loi du lieu du dommage, en invoquant qu’elle correspond le plus souvent à celle de l’environnement économique et juridique où la victime va subir ce préjudice.

Forcément, cette analyse est aussi critiquée car le lieu du dommage peut être purement aléatoire.

On a alors proposé de laisser le choix à la victime. Dans les hypothèses d’un délit complexe, celle-ci pourrait invoquer soit la loi du lieu du fait générateur du dommage, soit la loi du lieu du dommage.

Là encore, l’analyse est critiquée, car elle favorise de manière excessive la victime.

Cour de cassation semblait s’orienter vers la loi présentant les liens les plus étroits avec la situation.

Le règlement Rome II a entendu simplifier tout ça.

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2 · Les règles spéciales et la possibilité d’écarter la Loi du lieu dommage dans certaines hypothèses

3 principaux cas.

a · En cas d’identité de résidence

Ø En cas d’identité de résidence, dans les hypothèses où la personne dont la responsabilité est engagée est celle dont les intérêts ont été lésés résident dans le même pays au moment de la survenance du dommage. L’idée est que les intérêts des 2 parties au fait dommageable sont objectivement localisés dans le lieu où ces personnes résident.

b · La clause d’exception

Ø La clause d’exception voit elle le cas où, lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le fait dommageable présente manifestement des liens plus étroits avec un autre pays, il convient alors d’appliquer la loi de ce pays. C’est une sorte de règle de flexibilité.

c · La règle de conflit spéciale

Ù Responsabilité du fait des produits

C’est un environnement juridique spécifique. Plusieurs textes sont à noter.

En premier desquels on retrouve la Directive de 1985 relative à la responsabilité du fait des produits, dont la transposition a permis un rapprochement des législations, mais n’a pas abouti à une uniformisation des solutions. Notamment parce que la directive ne concerne que la responsabilité sans faute. Dans une situation intracommunautaire, un conflit de lois reste plausible.

Ensuite, bah il y a Convention La Haye de 1973. Ce texte ne s’applique pas à tous les États membres, mais en concerne quand même beaucoup. Il s’applique quelle que soit la nature de la responsabilité en cause. Son champ d’application est extrêmement large. Les produits défectueux au sens de la Convention La Haye sont autant les produits naturels (produits du corps humain, comme le sang…) que les produits industriels (meubles ou immeubles). La Convention La Haye envisage 4 facteurs de rattachement :

Ø lieu du fait dommageable

Ø lieu de la résidence habituelle de la victime

Ø lieu de l’établissement du fabricant

Ø lieu d’acquisition du produit

Les Art. 4, 5 et 6 combinent ces 4 facteurs de rattachement.

L’art 4 illustre que la loi du lieu du fait dommageable est applicable si ce lieu est aussi le lieu soit de la résidence de la victime, soit celui de l’établissement de l’auteur (bref du fabricant), soit encore celui de l’acquisition du produit.

L’Art. 5 permet d’écarter la loi du fait dommageable au profit de la loi de la résidence de la victime, si cette dernière est également celle de l’établissement du fabricant, ou de l’acquisition du produit.

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Si les deux articles précédents ne peuvent pas s’appliquer, la loi applicable est alors celle de l’établissement du fabricant, mais la victime peut choisir la loi du lieu du dommage. La loi de la victime est celle du lieu du dommage et ne peut s’appliquer si le fabricant démontre que le produit a été commercialisé sans son autorisation

Le Règlement ne se permet pas d’évincer les conventions internationales applicables en vigueur), entraînant la conséquence que la convention de La Haye doive s’appliquer en France. Mais certaines questions ne sont pas envisagées, genre celles relatives au dommage causé au produit, les recours, les facultés de choisir la loi, etc., alors que ces questions sont envisagées par le Règlement. Ici, pour régler ces questions, on combinera avec le Règlement.

Le Règlement s’applique à la responsabilité du fait des produits, mais ne définit pas la notion de produit.

Ì Il faut se référer à la définition donnée dans le cadre de la Directive du 25 juillet 1985. Un produit, bah c’est « tout meuble, à l’exception des matières premières agricoles et des produits de la chasse, même s’il est incorporé dans un autre meuble ou immeuble ».

Vu l’Art. 5-1 du Règlement, est précisé que la Loi désignée gouverne l’obligation non contractuelle découlant d’un dommage causé par un tel produit. La règle de conflit spéciale ne va s’appliquer qu’aux dommages causés par le produit. Pour les dommages causés au produit, on en revient à la règle générale.

La règle de conflit spéciale ne pose aucune restriction quant à la personne lésée. Cela peut donc être une personne physique ou une personne morale, une victime directe ou une victime par ricochet.

Ì La notion de personne responsable n’est pas définie. L’exposé des motifs renvoie à la directive de 1985.

Quant au rattachement envisageable, plusieurs facteurs pouvaient être retenus ( voir cadre Convention La Haye). Dans le cadre du Règlement, un choix a été effectué. La règle de conflit spéciale n’intervient qu’à défaut de règle de conflit générale. Les parties sont libres de choisir la loi applicable. Si les parties ont leur résidence habituelle dans le même pays, la loi de ce pays va régir la situation. Le règlement prévoit une clause d’exception, en faveur du pays avec lequel la situation présente les liens les plus étroits.

Bon, les règles spéciales ne s’appliquent que si les règles générales n’ont pas pu être mises en œuvre.

L’Art. 5 énonce les règles spéciales, donnant une solution en cascade (« à défaut »).

Ø La loi du pays de la résidence habituelle de la victime est compétente au jour de la survenance du dommage, à condition que le produit ait été commercialisé dans ce pays.

Ø À défaut, est compétente de la loi du pays dans lequel le produit a été acheté, à condition que le produit y ait été commercialisé

Ø à défaut, est alors compétente de la loi du pays de la survenance du dommage, à condition que le produit y ait été commercialisé.

