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 Droit international Privé Introduction I°) Présentation générale L’expression de Droit International Privé est apparue au 19 ème siècle par opposition au Droit International Public. Le Droit International est le droit des relations entre les Etats. Le Droit International Privé est celui des relations privées de caractère international. Henri Battifol disait que le DIP couvre l’ensemble des règles applicables aux seules personnes privées dans les relations à la société internationale. Le lien entre les deux Droit International Privé est évident puisqu’il s’agit de la division du monde en Etats souverains, chacun étant doté de ses propres lois. Cela conduit à organiser les relations entre personnes publiques et privées. A distinction droit public privé correspond à l’époque à un clivage assez important dans notre droit. De nos jours la frontière entre les deux droits s’est passablement estompée. Dans les rapports internationaux, le flou vient de ce sue l’Etat et ses démembrements participent de plus en plus à la vie des affaires. En définitive, dans la conception universitaire Française, le Droit International Privé comporte quatre grands thèmes, souvent groupés deux par deux. - La question des sujets du Droit International Privé : ces sujets étant d’une part les nationaux et d’autre part les étrangers (matière exclue de l’enseignement cette année). Le droit de la nationalité est presque exclusivement national du fait que le Droit International Public pose le principe que chaque Etat détermine librement quels sont ses nationaux (question liée à la souveraineté de l’Etat). Le droit des étrangers (égalemen t appelé « condition des étrangers ») consiste à étudier les restrictions apportées à la jouissance des droits des étrangers. Cette question a connue une évolution très importante car à l’origine les étrangers avaient très peu de droits, et aujourd’hui, ils bénéficient d’un statut d’égalité avec les nationaux, et cette évolution est passée par diverses étapes (notamment l’article 2 du Code civil. Cet article n’a plus sa signification originelle car depuis 1948, la Cour de Cassation a appliqué le principe d’égalité des étrangers. Le séjour des étrangers est régi par le « Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile » appelé plus communément le « CESEDA ». Concernant donc ces deux questions, le fait qu’il existe deux catégories de sujets (étrangers et nationaux) a des conséquences sur les relations privées qui se nouent entre eux. - Le droit des conflits : Il s’agit d’une part des conflits de lois  et d’autre part des conflits de juridictions. La problématique du conflit de loi est de savoir quelle est la loi applicable lorsque la fonction juridique présente un élément d’extranéité, autrement dit un élément étranger qui lui confère une dimension internationale. Concernant la question des conflits de juridictions une double problématique émerge :  En cas de litige à caractère international, il s’agira de savoir quel tribunal est compétent pour statuer.  Il s’agira également de savoir quel est l’effet en France de  jugements rendu s à l’étrange r.  II°) L’évolution historique du droit d es conflits.  On distingue trois grandes périodes dans cette évolution :

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Droit international Privé

Introduction

I°) Présentation générale

L’expression de Droit International Privé est apparue au 19ème siècle par opposition au DroitInternational Public. Le Droit International est le droit des relations entre les Etats.

Le Droit International Privé est celui des relations privées de caractère international. HenriBattifol disait que le DIP couvre l’ensemble des règles applicables aux seules personnesprivées dans les relations à la société internationale.

Le lien entre les deux Droit International Privé est évident puisqu’il s’agit de la division dumonde en Etats souverains, chacun étant doté de ses propres lois. Cela conduit à organiserles relations entre personnes publiques et privées.A distinction droit public – privé correspond à l’époque à un clivage assez important dans

notre droit.De nos jours la frontière entre les deux droits s’est passablement estompée. Dans lesrapports internationaux, le flou vient de ce sue l’Etat et ses démembrements participent deplus en plus à la vie des affaires.En définitive, dans la conception universitaire Française, le Droit International Privé comportequatre grands thèmes, souvent groupés deux par deux.

- La question des sujets du Droit International Privé : ces sujets étant d’une part lesnationaux et d’autre part les étrangers (matière exclue de l’enseignement cetteannée). Le droit de la nationalité est presque exclusivement national du fait que leDroit International Public pose le principe que chaque Etat détermine librementquels sont ses nationaux (question liée à la souveraineté de l’Etat). Le droit des

étrangers (également appelé « condition des étrangers ») consiste à étudier lesrestrictions apportées à la jouissance des droits des étrangers. Cette question aconnue une évolution très importante car à l’origine les étrangers avaient très peude droits, et aujourd’hui, ils bénéficient d’un statut d’égalité avec les nationaux, etcette évolution est passée par diverses étapes (notamment l’article 2 du Codecivil. Cet article n’a plus sa signification originelle car depuis 1948, la Cour deCassation a appliqué le principe d’égalité des étrangers. Le séjour des étrangersest régi par le « Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile »appelé plus communément le « CESEDA ».Concernant donc ces deux questions, le fait qu’il existe deux catégories de sujets(étrangers et nationaux) a des conséquences sur les relations privées qui se

nouent entre eux.- Le droit des conflits : Il s’agit d’une part des conflits de lois et d’autre part des

conflits de juridictions. La problématique du conflit de loi est de savoir quelle est laloi applicable lorsque la fonction juridique présente un élément d’extranéité,autrement dit un élément étranger qui lui confère une dimension internationale.Concernant la question des conflits de juridictions une double problématiqueémerge :

  En cas de litige à caractère international, il s’agira de savoir queltribunal est compétent pour statuer.

  Il s’agira également de savoir quel est l’effet en France de jugements rendus à l’étranger. 

II°) L’évolution historique du droit des conflits. 

On distingue trois grandes périodes dans cette évolution :

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- La phase pré-doctrinale : De l’antiquité au Moyen Age. - Les Grandes Doctrines : Elles apparaissent vers le 13ème Siècle.-  L’époque contemporaine : Elle démarre vers le 18-19ème siècle, et représente un

grand brassage des idées avec un balancement entre la tendance individualisteet universitaire.

A°) L’ère pré doctrinale :

Dans l’antiquité primitive, les questions de Droit International Privé n’étaient pas du toutconnues car à l’époque, il existait la distinction des citoyens et des étrangers, mais lesétrangers n’avaient aucun droit, la seule exception résidait en Grèce Antique dans les traitésd’isopolitie grâce auxquelles deux citées amies convenaient de traiter à égalité les citoyensde l’une et de l’autre.  A l’époque Romaine, un système plus élaboré a été mis en place. Du fait des conquêtes, ilexistait les citoyens Romains et les habitants des régions conquises appelés « pérégrins ».Pour les citoyens Romains, on appliquait la loi civile « jus civile », pour les pérégrins, onfaisait application du droit des gens « jus gentium ». Pour les relations de famille, lespérégrins étaient soumis aux lois de leurs contrés d’origine « les lois pérégrines ».En 212 Après J.C, un décret de l’empereur Caracalla a accordé la citoyenneté à tous les

habitants de l’Empire, ainsi, tous ses habitants étaient soumis au « jus civile ».Toujours à cette époque, au moment de la chute de l’Empire Romain, les invasions barbaresfont intervenir de nouveaux peuples ayant chacun leurs propres lois. Le système appliquéalors est celui de la personnalité des lois (chacun est soumis aux lois de l’ethnie à laquelle ilappartient).Ce système va disparaitre après trois à quatre siècles pour plusieurs raisons :

- Il va se produire une sorte de fusion des populations grâce à la multiplication desmariages mixtes, et ce, en même temps que le développement d’une économierurale tend à fixer une population donnée sur un territoire donné.

- On assiste également à une fusion des institutions ou des lois (en général, la loidu groupe le plus nombreux domine, mais de nouvelles règles font aussiapparition).

Sous l’influence de ces deux facteurs, on va passer au système de *la territorialité des lois(système qui va se renforcer avec la féodalité).*Ce système très fermé empêche l’émergence de tout conflit de loi, et d’ailleurs, lorsqu’un juge est saisi d’une question qui relève de coutumes différentes, il se borne à appliquer sapropre loi appelée « Lex fori » ou la « Loi du for ».

B°) Le développement des doctrines :

L’évolution va parti de l’Italie au 13ème siècle car en Italie, à l’époque, il existe un certainnombre de citées indépendantes chacune dotées de ses statuts et faisant un commerceentre elles.

Un autre facteur de l’évolution est la redécouverte du droit Romain à la suite de laquelle des juristes d’université vont se livrer à des commentaires d’un manuscrit des compilations deJustinien, et ce en les appliquant à des cas concrets. Ils vont ainsi chercher quelles limitesdoivent êtres apportées à l’application des différents statuts.C’est ainsi qu’est née la théorie des « statuts ».La première école est celle des « glossateurs » car ils partent d’une « glose » (commentairedu droit Romain) pour développer une idée. La plus célèbre de ces Gloses est celled’ « Accuse », qui se penche sur le cas de la citation en justice d’un habitant de Bologne envoyage d’affaire à Modène. Cette glose aboutit à la conclusion qu’un statut donné ne lie queles sujets et n’est pas à vocation universelle.  Cette réflexion sera poursuivie au 14ème siècle par l’école des post glossateurs, et à cetteépoque deux grands noms vont faire date, ceux de « Balde » et de « Bartole ».La réflexion faite selon une méthode empirique va distinguer les différents statuts en fonctionde leur objet, et c’est ainsi qu’est faite la distinction entre la procédure et le fond du droit.Ainsi, seule la procédure est nécessairement soumise à la Lex Fori.

Quand aux règles du fond, des solutions sont dégagées, à savoir :

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-  En matière d’acte juridique est dégagée la règle « Locus regit actum » qui veutqu’un acte juridique soit soumis à la loi du lieu de sa conclusion. 

- En matière de délits est dégagé le principe de la « Lex loci delicti », à savoirl’application de la loi du lieu de la survenance du délit. 

- Apparait aussi la distinction entre les « statuts favorables » et les « statutsodieux », qui fondent l’origine de l’ordre public international et qui veut queaujourd’hui encore on n’applique pas (en droit international) une règle juridiquequi paraitrait absurde (odieuse).

C°) Examen de la période contemporaine

Pillet qui était prof de droit publique a développé un conception original, il voit dans le conflit

de loi un conflit de souveraineté. Il ne suis pas du tout Savini. Il va démontrer que toute loi à

vocation à la fois à la généralité et à la permanence. SI on veut des solutions praticable et

respectueuse des intérêts des autres états il est nécessaire de choisir entre l’un ou l’autre de

ces caractères. Il faut s’acrifier l’un de ces caractères A cet effet il propose une distinction :

-  D’une part il yu a des lois qui te,ndent à la protection individuelle et c la permanence

qiu doit l’emporter et cela conduit a reconnaitre le critère de la nationalité.  

-  D’autre part il y a les lois de garantie sociales et pour ces lois, c’est la généralité qui

doit l’emporter. Dès lors le critère d’application sera le territoire.

Au cour du 19ème S

2. La réaction particulariste

L’universalisme a été source de désillusion, on constate la rareté des règles universelles et

l’existence d’opposition irréductible entre les systèmes juridiques. C’est ainsi que la théorie

de Savinie (communautés de droit entre les peuples) c démentie . Divers auteur avec des

nuances on pronné le particularisme qui met en avant l’idée que les règles de conflit de lois

on essentiellement un caractère national. D’un côté certains auteur on préconisé un

particulariste avec peu de nationalisme comme Niboyet qui metté en avant les intérêt

politique mélé au conflit de lio. D’un autre côté un particularisme plus personnaliste avec

Bartin car il va être favorable à la li national alors que Niboyet voulait plutôt une loi du

domicile . Il développe que les règles de conflit de loi ne sont qu’une projection du droit civil

interne que le plan international. C’est l’analyse du droit interne qui va commander les règles

de conflit de loi.

La doctrine particulariste c’est également dvp aux USA dans un contexte différent qui est

celui des conflits interfédéraux. Les américains sont habitué à se conflit de loi interne entre

états. Ce particularisme a été mis en évidence avec J. Story prof a Harvard qui ont dvp la

théorie des droits acquis.

3°)Les tendances actuelles

On a assisté moitié du 20èms S a une renaissance du conflit de lois internationales. Les

auteurs admettent que le conflit de loi implique des intérêts privés. Il est aussi parfois

nécessaire de prendre en compte l’intérêt de l’état. C’est ce qui traduit l’essor des lois de

police. C’est un concept important. Aux USA l’approche publiciste et resté de mise

notamment avec un auteur Currie qui a dvp la théorie des intérêts gouvernementaux,

consiste à partir du contenu concret de la règle et du but qu’elle poursuit, c’est donc une

démarche unilatéraliste qui se rattache à la doctrine statutiste ( M.A) part de la règle pour

avoir leur but quelle poursuit pour avoir son champs d’application dans l’espace.

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On utilise largement les ressources du droit comparé. Des auteurs on ainsi recherché une

3ème voie dans le but de rapprocher les différents système de conflit de lois. Ce fut le cas en

Allemagne de RABEL et en France H. Battifole = consite a rechercher la coordination des

systèmes en vue de réaliser une harmonisation suffisante des relations privée

internationales. On a utilisé plrs expression, on a un auteur qui a pu dire que c’était une

universalisme qui veut partir des réalité et qui va recherché…. Cette troisième voie va se dvp

dans les conventions international qui unifie les règles de conflit de loi.

III°) Les sources du droit des conflits

L’expression de droit inter privée est trompeuse en matière de conflit de loi, il n’y a pas

d’ordre juridique supérieur a celui des états d’où découlerai un certain nombre de solution,

les sources sont donc essentiellement nationales. La part des sources internationale c’est

accrue en particulier avec l’essor des traités, de +, on assiste a une communautarisation de

la matière depuis l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam.

A°) Les sources nationales

1°) La loi

En France il n’y pas eu de codification de droit international privée. C’est un phénomène

observable aussi bien que les règles de conflit sont éparse dans le code civil. Mais pendant

longtemps les sources législative se sont limité a un texte l’art 3 du code civil. Les règles de

conflits était donc principalement d’origine jurisprudentielle. Dans le C.C 3 paragraphes : 1er :

les lois de police et de sureté oblige tous ceux qui habite le territoire 2ème …. 3ème les lois

concernant l’état et la capacité des personnes régissent les français même résident en pays

étranger.

