Droit International Prive Special

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  • 8/14/2019 Droit International Prive Special

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    DROIT INTERNATIONAL PRIVE SPECIAL

    PARTIE I : LES PERSONNES

    Le statut personnel regroupe lensemble des problmes dans lesquels la personne se trouve directement mise en cause. Nom, capacit, divorce, autorit parentale, mariage

    En matire de conflit de lois de faon traditionnelle, on dit que la loi applicable c'est la loi personnelle, c'est dire la loi qui entretient av personne un lien direct.

    Parmi la loi du domicile, de la rsidence, ou la nationale quelle est celle applicable ?En 1804, le code civil a pris la nationalit comme lment de rattachement : art 3 al 3 les lois concernant ltat et la capacit rgissenfranais mme rsidants en pays tranger. Cet article a t bilatralis : ltat et la capacit des personnes sont rgis par la loi nationale de ces personnes.= CA Paris BUSQUETTA 13 juin 1814

    Cette solution qui consiste appliquer lak loi nationale comme loi personnelle est une solution trs rpandue en droit compar mais surtoutles pays dits de droit continental, contrairement aux pays anglo saxons qui retiennent le critre du domicile.

    Toutefois, une partie de la doctrine souhaite remplacer ce critre de la nationalit par celui du domicile ou rsidence habituelle, et surtout, en droit positif, des conventions de La Haye qui ont adopt en matire de statut personnel le critre de la rsidence habituelle comme critrattachement de principe.

    Loi du domicile permet de consacrer une concidence entre llment de rattachement et le critre de la comptence judiciaire internationale

    Le critre de la nationalit joue en conflit de loi mais peu en matire de comptence.Concidence = juge comptent appliquera la loi du for

    Mais le domicile est un lment instable et adopter ce critre implique quon aura une loi nouvelle si on change de domicile.La nationalit, souvent dfendue pour son caractre de permanence, par rapport au domicile, considr comme lment instable.

    Droit positif opte pour la nationalit mais avec une entaille importante.

    Sagissant de la comptence judiciaire la nationalit a moins de place que le critre du domicile.

    TITRE I : LINDIVIDU

    1 Les actes de ltat civil

    Remarques : C'est un service public qui va fonctionner selon les dispositions de la loi qui la institu. Les lois de police et de suret obligent tous ceux qui habitent le territoire = art 3 al 1er code civil. Les trangers devront donc agir

    comme les franais. C'est une comptence exclusive de toute autre comptence ; la loi franaise va sappliquer titre de loi de poli Sagissant des vnements qui affectent ltat civil dune personne et qui interviendraient ltranger : art 47 code civil : tout act

    ltat civil des franais et des trangers faits en pays tranger et rdig dans les formes usites dans ce pays fait foi sauf si dauactes ou pices dtenus des donnes extrieurs ou des lments tirs de lacte lui mme tablissent que cet acte est irrgulier, falsou que les faits dclars ne correspondent pas la ralit. C'est une rgle de preuve et une rgle de comptence des autorits trangqui ont dict lacte.

    Art 48 al 1er : extension du domaine de la loi franaise en matire dacte dtat civil en territoire tranger : tout acte de ltat civil dfranais en pays tranger sera valable si a t reu conformment aux lois franaise par les agents diplomatiques ou consulaires.

    2 Le nom de famille

    Quelle est la loi applicable au nom de famille ?La question est discute en doctrine et la jurisprudence nest pas claire.Commission internationale de lEtat civil doit mettre une convention internationale sur ce sujet.La tendance est de rattacher le nom la loi qui rgit linstitution familiale : ex : souvent c'tait la loi applicable la filiation lgitimesappliquait : le nom tait considr comme un effet de la filiation.Mme chose pour lattribution du nom de la femme marie : tait un effet du mariage, devant donc tre soumis la loi des effets du mariageMais tendance actuelle : la jurisprudence a parfois tranch en rattachant le nom non pas linstitution qui en est la cause, mais laindividuelle, personnelle, de la personne concerne.Il faut noter enfin que le droit communautaire a pu exercer une influence :la CJCE arrt GARCIA AVELLO 2 octobre 2003 := question de lattribution du nom de famille denfants espagnols et belges qui rsidaient en Belgique. Les parents saisissent les autorits bet demandent ce quils portent le nom espagnol accol celui de la mre.

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    Chapitre 1 : Ltat civil de lindividu

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    Autorits belges : la loi nationale doit sappliquer au nom, pour le juge belge on fait primer la nationalit du for donc loi belge, donc porteronom belge.La CJCE retient un raisonnement autre que celui de DIP : dit que ce quils ont fait c'est une entrave la libre circulation dondevez leur permettre de sappeler comme ils veulent.Le droit communautaire na pas lgifr en matire de nom de famille : la CJCE se permet, dintervenir dans un domaine o y a palgislation communautaire.