Ø À défaut, on revient à la règle générale de l’article 4.

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Une réserve générale est émise. Elle vise le cas où la personne, dont la responsabilité est recherchée, puisse faire valoir qu’elle ne pouvait raisonnablement pas prévoir la commercialisation du produit dans le pays où le droit est applicable en vertu de l’une des combinaisons énoncées.

Si cet argument est accueilli, cela permet de donner compétence à la loi du pays où réside habituellement la personne dont la responsabilité est recherchée.

On entend notamment protéger les producteurs et intermédiaires contre l’application de lois dont ils n’auraient pas pu envisager précisément la mise en œuvre. Le problème, c’est qu’on voit mal quel produit n’aurait pas vocation à être commercialisé dans n’importe quel pays.

Ì Le règlement ne définit pas la commercialisation. La CJCE s’était prononcée sur cette notion dans le cadre de la directive de 1985. La CJCE, le 9 février 2006 a entendu définir la commercialisation. C’est une offre faite au public aux fins d’utiliser ou de consommer le produit.

Ù Concurrence déloyale et restreignant la libre concurrence

Cette règle de conflit est autonome. Quasiment pas de jurisprudence interne.

La difficulté a été qu’il a fallu énoncer des règles de conflit différentes, fonction des intérêts à protéger. Les actes de concurrence déloyale peuvent affecter soit les intérêts collectifs, soit les intérêts particuliers d’un concurrent. Le règlement, en fonction de l’intérêt en cause, va énoncer des rattachements différents.

Les actes de concurrence déloyale portant atteinte à des intérêts collectifs : (atteinte au marché en lui-même : relations de concurrence, ou intérêts collectifs des consommateurs).

L’art 6-1 donne compétence à la loi du pays dans lequel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs sont affectés ou sont susceptibles de l’être. Ainsi, lorsque plusieurs marchés nationaux sont affectés, il faudra appliquer chacune des lois du marché en cause, puisqu’on aura des intérêts collectifs distincts qui auront été atteints.

Pour les actes de concurrence déloyale qui affectent exclusivement les intérêts d’un concurrent déterminé, on en revient au principe général, c'est-à-dire le lieu du dommage.

Si les 2 parties ont une identité de résidence, la clause d’exception générale pourra aussi jouer.

Pour les actes qui ont comme effet de restreindre la concurrence, l’Art. 6-3 distingue 2 hypothèses :

Ø lorsque c’est le marché d’un seul pays qui est touché, la Loi compétente est la loi de ce pays

Ø si plusieurs marchés sont concernés, et que la victime agit devant la juridiction du domicile du défendeur, alors la victime pourra invoquer la loi du for, à condition que le marché du for soit substantiellement et directement affecté par les actes de restriction à la concurrence.

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Ù Atteintes à l’environnement

Le règlement choisit ici de conférer compétence pour la victime à la loi du lieu du dommage. Mais la victime peut également demander l’application de la loi du fait générateur. Une option est conférée à la victime, en vue de permettre la sanction la plus élevée à ces atteintes à l’environnement.

Une quatrième règle de conflit spécifique vise les atteintes aux droits de la propriété intellectuelle. L’art. 8-1 joue alors.

Enfin, une dernière règle de conflit spécifique s’intéresse à la responsabilité pour dommages dus aux grèves et lock-out. Croustillant.

B · Détermination de la Loi aux autres faits dommageables : quasi-contrat et faute précontractuelle 1 · Quasi-contrats

L’Art. 1371 CCiv vise des faits volontaires dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers et quelquefois un engagement réciproque des deux parties.

Ce sont des situations dont les effets juridiques sont analogues à ceux de situations contractuelles, mais qui trouvent leur source non pas dans un accord de volonté, mais dans la loi. Il s’agit de faits licites.

Prenons l’exemple de la gestion d’affaires

Là, une personne s’occupe des intérêts d’autrui comme si elle était son mandataire, mais elle n’est précisément pas son mandataire car il y a absence de tout contrat de mandat. Cependant, les actes accomplis par le gérant seront traités comme des actes accomplis par un mandataire, et se verront appliquer un régime juridique analogue si ce n’est identique.

La gestion d’affaires a été l’objet d’un débat, permettant à plusieurs rattachements d’être proposés :

Ø Soit dire que le quasi-contrat est comme un contrat, et donc déterminer la loi applicable comme pour un contrat (se référer la volonté expresse ou présumée des parties

Ø On a proposé, pour des raisons de commodité de localisation, d’appliquer la loi de la nationalité, ou du domicile (celui du gérant d’affaires par exemple)

Ø On a proposé d’appliquer la loi du for parce que les quasi-contrats sont pour souvent fondés sur un principe d’équité, l’idée étant que ce qui fonde la gestion d’affaires, c’est vu l’enrichissement sans cause ou l’action en répétition de l’indu, d’éviter un tout enrichissement injustifié, si bien qu’on y a vu une loi de police et sûreté.

Ø Vu le Règlement Rome II, on envisage successivement l’enrichissement sans cause au sens large, ce qui inclut répétition de l’indu, la gestion d’affaires, et la culpa in contrahendo.

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a · L’enrichissement sans cause et la répétition de l’indu

Vu l’Art. Art 10 §1, « lorsqu’une obligation non contractuelle découlant d’un enrichissement sans cause, y compris un paiement indu, se rattache à une relation existante entre les parties, la loi applicable est celle qui régit cette violation ».

À supposer que les parties sont juridiquement liées, et qu’à l’occasion de cette relation préexistante, l’une des parties va s’enrichir indument (par exemple recevoir en paiement ce qui n’est pas dû), dans ce cas, on applique une seule loi à la totalité de leur relation.