Au cour de la 2ème

partie du 20 ème S le législateur a pausé le régime des conflits de lois quise sont placé dans le prolongement des réformes du droit interne. Ce fut le cas de la loi du 3

 janvier 1972 réformant la filiation qui a pausé les règles de conflit à l’article 311 - 14 à 311 -

18 du C.C. Ensuite ça a été le cas de la loi du 11 juillet 1975 avec la réforme du divorce qui a

prévu une règle de conflit de loi à l’article 310 du C.C. Il a été renuméroté et figure dans

l’article 309. C’est la même démarche qui a été suivi pour la prescription avec une loi de

2008 qui a prvu une règle de conflit dans l’art 2221 C.C. La prescription extinctive est

soumise à la loi régissant le droit qu’elle affecte. On ne considère pas le délai de prescription

comme un délai de pure procédure mais la prescrption est une condition de fond.

D’autre loi on enrichie la source légi en matière de conflit de loi : Il y a eu d’abord la loi du 6

Fév 2001 relative à la loi de l’adoption international il fallait régler les conflits de loi tranchépar la uniquement par la jurisprudence qui se trouve aux art 370-3 et s du C.C. D’autre part

la loi du 12 mai 2009 a introduit l’art 515-7-1 dans le C.C qui pose une règle de conflit dans

le partenariat enregistré. On a une règle de conflit qui opte pour la loi d’enregistrement du

partenariat.

2°)La jurisprudence

Elle a joué un rôle essentiel dans l’élaboration des règles de conflit et dans celle des

principes gouvernant leur mise en œuvre. Ce qui fait qu’en la matière on a des grands arrêts

dont l’autorité est maintenu. 

Il y a un visa qui vise l’article 3 du code civil.

3°) La doctrine

Elle joue un rôle plus important que dans les autres discipline comme l’a montré l’historique

de la matière. Pendant longtemps quelque auteur de l’époque contemporaine on eu des

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incidences discussive sur la juris c’est le ca d’Henri Batifole dont la théorie de la localisation

a été accueillie par la cour de cassation. La définition des lois de police aujourd’hui consacré

par des lois communautaires empruntées aujourd’hui a un auteur décédé Francescakis. Le

comité Français de droit international privée qui réuni des juristes FR ou étranger et des

magistrats aussi viennent et c’est la que ce noue un dialogue entre juge et prof et met en

évidence l’influence e la doctrine sur la juris. 

B°) Les sources internationales du droit

Principalement dans les traités.

-  Pour la coutume internationale elle ne joue qu’un très faible rôle en droit des conflits

de loi. En effet, il n’existe pas de principe qui imposeront aux états de régler les conflits

de loi dans un sens déterminé. On constate tout au plus certaine convergence. Il existe

quelque principe puisés dans la coutume international comme par exemple le principe de

l’imunité de juridiction des souverains et des états étranger. Concernant la juris

international cad celle des juridictions internationales comme la cour permanante de

 justice international et la cour international de justice qui lui a succédé après la 2

ème

 guerre mondiale. Il y a quelque décision, rare, en rapport avec les conflits de lois. La

 jurisprudence internationale retient un principe permissif, cad qu’aucune règle

international ne pause de limite à la compétence des états pour poser des règles de

conflit de lois. Par ex arrêt 1927 de la CPJI dans l’affaire du Lotus.  

- Les traités internationaux : ce sont des traités multilatéraux par opposition aux traité

multilatéraux conclu sous l’égide d’organisation international dont les plus importante sont

la conférence de LaHaye créé entre 1993 et la commission des nations unis pour le droit

du commerce international qui a vu le jour en 1965.

La CNUDCI/UNCITRAL est une institution qui œuvre à l’harmonisation des règles

matériels mais aussi à harmoniser les règles de conflit de loi international.

Cette source comporte quelque difficulté propre, la première d’entre elle tient à la

nécessité d’un certain nombre de ratification pour que le traité entre en vigueur. Le

nombre varie, on prévoit qu’il faut 3 ratifications pour que le traité entre en vigueur. Mais

bcp de convention de LaHaye reste morte. Autre obstacle, même ratifié et publié, un traité

n’est pleinement applicable qui si il est d’effet direct. Pour cela il faut que c’est stipulation

soit suffisamment claire et précise pour pouvoir ê invoqué par des particuliers. C’est

généralement le cas des conventions portées des règles de conflit de lois. Ce n’a pas été

le cas de la convention de NY sur les droits de l’enfant. La cour de cass a longtemps dit

que cette convention ne pouvait pas ê applicable devant les tribunaux a défaut d’ê claire

et précise mais elle a fait un revirement en 2005.

L’interprétation des traités est souvent source de divergeance auprès des juridictions

national. Il y a pas de juridiction supranational apte a délivrer ou a imposer une

interprétation uniforme. Le risque et que dasn chaque état parti de la convention et que

cette interprétation vari d’un état à l’autre. Enfin sur le fond le droit international privée

conventionnel issue de ces traités internationaux apparait comme le fruit de nombreux

compromis instituant des droit complexe pas clairement définie. L’harmonisation

recherché peut difficilement ce faire sur des question générales. On va ainsi diviser le

statut personnel apr ex en une serie de question étroite. On a donc des solutions

complexe faite de compromis mis en évidence par Y.Lequette qui montre bien les travers

de ce DIP car il y a un morcèlement de la matière avec des solutions compliqué.

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C°) Les sources communautaires

Il existe aujourd’hui un vaste mouvement d’intégration régional qui s’accompagne d’une

harmonisation des règles de droit et notamment des règles de conflit de loi. On peut trouver

des exemples de l’Union panaméricaine qui a élaboré tout un code de DIP « code

Bustamante » adopté par un 15aine d’états. Mais aussi l’Union Européenne qui correspond a

un phénomène d’actualité, a l’origine le traité de Rome prévoyé dans son article 220 que les

états membres engagerai des négociations notamment en vue de favoriser la

reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaire. Cette méthode intergouvernementalea produit deux conventions majeures qui sont la convention de Bruxelles du 27 septembre

1968 sur la compétence et l’effet des jugements en matière civil et commerciale. Elle vise les

conflits de juridiction. Et une autre la convention de Rome du 19 Juin 1980 sur la loi

applicable actuelle. En outre, le droit dérivée, issue des directives et règlement, a prévue, un

certains nombre de règles de conflits dans des domaines particuliers comme celui des

assurances ou celui de la protection des consommateurs.

Pendant assez longtemps le droit international européen couvre des domaines assez

importants.

L’impulsion est venue avec le traité d’Amsterdam 1997 entré en vigueur en 1999. Ce traité a

en effet, communautarisé la coopération judiciaire en matière civil qui depuis le traité de

Maastricht de 1992 relevé du 3ème pilier cad de la méthode intergouvernemental. Dans le

traité d’Amsterdam art 65 vise les règles de conflit de loi et de juridiction. Aussitôt cette

compétence acquise les institutions communautaire on aussitôt transposé les conventions

existante en règlements communautaire par ex : la convention de Bruxelles est devenue le

règlement Bruxelles 1 du 22 déc 2000. En matière de conflit de loi on été communautarisé

les règles relative aux obligations et on a donc aujourd’hui deux règlements important qui

couvre tous les secteurs. Il y a eu un règlement Rome 2 du 11 juillet 2007 sur la loi

applicable aux obligations non contractuelle puis un règlement dit Rome 1 du 17 Juin 2008

sur la loi applicable aux contrats. Rome 1 a repris les règles de conflit de la convention de

Rome de 1980.

Partie 1 : Théorie Général desconflits de Lois

Dans cette 1ère partie on verra les principes de solutions puis leurs mis en ouevre

Titre 1 : Les principes de solution

Pour résoudre le problème du conflit de loi, il faut d’abord identifier celui-ci.

Chapitre 1 Les données du problème : les conflits de lois

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Le postulat du conflit de loi est que le litige présente un élément d’extranéité de sorte que la

situation a des lien avec plusieurs états. Ainsi le conflit de loi se présente comme un conflit a

caractère international et intéressant le droit privée.

Section 1 : le caractère international du conflit

Pour préciser ce caractère international il faut apporter des précisions en 2 points.

I°)La notion d’état souverain 

Quelle doit être l’attitude du juge Français face à ces conflits ? Pour les conflits interpersonnels, le juge français doit rechercher dans le système étranger désigné la solution duconflit. En général il existe des règles pour trancher ces conflits inter coutumiers ou interconfessionnels.Règle qui se développe en deux temps.

En conséquence, le juge Français pourra par exemple appliquer à un ressortissant libanaisde confession juive le droit mosaïque (hébraïque). Tout ceci semble simple tant que lesintéressés appartiennent au même groupe. Pour les rapports mixtes, les solutions varientselon les pays. Parfois, les différents statuts sont sur un pied d’égalité (cas au Liban) cela

permet aux individus d’exercer une option. Parfois le droit d’un groupe prédomine et il régirapar conséquent les rapports mixtes. Il s’agira notamment du droit musulman dans des Etatsconfessionnels tels que l’Egypte ou la Syrie par exemple. 

Concernant les conflits inter territoriaux, ils présentent eux une analogie avec les conflitsinternationaux puisque chaque loi a une assise territoriale, il s’agit donc toujours d’un conflitdans l’espace. Deux méthodes sont alors envisageables :

-  Une fois l’Etat pluri-législatif désigné, on confie à celui-ci la solution du conflit interne.- On va charger la règle de conflit Française de désigner directement la loi interne

applicable.La première solution suppose qu’il existe au niveau de l’Etat pluri-législatif, un systèmecentralisé de règlement (règle fédérale de conflit dans les Etats à structure fédérale) or cetype de règle n’existe pas forcément. Dans ce cas, il est proposé en doctrine d’appliquer larègle la plus communément admise ou alors de tenir compte des liens les plus étroits. Cetteméthode là se rencontre quand le critère de rattachement n’a pas d’assise territoriale ce quiest le cas du critère de la nationalité par exemple (aux USA on retiendra le critère dudomicile).La deuxième méthode consiste finalement à assimiler le conflit interne à un conflitinternational, elle a tendance à s’imposer lorsque le critère de rattachement est de natureterritoriale, par exemple, le lieu de survenance d’un évènement ou encre la résidencehabituelle d’une personne et en particulier les règlements communautaires « Rome I » et« Rome II » sont en ce sens. Dans ces deux règlements il est prévu que lorsqu’un Etatconcerne plusieurs unités territoriales dont chacune a ses propres règles, chaque unité

territoriale est considérée comme un pays aux fins de détermination de la loi applicable.

Section II : Les caractères des règles en conflit.

Entre quelles sortes de règles peut-il exister un conflit ?

I°) Les sources.

En principe, le conflit de lois s’entend entre des règles de sources nationales (par exempleentre la loi Française et la loi Belge), on peut cependant se demander ce qu’il est enprésence d’un traité international qui édicte une règlementation de droit privé, l’objet du traitéest alors d’unifier les règles matérielles applicables dans tel ou tel domaine, mais il y a unedistinction à faire :

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- Si le traité international règlemente les seules relations privées internationales, il doitcontenir des règles fixant son champ d’application dans l’espace (exemple de laConvention de Vienne sur la vente internationale de marchandises : le champd’application de cette convention dans l’espace cette est fixée de deux manières,avec un critère matériel et un critère organique:

o  D’une par la convention s’applique quand les parties sont établies dans desEtats contractants différents, c’est le cr itère matériel.

o  D’autre part la convention s’applique aussi lorsque la règle de conflit du For désigne la loi d’un Etat contractant, ici on fait donc intervenir la règle de conflitet la convention apparait comme partie intégrante du droit national désigné.

-  Si le traité unifie complètement les règles applicables à une telle opération qu’ils’agisse de règles internes ou internationales.Cette situation devrait faire disparaitre le conflit de loi au moins entre les Etats partiesà la convention, cependant, la jurisprudence a montré que le conflit peut réapparaitreen cas d’interprétation divergente dans les Etats contractants. C’est ce qui a étérévélé par une affaire ayant donné lieux à l’arrêt Hocke du 4 Mars 1963.

 Aujourd’hui se pose la question de savoir si la construction Européenne n’imprime pas uneparticularité au Droit International Privé dans les relations entre les Etats membres del’Union, on se demande en effet si l’on n’est pas en train de voir apparaitre un DroitInternational Privé régional. En effet, les relations intracommunautaires sont influencées par

les principes de libre circulation (des marchandises, des services, etc…) et par le principe denon discrimination. De tels principes ont des conséquences avérées sur les mécanismesconflictuels.

II°) La nature :

On admet classiquement que le conflit de lois n’existe qu’entre des règles de droit privé,c’est seulement dans le domaine du droit privé que l’on pourrait imaginer d’appliquer une loiétrangère (ceci correspond à une doctrine classique qui voit clairement l répartition entre ledroit privé et public et on a pu affirmer « il est hors de question de soumettre à une loiétrangère des relations qui relèvent de notre droit public » Polo).

Cependant on constate aujourd’hui que les règles de droit public sont de plus en plussouvent mêlées aux règles de droit privé, de plus la doctrine a montré que la question seposait différemment suivant qu’il s’agissait de faire une application directe du droit étranger ou bien simplement de le prendre en considération, notamment quand une telle règle affecteune situation de droit privé.

C’est ainsi que l’on admet aujourd’hui la possibilité de prendre en considération une règle dedroit public étranger pour trancher un litige de droit privé. Par exemple, le juge Français doitstatuer sur la validité formelle d’un mariage célébré à l’étranger. 

Une autre question est de savoir si l’on peut faire véritablement application du droit public

étranger ?

La doctrine donna aujourd’hui une réponse positive en s’appuyant notamment sur unerésolution de l’institut de droit international de 1975, selon cette résolution, le caractère dedroit public d’une règle étrangère ne doit pas empêcher son application, sous réserve del’ordre public du For.

Cela étant, l’applicabilité de principe des règles de droit public étranger connait des limites :

-  Un Etat étranger ne saurait former une demande fondée sur l’application du droitpublic étranger. C’est en ce sens que s’est prononcée la Cour de Cassation dans un  arrêt du 2/05/1910 « république du Guatemala », il y a cependant une exception, uneorganisation internationale peut mettre en place une coopération entre Etats dans un

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domaine prédéterminé (convention de 1995 qui tend à la restitution des biensculturels illicitement exportés).

-  Lorsqu’il existe un lien entre la loi applicable et la compétence juridictionnelle, il n’y aplus de conflit possible. Par exemple, en droit de la concurrence, la compétence desautorités communautaires est limitée aux cas où le droit communautaire de laconcurrence est applicable.