    1 Loi applicable lincapacit

    A- Le domaine de la loi applicable

    Il varie selon le type dincapacit en causeIl faut distinguer entre les incapacits gnrales dexercice qui atteignent la personne pour lensemble de ses actes, des incapacits spcialesdexercice.

    Incapacits gnrales sont soumises la loi nationale de lindividuide de permanence du statut : le statut dincapable ne change pas selon le pays o on se trouve.Incapacits spciales sont rgies pas la loi de lacte en cause.

    B- La mise en uvre de la loi nationale

    Solution pratique pour garantir la scurit juridique du cocontractant de lincapable :LIZARDI Ch Req 16 janvier 1861 : on sest renducompte que lannulation dun acte juridique du fait dincapacit du cocontractant peut constituer un inconvnient assez grave, sur leplan de la scurit juridiques, de la stabilit des conventions, ds lors que le cocontractant de lincapable est de BF.La RDC dtermine que la personne a moins de 25 donc mineuredonc je devrais annuler le contrat car conclu avec une personne incapable

    mais intervention de la rgle de DIP matrielle : quand il sagit de protger le cocontractant qui est de BF, qui pouvait lgitimement ignorerson cocontractant tait incapable alors on refuse dannuler le contrat.

    2 Mise en place dune protection organique de lincapable

    A- La protection des mineurs

    En matire de protection des mineurs, il existe un rglement communautaire et une convention de La Haye.

    1) question de la comptence judiciaire

    Elle repose sur :

    a- le rglement de B2Bis

    Dans le prambule, il fait rfrence la protection des enfants tant de leur personne que de leurs biens.Est applicable dans lUE sauf dans le Danemark.Ce texte doit tre appliqu par les autorits franaises chaque fois que la situation qui entre dans son domaine matriel, est affecte dlment dextranit.Si aucune rgle du R ne permet de fonder la comptence du juge franais on nappliquera pas.Ce texte ne concerne que la comptence judiciaire, lexclusion du conflit de loi.La R de principe de B2bis, figure lart 8 du rglement et permet dattribuer comptence aux juridictions de lEtat membre de la rsidhabituelle de lenfant.Si un enfant rside en France, le juge sera comptent sur le terrain de lart 8Si enfant est en Italie, le juge saisi devra vrifier sa comptence, se dessaisir et renvoyer les parties saisir le juge italienArt 14 et 15 exclus du rglement.Si enfant est dans un Etat tiers, juge franais aura la possibilit de vrifier daprs ses rgles de DIP commun sil peut se dclarer comp pour statuer lgard de cet enfant.

    Il existe un critre de substitution lart 8 : on a recours un critre de substitution en cas de dfaillance de la rsidence habituelle.Art 13 critre de la prsence de lenfant.Lenfant ne rside pas en France mais comma a besoin de protection, le juge franais sera comptent.Cet article pallie labsence totale de rsidence habituelle.Le critre de la rsidence se cumule avec le critre de lurgence.

    Ide quil faut assouplir le critre de comptence de principe.On a voulu assouplir lide de la rsidence en proposant des rattachements diffrents2 nde drogation :Dabord, lart 12 2 organise une prorogation de comptence au profit du juge du divorce en matire de protection des enfants.Lart 12 2 prcise que pour que la prorogation ait lieu il faut que cette mesure soit quand mme lie la procdure de divorce.Autant en matire dautorit parentale ce sera systmatique, quen matire de protection des enfants ce nest pas vident.

    Conditions :

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    Chapitre 2 : La capacit des individus

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    - Il faut que lun des titulaires de la responsabilit parentale rside dans lEtat du juge du divorce = condition de proximit. Ide que lodroger la comptence de principe- Il faut que les personnes concernes soient daccord pour accorder la comptence au juge du divorce.Tous les titulaires de la responsabilit parentale doivent tre ok pour accorder et confier cette comptence : ex : si un grand parent est titudune partie de la responsabilit parentale il doit donner son accord. Trs discut mais garantie supplmentaire ncessaire.- Il faut que cette comptence soit attribue et ralise dans lintrt suprieur de lenfant.

    Le juge du divorce qui serait aussi saisi de la protection du mineur, il pourrait dire que c'est pas dans lintrt de lenfant et que c'est seraitautre juge de statuer.

    3me drogation :Art 12 3 organise une prorogation de comptence au profit du juge dun Etat membre qui a t choisi par les parties la procdure, juge un lien troit avec lenfant et la situation juridique.L on est all plus loin dans les mcanismes novateurs : on donne la possibilit aux parties de saisir un juge autre que celui de la rsidehabituelle.Quentend t on par lien troit ?On le trouve par exemple quand lenfant a la nationalit de cet Etat. Mais apprciation porte par le juge saisi.Va voir si c'est un lien troit dans lespce et est ce que c'est dans lintrt de lenfant ?