Mais si ces sujets de droit peuvent résider dans le même pays du fait d’une relation préexistante, dans ce cas-là, on appliquera la loi de la résidence. Lorsqu’il n’y a pas de relation préexistante, ça correspond aux hypothèses d’enrichissement indirect, où une tierce personne va bénéficier d’un avantage indu.

Si les deux sujets de droit résident dans le même pays, on va appliquer la loi de cette résidence identique. S’il n’y a pas de résidence identique, et en l’absence de relation préexistante, on va appliquer la loi du lieu où l’enrichissement s’est produit. Ici joue la clause d’exception en faveur de la loi présentant les liens les plus étroits avec la situation juridique.

2 · La gestion d’affaires

Il y a un gérant, une personne qui va s’immiscer dans les affaires d’autrui), et un géré l’autrui en question. Le gérant d’affaires n’a pas reçu mandat pour agir, mais va le faire par altruisme. Ici, la solution applicable est une solution en cascade :

Ø S’il y a une relation préexistante, ce sera la loi de la relation préexistante

Ø Sinon, bah loi de résidence identique

Ø Sinon, loi du lieu où l’enrichissement est produit

Ì On veut toujours que ce soit la loi qui présente les liens les plus étroits avec la situation juridique

3 · La faute précontractuelle, culpa in contrahendo pour les intimes

Forcément, il y a eu débat. La faute précontractuelle, c’est du contractuel ou du délictuel ?

Pour le Droit français, c’est une faute délictuelle quand, pour le Droit allemand, c’est une faute contractuelle.

Le Règlement adopte une série de rattachement en cascade. L’Art. 12 est éloquent :

Ø En principe, la loi applicable à l’obligation non contractuelle est la loi applicable au contrat, ou qui aurait été applicable si le contrat avait été conclu

Ø Mais si on ne peut pas déterminer cette loi, on applique la loi du pays dans lequel le dommage survient (principe général caché à l’Art. 4).

Ø Réserve de l’identité de résidences Ø Clause d’exception

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C · Liberté de choix des personnes

Les parties peuvent avoir intérêt à disposer de leurs droits afin de résoudre le litige à l’origine de la responsabilité.

Avant que les éléments constitutifs de la responsabilité ne soient réunis, il paraît difficile de demander aux parties de réaliser un choix de loi (aboutirait à priver la victime d’une indemnisation, car l’auteur ne choisira pas une loi le sanctionnant).

Il est à craindre que tel choix n’aboutisse à accentuer une inégalité entre des parties qui ne sont pas dans la même position.

Le règlement n’admet le choix de loi que si ce choix est postérieur à la survenance du fait générateur du dommage, ou alors si le choix est effectué par des personnes qui exercent toutes une activité commerciale.

En toute hypothèse, le choix ne préjudicie pas aux droits des tiers. Ces tiers en cause sont essentiellement les assureurs (les assureurs ne doivent pas voir leur anticipation déjouée par un accord que la victime aurait pu conclure avec l’auteur du dommage).

Le règlement s’applique aux situations présentant un conflit de lois, or on rappellera qu’un conflit de lois n’est pas nécessairement une situation internationale. Tous les éléments de la responsabilité peuvent être localisés dans un seul pays.

Lorsque la situation objectivement interne, les parties peuvent choisir d’appliquer une loi étrangère, mais cette liberté n’est pas absolue. Par le biais du choix de loi, les parties ne peuvent pas évincer les dispositions normalement applicables et impérativement applicables à cette situation interne (impérativité interne = lois d’ordre public, A NE PAS confondre avec lois de police, qui démontrent une situation interne).

Le Règlement prévoit une limitation identique à l’autonomie de la volonté, lorsque le choix de lois est effectué en faveur de la loi d’un État qui n’est pas membre de l’UE, alors même que tous les éléments de la responsabilité sont réunis dans l’espace communautaire.

En dehors de ces deux restrictions, les parties peuvent choisir la loi applicable à la responsabilité.

Section 3 Questions communes à toutes les obligations non contractuelles Ces dispositions se retrouvent essentiellement à l’article 15 du règlement Rome II. Les rédacteurs ont songé principalement à la responsabilité extracontractuelle, mais

ces principes s’appliquent également aux quasi-contrats.

L’Art. 15 indique de manière non limitative les questions qui relèvent de la loi applicable à l’obligation non contractuelle.

Ø conditions et étendue responsabilité, Ø causes de limitation de la responsabilité, Ø existence, nature, évaluation des dommages et intérêts, etc.

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Chapitre III · Compétence et reconnaissance des jugements en matière d’obligation 70

Par ailleurs, le règlement prévoit des solutions propres à certaines questions :

Il y a ainsi une disposition particulière pour l’action directe contre l’assureur du responsable (droit propre conféré à la victime d’agir directement contre l’assureur de l’auteur du dommage pour obtenir réparation de son préjudice à crée un lien de droit entre assureur et victime ; pas de transit pas patrimoine débiteur, donc victime ne se retrouve pas en concours avec les autres créanciers du débiteur)

L’Art. 18 offre une solution alternative à la victime : elle peut aussi exercer cette action directe si l’action est permise par la loi applicable au contrat d’assurance.

Pour la subrogation, Le Règlement Rome II reprend la solution contenue dans le Règlement Rome 1. Pour le recours entre coauteurs, (un dommage causé par plusieurs individus, l’un d’eux a indemnisé la victime, elle va exercer un recours à l’encontre de ses coauteurs pour obtenir le remboursement de la quote-part attribuée à chacun), l’Art. 20 vise quant à lui le droit de recours du solvens – le payeur – qui est soumis à la loi applicable à sa propre obligation extracontractuelle envers le créancier.

Pour ce qui est de la question de la preuve, celle-ci ne relève pas du règlement. Toutefois, en matière de responsabilité, les législateurs énoncent souvent des présomptions légales, ou des solutions relatives à la charge de la preuve, telle la loi applicable à l’obligation extracontractuelle (même mécanisme que dans Rome 1).