-  Il ne peut s’agir que d’une application consentie par le système juridique du For. Ledroit public étranger ne s’applique pas par sa propre autorité et là plus qu’ailleurs,l’exception d’ordre public peut conduire à écarter le droit étranger, en particulierlorsqu’il a une connotation politique (cas par exemple des lois d’embargo).

 

Chapitre II : La solution du conflit.

Classiquement il existe une distinction entre la méthode conflictuelle et la méthode matérielleou substantielle, cette dernière donne directement la solution au problème juridique posé (onpeut une fois de plus donner l’exemple suscité de la convention de Vienne). La méthodeconflictuelle est une méthode elle indirecte qui fait intervenir la règle de conflit de lois quidétermine la loi applicable. Pendant longtemps on a eu cette opposition méthodologique et larègle est un peu plus complexe aujourd’hui, la méthode conflictuelle a donné lieu à des

affinements qui ont débouchés sur une diversification, de l’autre, les méthodes concurrentesse sont multipliées si bien qu’il va falloir examiner la solution à travers deux sections :

Section 1°) La méthode conflictuelle.

En présence d’un litige international, le juge saisi, (juge du for) doit d’abord faire un choix

entre les différentes lois en contact avec la situation. Le principe ici est celui de l’application

de la règle de conflit du for. Le juge Français applique la règle de conflit Française. Cette

règle de conflit peut être de facture classique, selon la méthode préconisée par Savigny ou

bien de type un peu différent, ces différences correspondent à la diversification.

I°) La règle de conflit savignyenne : 

A°) Son énoncé et ses caractères : 

Le problème du choix de la loi étant posé, la solution va dépendre de la nature du rapport

 juridique litigieux. La règle de conflit va donc relier une catégorie juridique à un élément de

rattachement.

Par exemple, l’Etat et la capacité des personnes ont pour élément de rattachement lanationalité ou encore la situation des biens a pour élément le lieu de situation, concernant lessuccessions, on va distinguer selon qu’elles sont immobilières auquel cas c’est le lieu desituation qui constitue le rattachement alors que pour les successions mobilières, on lesrattache au dernier domicile du défunt.Concernant les actes juridiques (contrats, régimes matrimoniaux), il y a une nuance à faireen ce qui concerne le fond et la forme :

-  Pour le fond on se rattache à l’autonomie de la volonté c'est-à-dire la loi d’autonomie(choisie par les parties).

- Pour la forme, le rattachement est différent (dégagé par les post glossateurs aumoyen âge) et c’est le lieu de conclusion du contrat. 

Une autre catégorie est celle des responsabilités civiles ou faits juridiques et là le

rattachement traditionnel est le lieu de survenance du délit (pays sur le territoire duquel le faitdommageable a été commis).Concernant la procédure, le rattachement est la loi du For.

La règle de conflit telle que l’on vient de la voir n’a dans cette conception qu’une simplefonction répartitrice, on dit parfois que c’est un droit de classement. L’élément de

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rattachement n’a qu’une valeur localisatrice, on ne voit donc apparaitre aucune considérationd’ordre matériel ou substantielle. Ainsi limitée à cette fonction, la règle de conflit classiqueprésente différents caractères :

-  Elle est bilatérale, en ce sens qu’elle peut désigner la loi du for ou bien une loiétrangère quelconque.

-  Elle est abstraite en ce sens qu’elle ne privilégie pas la loi du f or par rapport à la loiétrangère.

-  Elle est neutre en ce sens qu’aucune considération n’intervient à propos du contenude la loi applicable ou du résultat obtenu en l’espèce.

B°) Les critiques : 

Cette méthode classique a été la cible de critiques destinées non pas tant à l’éliminer mais àlui apporter des correctifs ou à introduire des méthodes concurrentes. Les critiques sontvenues surtout des Etats Unis où on a dénoncé une crise des conflits de lois, on a critiquéd’abord l’excessive complexité du règlement (ce qui peut paraitre difficile à imaginer envoyant la méthode de Savigny). Outre ce grief on a surtout critiqué l’excessive rigidité durattachement unique. La règle de conflit conduit parfois à un résultat inapproprié enparticulier lorsque la loi désignée ne présente en réalité guère de lien avec la situation. Surce terrain là la critique a été menée aux Etats Unis par un auteur du nom de Morris, qui a

publié en 1951 un article intitulé « The proper law of the tort », et effectivement c’est dans ledomaine de la responsabilité civile que l’on pouvait dire que la règle de Savigny n’était pasappropriée. Un arrêt de la Cour d’Appel de New York de 1963 « Babcock / Jackson » en estl’illustration. Morris avait développé une méthode de groupement de contact qui consistait à rechercheroù se rencontraient les différents droits applicables et en l’espèce sus citée la solution auraitété différente.

En France une réponse un peu différente sera apportée avec l’admission de ce que l’onappelle la clause d’exception, il s’agit d’un correctif qui permet de réserver l’application d’uneautre loi que celle désignée si la situation présente avec elle des liens plus étroits. Cetteclause se rencontre dans des conventions internationales ainsi que dans Rome I et Rome II

(à l’article 4 paragraphe 3). 

Une autre critique tient à l’indifférence de la règle de conflit aussi bien à l’égard du résultatmatériel auquel elle conduit qu’aux intérêts du For.

La règle de conflit apparait comme un mécanisme désincarné, or en contre point l’évolutiondu droit privé a tendu vers le développement de l’ordre public, économique et social.

Ce grief a été développé aux Etats Unis en particulier par Cavers dont la théorie s’appelle« la théorie de la justice dans chaque décision », qu’il va fonder sur des principes depréférence et selon cette théorie, il convient de prendre en compte le contenu concret deslois en présence et de faire le choix en fonction du résultat qu’elles permettent d’obtenir.

Cette critique, en France, a débouché sur l’émergence de règles de conflit à caractèresubstantiel.

Enfin, de manière plus radicale encore, on a dénoncé l’inadaptation de la méthodeconflictuelle à certains rapports internationaux, en particulier ceux du commerceinternational, de telles relations devraient êtres régies par des règles matérielles répondantaux exigences du commerce international.

II°) La diversification des règles de conflit : 

A°) Les règles de conflits unilatéral : 

L’unilatéralisme s’oppose au bilatéralisme, il s’en suit que la règle de conflit se borne àdélimiter la compétence des lois du for, c’est ce que fait l’article 3 du code civil.

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En conséquence, si la loi du For n’est pas applicable, il est possible qu’une loi étrangèreveuille s’appliquer. En conséquence, le juge sera amené à consulter la règle de conflitétrangère. Ce système envisage les conflits de lois en termes de conflits de souveraineté etqui veut être respectueux des souverainetés étrangères. C’est un système aux originesanciennes mais qui a eu encore ses défenseurs à l’époque contemporaine avec en Francedeux grands noms Niboyet et Gothot, cependant cette doctrine de l’unilatéralisme présenteun certain nombre d’inconvénients. Poussé à l’extrême, il pourrait conduire à ce que le jugese déclare incompétent dès lors que la loi du For ne peut pas s’appliquer.En ce sens on peut citer la jurisprudence du 19ème siècle qui déclarait le juge Françaisincompétent pour statuer dans les litiges entre étrangers.Même sous une forme plus modérée, l’unilatéralisme débouche sur deux difficultés :

- La lacune.- Le cumul.

Concernant la lacune, quand on cherche la volonté d’application de la loi étrangère lorsquecelle-ci ne se reconnait as compétente, la solution réside normalement dans une extensionde la compétence de la loi du for c’est une solution suggérée en doctrine et admise par l’article 309 du code civil sui concerne la loi applicable au divorce et à la séparation de corps(ancien article 310 du Code civil).Cet article dispose que « la loi Française est applicablelorsque les époux sont Français et tant que les époux sont domiciliés en France » et untroisième et dernier alinéa prévoit l’applicabilité de la loi Française lorsque « aucune loi

étrangère ne se reconnait applicable alors que les tribunaux Français sont compétents pourconnaitre du divorce ou de la séparation de corps ».

Concernant le cumul, ici au contraire, plusieurs lois étrangères se reconnaissent applicables,deux solutions dans ce cas sont proposées :

- Choisir la loi la plus effective, c'est à dire celle qui présente le plus de liens « en fait »avec les parties.

- Bilatéraliser la règle de conflit du for.Ces inconvénients montrent bien que la méthode unilatérale débouche bien souvent sur uneimpasse. Sans doute en raison de ces inconvénients, l’unilatéralisme est en réalité peu usité,(sauf dans le domaine particulier des lois de police) et à preuve de cet insuccès la jurisprudence Française, depuis fort longtemps, a bilatéralisé l’article 3 du Code civil.

B°) Les règles de conflit à caractère substantiel.

Depuis environs une quarantaine d’années, l’évolution du Droit International Privé estmarquée par la prise en charge par la règle de conflit d’objectifs d’ordre matériel ousubstantiel. La règle de conflit tend moins à localiser la situation qu’à satisfaire à tel ou telintérêt particulier, par exemple, l’intérêt d’un créancier d’aliment est d’obtenir satisfaction,c’est une idée de faveur qui va se retrouver dans la règle de conflit de loi. Ainsi, la règle deconflit à caractère substantiel va comporter une inversion du raisonnement par rapport à larègle de conflit classique.On va partir du contenu concret des règles en présence afin de déterminer quelle sera la loiapplicable.

Cette règle de conflit à caractère substantiel peut alors prendre plusieurs formes :-  Celle d’un rattachement alternatif, avec 2 exemples :

o  L’article 311-17 du Code civil concernant la reconnaissance d’enfant quidispose que « la reconnaissance est valable si elle a été faite conformément àla loi personnelle de l’auteur de celle-ci ou à la loi personnelle de l’enfant. »Ce choix est fait pour favoriser la reconnaissance.

o La forme des actes juridiques : La jurisprudence en effet a reconnu uncaractère facultatif à la règle « locus regit actum ». La Cour de Cassation aouvert aux parties un triple choix entre la loi locale, la loi applicable au fond et

la loi nationale commune des parties.- Celle des rattachements en cascade : Là aussi, il y a plusieurs critères de

rattachement mais cette fois hiérarchisées :o  En matière d’aliments, la convention de « lahaie » du 2 octobre 1973 prévoit

ainsi l’application de la loi de la résidence habituelle du créancier, mais si elle

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ne lui permet pas d’obtenir satisfaction, pourra s’appliquer la loi nationalecommune des parties, et en cas d’insuccès, ce sera la loi du For.

-  Il s’agit de la loi la plus favorable à l’une des parties : On va rencontrer cette modalitédans le domaine des contrats lorsque le législateur veut favoriser l’une des parties(salarié et consommateur par exemple). Précisément, cette technique est mise enœuvre dans la convention de Rome sur les lois applicables aux obligationscontractuelles et reprise dans le règlement récent Rome I.L’idée générale est la suivante : Dans le contrat de travail comme dans le contrat deconsommation, la loi d’autonomie n’est pas supprimée mais sa portée est limitée. Ilest prévu que « le choix des parties ne saurait prives la personne protégée (salariéou consommateur) de la protection que lui assurent les dispositions impératives de laloi qui serait applicable à défaut de choix ».

En doctrine, un certain nombre d’auteurs émet des réserves, en effet, de telles règlesdévient selon eux la règle de conflit de sa fonction localisatrice au profit de conceptionsmatérielles purement nationales. Il en résulte une application privilégiée de la loi du For.Un autre grief tient au risque de dépeçage des situations juridiques, c’est vrais toutparticulièrement avec la technique de la loi la plus favorable qui conduit en effet à apprécierles règles en présence, avantages par avantages, et de fait, c’est ce que fait la Cour deCassation quand elle applique la règle de la convention de Rome ou le règlement de Rome I.Ceci rends encore plus complexes les décisions en la matière.

Un dernier grief tien au manque de prévisibilité des solutions mais ce grief concerne plusencore la dernière variante des règles de conflit que l’on appelle la Proper Law.  

C°) La proper Law : 

La méthode préconisée est une méthode pragmatique qui va chercher dans chaque casquelle est la méthode appropriée autrement dit le juge va rechercher de façon empiriquequelle est la loi qui présente avec la situation les liens les plus étroits. Cette théorie a eu unegrande influence aux USA et elle a été reçue également en Europe à une époque donnée.Cette influence s’est manifestée notamment grâce aux travaux d’Henri Batifole, qui a repéré

la notion de localisation du contrat et il a été suivi par la Cour de Cassation notamment dansun arrêt de 1959 « fourrure Renel », la cour a dit dans cet arrêt « a défaut de choix desparties, il appartient au juge du fond de rechercher d’après l’économie de la convention oules circonstances de la cause quelle est la loi qui doit régir le contrat.

Par la suite la même théorie a été reprise par Paul Lagarde à travers cette fois « le principede proximité » qui veut sue l’on applique à une situation la loi qui présente avec elle les liensles plus étroits.

Ces théories présentent un grave inconvénient qui est leur insécurité juridique liée aumanque de prévisibilité des solutions. Cela dit, elles n’ont reçu par la suite qu’une applicationrelative, la convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelless’est référée certes à la notion de liens les plus étroits, mais aussi tôt, elle a posé unsystème de présomption pour assurer justement une meilleure prévisibilité.De plus, le règlement communautaire Rome I marque un repli plus important encore dusystème des liens les plus étroits. Cette fois, un nombre important de contrats sont rattachésà l’aide d’un critère déterminé. Cette notion ne subsiste guère que sous la forme d’un correctif que l’on appelle la claused’exception. 

Section II°) Les méthodes concurrentes :

Une catégorie particulière émerge, à savoir la catégorie des lois de police, par ailleurs, unenouvelle méthode est apparue à savoir la méthode de la reconnaissance.

I°) Les lois de police : 

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Elles connaissent de nos jours un essor considérable, elles « reflètent la place qu’occupeaujourd’hui la régulation économique et sociale dans l’ordre interne », le choix de la loiapplicable se fait en fonction du but de la règle et non de la nature du problème juridiqueposé.Cette expression de lois de police évoque celles qui figurent à l’alinéa premier de l’article 3du code civil.

Mais dans ce texte, les lois de police doivent s’entendre au sens large des lois de droitpublic, or, la notion de lois de police dont il s’agit ici est différente. On les appelle aussi loisd’application immédiate (dans certains manuels). Ainsi, la caractéristique des lois de policeest qu’elles s’appliquent préalablement à la mise en œuvre de la règle de conflit.  