    4me drogation :Repose sur larticle 15 du rglement : on met en place un mcanisme nouveau dans le droit international priv positif.Il permet aux autorits comptentes de la rsidence habituelle de renvoyer laffaire une juridiction mieux place pour en connatre. Ce renvoi doit tre distingu du renvoi pour le conflit de loi.Pour cet article on va plutt parler de transfert de comptence .Le juge va bien se dessaisir, surseoir statuer et faire en sorte que laffaire soit juge par un autre juge.Ce transfert est uniquement fond sur la proximit.Y a toute une srie de garanties procdurales qui permettent dviter le dni de justice et qui permettent daller assez vite, obligations de csont poses pour savoir si le juge soit disant mieux plac accepte dexercer cette comptence qui lui est transfre.On exige quand mme que le juge mieux plac ait un lien particulier avec lenfant.Dans larticle 15 il y a une liste exhaustive des Etats qui peuvent entretenir un lien particulier avec lenfant : trs encadrEx : lenfant vivent de dmnager dans lEtat donc on peut penser que le juge sera mieux plac, ou alors des biens lui appartenant sy trouveMcanisme de forum non conveniens ou forum conveniens : mcanismes qui dans les pays de common law permettent au juge saisi dapprsa comptence et peut dire, selon les situations sil exerce sa comptence ou non.A revoir !!!

    Dans l article 15 on a parl du transfert de comptence mais a peut venir aussi des juridictions qui se savent mieux places mais qui sursoistatuer, demandent au juge saisi si transfert de comptence et enfin statuent.Dans la confrence de La Haye, on a une convention mondiale en matire de comptence judiciaire qui intgreraient les mcanismes inspirforum conveniens. Mais convention a chou.

    b- les rgles de comptence du DIP commun

    Le juge franais est saisi et nest pas comptent sur lun des critres de B2bis.Que doit-il faire ?Les rgles de comptence judiciaire de DIP commun sont dapplication subsidiaire par rapport au rglement.Mais, lart 14 du R prvoit la possibilit pour un juge dun Etat membre, incomptent sur le fondement du rglement de recherchecomptence daprs ses rgles nationales c'est dire ses rgles de comptence judiciaire dorigine nationale.Il ne faut bien sur, quaucun juge dun autre Etat membre soit comptent.

    Le juge saisi, nest pas comptent mais aucun juge nest comptent sur le R, B2bis ne donne comptence aucun juge dun Etat membre, alva vrifier sil peut tre comptent sur le fondement de ses rgles nationales.Quelles sont ces rgles ?En vertu du principe de lextension le juge doit regarder ce quil se passe en interneart 1070 CC mais ne va tre daucune secours car utilisequasiment les mmes chefs de comptence que B2bis.Si aucun chef de comptence communautaire ne permet de donner comptence au juge franais ou autre tat membre on pourra alors utlart 14 et 15.

    1) question de la loi applicable

    Pas de droit communautaire mais une convention internationale qui est cense sappliquer.

    a- la convention de La Haye du 5 octobre 1961Cette convention est relative la comptence des autorits et la loi applicable en matire de protection des mineurs.Jusquavant que B2bis sapplique on appliquait cette convention la fois pour la comptence et pour le conflit de loi.Aujourd'hui, cause de lapplication de B2bis qui a happ la question de la comptence judiciaire, on doit dcoupe la convention poulappliquer quen matire de conflit de lois.a signifie que pour raisonner en termes de comptence judiciaire je vais appliquer B2bis et subsidiairement le droit commun et pour le code loi ce sera alors la convention.

    Mais cette convention est fabrique sur un principe de concidence des comptences lgislatives et judiciaires = elle aligne le conflit de loi scomptence judiciaire c'est la comptence judiciaire qui commande le conflit de loi.le juge comptent applique sa propre loi.

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    Oui mais le jour o on dcide de ne plus appliquer la partie rgle de comptence a complique les choses.Il existe une nouvelle convention de 1996 destine remplacer la convention de 61, cense amliorer celle de 61, comme cette convention a t labore quasi en mme temps que celle de B2bis, c'est une convention qui ressemble au R de B2bisd et qui sur le terrain du conflit dsarticule trs bien. Donc sauf exception la convention de 96 est cense pour le conflit de loi sarticuler trs bien avec le rglemcommunautaire qui lui, grera la comptence.Mais aujourd'hui, on se retrouve encore avec la convention de 61.