Chapitre III Compétence et reconnaissance des jugements en matière d’obligation La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et le règlement Bruxelles 1 du 22

décembre 2000 constituent le droit commun en la matière. Les règles nationales jurisprudentielles n’ont vocation à intervenir qu’à défaut d’application de ces derniers. La Convention et le Règlement ne remettent pas en cause les conventions spéciales pour tel ou tel domaine, genre en matière de transport maritime.

Le règlement n’est intelligible des débats qui ont meublé l’adoption de la convention de 1968, convention, qui, si elle ne fait plus aujourd'hui partie du droit commun, revêt toujours certains aspects particuliers. La Convention de Lugano, parallèle, rajoute quant à elle les pays membres de l’association européenne de libre échange.

Champ d’application

A · Matériel

Ces deux textes s’appliquent en matière civile et commerciale, ce quelle que soit la nature de la juridiction saisie.

Cette définition exclue les matières fiscales, douanières, administratives, l’état et la capacité des personnes, l’extrapatrimonial, ou encore l’arbitrage, les mesures provisoires et conservatoires afférentes…

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7 1 Chapitre III · Compétence et reconnaissance des jugements en matière d’obligation

B · Temporel

Le règlement Bruxelles 1 s’applique aux actions judiciaires et aux actes reçus postérieurement au 1er mars 2002, date de son entrée en vigueur.

C · Territorial

L’application de la convention et du règlement est en principe subordonnée à la réalisation d’un critère, le domicile du défendeur dans l’espace communautaire, sauf exception. Le règlement n’est en outre juridiquement pas obligatoire au Danemark.

Section 1 Compétence Le Juge a fréquemment l'obligation de vérifier d’office sa compétence. C’est par

exemple le cas si le Juge est saisi à titre principal d’un litige qui relève d’un des cas de compétence exclusive. Il doit encore vérifier d’office sa compétence dans les hypothèses où le défendeur ne comparaît pas.

La Convention comme le règlement se révèlent particulièrement riches au niveau des règles de compétence. Il existe une règle de compétence de principe, à côté de quoi on retrouve des compétences spéciales, autonomes, exclusives.

Paragraphe 1er La compétence de principe Le critère de rattachement pour la déterminer, ce n’est pas la nationalité, mais c’est

le domicile. Les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre y sont donc attraites indépendamment de leur nationalité. Traditionnellement, le demandeur a pour obligation de saisir les juridictions les moins chiantes pour le défendeur. Un tel défendeur ne peut pas être contraint de comparaître en principe devant les juridictions d’un autre État membre, sauf hypothèses spécialement prévues.

L’utilisation du critère du domicile aboutit à s’intéresser sur l’identification de la notion de domicile. La Convention n’avait pas défini le domicile, mais posé les critères de qualification. Le règlement a lui fait plus d’effort.

Paragraphe 2e Les compétences spéciales Ici, l’idée est que, même si les juridictions du domicile du défendeur paraissent être

les juges naturels, on a voulu… offrir une option au demandeur. Il existe en effet des liens étroits entre le litige et un autre État qui la justifient. Mais bon, l’option reste possible que si le demandeur habite dans un État membre hein.

La mise en œuvre de ces options a été source de contentieux. L’option n’est pas la même selon que l’on soit en contractuel ou en délictuel.

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A · En matière contractuelle

Le défendeur domicilié dans un État contractant peut être attrait devant le tribunal d’un autre État contractant, celui du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée. Cette règle a été mise en œuvre par la Convention avec difficulté, ce qui n’a pas empêché le règlement de la conserver, tentant au passage de réduire les effets néfastes. La première difficulté a été de définir la matière contractuelle. La CJCE a ici choisi d’adopter une interprétation autonome de cette notion. Cela entraînant qu’elle ne doit pas être interprétée par un simple renvoi au droit interne d’un État membre. Il importe peu que le Droit applicable aux contrats qualifie de délictueuse l’action fondée sur la rupture abusive du contrat. La CJCE a posé qu’il n’y avait pas matière contractuelle lorsqu’il n’existait aucun engagement librement assumé d’une partie en vers une autre. C’est le cas par exemple pour l’action d’un sous-traitant, d’un sous-acquéreur, à l’encontre du fabricant du produit.

La Convention de 1968 pour la détermination du lieu d’exécution de l'obligation se contentait de mentionner l'obligation servant de base à la demande. Au regard de ce seul critère, la jurisprudence a dressé un tableau d’une… infinie variété. Ça a été la source d’une casuistique importante, source d’incertitude. Le règlement a voulu répondre aux difficultés suscitées, en ajoutant une règle spéciale relative à la détermination de ce lieu pour deux types de contrat.

1 · Règle générale

Lorsque les parties n’ont pas anticipé, prévu le lieu d’exécution de l'obligation, la CJCE, dans un arrêt TESSILI, de 1976, a indiqué que ce lieu devait être déterminé conformément à la Loi régissant l'obligation litigieuse selon les règles de conflit de la juridiction saisie. Quand les juges du fond ignorent la méthode conflictualiste, ils recherchent la Loi d’exécution par référence à la loi du for. Les parties peuvent toujours évité les problèmes en prévoyant dans leur convention le lieu d’exécution de leur obligation, et alors il n’y a pas de détour par une règle de conflit.

2 · Règles spécifiques

Ces règles déterminent matériellement du lieu d’exécution. L’Art. 5B du règlement envisage le contrat de vente de marchandise et le contrat de fourniture de service. Cette disposition énonce qu’aux fins d’application de la présente disposition et sauf convention contraire, le lieu d’exécution d’obligation qui sert de base à la demande est :

Ø Pour la vente de marchandises, le lieu d’un État membre, où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées.

Ø Pour la fourniture de services, le lieu d’exécution qui sert de base à la demande est celui où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis.