A°) La notion de lois de police : 

Une définition a été donnée par « Francescakis » et selon cette définition il s’agit des « loisdont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, économiqueet sociale du pays ». Il ressort de cette définition que la loi de police prends en charge desintérêts étatiques particulièrement forts, d’où un degré d’impérativité élevé. Cette définition ainspiré plus tard la CJCE dans l’affaire « arblade » de 1999, et cette dernière a été reprisedans l’article 9 paragraphe 11er du règlement Rome I. La définition est la suivante « une loi

de police est une disposition impérative dont le respect est jugé cruciale par un pays pour lasauvegarde de ses intérêts publics tel que son organisation politique, sociale ouéconomique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champd’application quel que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présentrèglement ».

Des exemples de lois de police :- En droit des personnes et de la famille, sont considérées comme lois de police, les

règles relatives à l’assistance éducative des mineurs ou encore au régime primairematrimonial.

- EN droit des contrats, ont la qualité de lois de police les règles qui assurent laprotection du consommateur ou du locataire.

-  En droit des affaires, il s’agira des règles du Droit de la concurrence.  

- En droit du travail, des règles relatives à l’institution des organes représentatifs dupersonnel (solution dégagée par le C.E dans un arrêt du 29/06/1973 « compagnieinternationale des wagons lits »).

Ceci va soulever le problème de savoir selon quels critères la loi de police doit elle êtreappliquée.

B°) Les conditions d’application : 

On distinguera selon que la loi de police appartient à l’ordre juridique du for ou à un droitétranger.

1°) La loi de police du For : 

L’existence d’une loi de police va donc tenir en échec la règle de conflit, la démarche seratypiquement unilatéraliste, le juge vérifie que telle règle a bien les caractères d’une loi depolice, et il en déduira son application nécessaire à la situation internationale donnée. Pourcela cependant, il faut que cette situation présente un certain rattachement avec le for.

a°) Le problème des critères de rattachement : 

Le rattachement des lois de police, la plupart du temps est de nature territoriale, cela étant, ilpeut se concrétiser de différentes manières, parfois, c’est le domicile ou la résidence enFrance voir la simple présence d’une personne en France. Il peut s’agir également de la situation d’un bien, notamment immobilier sur le sol Français.C’est le critère qui est retenu notamment en matière de baux.

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Un autre exemple de mise en œuvre de ce critère par la jurisprudence est un Arrêt de lachambre mixte de la Cour de Cassation du 30/11/2007 selon lequel les dispositions de la loidu 31/12/1975 relatives à la sous traitance entant qu’elle protègent le sous traitants’appliquent comme loi de police lorsque la construction d’un immeuble a lieu en France.  Il peut s’agir également de la réalisation d’un « fait », par exemple l’atteinte e France au droitmoral de l’auteur d’une œuvre, Cour de Cassation 1991 concernant la diffusion en Franced’un film colorisé. Enfin il peut arriver que plusieurs rattachements alternatif soient retenus, une loi du18/06/1966 sur les affrètements et transports maritimes se déclare applicable à tous lestransports effectuées au départ ou à destination d’un port Français.Le juge recherche si l’application de la loi en cause est nécessaire à la réalisation du butpoursuivi par le législateur.

b°) L’incidence du droit Communautaire : 

Le contact récent entre le droit communautaire et le Droit International Privé poursuivant deslogiques différentes, a produit deux conséquences intéressant les lois de police :

-  La CJCE a affirmé l’existence d’un contrôle des lois de police nationales, au regarddu droit communautaire. C’est une affirmation ressentie comme une sorte detremblement de terre. Cette affirmation est venue de l’arrêt « Arblade » affirmant que

« L’appartenance de règles nationales à la catégorie des lois de police ne lessoustrait pas au respect des dispositions du traité sous peine de méconnaitre laprimauté et l’application uniforme du droit communautaire ». La Cour vérifie par suitesi la loi de police constitue une exception admissible aux libertés communautaires. Lacour exige que la loi de police poursuive un but d’intérêt général légitime et que leprincipe de proportionnalité soit respecté.

- En second lieu, on a vu apparaitre es lois de police communautaires, la CJCE,(encore elle) a en effet implicitement qualifié comme telles des normes issues dedirectives ou de règlements dont elle voulait étendre le champ d’application spatial enraison des objectifs poursuivis. L’arrêt qui a marqué cette nouvelle étape est l’arrêt« Ingmar » du 9/11/2000, cet arrêt concerne le droit à indemnité de l’agentcommercial en fin de contrat, prévu par une directive communautaire de 1986, or

selon l’arrêt « Ingmar », la protection de l’agent poursuivie par la directive exige queces dispositions trouvent application « dès lors que la situation présente un lien étroitavec la communauté, notamment lorsque l’agent exerce son activité sur le territoired’un Etat membre, quel que soit la loi à laquelle les parties ont entendu soumettre lecontrat.Au surplus, le règlement Rome I réserve lui aussi dans son article 3, paragraphe 5l’application des règles impératives du droit communautaire. La loi de policeétrangère l’est par rapport a juge saisi, mais il faut comprendre que la loi de police estégalement étrangère par rapport au droit normalement applicable. Se pose alors unequestion d’applicabilité et concernant l’application. 

o  Concernant la question d’applicabilité : La difficulté vient tout d’abord de ceque les lois de police viennent d’un système étranger et au même titre que

l’applicabilité du droit public étranger, le juge du for n’aurait pas à prêter lamain à un législateur dont la compétence n’apparait pas justifiée. Uneévolution s’est produite ensuite, la doctrine a en effet admis que s’agissantseulement de reconnaitre les effets de droit privé d’une règle impérativeétrangère, une possible application pouvait être envisagée. Une autre raisonest que très souvent dans les Etats modernes, les mêmes objectifs générauxse retrouvent, par exemple le souci de protéger le consommateur ou lesalarié. Il en résulte que l’applicabilité des lois de police répondrait à un soucide collaboration internationale. Cette idée de collaboration internationale estd’ailleurs mise en œuvre dans certains traités internationaux (accords de« brettom woods » à l’origine du F.M.I), et dans ces accords figure un texte

qui assure les respect international de la règlementation des changesémanant de chaque Etat contractant, et la Convention de Rome sur la loiapplicable aux obligations contractuelles a prévu dans son article 7paragraphe 1er la possibilité pour le juge saisi d’appliquer les lois de policeétrangères. Il reste cependant qu’en tout état de cause cette possibilitécorrespond à une simple faculté pour le juge.

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o  Concernant les conditions d’application : La 1ère difficulté concerne les critèresde cette application. La doctrine s’accorde sur le fait qu’il faut prendre encompte les critères d’application prévus par le législateur étranger lui même.Lorsque les critères étrangers ne sont pas expressément dénoncés, c’est au juge du for qu’il revient de rechercher si l’application de la loin de police estnécessaire en l’espèce à la réalisation des objectifs poursuivis par lelégislateur étranger. Telle est donc la démarche à suivre pour le juge du for. Ily a tout de même un cas particulier à mentionner aujourd’hui, c’est ce queprévoit le règlement Rome I sur la loi applicable aux règlements contractuels(texte qui va remplacer la convention de Rome). En effet, le règlement -plusrestrictif que la convention- envisage seulement la possibilité d’appliquer leslois de police étrangères du lieu d’exécution de contrat, lorsqu’elles rendentcette exécution inégale. Pour finir, ce qu’il faut ajouter sur ces conditionsd’application est que dans tous les cas, le juge n’est pas obligé de faireapplication de ces lois de police étrangères, il doit porter sur cette question un jugement d’opportunité (ce que la jurisprudence a toujours admis). Lerèglement Rome I énonce « Pour décider si, effet doit être donné à ces lois depolice,, il est tenu compte de leur nature et de leur objet, ainsi que desconséquences de leur application ou de leur non application ». Cesprécautions sont inévitable car certaines fois les lois de police présentent uncaractère politique (embargo ou sanctions économiques).

II°) Les règles matérielles ou substantielles :

Les règles matérielles de Droit International Privé constituent une manière directe derésoudre un problème de fond présentant une dimension internationale, en quoi celle-cis’oppose à la méthode conflictuelle qui est indirecte. C’est la méthode habituelle pour lesconflits de juridiction, mais pour les conflits de lois, elle présente un caractère trèssecondaire (méthode conflictuelle applicable). Il faut encore préciser la différence entre cesrègles matérielles et substantielles et les lois de police qui elles sont aussi matérielles maisont la particularité d’étendre aux situations internationales des dispositions impératives du

droit interne, en revanche, la règle matérielle de Droit International Privé écartegénéralement les prohibitions ou les limitations du droit interne, en faveur des situationsinternationales.Ces règles matérielles sont nombreuses dans le domaine des règles d’arbitrage international(principe d’autonomie, de la clause compromissoire ou de la validité de la clausecompromissoire conclue par l’Etat conformément aux usages du commerce international)l’arbitrage n’est en principe pas autorisé pour l’Etat sauf en matière de commerceinternational.Les règles matérielles sont souvent d’origine prétorienne, mais elles trouvent aussi parfoisleur source dans un traité international (convention de vienne du 11/04/1980 sur les ventesinternationales de marchandises, ou encore les nombreux traités qui règlementent lescontrats de transports internationaux).

 A coté de ces différentes règles matérielles d’inspiration libérale, il existe d’autres types derègles matérielles inspirées elles par le souci d’assurer l’harmonie internationale dessituations ou de promouvoir une certaine éthique des relations privées internationales. Cesrègles matérielles viennent généralement en complément des règles de conflit de lois.L’exemple que l’on peut donner ici est celui de l’adoption internationale, pour lequel lelégislateur a posé des règles de conflit qui figurent dans le code civil aux articles 370-3 etsuivants « on ne peut prononcer l’adoption d’un mineur étranger dont la loi personnelleprohibe cette institution, sauf, s’il est né et réside en France » ; « Le consentement dureprésentant légal de l’enfant est toujours requis et doit être libre éclairé et sans contrepartie ». A travers ces deux règles matérielles, le législateur Français formule certains

principes qui correspondent au principe d’éthique. 

III°) La méthode de la reconnaissance :

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Cette méthode est utilisée à l’origine, dans le domaine des conflits de juridictions et plusspécialement s’agissant de reconnaitre les effets d’un jugement étranger. Une partie de ladoctrine a cherché à théoriser la question de la diversité des méthodes à partir de ladistinction entre les règles et les décisions.Les décisions relèveraient de la méthode de la reconnaissance et les règles, de celle desconflits de lois.

Par décision, on entend certes celles qui émanent des tribunaux, mais également ce que l’onappelle les actes publics étrangers (actes pour lesquels l’intervention d’une autorité étatiqueest nécessaire pour valider l’acte ou pour lui donner certains effets.)C’est une catégorie très hétérogène qui inclut par exemple les actes d’état civil, les actesnotariés ou ceux qui donnent lieu à un enregistrement par une autorité publique(conservateur des hypothèques).Dans la méthode de la reconnaissance, la question essentielle est de savoir si l’autoritéétrangère était compétente, on a à cet égard un adage forgé par Niboyet « Auctor regitactum » (c’est la loi de l’autorité qui régit l’acte).Par voie de conséquence, le conflit d’autorité absorbe ici le conflit de loi, mais cependantdans une mesure variable, car parfois, un contrôle est possible notamment au titre de l’ordrepublic. Actuellement, la méthode de la reconnaissance semble déborder son domaine primitifpour s’étendre à des questions généralement traitées en termes de conflits de lois (lemariage ou le partenariat enregistré). La méthode de la reconnaissance est mise en œuvre

dans une convention de lahaie du 14/03/1978 sur la célébration et la reconnaissance de lavalidité des mariages, (par transcrit en droit français donc ne constitue pas le droit positif),cette convention oblige les Etats contractants à reconnaitre la validité des mariages célébrésconformément aux lois du pays de la conclusion.La différence de résultat est que seul(e(s)) la ou les lois du pays de célébration compte,ainsi, le juge du for s’en remet au système juridique du lieu de la célébration. Cette méthodeaboutit donc à des solutions libérales et marque un recul de l’ordre public. Du même coup onperçoit le risque inhérent à cette méthode qui est le risque de fraude (hypothèse où seraitcélébré un mariage de même sexe dans un pays ou cela est autorisé alors que lescocontractants seraient de nationalité étrangère (pays où il est interdit pour deux personnesdu même sexe de se marier)).

TITRE II : La mise en œuvre des principes :

Chapitre I : La mise en œuvre de la règle de conflit :

Le procédé normal étant celui de la règle de conflit bilatéral, deux issues sont possibles, à

savoir l’application de la loi du For (loi Française), ou application d’une loi étrangère. Il y a

donc une alternative, mais les deux branches de cette alternative ne sont pas placées sur un

pied d’égalité, en effet, l’étude de la condition de la loi étrangère fait ressortir une situationd’infériorité par rapport à la loi du for, la marque la plus nette de cette infériorité est la

possibilité que la loi étrangère soit évincée au motif qu’elle est contraire à l’ordre public

international Français (ceci serait inconcevable concernant la loi Française).

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Section I°) L’application du droit étranger :

Dans une telle situation où l’application du droit étranger résulte de la règle de conflit, il fautse demander si le juge est obligé d’appliquer la règle étrangère comme il le ferait pour la loiFrançaise. La situation présente des particularités :

- Sur le plan pratique, le juge ne connait pas ou connait peu la loi étrangère.-  Sur le plan théorique, il est extérieur au système juridique étranger qu’il ne peut

qu’observer sans participer à sa création. 

La possibilité même d’appliquer le droit étranger a donné lieu à des discutions doctrinales, etdiverses justifications ont étés avancées.La justification la plus ancienne réside dans la notion de droits acquis, et on sait qu’autrefoisc’est l’école Hollandaise qui avait mis en avant cette notion.Cette théorie a été reprise sous le nom de « wasted rights », elle peut s’expliquer cependantsur le plan de théories déjà appliquées à l’étranger mais ne rends pas compte de lapossibilité pour le juge de créer une nouvelle situation par application d’une loi étrangère. 

Une autre justification doit être regardée et elle résulte de la théorie Italienne de la réceptionde la loi étrangère par le droit du For. Cette théorie part de l’idée qu’une règle n’estobligatoire que dans l’ordre juridique duquel elle émane, il s’en suit qu’une norme du for estnécessaire en vue d’incorporer ou de naturaliser une règle étrangère. 