    Champ dapplication de la convention :Elle a t ratifie dans une petite quinzaine dEtats. En France elle est en vigueur depuis 1973.Certes elle est destine tre remplace par la convention de 1996.Elle devrait tre en vigueur dans les Etats membres en 2010.Elle est en vigueur au Maroc et Monaco.Le champ dapplication rationae personae : la convention est applicable quand lenfant est mineur, (la qualit de mineur doit sapprciefonction de sa loi nationale et de la loi de la rsidence habituelle= 2 critres cumulatifs pour dterminer sil est mineur).Ratione loci la convention de la Haye sapplique aux mineurs qui rsident habituellement dans un Etat contractant de la convention.On exclue tout ce qui concerne le droit pnal, la scurit sociale, lobligation alimentaire, ladoption, la filiation

    Economie gnrale de la convention :Elle repose sur un principe de concidence des comptences judiciaires et lgislatives = permet daligner la loi applicable sur la compt judiciaire.Le principe est que ce sont les autorits de la rsidence habituelle de lenfant qui sont comptentes donc elles vont appliquer leur propre loi.Mais, on a prvu une comptence concurrente des autorits nationales de lenfant = dont il a la nationalit.

    donc ce sont 2 rgles concurrentes.

    La convention de La Haye avait mis en place un systme qui disait que si lenfant na pas besoin de mesure et que la loi nationale de lenmet en place un rapport dautorit dcoulant de plein droit de la loi il faut respecter ce rapport dautorit.ex legeQuentend t on par l ? c'est le fait quil ny ait pas besoin dune intervention ncessaire dune autorit.

    Articulation convention de La Haye avec B2bis :On applique le R la comptence judiciaire et on est cens appliquer la convention pour le conflit de loi. Convention de 61 aligne les rglconflit de loi sur celles de la comptence.Dans B2bis y a des hypo o le juge de la rsidence habituelle ne sera pas comptent : ex : le juge franais a t saisi pour statuer sur le divorlenfant rside en Italie.Juge fr est comptent pour statuer sur le divorce.Les parents se mettent ok pour attribuer galement comptence au juge du divorce a propos dune mesure de protection ncessit daprs bde lenfant prorogation de comptence

    Mais juge du divorce nest pas le juge de la rsidence habituelle et ni le juge de sa nationalit.Quelle loi va-t-il appliquer pour al mesure de protection ?Convention de 61 est elle applicable ? oui, il rside en Italie qui est un Etat contractant de la convention.Quelle loi appliquer ? a nest ni le juge de la rsidence ni le juge national.Soit je respecte le principe de concidence et non les rattachements, soit linverse.Dernire solution : on peut dire que quand a coince, on dit que la convention est inoprante et on revient aux rgles de conflit de loi ducommun.Pas de solution clairement affirme.

    b- hors cas dapplication de 61 : cas de DIP commun

    Pour quun juge recours une rgle de DIP commun il faut un certain type de configuration : quon ne soit pas dans un cas dapplication deIl faut que le juge franais soit comptent mais pas sur le fondement de la rsidence habituelle de lenfant.Pour que le juge franais puisse avoir appliquer la rgle de conflit de loi de DIP il ne sera pas comptent sur le critre de la rsidehabituelle.Est comptent sur B2bis.Est comptent sur les articles 14 et 15.Ex : un enfant belge rsidant en Belgique dont les parents divorcent en France. Juge sera comptent sur B2bis pour prononcer le divorce elautorit parentale (protection de lenfant) dans le cadre du divorce.Quelle loi applique t il ?Comme lenfant rside habituellement en Belgique la convention de la Haye de 61 nest pas applicable. Donc on va appliquer la RDC decommun.Pour que DIP commun sapplique il ne faut pas que lenfant soit polonais, slovne, ressortissant de la Bosnie Herzgovine, ni portugais.La loi qui est applicable en DIP c'est lart 3 al 3 Code civil.

    A- La protection des majeurs

    1) convention de La Haye du 13 janvier 2000Cette convention porte sur la protection internationale des adultes, entre en vigueur au 1er janvier 2009.Cette convention concerne aussi bien la comptence judiciaire que la loi applicable. Unifie les rgles de DIP en matire de protectionadultes.

    a- champ dapplication

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    Rationae personae elle sapplique aux adultes, qui, en raison dune altration ou insuffisance de leurs facults personnelles ne sont pas en lde pourvoir leurs intrts.Sont des adultes les personnes qui ont plus de 18 ans.On protge aussi bien la personne que les biens.Rationae loci, pas de dispositions particulires, le juge du for ne va pas regarder si la convention sapplique si lEtat auquel il appartient n pas partie la convention.

    b- la comptence judiciaire

    Autorits comptentes sont celles de la rsidence habituelle de ladulte en principe mais on a introduit de la souplesse : la convention prvcomptence des autorits nationales de ladulte : c'est une comptence concurrente.Il y a aussi une comptence concurrente octroye au juge du lieu de situation des biens du majeur.Cette comptence concurrente est octroye titre subsidiaire : conditions : devront informer les autorits de la rsidence habituelle quelles vont exercer leur comptence et cette comptence ne pourra pas tre exerce si les autorit de la rsidence habituelle sont intervenues et ont dj pris les mes

    ncessaires.

    a- sagissant de la loi applicableCest le mcanisme de la concidence des comptences lgislative et judiciaire on va aligner le conflit de loi sur la comptence judiciair juge comptent va appliquer sa propre loi.1ere exception au principe : y a une clause dexception dans la convention de 200 qui permet de prendre en compte la loi dun autre Etat lequel la situation entretient un lien troit. Jutilise la clause dexception parce que c'est dans lintrt de protection de ladulte.