Mais alors, il faut pouvoir qualifier le contrat pour savoir s’il est de vente de marchandise ou de prestation de service. À cet égard, la CJCE doit les définir. En Droit français, il y a une incertitude sur la qualification de contrat de fourniture de service. En outre, il peut s’avérer difficile d’identifier le lieu de prestation du service, notamment informatique. Lorsque le litige porte sur plusieurs obligations découlant de la même relation contractuelle, bah là, le principe est que c’est l'obligation principale qui doit permettre de déterminer le Juge compétent pour statuer non seulement sur la demande principale, mais aussi sur les demandes accessoires, issues bien entendu du même contrat. L’arrêt SHENEVAIL

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73 Chapitre III · Compétence et reconnaissance des jugements en matière d’obligation

de 1987 l’illustre. Reste à savoir ce qui est principal et ce qui est accessoire. La Cour de cassation a retenu que l'obligation principale était celle qui avait le montant le plus élevé.

B · En matière non contractuelle, bref délictuelle

Le règlement a élargi le domaine d’application de la règle de compétence en matière délictuelle en intégrant les actions préventives. La matière délictuelle ou quasi délictuelle est aussi une notion autonome. La Cour l’a interprété au regard des objectifs de la Convention. Dans une décision KALFENIS, remontant à 1988, elle estimé que l’action en matière délictuelle devait tendre à mettre en jeu la responsabilité du défendeur.

Finalement, lorsqu’une convention ne relève pas de la matière contractuelle, elle relève de la matière délictuelle.

Le règlement prévoit la possibilité d’attraire le défendeur là où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire. La notion de fait dommageable a été cernée par la CJCE dans une décision datant de 1976, MINES DE POTASSE D’ALSACE. La CJCE énonce que le lieu où le fait dommageable s’est produit doit s’entendre comme le lieu où le dommage est survenu, mais encore le lieu où l’événement causal a l’origine du dommage s’est produit. Dans l'hypothèse où il y a dissociation, il y a triple choix pour le demandeur. Admettons un fait générateur qui a lieu dans un État membre, mais qui a des conséquences dans d’autres. La CJCE accepte que la victime, le demandeur puisse agir pour le tout devant le Juge compétent pour le fait générateur du dommage. Le demandeur peut aussi choisir de multiplier les instances juridictionnelles et pourra alors saisir chaque État membre où le dommage s’est produit, mais dans la limite des effets du dommage dans cet État. L’arrêt de 1995 FIONA SCHEVILL le démontre. Cette solution engendre une multiplication des chefs de compétence lorsque le fait délictueux a été commis par voie dématérialisée, genre internet.

Paragraphe 3e Les compétences autonomes Règlement et convention ont encore prévu des compétences autonomes

Les compétences spéciales viennent s’ajouter à la compétence de principe. Les compétences autonomes se substituent à la compétence de principe. Cette substitution s’explique par la volonté d’assurer, enfin, prendre en compte, la faiblesse d’une des parties à un rapport contractuel. Genre assuré, genre salarié, consommateur…

A · En matière de contrat conclu par des consommateurs

Le consommateur, c’est celui qui conclut un contrat pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle. L’Art. 14 du règlement, ou l’Art. 13 de la convention l’illustrent. Le critère est en tout cas subjectif. Il est lié à la qualité du consommateur.

Règlement, convention, vont délimiter les conventions pour lesquelles la protection prévue va s’appliquer, sachant néanmoins que le règlement est plus libéral que la convention. Vente à tempérament d’objet mobilier corporel, prêt à tempérament ou toute autre opération de crédit lié au financement d’une vente de tels objets, sont des exemples. Dans tous les autres cas, lorsque le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’État membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile, ou qui, par tout moyen, dirige ses activités vers cet État membre, ou vers plusieurs États… dont cet État membre, et que le contrat entre dans le cadre de ses activités.

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Reste à savoir lorsque le professionnel dirige son activité vers un État. Le simple fait d’avoir une page internet suffit-il à caractériser la direction de cette activité vers un autre État, ou faut-il exiger que le professionnel sollicite les consommateurs ?

Si le défendeur est le consommateur, l’action intentée par l’autre partie au contrat ne peut être portée que devant les tribunaux de l’État contractant dans le ressort duquel se trouve le domicile du défendeur. Si le demandeur est le consommateur, là, lui bénéficie d’une option. Il pourra agir devant les juridictions de l’État membre, sur le territoire duquel le professionnel est domicilié. Cette consommation peut également attraire le professionnel devant les juridictions de l’État où il a son domicile. L’idée étant ici que le consommateur, partie faible, puisse exceptionnellement saisir son propre Juge. Les parties à un contrat de consommation ne peuvent pas mettre par voie de convention en échec ces critères. L’impérativité de ces textes n’est cependant pas absolue. Il est donc possible pour les parties de déroger à ces chefs de compétence dans plusieurs hypothèses, ➀ si l’accord est postérieur à la naissance du différent, ➁ si la dérogation est in favorem – permettant au consommateur de saisir d’autres tribunaux outre ceux indiqués dans le règlement et la Convention, ➂ ou enfin si les parties décident de donner compétence aux juridictions de l’État où elles avaient leur domicile respectif lors de la conclusion du contrat, sauf si la Loi de cet État l’interdit.

Paragraphe 4e Les compétences exclusives

A · impérativité

Vu l’Art. 16 de la convention, ces compétences-là ne souffrent d’aucune dérogation, même après la naissance du différend. La volonté des parties ne peut en aucune manière entraîner une modification de ces compétences.

B · Sans considération du domicile

Il importe peu que le défendeur ne réside pas dans un État membre.

C · Sans clause de prorogation

Toute clause de prorogation de juridiction conclue dans une des matières visées par ces textes est nulle. Le Juge saisi d’un litige relevant de la compétence exclusive des juridictions d’un autre État membre doit se déclarer d’office incompétent.