Cette théorie a été critiquée pour l’artifice qu’elle représente (elle va trop loin), en réalité,c’est une théorie à mi chemin que retient aujourd’hui la doctrine Française. L’applicabilité dudroit étranger se base sur la règle de conflit Française, et c’est celle -ci qui e constitue le titred’application et Henri Batifole en a même proposé un affinement en soutenant que la règlede conflit emprunterai au droit étranger son facteur rationnel, mais non son caractèreimpératif qui lui résulte du système Français de Droit International Privé. Cette théorie al’avantage de montrer le caractère hybride de la loi étrangère, la loi étrangère est certes dudroit mais du droit étranger ce qui explique le statut procédural particulier qui l’affecte. 

I°) L’autorité de la règle de conflit : 

Quand une partie au litige, voir les deux invoquent la règle de conflit désignant une loiétrangère, le juge ne peut pas passer outre et appliquer simplement le droit Français (sadécision serait cassée pour violation de la loi), mais si aucune des parties n’invoque la loiétrangère, le juge est-il obligé d’appliquer la règle de conflit et par suite le droit étranger désigné (c’est le problème de l’office du juge en matière de conflit de loi.)L’autorité de la règle de conflit se pose aussi à l’égard des parties elles même, il s’agira alorsde savoir si elles peuvent s’accorder sur l’application d’une autre loi que celle qui est enprincipe applicable ?Cette question là est celle de l’accord procédural. 

 A°) L’office du juge : 

Cette question a donné lieu à une importante évolution. Le point de départ est un arrêt« Bisbal » rendu par la Cour de Cassation le 12 Mai 1959, cet arrêt nous dit « Les règlesFrançaises de conflit de lois entant du moins qu’elles prescrivent l’application d’une loiétrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public en ce sens qu’il appartient aux parties d’enréclamer l’application et qu’on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d’office la loi étrangère et de faire en ce cas appel à la loi interne Française, laquelle avocation à régir tous les rapports de droit privé. » Peu après, la Cour de Cassation a préciséque si le juge Français n’est pas obligé d’appliquer la règle de conflit, il cependant toujours lafaculté de le faire. Si il le fait, il doit alors respecter les principes directeurs du procès civil, etnotamment celui du contradictoire, il doit donc inviter les parties à conclure sur l’application

de la loi étrangère.

Cette position s’est heurtée à de vives critiques en doctrine et notamment de la part de« Henri Motulsky » qui a invoqué l’argument selon lequel la règle de conflit Française est detoute façon une règle entant que telle obligatoire pour le juge Français.

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En définitive, ses critiques ont finis par porter, un revirement de jurisprudence a été constatépar deux arrêts des 11 et 18 octobre 1988 « Rebouh » et « Schule », ces arrêts prononcentla cassation des décisions qui avaient fait application de la loi Française alors qu’une loiétrangère était désignée, cassation sous le visa de l’article 12 du code de procédure civilequi dispose que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sontapplicables ».

La Cour de Cassation précise que les juges du fond auraient du rechercher, au besoind’office, quelles suites devaient êtres données à la demande en application de la loiétrangère.

Le 4 Décembre 1990, la Cour de Cassation dans un arrêt « Coveco » revient à l’applicationfacultative de la règle de conflit dans des circonstances où aucune convention internationalen’était applicable et où les parties avaient la libre disposition de leurs droits. Cependant il y adeux exceptions :

- Cas où il y a une convention internationale qui contient la règle de conflit.-  Cas où les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits. 

Ce replis a été très mal reçu par la doctrine qui a immédiatement repris ses critiques àl’égard de la jurisprudence si bien que 2 arrêts du 26 Mai 1999 « mutuelle du mans » et« Belaïd » sont de nouveau revenus sur la jurisprudence acquise.

Cette dernière étape élimine le critère de l’existence d’une convention internationale, il va enressortir un régime dualiste « s’agissant de droits indisponibles, le juge doit d’office appliquerla règle de conflit, mais s’agissant de droits disponibles, il n’y est pas tenu. »

C’est ainsi que depuis 1999 la jurisprudence semble s’être stabilisée. Cela suscite laquestion de savoir à partir de quand un droit peut être qualifié de disponible et d’indisponible.On a une directive de base qui est que grosso modo la notion de droits disponiblescorrespond à la catégorie de droits patrimoniaux alors que la notion de droits disponiblescorrespond aux droits extrapatrimoniaux. Ceci est très approximatif car dans le domainepatrimonial, l’ordre public s’ »est développé si bien qu’il existe des droit indisponibles, et del’autre l’autonomie de la volonté a fait apparition dans le champ extra patrimonial, si bienqu’on y rencontre des droits disponibles.

On peut citer comme exemple un arrêt du 11 Mars 2009 où la Cour de Cassation qualifie laprestation compensatoire de divorce de droit disponible (alors qu’il s’agit en principe dedroits indisponibles) mais le juge s’est posé sur le principe que les prestations liées audivorce sont elles disponibles.

Ce statut quo est loin de satisfaire les auteurs, et beaucoup considèrent qu’en toutehypothèse l’application de la règle de conflit devrait être obligatoire pour les juges, quitte à ceque les parties puissent en suite, (si les droits sont disponibles), renoncer à l’application dela loi étrangère. En effet, ce raisonnement là serrait préférable.

Un tempérament a été admis par la Cour de Cassation il s’agit de la théorie de l’équivalencequi a d’abord été mise en œuvre sur le terrain de l’effet en France de jugements étrangerslorsque le juge étranger avait appliqué une loi autre que celle sui aurait du l’être selon lesrègles de conflit Française. L’équivalence entre les deux lois permettait alors de donner effetau jugement étranger. Cette utilisation est donc réservée au domaine des jugements de juridictions.

Ultérieurement, cette notion d’équivalence a été mise en œuvre dans le champ des conflitsde lois, dans un arrêt du 13 Avril 1999 « compagnie royale belge » la Cour de Cassationadmet en effet ce type d’équivalence. L’idée fait donc son chemin et permet de faireéchapper à la cassation les décisions du fond qui ont appliqué une autre loi que la loiétrangère désignée, dès lors que les résultats produits sont substantiellement équivalents.Cette notion d’équivalence joue quelque soit la nature des droits en cause (disponible ou

indisponible). En revanche, l’autre tempérament tiré de l’accord procédural ne concerne queles droits disponibles.

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B°) L’accord procédural : 

La question est de savoir si les parties ont la possibilité de s’accorder sur l’application d’uneloi autre que celle désignée par la règle de conflit ?Une réponse positive a été donnée par la jurisprudence à partir d’un arrêt rendu le 19 Avril1988 « Roho » ultérieurement confirmé par un arrêt « Hannover international » rendu le 6Mai 1997 pour ce dernier arrêt « pour les droit dont elles ont la libre disposition, les partiespeuvent s’accorder pour demander l’application de la loi Française du for ». Il y a troisobservations à faire ici :

-

  Le même critère joue que pour l’autorité de la règle de conflit à l’égard du juge(disponibilité des droits).- La licéité de cet accord procédural repose sur la loi du for : Les premiers arrêts

visaient en particulier l’article 12, alinéa 3 du Code de procédure civil lequel permetaux parties de lier le juge par certaines qualifications et limitations du débat. Onconsidère en général que l’accord procédural ne peut se faire qu’en faveur de la loidu for.

-  Concernant la forme de cet accord, il y a une condition assez imprécise, l’arrêt« Roho » visait l’accord exprès des parties, mais la jurisprudence s’est contentée ensuite de la simple convergence des conclusions des parties, et cette solution est jugée trop laxiste par une partie de la doctrine.

La question qui se pose ensuite est celle d’accéder au contenu du droit étranger.  

II°) La connaissance de la loi étrangère :

Ici, on parle souvent de preuve de la loi étrangère, mais cette terminologie, selon certains estcontestable car en principe, on ne doit prouver que les faits et non pas le droit. Il existed’ailleurs un adage à cet égard, « Jura novit curia » (Le juge connait le droit), or précisément,cette présomption de connaissance ne s’applique pas à l’égard du droit étranger.

La Cour de Cassation au demeurant a longtemps considéré que la loi étrangère appartenaitau domaine du « fait ». Il s’est cependant produit une évolution quand au statut de la loiétrangère, la Cour de Cassation dans un arrêt du 13 Janvier 1993 « Coucke », a affirmé la

 juridicité de la loi étrangère, mais cette affirmation reste en quelque sorte platonique car iln’en est tiré aucunes conséquences significatives. 

Il faut donc établir le contenu de la loi étrangère et en apporter la preuve.

A°) La charge de la preuve : 

Cette question a tout de même des implications différentes de celles de la question classiquede la preuve. En effet quand un simple fait n’est pas prouvé, le demandeur s’expose au rejetde sa prétention, mais quand il s’agit de prouver une règle étrangère, l’échec ne donne paslieu à cette sanction. Il est toujours possible de trancher le litige par application de la loi dufor. On parle ainsi de vocation subsidiaire de la loi du for « Lex fori ».Se pose la question de savoir qui doit rapporter la charge de la preuve et sur cette questionune évolution a eu lieu en jurisprudence et ce en trois temps :

- Arrêt « Lautour » du 25 Mai 1948 : « La preuve de la règle étrangère applicableincombe au demandeur même si c’est le défendeur sui a allégué l’applicabilité decelle-ci.Atténué par un arrêt du 24 Janvier 1984 « Thinet », cet arrêt admet « Un moyen dedéfense séparable de l’allégation principale constitue une prétention distincte, desorte que la preuve de la loi étrangère à laquelle il est soumis incombe audéfendeur ». Ce système Lautour ; Thinet a été appelé en doctrine « Le système dela prétention », or ce système a été peu à peu délaissé, d’où un deuxième temps :

-Arrêt « Amerford » du 16 Décembre 1993, qui va modifier le critère de la façonsuivante : « En toute matière où les parties ont la libre disposition de leurs droits, ilincombe à celle qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger conduirait à unrésultat différent de celui obtenu par application du droit Français de démontrerl’existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu’elle

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invoque ». Le critère de la prétention est donc délaissé au profit de celui de l’intérêtd’une partie à l’application du droit étranger.Il y a par ailleurs alignement de la question concernant l’autorité de la règle de conflitpuisque le même critère de la nature des droits joue un rôle en toutes matières où lesparties ont la libre disposition des droits. Ainsi lorsque les droits sont disponibles, lapreuve pèse sur la partie intéressée. Si les droit sont indisponibles, l’arrêt« Amerford » ne se prononce pas, mais la réponse est venue quelque temps après eton sait maintenant que dans le cas de droits indisponibles, il appartient au juge derechercher dans le droit étranger la teneur du droit applicable.

- Des arrêts concertés émanant de la 1ère chambre civile et de la chambreCommerciale, rendu le 28 Janvier 2005, on énoncés que « il incombe au jugeFrançais qui reconnait applicable un droit étranger d’en rechercher, soit d’office, soità la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur avec le concours des parties etpersonnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solutionconforme au droit positif étranger ». Cette règle jurisprudentielle marque une nouvelleétape qui marque toujours le droit positif. On remarque qu’il n’y a plus de référence àla libre disposition des droits et à leur indisponibilité. Il y a depuis 2005 unrenforcement de l’office du juge mais en même temps la Cour de Cassation met enavant une idée de collaboration des parties. La question va être de savoir de quellefaçon il faut rapporter le contenue du droit étranger ?

B°) La question du moyen de preuve : 

Le droit étranger désigné par la règle de conflit doit être envisagé à travers m’ensemble deses sources, il faut donc considérer la loi, la jurisprudence, le cas échéant la coutume, ouencore d’autres sources comme par exemple les conventions collectives. En ce qui concerne les moyens de preuve il faut faire deux distinctions :

- La preuve apportée par les parties : Le mode principal consiste dans les certificats decoutume (document rédigé sous forme d’attestation soi par un juriste (Français ouétranger), soit par une autorité officielle, notamment par les services juridiques d’unconsulat ou d’une ambassade) Le certificat est soumis à l’appréciation souverainedes juges du fond.

-La preuve apportée par le juge : il peut utiliser ses connaissances personnelles (s’ilen a), il peut ensuite recourir à une mesure d’expertise, en l’occurrence, ladésignation d’un juriste spécialisé. Le juge peut aussi recourir à une mesure de« coopération judiciaire internationale », il existe d’une part une conventioninternationale dans le cadre du conseil de l’Europe, à savoir « la convention deLondres » du 7 Juin 1968, cette convention a en effet institué un système d’entraideentre les Etats contractants (malheureusement, ce système est assez peu utilisé).D’autre part, dans le cadre cette fois de l’Union européenne, il existe depuis 2001 un« réseau judiciaire Européen » qui assure une coopération entre les magistrats desdifférents pays de l’Union. Ce réseau comporte également un volet à l’égard des justiciables eux mêmes (accessible parinternet)www.ec.europa.eu/civiljustice/index_fr.htm. 

III°) L’interprétation du droit étranger : 

Sous ce dernier aspect, la loi étrangère présente un particularisme concernant la Cour deCassation. La Cour de Cassation a pour mission d’unifier la jurisprudence de juges du fond,cela implique qu’elle exerce un contrôle sur l’interprétation que ces derniers donnent de la loiFrançaise.Ce faisant la Cour de Cassation accomplit parfois une œuvre véritablement créatrice (théoriede l’enrichissement sans cause par exemple), or au regard de la loi étrangère, la Cour deCassation n’est aucunement investie d’une telle mission, elle n’a aucune responsabilité dans

le développement du droit étranger, c’est pourquoi, le principe est celui de l’interprétationsouveraine de la loi étrangère par les juges du fond. Cette interprétation par le juge Françaisn’est admise que lorsqu’elle est nécessaire, il faut donc qu’il existe une ambigüité et que la jurisprudence étrangère ne fournisse pas elle même d’interprétation. La Cour de Cassations’abstient de contrôler cette interprétation en vertu d’une jurisprudence constante (positiondégagée au 19ème siècle).

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 Toutefois, une limite à ce principe a été posée par un arrêt du 21 Novembre 1961« Montefiore », cette limite est le contrôle par la Cour de Cassation de la dénaturation desdispositions claires et précises de la loi étrangère, cet arrêt vise l’article 1134 du code civil, etla dénaturation doit s’entendre d’une erreur très grossière soit du contrat, soit de la loiétrangère. Un auteur « Motulsky » a montré que la dénaturation en matière de loisétrangères aboutissait en réalité à une violation de la règle de conflit de loi elle-même. Apartir de 1997, la Cour de Cassation a changé son visa en substituant à l’article 1134 ducode civil, l’article 3 du code civil.Il reste cependant que c’est un contrôle limité, les cassations étant peu nombreuse (environs1 tous les 10 ans mais le rythme s’intensifie), le dernier arrêt en date est du 22 Octobre 2008(Revue critique de Droit International Privé 2009 N° I, page 53, note de Mme MUIWAT), ceque l’on remarque dans ce dernier arrêt est que la Cass parle de dénaturation de la loiétrangère et non pas de dispositions précises de la loi étrangère.