    1) le DIP commun

    Le DIP commun est dapplication subsidiaire : la convention de la Haye laisse trs peu de place au DIP commun.

    TITRE 2 : LE COUPLE

    Chapitre 1 : lunion

    Les partenariats enregistrs concernent les statuts qui ne sont pas du mariage mais qui y ressemblent.

    Section 1 : les partenariats enregistrs

    Doit on rattacher les partenariats enregistrs la catgorie des contrats ? si, oui alors les parties auraient du choisir la loi applicable.Ou au statut personnel ? Unanimement la doctrine a rpondu que c'est du statut personnel (droit de la famille). Au sein du statut personn partenariat doit il ncessairement entrer dans la catgorie mariage ?La doctrine exclut de qualifier le partenariat de mariage. Donc c'est une catgorie propre avec des rgles propres.La logique du conflit de loi va tre concurrence par la logique du conflit dautorit.Cela signifie quun partenariat qui est prvu par une loi X ne pourra forcment qutre enregistr devant les autorits de ce pays qui a ditloi X.Le pacs du droit franais ne peut tre quenregistr en France.Lautorit publique qui est comptente pour enregistrer le partenariat va agir dans les conditions de la loi quil a institu.Question est de savoir si un pacs va tre limit aux ressortissants franais ? en pratique a nest pas du tout le cas. De nombreux pacs onenregistrs en France lgard de personnes de nationalit trangre dont la loi nationale nautorisait pas ncessairement ce type de partenenregistr.Pour que cette loi sapplique nexige t on pas un lien personnel avec lordre judiciaire franais (du for ) ? la rponse nest pas claire. Touteffaut que le pacs est cens tre enregistr en France auprs des greffes du TI de la rsidence commune des pacssa pose une condition deDIP : il faut habiter en France.

    Partenariat enregistr ltranger : on sinterroge sur sa validit et sur ses effets :

    Si jutilise la mthode classique du conflit de loi il faut rechercher la loi applicable au partenariat pour vrifier si selon cette loi applicab partenariat est applicable.La doctrine a hsit propos des rattachements : on peut proposer lapplication de la loi nationale des intresss commune. Mais si nationadiffrentes, on peut imaginer de les appliquer cumulativement (partenariat se invalid ds lors que lun des lois ne lautorise pas)On peut penser la loi de la rsidence habituelle commune des membres du partenariat au moment o ils ont conclu ce partenariat.Autre proposition : certains proposent dappliquer la loi locale c'est dire la lex auctoris c'est dire la loi sous lempire de laquelle a t cole partenariat.La mthode de la reconnaissance concurrence la mthode du conflit de loi, donc certains proposent de ne pas soumettre la question de la valau conflit de loi, mais simplement dutiliser la mthode de la reconnaissance c'est dire consistant reconnatre la situation qui a t crltranger vrifier que la situation entretenait un lien suffisant avec autorit trangre (comme en matire de dcision trangre).

    Concernant les effets on se demande si on doit traiter diffremment les effets et la validit :La doctrine est dfavorable un traitement diffrent de la validit et des effets.Pourquoi ? car les lois qui instituent ce type de partenariat sont trs diffrentes les unes des autres et il paraitrait peu logique de dissocivalidit de ses effets.

    Section 2 : la formation du mariage

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    1 Les conditions de fond du mariage

    A- L a comptence de la loi personnelle des poux = loi nationaleArt 3 al 3 du code civil : la validit du mariage en ce qui concerne les conditions de fond du mariage est rgie par la loi nationale des pouArt 171-1 du code civil reprend la solution de lart 3 : un mariage contract par un franais ltranger est nul sil ne correspond pas conditions de fond de la loi franaise.

    Quelles sont les conditions de fond ?Elles figurent aux articles 144 164 du code civil : lge lgal, la prsence effective des poux, empchements de bigamie ou dinceste

    La RDC est la loi nationale.Si les poux sont de nationalit commune on applique la loi de leur nationalit commune.Mais si sont de nationalit diffrente, le principe c'est de procder une application distributive des lois nationales en prsence = onappliquer chacun, pour les conditions qui le concernent, sa loi nationale.