D · Fonction des chefs de compétence du tribunal

Ces compétences exclusives ne jouent que lorsque le tribunal ne traite qu’à titre principal une matière visée par ses chefs de compétence. En matière de droit immobilier et de droits d’immeuble, les tribunaux de l’État membre où l’immeuble est situé sont seuls compétents. On admet la compétence additionnelle des juridictions du domicile du défendeur pour les locations de vacance. Il faut alors être en présence d’un bail dont la durée n’excède pas 6 mois. Propriétaire et locataire doivent être domiciliés dans le même État contractant. En matière de validité, nullité ou dissolution de la société, c’est le tribunal du siège de la société. Pour déterminer le siège de la personne morale, le Juge saisi doit appliquer ses règles de droit international privé. En matière de contentieux des inscriptions sur les registres publics, genre les brevets, compétence est donnée aux juridictions de l’État où l’inscription a été effectuée. En matière d’exécution des décisions, le tribunal du lieu d’exécution est compétent. Le pouvoir de contrainte ne se partage pas.

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Paragraphe 5e Prorogation de compétence Tant le règlement que la convention ne s’opposent pas à l’expression de

l’autonomie de la volonté, même pour les matières ou questions où ces textes ont énoncé des chefs de compétence autonomes, même lorsqu’existent des règles de protection des parties faibles jouent. Ces clauses attributives de juridiction sont valables même si une des parties n’est pas commerçant. Pour qu’une clause attributive de juridiction relève du règlement, il faut tout d’abord que l’une des parties ait son domicile – ou son siège social – dans un État contractant. Il faut aussi que le tribunal désigné soit le tribunal d’un État membre. Il existe des conditions relatives pour valider ces clauses. Par écrit, verbalement avec confirmation écrite, ces conditions s’appliquent aux conventions conclues par voie électronique, ou encore conformément à la pratique que les parties ont admises entre elles. Vu la Convention de vienne du 11 avril 1980, il faut ainsi que la clause soit conclue sous une forme conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient supposées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans le type de commerce en cause. La forme empruntée doit confirmer avec certitude la réalité du consentement des parties. Cette exigence formelle est détachée de toute référence à une Loi étatique. C’est une règle matérielle de Droit international privé d’origine communautaire. La CJUE entend exercer un contrôle étroit. Elle a ainsi énoncé qu’une clause contenue dans les CGV imprimées au verso d’un acte instrumentaire nécessite que le contrat signé par les parties comporte un renvoi exprès à ces CGV. La clause attributive de juridiction confère une compétence exclusive à la juridiction désignée. La partie bénéficiaire de la clause ne peut pas saisir un autre tribunal.

Ces clauses soulèvent, lorsqu’elles sont valables, posent la question de savoir à quel litige elles s’appliquent, mais encore à qui elles s’appliquent, notamment en cas de transmission des contrats. Un État contractant qui n’est pas normalement compétent peut se trouver compétent si le défendeur comparaît volontairement devant cette juridiction.

Paragraphe 6e Mesures provisoires et conservatoires L’Art. 24 de la convention et l’Art. 31 du règlement les visent.

Dans tous les États, on constate que les parties, après avoir obtenu une décision au provisoire, ne poursuivent pas le contentieux. Les articles 24 et 31 prévoient la possibilité de demander une telle mesure provisoire et conservatoire à la juridiction d’un État même si, en vertu du texte communautaire ou de la convention, une juridiction d’un autre État membre est compétente pour connaître du fond. Le Juge octroie les mesures qui entrent dans le champ matériel des textes communautaires, et il faut qu’il existe un lien de rattachement réel entre l’objet des mesures sollicitées et la compétence territoriale du Juge saisi. L’existence de ce lien doit empêcher une forme de forum shopping sur le terrain des mesures provisoires ou conservatoires. La décision de la CJCE VAN UDEM de 1998 l’exprime. C’est le Juge de l’État où se trouvent les biens faisant l’objet des mesures sollicitées qui est le mieux à même d’apprécier la faisabilité de ces mesures et d’assurer leur mise en œuvre. Ce chef de compétence n’évince pas la compétence des juges du fond pour ordonner des mesures conservatoires.

Ce chef de compétence sur les mesures provisoires et conservatoires n’engendre pas un chef de compétence… au fond. Si les juridictions françaises peuvent ordonner sur la base de l’Art. 24 de la convention ou 31 du règlement une saisie conservatoire sur des comptes bancaires, cela ne les rend pas compétents pour connaître de l’action en résolution ou remboursement d’une somme d’argent qui a justifié la saisie conservatoire.

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Pour la CJCE, une mesure provisoire ou conservatoire est celle qui est destinée à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée au Juge du fond. L’arrêt REICHERT 2 de 1992 l’illustre.

Section 2 Reconnaissance et exécution des décisions

Paragraphe 1er reconnaissance La CJCE a dit pour la reconnaissance qu’elle consiste à attribuer aux décisions

l’autorité et l’efficacité dont elles jouissent dans l’État où elles ont été rendues. Négativement, cela permet de se prévaloir de l’exception de chose jugée.

Pour l’exécution, et bah c’est la réalisation du droit consacré par un jugement grâce à la force contraignante sur les personnes ou les biens. La décision tranche en principe un litige, au provisoire, ou à titre définitif. Le jugement gracieux est la décision rendue en dehors de tout litige, dans le cadre duquel le Juge va opérer un contrôle juridictionnel, soit sur un acte juridique, soit sur une situation de fait. Il faut en toute hypothèse qu’il s’agisse d’un acte de volonté émanant d’une juridiction étatique. Ce qui exclut nécessairement la sentence arbitrale.

Les décisions rendues dans un État contractant sont reconnues dans les autres États contractants sans qu’il soit nécessaire de recourir à une quelconque procédure. Cette reconnaissance de plein droit permet à la décision rendue dans un État membre de produire les mêmes effets que ceux qu’elle peut avoir dans son État d’origine. Cela emporte aussi que la décision étrangère puisse être volontaire exécutée dans l’État membre requis.