Section II°) L’éviction de la loi étrangère :

Il se peut que l’application de la loi étrangère aboutisse à une solution qui choque nos

conceptions, nos valeurs, nos principes, en pareils cas, il existe une soupape de sureté quel’on appelle l’exception d’ordre public international. 

I°) L’exception d’ordre public international : 

Cette exception évoque l’idée de mal nécessaire, mal car elle vient perturber lefonctionnement de la règle de conflit de loi, mais nécessaire car il s’agit d’un correctifindispensable eut égard à la neutralité que présente généralement la règle de conflit.

 A°) La notion d’ordre public international : 

Il faut la distinguer d’autres notions voisines, elles se distingue en premier lieu de l’ordrepublic interne, visé lui l’article 6 du code civil « on ne peut déroger par convention aux loisqui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » dans cet article l’ordre public s’entendcomme une limite à la liberté contractuelle, or l’ordre public international a un domaine plusvaste puisqu’il ne se limite pas au champ des contrats, de plus, il est entendu de manièreplus restrictive. Pour finir les effets de ces deux ordres publics sont différents.

En second lieu, l’ordre public international se distingue de la loi de police, la distinction se faitdu point de vue méthodologique, on sait que la loi de police intervient avant la mise enœuvre de la règle de conflit, alors que la règle de l’ordre public international intervient aprèspour évincer la loi désignée.

En troisième lieu, l’ordre public international ne constitue pas une catégorie de rattachement. 

Positivement, la définition de l’ordre public international semble très difficile à donner d’unpoint de vue matériel, on ne peut donc qu’en donner une définition fonctionnelle et tenterd’en préciser son contenu :Il s’agit donc d’une technique du Droit International Privé, permettant l’éviction de la loiétrangère normalement compétente.Quand au contenu de la notion, on distingue généralement trois niveaux de préoccupation :

o Les principes de droits, communs des nations civilisées : Ils sont dotés d’uncertain universalisme la Cour de Cassation a déjà même évoqué des

principes de « justice universelle », tel serait le cas par exemple del’interdiction de l’esclavage ou des discriminations raciales. A ce premier groupe, on peut adjoindre celui des principes fondamentaux tels que ceux quidécoulent de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, tels que lal’égalité des sexes ou la liberté matrimoniale.

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o La protection des fondements politiques et sociaux de la civilisationFrançaise : On va trouver là quelques principes tels que celui de la laïcité oucelui de la monogamie, l’ordre public international protège ici l’ordre juridiquedu for contre les règles étrangères qui (selon une expression doctrinale)« compromettraient ses intérêts vitaux ».

o  L’ordre public international défend certaines politiques législatives, comme par exemple la possibilité de divorcer ou d’obtenir une pension alimentaire aprèsle divorce. Il se peut aussi que la politique en question émane de la jurisprudence, par exemple dans un arrêt du 21 Juin 1950 « Messageriemaritime », la Cour de Cassation a écarté l’interdiction proférée par la loiétrangère de la clause « or » dans un contrat international. Au sein de cegroupe, on ne peut que constater que la politique législative est mouvante,évolutive, et on en a de nombreux exemples en droit de la famille, à propos del’admission du divorce ou du statut des enfants naturels. L’évolution du droitinterne ont eu nécessairement des répercutions sur la conception Françaisede l’ordre public international, c’est pourquoi on parle d’actualité de l’ordrepublic international.Concernant le droit des affaires, dans le cadre des sanctions du défaut dedéclaration d’une créance à la procédure collective du débiteur, la Cass a jugéen 2004 que le principe prescrivant à tout créancier de déclarer sa créance encas de procédure collective était d’ordre public interne ou international. La

conséquence d’un tel principe étant qu’à défaut de déclaration, la créance setrouve éteinte et de ce fait également le cautionnement éventuel.Une loi du 26 Juillet 2005 a modifié la sanction en prévoyant que lescréanciers sont seulement exclus des répartitions et dividendes.Un arrêt de la chambre commerciale du 16 Octobre 2007 a décidé quel’absence d’extinction de la créance pour défaut de déclaration à la procédurecollective du débiteur n’est pas contraire à la conception Française de l’ordrepublic international.

B°) Les effets de l’ordre public international : 

L’effet essentiel de l’ordre public international consiste dans l’éviction de la loi étrangère,éviction prolongée par la substitution de la loi Française. Mais il existe un autre effet appellé« effet atténué » de l’ordre public international. En l’occurrence, la réaction de l’ordre publicest en quelque sorte étouffé parce qu’il s’agit seulement de faire produire en France deseffets à une situation juridique qui s’est déjà constituée à l’étranger. On va reprendresuccessivement ces deux effets.

1°) L’éviction de la loi étrangère (effet général de l’exception d’ordre public) : 

a°) Les conditions de déclanchement de l’exception : 

Il y a ici deux traits à signaler :- Le juge doit prendre en considération, non pas la loi étrangère en elle même c'est à

dire d’un point de vue abstrait, mais le résultat de son application au cas d’espèce.Tel est le principe. Il est donc possible qu’une loi abstraitement inadmissibleaboutisse concrètement à un résultat acceptable, on site volontiers pour illustrer cettesituation les lois étrangères qui admettent la polygamie, mais la même loi étrangèrepourra être appliquée à partir du moment où les époux entendent célébrer unmariage monogamique. Inversement, on peut imaginer qu’une loi conforme à l’ordrepublic international d’un point de vue abstrait soit dans une application concrète,contraire à nos valeurs. Cette situation quoique moins fréquente que la précédentelaisse quand même des exemples dans la jurisprudence. Cependant, par exception,certaines lois étrangères apparaissent en elles même contraires à l’ordre publicinternational, il ne peut s’agir que de lois qui sont particulièrement choquantes,comme les lois qui établissent une discrimination raciale, ou qui tolèrent l’esclavage. 

- Le juge, de plus en plus tiens compte des liens qui existent entre la situation et le for.On parle volontiers aujourd’hui d’ordre public de proximité. C’est là une notion qui

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vient du droit comparé et plus spécialement d’Allemagne et de Suisse. L’idée est que« l’application de la loi étrangère doit être refusée lorsque la situation présente un lientangible avec le for, mais la loi étrangère sera appliquée à l’égard de situations pluséloignées. » Il va y avoir une modulation de la situation suivant l’existence de liensplus ou moins fort avec le système juridique Français. La Cour de Cassation a jugé le10/02/1993 que « Les lois qui interdisent l’établissement de la filiation naturelle sontNON contraires à l’ordre public international, sauf quand elles ont pour effet de priverun enfant Français ou résidant habituellement en France, du droit d’établir safiliation. » Il y a donc deux éléments caractérisant ici la proximité :

o  La nationalité Française de l’Enfant. o Sa résidence habituelle en France.

Dans l’article 370-3 du code civil, « La prohibition de l’adoption édictée par la loipersonnelle de l’enfant cède lorsque celui-ci est né et réside en France ». C’est ici lemême raisonnement que dans la jurisprudence suscitée.

b°) Les conséquences de ce déclanchement : 

Il y a un double effet :-  Négatif, avec l’éviction de la loi étrangère. - Positif avec la substitution de la loi Française (loi du for).

Cet effet est en principe imité au stricte nécessaire (on écarte seulement la règle jugéeinadmissible). C’est ce qu’a indiqué la Cass dans un arrêt de 1943 qui a dit contraire à l’ordrepublic international la règle Allemande admettant comme mode de preuve de la paterniténaturelle, l’aveu de la mère. Mais l’arrêt a cassé la partie de l’arrêt d’appel qui avait étendul’éviction de la loi étrangère aux effets de la filiation. Il y a cependant une exception lorsquela règle Française substituée emporte des conséquences inévitables, ainsi dans un arrêt« Patino » du 15/05/1963, l’éviction de la loi étrangère a conduit les juges à prononcer laséparation de corps des époux selon la loi Française, mais cela a nécessité d’appliquer aussi la loi Française à la liquidation des intérêts des époux, il y a une logique car lorsque laséparation de corps est prononcée il est impossible que les époux restent liés en bien.

2°) L’effet atténué : 

Le fait que la situation juridique se soit constituée à l’étranger est de nature à modérer leseffets de l’ordre public international, (on a là une manifestation de la théorie des droitsacquis) celle-ci correspond d’une part à l’idée de continuité des situations juridiques, d’autrepart à celle de coordination des ordres juridiques.Cette notion d’effet atténué a été consacré par la Cour de Cassation dans l’arrêt « Rivière »du 17/04/1953, la cour dit que « La réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordrepublic n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ouqu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis sans Fraude àl’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé

Français » Cet arrêt intervient dans le domaine de prédilection de l’effet atténué c'est à direcelui des jugements étrangers.L’effet atténué joue aussi à l’égard d’actes juridiques faits à l’étranger, par exemple à l’égardd’un mariage polygamique célébré à l’étranger conformément au statut personnel desintéressés et selon les formes du lieu de la célébration. La Cour de Cassation dans un arrêtdu 28/01/1958 « Chemouni » a accepté de tirer certaines conséquences d’un tel mariage, enl’occurrence, l’existence d’une créance alimentaire au profit de l’épouse.  Au demeurant, cet effet atténué de l’ordre public international est parfois écarté en raison ducaractère choquant de la situation créée à l’étranger, ou de ses conséquences, on peutdonner deux exemples :

-

Dans les rapports familiaux : La Cour de Cassation par une série d’arrêts rendus le17/02/2004 a refusé de reconnaitre les répudiations musulmanes prononcées àl’étranger. Ce refus est fondé sur l’article 5 du 7ème protocole à la conventionEuropéenne des Droits de l’Homme qui pose le principe de l’égalité des épouxpendant le mariage et à sa dissolution. Malgré tout, la notion de proximité joue ici un

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rôle en ce sens que le refus de reconnaissance suppose le domicile en France desépoux, ou à tout le moins, celui de l’épouse. 

- Dans le domaine patrimonial, cette fois, on peut donner pour exemple lesnationalisations confiscatoires. Le 23/04/1969, la Cour de Cassation a jugéqu’ « aucun effet de droit ne peut être reconnu en France à une dépossession opéréepar un Etat étranger, sans qu’une indemnité équitable soit préalablement fixée ». Ona reconnu ici la protection qui doit être assurée au droit de propriété.

II°) La notion de fraude à la loi :

Cette notion est bien connue de tout juriste et il existe un adage « Fraus omnia corrumpit »(la fraude corromps toute chose), les applications de cet adage sont fréquentes en DroitInternational Privé où la fraude est favorisée par la disparité des lois, (il peut être tentant poutun justiciable d’échapper à une règle en rendant applicable une autre règle). En DroitInternational Privé la fraude a été rendue célèbre suite à l’affaire « Bauffremont » qui adonné lieu à un arrêt de la Cour de Cassation du 18/03/1878 (Grands arrêts de la jurisprudence Française de Droit International Privé).

A°) Les conditions de la fraude :

La fraude en Droit International Privé est caractérisée par la manipulation de la règle deconflit de loi. On distingue différents éléments de la fraude :

- Un élément matériel spécifique qui consiste soit dans la manipulation volontaire del’élément de rattachement, soit sur la catégorie de rattachement, cela consiste àmodifier la nature d’un bien en le faisant passer de la catégorie des immeubles àcelle des meubles, ce cas a été illustré en jurisprudence par une affaire « Caron » du20/03/1985.

- Un second élément est de nature intentionnelle : en effet, l’action sur la règle derattachement n’est pas à elle seule suffisante. Le caractère frauduleux résulte alorsde ce sue le seul motif du changement réalisé est d’éluder l’application de la loinormalement compétente. On admet que la preuve résulte d’une circonstance qui

révèle l’impossibilité de justifier le changement autrement. De fait on constate quequand une personne manipule la règle de conflit de loi pour échapper à la loiapplicable, la fraude est révélée par les circonstances comme une sorte d’évidence.

-  Un dernier élément est l’élément légal concerne la loi fraudée : il n’y a pas deproblème lorsque la loi fraudée est la loi du for, mais peut-on prendre en compte lafraude commise à l’égard d’une loi étrangère ? Après des hésitations en doctrine eten jurisprudence, une réponse positive a finalement été donnée dans un arrêt de laC.A de Paris du 18/06/1964 « De Gunzburg »

B°) La sanction :

La sanction naturelle de la fraude réside dans sa propre inefficacité, la jurisprudence retientcomme sanction l’inopposabilité, mais la portée de la décision d’inopposabilité est cependantdiscutée. Ce concept d’inopposabilité se retrouve dans le droit des contrats. Dans l’arrêt deBauffremont, la Cour de Cassation a jugé inopposable au demandeur les actes faits enfraude de la loi Française, cela vise vraisemblablement la naturalisation et le remariage,mais il y a eu beaucoup de discutions en doctrine sur le sens que devait donner la Cour deCassation.La mesure dépend de ce qu’exige le rétablissement de l’autorité de la loi tournée. En cas delibéralité frauduleuse, la sanction adéquate résiderait dans la réduction de celle-ci afin derétablir la réserve héréditaire.

Chapitre II : Les difficultés d’application de la règle de conflit :

Section I°) Le conflit de qualification : 

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 C’est une opération courante pour tout juriste, mais qui présente fréquemment desdifficultés. Il s’agira de qualifier un acte dans des conditions de fond ou de forme oui un biend’immobilier ou de mobilier.L’enjeu ici réside dans le choix de la règle de conflit. Cependant, une hypothèse propre auDroit International Privé où les difficultés se trouvent accrues est celle du conflit dequalification mis en évidence par Etienne Bartin. L’arrêt « Caraslanis » de 1955 (Arrêt n° 27des grands arrêts).La question qui s’est posée est « l’exigence d’une célébration religieuse constitue-t-elle unecondition de fond du mariage comme le prévoit la loi grecque, ou seulement une condition deforme comme le considère la loi Française ? »

I°) Le principe de la qualification « lege fori »

La Cour de Cassation a formulé son attendu ainsi « la question de savoir si un élément de la

célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de

fond devait être tranchée par les juges Français suivant les conceptions du droit Français

selon lesquelles le caractère laïque ou religieux du mariage est une question de forme ».