    Certaines conditions de fond vont tre des empchements bilatraux : sont considrs comme indivisibles c'est dire comme tant ledu mariage : on va appliquer les lois nationales cumulativement.Quels sont ces empchements ? Il sagit des empchements dinceste et de polygamie.Un mariage polygamique ne peut pas produire deffets au dtriment de la premire pouse si elle est franaise.

    arrt BAAZIS : admet la validit du mariage polygamique mais en rduit les effets lgard de la 1re pouse.

    B- La mise en uvre de la RDCEn matire de droit de la famille lOP va jouer.De faon gnrale lexception dOP va jouer lencontre de la loi trangre, parce que cette loi trangre est trop svre et quelle heurt

    conceptions fondamentales de la socit franaise : on dit que lOPI franais est permissif car permet une situation ; lOPI va carter untrangre qui est plus librale que la notre : lOPI franais est prohibitif.

    Il ne faut pas oublier que lOP va sopposer un certain nombre de mariages qui seraient clbrs en France. RIVIERE a distingue selonla situation est cre en France ou ltranger.LOP sopposerait la clbration en France dun mariage homosexuel.

    Lge lgal pour se marier en France est de 18 ans pour garons et filles

    Mais possibilits dobtenir une dispense du procureur de la rpublique pour lge physiologique c'est dire avant 18 ans. Il lui faudrait aune autorisation parentale.

    OPI intervient pour le mariage polygamique, pour celui clbr avant lge lgal, pour celui incestueux.

    Il nintervient pas propos de lexigence de lautorisation parentale pour les mineurssi on a 2 mineurs qui se marient selon leur loi

    nationale et quelle nexige pas de consentement parentale, le mariage sera valable pour le juge franais.LOP semble plutt intervenir pour vincer des lois trangres qui seraient plus librales que les ntres.

    Dans certaines hypothses ou la loi trangre serait restrictive de la libert matrimoniale

    2 Les conditions de forme du mariage

    En principe parce que le mariage est un acte juridique il obit la rgle qui permet de dsigner la loi locale : loi du lieu de sa clbratlocus regit actumImplique toujours lintervention dune autorit publique : donc en ralit il est plus exact de parler du principe de la comptence de lautlocale.OP interne matrimonial a de plus en plus une incidence sur le conflit de droit en DIP en ce sens que finalement de plus en plus de dispositmatrielles du droit franais vont simposer alors quelles concernent les conditions de forme, aux franais qui se marient ltranger.

    la loi locale est largement concurrence par la loi franaise

    A- le mariage des franais ltranger

    Loi du 14 novembre 2006 a modifi les conditions de mariage des franais ltranger ou un franais et un tranger : art 171-1 du code rappelle le principe selon lequel le mariage contract ltranger entre franais si il a t clbr en la forme locale, pourvu que les conditionsde fonds de la loi franaise soient respectes.Sagissant des autorits diplomatiques et/ou consulaires il a toujours t admis quelles pouvaient clbrer le mariage de franaltranger : art 171-1 al 2.Si le couple est mixte ce sera possible mais uniquement dans certains pays

    Il faut savoir quen plus de la forme locale, un certain nombre de formalits franaises vont tre exiges et son de pus en plus nombreuses

    Les formalits franaises exiges sont :Daprs lart 171-2 il faudra produire un certificat de capacit de mariage qui va tre tabli par lautorit consulaire ou diplomatique, faudra faire figurer les conditions de lart 63 du code civil (audition des futurs poux, publication des bans).Ce certificat est important car il conditionne la transcription de ce mariage sur les registres dtat civil.Si pas remplies les conditions c'est pas pour autant mariage annul mais on a protg les tiers : produira des effets mais sera inopposabletiers.

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    B- le mariage des trangers en France

    Art 171-1 peut tre bilatralis : des trangers se marient en France : sont soumis pour la forme du mariage par la loi franaise.Des trangers qui se marient en France doivent le faire devant lofficier de ltat civil car avec caraslanis on a vu quil sagit dune condde forme.Deux franais qui se marient ltranger o on peut se marier civilement ou que religieusement, les franais pourront se marier seulemelglise.Sera valable en la forme car respectant la loi locale.

    Arrt ZAGHA 15 juin 1982 cour de cassation : mariage religieux clbr en Italie daprs la loi nationale syrienne des poux. La loi locaitalienne exige une crmonie civile.La loi locale pour les conditions de forme, est la loi italienne. Or, elle exige une crmonie civile. Celle-ci na pas eu lieu en principe dmariage non valable.Mais renvoi : la loi italienne permettait de prendre en considration la loi nationale commune des poux pour la forme du mariage.Le juge fr a valid ce mariage, ralis en la forme syrienne de la loi nationale des poux alors quils taient maris en Italie.C'est un renvoi ad validitatem.