Cette reconnaissance est néanmoins subordonnée à une chose, à savoir qu’il produise une expédition de la décision et que cette expédition remplisse les conditions garantissant son authenticité. Cette exigence-là ne remet pas en cause la reconnaissance de plein droit.

Outre cela, il y a quand même quelques principes à respecter.

La contrariété à l’Ordre public, le défaut de signification, de notification, l’inconciliabilité de la décision avec celle de l’État requis, l’inconciliabilité de la décision avec celle d’un autre État, la violation de certaines règles de conflit, ou encore la méconnaissance des règles de Droit international privé de l’État requis. L’Ordre public, bah ça, ça suppose de savoir si les effets de la décision étrangère heurtent ou non l’Ordre public de l’État requis. Le règlement en a une conception restrictive. Il exige que la contrariété soit manifeste. L’absence de motivation, ça fait tache.

Le défaut de signification implique le principe du contradictoire.

Le régime probatoire relativement au motif de refus est « bizarre ». C’est à la partie qui invoque la reconnaissance de produire une expédition de la décision réunissant les conditions nécessaires à son authenticité.

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Paragraphe 2e L’exécution des décisions La convention de Bruxelles avait mis en place une convention simplifiée. Une partie

pouvait obtenir sur requête l’exéquatur de la décision, et ce n’était qu’en cas de contestation de l’exéquatur qu’un débat pouvait avoir lieu. (≈⋲)

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Droit international privé 2 HIDDEN TRACK BONUX • Éléments sur le droit de la nationalité

2009-2010


HIDDEN TRACK BONUX • Éléments sur le droit de la nationalité

La nationalité est définie comme l’appartenance et politique d’une personne à la population constitutive d’un État

La nationalité voit double. Tu t’es vu quand t’as bu ?

Ø Double dimension verticale et horizontale

La dimension verticale, c’est la nationalité relie un individu à un État.

La dimension horizontale, c’est le lien qui va unir le national aux membres de sa communauté. La nationalité est d’abord l’appartenance à un groupe, qui constitue l’État, et, corrélativement, le bénéfice du membre du statut de ce groupe est exclu aux étrangers à ce groupe. Les étrangers n’appartiennent donc pas à la communauté, mais ne bénéficient pas du statut attaché à cette appartenance.

Le droit de la nationalité est finalement un droit d’exclusion. Il ne peut qu’exclure sans quoi il paume son objet. Reste à en cerner l’étendue.

La première approche consiste à établir une corrélation étroite entre le droit de la nationalité et la représentation de la nation que ce droit doit traduire. On en perçoit deux conceptions. La première, ethnique, en vertu de quoi la nation est une donnée préexistante

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2009-2010 Droit international privé 2 HIDDEN TRACK BONUX • Éléments sur le droit de la nationalité


aux individus qui en sont le produit. Là, le Français ne l’est que par l’effet de l’héritage, en jargon scientifique, la généalogie. Le Droit de la nationalité ne droit alors tenir compte, pour préserver l’identité culturelle de la nation, comme critère quasi exclusif la filiation à l’égard d’un Français. C’est le droit du sang. Cette conception repose sur l’existence d’un mythe fondateur, pas nécessairement historique. Cette conception correspond pour l’essentiel aux États nouvellement indépendants. Pour exister dans la durée, il y a nécessité pour ces États à perpétuer le noyau central de la population constitutive.

La deuxième conception voit la nation de manière élective. L’idée est ici la volonté. La nation n’existe que par le consentement de ceux qui la composent. Ici, il s’agit d’une communauté indifférenciée qui ratisse large. La condition pour être dans la communauté de l’anneau repose sur la volonté d’en faire partie.

Dans ces deux analyses, on établit un lien entre la nationalité et le concept de Nation. Ce lien n’est pas obligatoire, ne s’impose pas de lui-même. Historiquement, dans certains États, comme chez les fromages qui puent, la nation se confond au bout d’un certain temps à l’État, si bien qu’elle devient un lien juridique entre un sujet et un État. On écarte finalement l’idée de nation. Le Droit positif français est fondé sur l’intensité des liens objectifs entre l’individu et l’État français. La volonté de l’individu a une place, qui n’est qu’un indice qui ne suffit pas pour rattacher ou exclure le rattachement d’une personne à l’État français. Cette conception de la nationalité est extensive, plus que les conceptions précédentes. La nationalité n’est alors plus qu’un lien abstrait qui ne comporte aucun élément relatif à la nation, du moins à titre principal. Du coup, l’acquisition de la nationalité française emporte jouissance de tous les droits propres à cette qualité. En général, il n’y a pas de mi-Français ou de mi-étranger. On pourrait imaginer que la définition abstraite retenue varie en fonction des questions. En matière de droit des sociétés, la relativité est acceptée. Le critère de la nationalité va varier selon qu’il y a un intérêt ou non à faire valoir les intérêts français. Pour les personnes physiques, la relativité n’est toujours pas admise. On considère que la notion de nationalité est unitaire. Il s’agit d’une unité apparente. En effet, cette notion unitaire suppose une distinction entre le Français et l’étranger. Or, il existe aujourd'hui une catégorie de personnes qui ne sont pas des Français, mais qui, néanmoins, jouissent de beaucoup des droits de ces ressortissants. *roulement de tambours*, ce sont les citoyens de l’Union Européenne bien sûr. Ces citoyens européens jouissent de prérogatives qui sont traditionnellement attachées à la qualité de Français (genre droit de séjour, accès aux fonctions publiques…). Au-delà de la nationalité comprise comme l’appartenance à l’État français, il y aurait une citoyenneté qui ne serait plus nationale, mais européenne, conférant des droits attachés à la qualité de national d’un État membre. La notion de nationalité apparaît alors toute relative.