Il s’agit là d’une conséquence du caractère national des règles de conflit de lois. La règle deconflit Française ne peut être interprétée qu’au regard des notions, des concepts du droit

Français, par exemple « le dernier domicile du défunt en matière de succession mobilière

renvoi au domicile, au sens de l’article 102 du code civil ».

On s’intéresse aussi à la place de la qualification dans le raisonnement conflictuel. Le seul

rattachement certain est le rattachement juridictionnel. D’un autre coté, le principe de la

qualification lege fori se heurte à quelques inconvénients. D’une part, il ne respecte pas e

droit étranger dans son esprit, ainsi dans le cas de Caraslanis, la loi grecque ne peut

concevoir le mariage que comme une institution religieuse, elle se trouve donc déformée par

la qualification lege fori, et sur le plan pratique, il en résulte une conséquence négative qui

est l’existence d’un mariage boiteux. 

D’autre part, la qualification lege fori ne respecte pas la cohérence du système étranger,

c’est le résultat du morcellement qu’implique la spécialisation des règles de conflit.

Il peut arriver que le conflit de qualification soit réglé de façon plus harmonieuse, c’est le cas

lorsqu’une convention internationale retient une qualification uniforme pour tous les états

contractant (convention de lahaie du 5 Octobre 1961 sur la loi applicable à la forme des

dispositions testamentaires, l’article 5 de cette convention qualifie de condition de forme

diverses restrictions qui peuvent être apportées à la validité des testaments fondé par

exemple sur la nationalité du testateur).

Concernant les règles de conflit du droit communautaire, en règle générale, les notions

utilisées par le droit communautaire sont considérées comme des notions autonomes dont

l’interprétation est dégagée par la CJCE, le mécanisme utilisé est celui du recours

préjudiciel.

II°) Le domaine de la loi de qualification : 

L’objet de l’opération de qualification : Il s’agit de la question de droit posée. On distingue 2phases dans l’opération de qualification :

-  Phase d’analyse - Phase de jugement.

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Seule la phase de jugement relève de la qualification lege fori, on admet que la phased’analyse relève de la « lex causae », cela veut dire que cette 1ère phase d’analyse va êtremenée en fonction de la loi étrangère ayant vocation à s’appliquer.Cela est d’autant plus important que l’on se trouve parfois face à des institutions qui ne sontpas connues de la loi du for, et pour reprendre une expression imagée d’un auteur, «  il s’agitde placer l’étoffe étrangère dans les tiroirs du système national ». On peut ici évoquerl’affaire soumise à la Cour d'Appel d’Alger qui concernait une institution qu’on ne connaitpas en droit Français mais qui est prévue par le droit anglo maltait et qui s’appelle la « quartedu conjoint pauvre ». Pour que la demande qui était présentée soit appréciée par la juridiction Française, il fallait en faire l’analyse au regard de la lex causae pour savoir dansquelle catégorie juridique il fallait la faire rentrer. Le problème est que la loi Française neconnaissait pas la « quarte du conjoint pauvre » et on a raisonné en considérant que le litigeen cause imposait la qualification anglo maltaise.

La diversité, au plan international, des institutions juridiques impose un élargissement descatégories juridiques auxquelles se réfère la règle de conflit. Si on considère la catégoriemariage, ‘est une institution laïque, monogamique, marquée par l’égalité des époux, mais ilva de sois que cette approche purement nationale pourrait conduire à exclure des institutionsétrangères plus éloignées, la question a été de savoir si un mariage polygamique pouvaitêtre rapproché de notre idée du mariage. On a tout d’abord considéré que ce n’était pas lecas et surtout dans le droit anglais. Mais en France on a toujours considéré que l’on pouvait

admettre des mariages de forme différente donc on a toujours admis le mariagepolygamique.

Section II°) Le conflit de rattachement : Le renvoi.

Le caractère national des règles de conflit fait que des éléments de rattachement différentspeuvent être retenus d’un pays à l’autre. Il y a par exemple une opposition entre les pays quien matière de statuts personnels sont attachés au concept de nationalité, et ceux qui luipréfèrent le domicile. Cette opposition ancienne divise d’un coté les pays européens de droitcontinental (France, Italie, Espagne, Allemagne) et les pays anglo saxons, et c’est cettedivergence qui est à l’origine de la théorie du renvoi. 

I°) Problématique et droit positif : 

On distingue 2 sortes de conflits de rattachement :- Le conflit positif- Le conflit négatif

Dans le conflit positif, chacune des règles de conflit en présence désigne sa propre loimatérielle, par exemple, il s’agir de déterminer la loi applicable à la succession mobilièred’un Italien domicilié en France, si le juge Italien est saisi, il va considérer que la règle deconflit Italienne s’applique (du fait de la nationalité Italienne). Dans le conflit positif, aucune

loi étrangère n’est prise en considération de sorte que le conflit n’apparait pas, on peuttrouver certes assez insatisfaisante cette situation, mais en même temps d’un point de vue juridique le juge n’a pas à se poser la question du renvoi qui elle ne concerne que les conflitsnégatifs.Dans le conflit négatif, la règle de conflit du for désigne une loi étrangère, mais la règle deconflit du système étranger désigné décline l’offre de compétence qui lui est faite au profitd’une autre loi qui est souvent celle du for, on assiste ainsi à un chassé croisé de solutions.  

C’est dans ces circonstances là que la théorie du renvoi peut trouver son application.Par exemple le problème du statut personnel d’un Anglais domicilié en France. La règle deconflit Française se réfère à la loi nationale (anglaise), mais précisément, la loi Anglaise

refuse cette désignation parce qu’elle renvoi elle même à la loi França ise du domicile. Onpeut prendre en compte cette désignation de la règle Anglaise en faveur de la loi du for, et ily aura alors ce que l’on appelle « renvoi au 1er degré ». Mais il se peut que la loi désignéerenvoi à une loi tierce… 

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Par exemple, ce sera à propos du statut personnel d’un Anglais domicilié au Danemark si onveut procéder à un renvoi au 1er degré, la loi anglaise décline sa compétence en désignant laloi danoise du domicile, le juge Français fera alors application de la loi Danoise.

Dans ces différents exemples, on constate que le renvoi présente l’avantage d’assurer l’harmonie internationale des solutions. Le résultat, en effet serait le même si le juge Anglaisou le juge Danois avaient été saisis.

Ce résultat favorable n’est pas assuré dans toutes les circonstances.

L’exemple de la loi applicable à la succession d’un Français décédé à son domicile enAllemagne, on est ici en matière de succession immobilière et le juge va considérer que la loiapplicable est celle du dernier domicile (loi allemande) mais la loi allemande retenant lanationalité renvoi à la loi Française. Or, si le juge Allemand est saisi, il fera dans un 1er tempsréférence à la loi Française, mais il prendra en compte le renvoi de la loi nationale Françaiseà la loi Allemande du domicile. On se retrouve donc face à un chassé croisé des solutions.Un constat s’impose, à savoir que la coordination n’a lieu qu’entre un pays qui admet lerenvoi et un autre qui ne l’admet pas. D’autre part, une autre difficulté vise plus spécialement le renvoi au second degré, c’est ceque l’on appelle le problème de « L’impasse ».

Ce problème est illustré par la question du statut personnel d’un anglais domicilié enBelgique, dans un pareil cas le juge Français doit appliquer la loi Belge pu isque l’individu estdomicilié en Belgique, le problème est que la loi Belge ne se reconnait pas elle mêmeapplicable car elle renvoi à la loi nationale, et on n’en finit plus.

En doctrine on a tenté de résoudre ce problème en revenant à la loi du for ou en comparantles différentes règles de conflit et en faisant prévaloir la solution dominante.

La position du droit positif Français depuis un arrêt du 24 Juin 1878 « Forgo » (grands arrêtsn°7), est favorable au renvoi, cette solution a été confirmée et la Cour de Cassation a fait jouer le renvoi en matière d’incapacités dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 21Septembre 2005. Le jeu du renvoi a été admis en matière de succession immobilière par un

arrêt du 21 Mars 2000, dans ces différents exemples du renvoi, il s’agit de renvoi au 1er degré, ce qui permet de revenir à chaque fois à la loi Française. Mais il existe des exemplesde renvoi au 2nd degré, tout d’abord concernant la forme du mariage, dans un arrêt du 15Juin 1982 « Zagha », la Cour de Cassation a admis le renvoi opéré par la loi Italienne du lieude célébration du mariage à la loi nationale des époux, en l’occurrence la loi syrienne ;l’autre exemple est fourni par deux arrêts rendus dans une affaire « Banque ottomane » parla Cour d'Appel de Paris le 19 Mars 1965 et le 3 Octobre 1984, s’agissant ici de la loiapplicable en matière de sociétés, la Cour d'Appel de Paris admet le renvoi opéré par la loiAnglaise du siège réel, à l loi Turque du siège statutaire.

Après cela, la doctrine a tenté de donner un fondement à la théorie du renvoi et plusieursexplications ont été avancées.

Cette théorie a été contestée aux motifs que les critères de délégations seraient abusive etabandonnerai les critères de souveraineté du Droit International Privé du for, c’est donc versdes explications que l’on s’est tourné. 

- La règle du renvoi règlement subsidiaire : Dans cette explication, la règle de conflitFrançaise se borne à emprunter le rattachement prévu dans le droit étranger, lorsquece dernier ne se considère pas comme applicable. Il existerait donc une règlesubsidiaire c'est à dire une autre règle de conflit du for qui réaliserait cette sorted’appropriation.Cette 2ème explication ne vaut guère mieux que la précédente.

- Il a une 3ème théorie qui est celle du renvoi coordination, théorie prônée en particulier

par Battifol, dans cette théorie, la règle de conflit prévoit une coordination éventuelleavec la règle de conflit étrangère, on tient donc compte du caractère étranger de larègle de renvoi, il en résulte que les juges du fond exercent un pouvoir souveraind’interprétation à cet égard. C’est bien ce que font les tribunaux Français et le renvoicoordination est tout à fait en phase avec le droit positif.

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Tourné vers la coordination, le renvoi n’apparait pas comme une chose nécessaire, c’estseulement un instrument d’harmonie internationale et de fait, le droit positif révèle qu’il existebien une admission sélective du renvoi, on dit aussi une admission « fonctionnelle ».

II°) Le domaine d’application. 

Premièrement, on remarque que pour qu’il y ait renvoi, il faut qu’il y ait envoi c'est à direqu’on soit en présence d’une règle de conflit bilatérale, le jeu du renvoi est donc exclu enprésence d’une règle de conflit unilatérale, ou même d’une règle de conflit alternative. 

Deuxièmement, le renvoi est exclu de manière générale dans tout le domaine de la loid’autonomie. La raison tient au souci de respecter les prévisions des parties. 

Il y a eu en ce sens deux arrêts « Lardans » du 27 Janvier 1969 suivi de « Gouthertz » du 1 er Février 1972, excluant le renvoi dans le domaine des régimes matrimoniaux. Et concernantles contrats, un arrêt du 11 Mars 1997 de la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation aprécisé que la mise en œuvre de l’autonomie de la volonté est exclusive de tout renvoi.Cette exclusion s’étend en principe à la forme des actes, mais une exception a pu êtreadmise à propos de la célébration du mariage « arrêt Zagha », mais la décision s’expliquepar le résultat obtenu, c'est à dire la reconnaissance de la validité du mariage c’est donc en

l’occurrence, un renvoi « in favorem ».

Troisièmement, les conventions internationales récentes, notamment les conventions delahaie de même que les règlements communautaires Rome I et Rome II excluent le renvoi, ily a quand même là une tendance qui se man ifeste à l’encontre du renvoi. C’est l’effet utile de la règle de conflit conforme. 

Quatrièmement, la jurisprudence postérieure à la loi du 23 Janvier 1972 a refusé le jeu durenvoie n matière d’établissement de la filiation. Cette solution est en général critiquée, car larègle de conflit (article311-14 du code civil) est bien de structure bilatérale, de sorte que rienne s’opposait au maintient de la solution antérieure qui elle était favorable au renvoi.

Finalement, le jeu du renvoi est extrêmement conditionné, il s’agit de voir l’interprétationthéologique de la règle de conflit, c’est ce à quoi répond la notion de renvoi sélectif oufonctionnel. On citera comme exemple un arrêt de la Cour de Cassation du 11 Février 2009où elle introduit la notion de prise en compte du résultat auquel on aboutit en matière derenvoi « En matière de successions immobilières, le renvoi opéré par la loi de situation del’immeuble ne peut être admis que s’il assure l’unité successorale et l’application d’unemême loi aux meubles et aux immeubles ».

Il y a une dernière observation à faire, à savoir que le renvoi constitue en droit positifquasiment la seule hypothèse où la règle de conflit étrangère est prise en considération.Deux autres situations ont en effet donné lieu à un refus.

- Le renvoi de qualification : La distorsion entre le Droit International Privé Français etle Droit International Privé étranger porte non pas sur l’élément de rattachement,mais sur la qualification ca sur les catégories juridiques ce qui a donné lieu à unesolution en jurisprudence, à savoir une affaire « Mobile North See Limited » soumiseà la Cour d'Appel de Paris le 3 Mars 1994 (JCP 1995 II n° 22367 & Revue critique deDroit International Privé 1994, page 532). Ici au regard du droit anglais, l’action étaitprescrite, mais la société Française a fait valoir qu’en droit anglais, la prescriptionn’est pas rattachée à la catégorie contrats mais est considérée comme une questionde procédure et elle a estimé qu’il fallait tenir compte du renvoi de qualification opérépar la loi anglaise du contrat, à la loi Française du for. Cette solution a été rejetée parla Cour d'Appel de Paris, et de fait face à cette interrogation, il y a des argumentspour et contre :

o

Pour le renvoi, on peut faire valoir que l’admission du renvoi oblige à en tenir compte parce que rattachement et qualification forment un tout, l’un résultantde l’autre. Mais en sens contraire, on fait valoir que le problème de laqualification est un problème préalable qui a déjà été résolu selon la loi du for,avant même la désignation de la loi étrangère, il n’y aurait donc pas lieu d’yrevenir.