    Bien que le code civil soit silencieux su les mariages diplomatique consulaire des trangers en France on admet toutefois que des tran puissent se marier en France devant leur consul.a ne sera possible que pour le trangers qui sont ressortissant de pays o on autorise que des franais puissent se marier dvt une autoconsulaire ou diplomatique.

    3 La sanction de ces conditions

    En droit interne, y a 2 catgories qui sont appeles constater la non validit dun mariage : ls officiers dtat civil ou les juges sa posteriori de la validit du mariage.Officiers doit vrifier que les conditions de fond et de forme du mariage sont rempliesSi les conditions ne sont pas remplies, sil constate quau regard dun vice srieux ou de laudition, depuis 2006 du 4 avril il pourra sais procureur de la rpublique qui dans les 15 jours est tenu de laisser clbr le mariage ou de former opposition mariage.

    Pour le juge : la question est de savoir quelle est la loi applicable la nullit du mariage ?La loi de la condition viole dtermine la sanction de cette condition viole et donc dtermine la nullit du mariage.Cette loi de la condition viole est importante (loi nationale par exemple qui exige que le consentement soit rel et srieux) car dterminnature de la sanction, ls dlais de prescription de la sanction et les titulaires de laction.Arrt veuve MOREAU 6 mars 1956

    Effets de la nullit :Ya une question dlicate qui sest pose propos des effets de la nullit : question de la putativit du mariage : pour attnuer la rigueur drtroactivit en droit du mariage on a une institution particulire : le mariage putatif est un mariage dont lannulation nest pas rtroactifmariage est annul mais pour viter que cette annulation soit prjudiciable, on dit que lannulation du mariage ne vaut que pour lavenir.

    On peut hsiter sur la loi applicable la nullit du mariage, leffet de la sanction

    Leffet du mariage nul va tre soumis la loi de leffet et non loi de la condition viol ?Le mariage nul comme nest que putatif il faudra liquider le mariage mat et cela c'est la loi de leffet qui va rgir

    A propos de la filiation la jurisprudence a donn des solutions :Le mariage annul va-t-il avoir des effets sur la filiation des enfants et notamment la filiation lgitime : question des statuts des enfants nsle cadre de ce mariage par la suite annul.Art 202 : ne seront pas rputs lgitimes mme si le mariage est annul.

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    Aucune condition de BF de la part des pouxMAKHLOUF 3juin 1998 : la question a t pose en termes deffets du mariage nul. Le mariage est nul daprs la loi franaise mais la filiatiest rgie par la loi algrienne.Question de lautonomie de la filiation par rapport la putativit et la nullit du mariage.La solution est tire du droit interne car lart 202 dissocie.on fait pareil en DIP

    Maisarrt ZVORISTEANU 16 juillet 1998 a adopt une position radicalement diffrente. Ici c'est la loi allemande qui rgissait la nullit dumariage. Daprs le droit allemand le mariage a t considr comme inexistant et la cour de cassation a dduit de ce mariage inexistant dale droit allemand que finalement il ne pouvait produire aucun effet y compris lgard des enfants et donc cour de cassation a refus de appliquer la loi franaise donc dappliquer art 202 en raisonnant en termes de putativit.

    Section 3 : Les effets du mariage

    1 Dtermination de la loi applicable aux effets mariage

    C'est la jurisprudence qui a dtermin la loi applicable aux effets du mariage et par rapport au divorceArt 3 al 3 : considre que le statut personnel en France des personnes est rattach leur loi nationale. Ainsi comme on est en matire de madonc 2 poux, la question de la diffrence de nationalit des poux se pose.Il est impossible de faire primer une loi nationale sur une autre et lapplication de la mthode distributive pas applicable.Il faut alors trouver un rattachement de remplacement quand les poux nont pas de nationalit commune.A dfaut de nationalit commune c'est la loi du domicile commun ; et dfaut de domicile commun la loi applicable u divorce et aux effemariage est la loi du for.Cette jurisprudence a t complte par larrt TARWID du 15 mai 1961 pour prciser ce quon entend par domicile commun. Domicilecommun et le domicile dans un mme pays.La loi applicable au divorce a chang car en 1975 le lgislateur a introduit dans le code civil une rgle spcifique au divorce.

    Le juge dtermine si dabord y a une nationalit commune : dfaut de nat commune il se rfre la loi du domicile commun.

    2 La mise en uvre de la loi des effets du mariage

    Comme tous les rattachements qui sont fonds sur la nationalit ou le domicile, ils sont susceptibles dtre modifis. Donc ils sont susceptde donner lieu un conflit mobile.