Par contrecoup, le droit de la nationalité est régulièrement réformé dans sa fonction d’élément d’exclusion. D’où une certaine instabilité.

Quant au droit positif, on cherche à savoir comment, quand on acquiert la nationalité française, comment on la prouve. On s’en tape ici de savoir comment on en est déchu.

Ø Alors comment attribue-t-on la nationalité française ?

On parle de ça lorsque la Loi reconnaît à un individu la qualité de Français à sa naissance. On parle alors de nationalité française d’origine. La notion d’attribution se dissocie de celle d’acquisition, car pour cette dernière, l’individu a d’abord été un étranger et ne devient Français que pour l’avenir. L’attribution ne dépend pas du moment où elle est effectivement constatée. L’attribution repose sur deux critères, dits objectifs. La naissance en France ou la naissance d’un parent français. La volonté est ici on ne peut plus secondaire. Entre ces deux critères, ça jase toujours sur les qualités et inconvénients du droit du sol et du droit du sang. La prépondérance de l’un ou l’autre dépend des problèmes liés ou attribués à l’immigration et à l’intégration des populations d’origine étrangère. Historiquement, en

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Droit français, avant napoléon, la place essentielle était laissée au Droit du sol. Dans l’ancien droit, ce droit était appréhendé comme un héritage de l’ordre médiéval. On rattachait l’Homme à sa terre. A partir du XVIème siècle, il y a un changement. Le droit du sang prend une part plus importante. Ce Droit du sang permet un renforcement du lien personnel entre le Roi et ses sujets. Avec la Révolution, le droit du sol revient à l’honneur. L’idée est que toute personne née et domiciliée en France bénéficie des droits attachés à la qualité de citoyen français. Avec le Code Civil, le droit du sang est à nouveau mis en avant. Du moins dans le projet d’élaboration. Dans sa version finale, il y aura une place laissée au droit du sol. Durant le XIX et le XXème siècle opère une renaissance du Droit du sol. Les causes de ces remontées gastriques sont moins idéologiques que pratiques. Avec la prédominance du Droit du sang, nombreuses étaient les personnes situées en France bénéficiant des avantages sans en supporter les charges, notamment militaires. Or, il fallait de la chaire. C’est pourquoi le droit du sol a été largement réintroduit. 1851, 1889 sont des crus reconnus. Les textes qui se sont succédé ont tous eux cette volonté. Aujourd'hui, il y a donc cohabitation du Droit du sol et du Droit du sang.

Ø L’acquisition de la nationalité française

Naissance et résidence en France sont déjà une bonne méthode. Mariage est une autre méthode. C’est une voie majeure d’entrée dans la nationalité française qui fait toujours débat. On considère aujourd'hui que c’est une voie frauduleuse. Le mariage permet toujours d’acquérir la nationalité française, après écoulement d’un délai de 4 ans. Si la communauté de vie des époux n’a pas cessé, le conjoint étranger peut devenir Français par le biais d’une déclaration. La condition qui fait broder, surtout aujourd'hui, c’est la communauté de vie, qui ne peut se prouver que par l'intervention dans le cercle privé de l’Administration. Cette voie d’acquisition de la nationalité française est subordonnée à la condition préalable de validité du mariage. Cette condition préalable s’apprécie au regard du Droit international privé. À ce titre, la polygamie suppose l’établissement de liens de droit entre un Homme et plusieurs femmes. Autre cas d’acquisition, c’est la filiation. Deux principales possibilités. ➀ En présence d’une adoption simple, cela n’emporte pas de plein droit attribution de la nationalité française. Le législateur considère toutefois à l’Art. 21-12 CCiv que l’adoption simple peut être le signe d’un facteur d’intégration dans la société française. L’adopté simple peut, s’il a été adopté alors qu’il était mineur, réclamer la qualité de Français jusqu’à sa majorité, dès lors qu’il réside en France lorsqu’il réclame. C’est pareil pour les enfants recueillis. ➁ L’effet collectif de la nationalité française permet ainsi à un parent qui acquière la nationalité française de faire présumer la nationalité à ses enfants. L’étranger se voit reconnaître un droit d’acquérir la nationalité française. L’existence de ce Droit résulte des liens particulièrement forts entre l’individu et la France. L’autorité publique ne dispose dans ces hypothèses-là d’un quelconque pouvoir d’appréciation en opportunité. L’État français recouvre ce pouvoir d’appréciation en opportunité pour les hypothèses de naturalisation.

Il a alors un pouvoir discrétionnaire de faire entrer dans la communauté un étranger.

S’il est possible d’acquérir la nationalité, il est aussi possible de répudier et perdre la nationalité française.

Quant à la preuve de la nationalité, toute la difficulté se noue sur la question de comment prouver que l’on soit Français. La charge de la preuve en matière de nationalité française incombe à celui dont la nationalité est en cause. Cette preuve est relativement facile à rapporter pour la personne née en France de parents français, car eux-mêmes sont nés en France. La combinaison entre Droit du sol et Droit du sang permet d’établir cette qualité. Le législateur permet à l’individu de prouver sa nationalité avec un certificat de nationalité, document délivré par le greffier en chef du Tribunal d'Instance. Ce certificat suppose que l’individu justifie sa nationalité… La difficulté est plus notable lorsque l’individu est né de parents français, mais eux-mêmes nés à l’étranger. Cet individu doit démontrer que ses

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8 1 Chapitre III · Compétence et reconnaissance des jugements en matière d’obligation

parents sont français. C’est là qu’on retrouve l’essentiel du contentieux aujourd'hui. Les seules pièces d’identité ne suffisent pas.

10 juin 8h commentaire de texte/commentaire dirigé

25 mai 13h cas pratique/commentaire dirigé

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Droit international privé 2 - Cours 2009/2010