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- Les questions préalables : A l’occasion d’une question principale posée au juge, estsoulevée une autre question dite préalable car ayant une incidence directe sur lasolution de la première, par exemple soit le règlement d’une succession soumis à laloi d’un pays « A », se pose alors a question de savoir si Madame « X » a bien laqualité de conjoint survivant qui lui permet de succéder. Ici il faut se poser la questionpréalable de la validité du mariage. On peut soumettre cette question à la loi du pays« A », la loi successorale absorbe alors la qustion préalable, mais e Allemagne, uneautre théorie a été soutenue, théorie qui consiste à soumettre la question préalable àla règle de conflit de l’Etat dont la loi régit la question principale, en l’espèce, la règlede conflit du pays « A » en matière de mariage. Cependant, en France, cette théorien’a jamais été appliquée, on considère que la question préalable est une questionautonome, par conséquent, elle relève de la règle de conflit du for. Un arrêt du 22Avril 1986 « Djenangi » énonce « s’il appartient à la loi successorale de désigner lespersonnes appelées à la succession et de dire notamment si le conjoint figure parmielle, et pour quelle part, l ne lui appartient pas de dire si une personne a la qualité deconjoint, ni de définir selon quelle loi doit être appréciée cette qualité. » Ainsi laquestion de la loi et réglée en vérifiant que ce sont soit les règles régissant lesconditions de fond ou celles régissant les conditions de forme du mariage.

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Section 2°) Les incapacités : 

Elles constituent un domaine tout à fait traditionnel de la loi nationale. C’est une matièredans laquelle les droits sont indisponibles un arrêt récent de la Cour de Cassation l’arappelle 1ère chambre civile du 18/01/2007 ayant cassé une décision ayant fait usage de la loiFrançaise à un portugais, elle vise l’ar ticle 3 du code civil estimant que le juge devaitrechercher la loi étrangère applicable. Cependant il existe 3 tempéraments :

-  L’équivalence de la loi appliquée par le juge du fond et celle que désignait la règle deconflit de loi. Idée d’application de la loi Française si deux lois étrangères sontidentiques.

-Celui qui résulte du renvoi, un arrêt rendu par la Cour de Cassation le 21/09/2005.

-  Tempérament très ancien qui résulte d’un arrêt rendu le 16/01/1861 « Lizardi », cetempérament est celui de « L’ignorance excusable de la loi étrangère », il s’agissaitd’un jeune mexicain qui venait en France acheter quelques objets précieux (bijoux)au Mexique l’âge de la majorité était fixé à 25 ans et en France à 21 ans, et cedernier avait payé ses achats avec des billets et des chèques et il avait été dit que ce jeune était au regard du droit Français incapable. On a ici maintenu les contrats bienque l’individu ait été mineur selon sa loi personnelle, en avançant l’idée del’ignorance excusable. 

Le principe cité ci-dessus a été reproduit dans la convention de Rome sur la loi applicableaux obligations contractuelles, puis dans le règlement Rome 1 qui s’y était substitué. 

En ce qui concerne les mineurs, une convention de lahaie du 5 Octobre 1961, applicable enFrance, donne certes compétence à la loi nationale du mineur pour déterminer le rapportd’autorité de plein droit, mais elle donne aussi compétence aux autorités de la résidencehabituelle du mineur pour prendre des mesures de protection, et ces autorités doiventappliquer leurs propres lois. Cette convention devrait être remplacée par celle du 19 Octobre1996 qui marque une nette extension de la loi de la résidence habituelle, et de plus,s’applique aujourd’hui, en matière de responsabilité parentale, le règlement communautairedu 27 Novembre 2003 (Bruxelles 2 Bis) qui détermine la compétence des autorités et lareconnaissance des décisions rendues à l’étranger. En ce qui concerne les majeurs, une convention de lahaie du 13 Janvier 2000 est entrée envigueur cette année le 1er Janvier 2009, cette convention retient le principe de la compétencedes autorités de la résidence habituelle du majeur, lesquelles appliquent leur propre loi.

Chapitre II : Le Droit International Privé de la famille.

Section 1°) Le mariage :

C’est une question qui d’un point de vue théorique est très important, il faut distinguer laformation du mariage, les effets et la dissolution.

I°) La formation du mariage : 

A°) Les conditions de fond : 

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Elles obéissent en principe à la loi nationale des époux, reste la question des époux qui sontde nationalité différente (mariages mixtes), la jurisprudence pose le principe de l’applicationdistributive des lois nationales (solution constante en jurisprudence), ici on applique àchaque époux sa loi personnelle, cela vaut pour les conditions relatives l’âge ou auconsentement (ce sont ici des conditions à caractère personnel), mais pour lesempêchements qualifiés de bilatéraux, il convient de faire une application cumulative deslois. Les empêchements bilatéraux correspondent a une condition qui prennent enconsidération les liens existants ou à créer entre les époux, (par exemple, la conditiond’exogamie (absence de lien de parenté ou d’alliance). C’est le cas aussi de la condition demonogamie, en effet, le mariage polygamique ne peut être conclu que s’il est autorisé par laloi nationale de l’époux et de l’épouse, mais cette question est en réalité un peu pluscomplexe, dans cette matière il faut tenir compte de l’exigence de l’ordre publi c national,c’est ainsi que la conclusion d’un mariage polygamique est interdite en France par l’article147 du code civil, on est ici en présence d’une condition qui exclut l’application de loisétrangères. Pour les mariages célébrés à l’étranger, l’effet atténue de l’ordre public va jouer,et récemment la Cour de Cassation a rappelé cette solution dans u n arrêt de la 1ère chambrecivile du 24 Septembre 2002, « Si le mariage contracté à l’étranger en état de bigamie pour l’un ou les deux époux n’est pas obligatoirement nul en France, c’est à la condition que leslois nationales de chacun d’eux autorisent la bigamie ». Dans de telles conditions, ce quel’on admet au titre de l’effet atténué est que certains effets du mariage soient reconnue enFrance, en particulier les effets patrimoniaux, c’est le cas de l’obligation alimentaire et des

droits successoraux. La Cour de Cassation a cependant posé une restriction dans un arrêt« Baaziz » rendu en 1982, à savoir que les effets successoraux du mariage polygamique nepeuvent pas se produire au détriment d’une épouse de nationalité Française. 

Concernant les mariages entre personnes du même sexe, la célébration en France estexclue, mais s’il a été célébré à l’étranger, il est possible de faire jouer l’effet atténué del’ordre public, lorsque les lois nationales des intéressés ont été respectées. Ce serait le cassi un mariage était célébré aux pays bas être une personne hollandaise et belge, et dans cecas, les effets patrimoniaux pourraient donc être valables en France.

B°) Les conditions de forme : 

Elles constituent un aspect névralgique du mariage international et ce en raison des fraudesfréquentes qui affectent les mariages mixtes, le problème vient du fat que la célébration d’unmariage entre un Français et un étranger permet d’obtenir un titre de séjour voir la nationalitéFrançaise. Les solutions classiques sont aujourd’hui perturbées par des textes récents quipeuvent êtres qualifiés de lois de police. Le principe retenu par le code civil est que lacélébration du mariage relève de la loi du lien de conclusion « lex loci celebrationis », c’estl’article 171-1 du code civil qui reflète ce principe. C’est ainsi que les Français peuvent semarier à l’étranger suivant les formes locales, quelles qu’elles soient. Et réciproquement, lesétrangers peuvent se marier en France suivant les formes Française.En outre, une autre solution est admise qui est celle du mariage en la forme diplomatique ouconsulaire célébrée conformément à la loi nationale, c’est par exemple la possibilité pour desFrançais de se marier au Maroc devant le consul de France, ou c’est la possibilité pour desépoux Marocains de se marier en France devant le consul du Maroc. Ces solutions sontperturbées par l’apparition de textes qui tentent de prévenir les fraudes, les dispositionsconcernent essentiellement les mariages célébrés à l’étranger, et pour lesquelles laprésence de l’époux Français a été exigée, c’est une disposition introduite en 1995 pour laraison que certains pays étrangers admettent le mariage par procuration.La Cour de Cassation dans un arrêt du 15 Juillet 1999 l’a qualifiée de condition de fond dumariage.En 2003, le législateur a imposé l’audition des futurs époux en cas de suspicion de fraude oude mariage forcé.

Puis une loi du 14 Novembre 2006 a renforcé les conditions du mariage célébré à l’étranger,ici on a d’une part exigé pour les Français la production d’un certificat de capacité à mariageétablissant que les formalités prévues à l’article 63 du code civil (formalités prévues pour lesmariages en France) ont étés respectées, et d’autre part, le législateur a imposé latranscription du mariage sur les registres d’Etat civil comme condition de son opposabilité

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aux tiers, et la transcription bien sur est conditionnée par le respect des conditions fixées etnotamment, la condition du certificat de capacité.

II°) Les effets du mariage : 

Le principe est toujours l’application de la loi nationale de époux mais on se heurte à la

même difficulté en cas de nationalité des époux différente, mais ici l’application distributive

est hors de propos, on doit rechercher une loi unique pour régir le lien conjugal. La solution aété posée par la Cour de Cassation dans l’arrêt « Rivière » rendu le 17 Avril 1953 « A défaut

de nationalité commune, la loi applicable est celle du domicile des époux », lequel selon un

arrêt « Tarwid » du 15 Mai 1961 s’entend de « l’établissement effectif des époux dans le

même pays, même s’ils vivent séparés, et ce même arrêt a précisé «  qu’à défaut de domicile

des époux dans le même pays, il y avait lieu d’appliquer la loi du for  ». Dans l’arrêt sus cité il

s’agissait du divorce des époux (considéré comme l’effet ultime du mariage), mais par la

suite le domaine du mariage n’a cessé de rétrécir et cela sous l’influence du législateur. Le

législateur Français en a retranché la filiation légitime en 1972, puis le divorce en 1975,

même chose pour les obligations alimentaires objet d’une convention de lahaie du 2 octobre

1973, dans le champ de laquelle, entre la contribution des époux aux charges du mariage. Il

faut rappeler que les régimes matrimoniaux traditionnellement font l’objet d’un rattachement

propre.

Ainsi, positivement, les effets du mariage comprennent les effets personnels c'est à dire les

droit et obligations des époux ayant ce caractère personnel, et quelques effets patrimoniaux

comme les contrats entre époux, et l’hypothèque légale. Quand au régime primaire

matrimonial (les obligations que la loi Française impose à tous les époux (article 214 à 226

du code civil)) font l’objet d’une analyse dualiste à savoir qu’ils font partie d’un coté des effets

du mariage, d’où l’application de la loi Française aux époux Français, (même vivant à

l’étranger) mais d’autre part, la Cass considère ces règles comme des lois de police (arrêt de

la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation du 20 Octobre 1987 « Cressot »), ainsi cesrègles sont applicables aux époux de nationalité étrangère qui s’installent en France. 

III°) La dissolution du mariage : 

Il s’agit d’un problème de conflit de juridiction puisque le divorce est une procédure,aujourd’hui cette question est traitée par un règlement communautaire (règlement Bruxelles2 Bis du 27 Novembre 2003).

Sur la question de la loi applicable au divorce, on sait que le législateur a édicté e 1975 unerègle de conflit de loi qui figure aujourd’hui à l’article 309 du code civil, cette règle a la

particularité d’être unilatérale, c’est donc la particularité de la loi Française qui doit êtreenvisagée, et elle s’applique soit quand les époux sont tous deux étrangers, soit quand ilssont étrangers mais domiciliés en France, soit quand aucune loi étrangère ne veut pass’appliquer et que les tribunaux Français sont compétents. La règle de conflit Françaises’efface quand il y a une primauté internationale, et une convention Franco- Marocaine du 10 Aout 1981 prévoit l’application de la loi nationale commune des époux de sorte que deuxépoux Marocains vivant en France peuvent divorcer selon la loi Marocaine. Cette conventiona précisément été négociée en raison de l’article 310 du Code civil parce que les autoritésmarocaines ont mal accepté que les ressortissants Marocains vivant en France soientsoumis à la législation Française.

Section 2°) Le concubinage et les partenariats : 

I°) Le concubinage : 

Pas important car pas vraiment retenu en Droit International Privé.

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II°) Les partenariats : 

S’agissant d’une institution récente dont les caractères varient d’un système juridique àl’autre, c’est une question sensible de plus il est inconnu dans un grand nombre de pays.Jusqu’à cette année on a eu plusieurs suggestions en doctrine, aujourd’hui, depuis la loi du12 Mai 2009, on a posé une règle de conflit à l’article 515-7-1 du code civil, et selon ce texte,« les conditions et les effets du partenariat ainsi que sa dissolution sont soumis à la loi del’Etat de l’autorité qui a procédé à l’enregistrement ».Il y a une compétence générale donnée à la loi de l’enregistrement et cela revient à une

démission de la loi Française aussi bien pour contrôler la régularité du partenariat que sesconséquences. Tout est remis entre les mains de la loi du pays d’enregistrement. 

Section 3°) La question de la filiation : 

Ici il faut distinguer le lien biologique ou le lien artificiel (adoption).

I°) La filiation biologique : 

La loi de 1972 a prévue plusieurs règles de conflit de loi figurant aux articles 311-14 à311-

17, à l’origine on avait toute une série de textes en la matière mais aujourd’hui 2 de cestextes ont été abrogés, à savoir les articles 311-16 et 311-18 si bien qu’i l n’en reste plusque trois 311-14 ; 311-15 et 311-17. Le principe de l’article 311-14 est celui de l’application àl’établissement de la filiation de la loi personnelle à la mère au jour de la naissance del’enfant ».Ce principe est complété par une première règle à l’article 311-15 concernant la possessiond’état, c’est une règle à forte coloration matérielle qui permet d’appliquer les dispositionsFrançaises concernant les effets de la possession d’état sous certaines conditions.L’autre règle particulière est la règle alternative de conflit concernant la reconnaissanced’enfant (point développé précédemment concernant les règles de conflit alternatives).Quand à la mise en œuvre des règles de conflit en matière de filiation, il faut rappelerl’intervention possible de l’ordre public international à l’égard des lois étrangères et la Cour 

de Cassation utilise ici la notion d’ordre public de proximité (arrêt du 10/02/1993 à propos delégislations étrangères qui interdisent l’établissement de la filiation naturelle et qui dit que lesétats prohibant la reconnaissance de la filiation naturelle ne sont pas contraire à l’ordrepublic Français sauf si elles empêche à un enfant d’établir sa filiation.)