    A- le conflit mobile

    pour al formation du mariage c'est la nationalit du mariage quand il a t clbr qui doit tre prise en compte. le conflit mobile est rsolfaveur du moment de la clbration du mariage ;Mais pour les effets du mariage on prend en compte les lments de rattachement au moment ou le juge statue.Arrt CHEMOUNI 19 fvrier 1963 : il sagissait de statuer sur lobligation alimentaire qui tait rclame par lpouse ; 2 poux qui taientunisiens au moment de leur mariage, mais mari naturalis franais aprs le mariage.Il agissait de savoir quelle loi rgissait lobligation alimentaire.En loccurrence le juge a dcid dappliquer la loi des effets du mariage, on sest rfr au domicile commun, mais actuel donc au momo le juge a t saisi.

    B- lordre public international

    Est exigeant car notamment pour les rapports personnels des poux.Des obligations non rciproques entre poux mconnaitraient le principe de l&galit des poux.

    Logiquement si les effets du mariage sont soumis la loi franaise parce que poux domicilis en France ; on peut avoir des problmes faire produire des effets dprs la loi franaise un mariage que la loi franaise ne valide pas.On ne peut pas appliquer lOP pour carter la loi franaise.

    A REPRENDRE !!

    Autre exemple dadaptation : affaire BENDDEDOUCHE : les pouses demandent venir la succession et demandent leur part. Adaptnon pas dans la suppression de leffet mais dans la manire de partager la part du conjoint survivant en autant quil y a dpouses.

    Pour tt de qui est effets patrimonial, pcuniaires, mais venant de ltat la jurisprudence est diffrente : on refuse en gnral ts les droits socmme rclams par les pouses.

    Si le statut personnel de la 1re pouse est monogamique, alors on comprend que cette 1re pouse se retrouve marie, enferme dans unerelation polygamique avec un statut personnel qui ne lautorise pas.Comme on refuse de prendre en compte les nationales des 1re pouse lOP de proximit a pris le relai : quand la 1re pouse est franaise :BAAZIZ 6 juillet 1988 a considr que le mariage polygamique ne peut pas produire deffet au dtriment de al 1re pouse si elle est franaise.

    3 Le domaine de la loi applicable aux effets du mariage

    Quest ce qui entre dans les effets du mariage ?A partir de larrt RIVIERE de 53 et hormis le rgime matrimonial, tous les effets du mariage taient soumise cette RDC. Mais lesnouvelles qui ont pos les rgles de conflit de loi en matire de filiation et en matire de divorce, puis les conventions de laye ont soustradomaine des effets du mariage les aspects quelles rglementaient. Donc lobligation alimentaire et la filiation ont t retirs des effetmariage.Le lgislateur en 72 a insr des rgles de conflit : la filiation nest plus soumise la loi des effets du mariage mais soumise lart 311-14code civil.Le divorce en 1975 ntait plus soumis la RDC de RIVIERE mais lart 309 du code civil.

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    Pour les obligations alimentaires c'est al convention de la haye qui sapplique, convention de 71

    Les effets du mariage sont rduit peau de chagrinils vont rgir les effets personnels du mariage : droit et obligations des poux respectifs.Sagissant des rapports patrimoniaux, la question est de savoir si le rgime matrimonial primaire va tre soumis la loi du rgime matrimou la loi des effets du mariage.En ralit tt ce qui relve du R mat de base est loi de police.

    Ces rgles vont sappliquer aux poux quelle que soit la loi applicable

    Pour les obligations alimentaires la jurisprudence stait prononce en faveur de la loi des effets du mariage, mais a na pas dur car csolution a disparu par lentre en vigueur de la convention de la Haye du 2 octobre 1973 relative la loi applicable aux obligations alimentEntre en vigueur le 1er octobre 1977.La RDC est al suivante dsormais : la loi applicable lobligation alimentaire dans la convention est la loi de la rsidence habituellecrancier daliment. On saperoit quil y a une rgle matrielle. Mais si cette loi de la rsidence habituelle ne permet pas dobtenir satisfacalors on soumet la demande daliment la loi nationale commune et dfaut de nationalit commune, la loi du for.

    Sagissant des donations entre poux, ya eu des hsitations entre al loi des effets du mariage, la loi successorale, ou la loi contractuelle.Arrt 15 fvrier 1966 Campbell Johnston , = a choisi la loi des effets du mariage.

    Chapitre 2 : La dsunion

    Section 1 : la dtermination du juge comptent en matire de dsunion.

    1 Champ dapplication

    En la matire c'est le R de B2Bis qui sapplique.La matire matrimoniale ne concerne que la dsunion matrimoniale, pas les effets mme. La dsunion matrimoniale c'est le divorce, lannuldu mariage et les demandes de sparation de corps. Le R va sappliquer ces lments.

    Les consquences de lannulation du mariage ne seront pas soumises au rglement. Donc quand un juge est saisi dune demande de divB2Bis ne sappliquera que pour le divorce et non lobligation alimentaire.

    Dans R, pas de critre gographique gnraux dapplication. Ce qui compte c'est quon saisisse le juge dun Etat membre qi va vrifier matire est concerne par le rglement sil est comptent sur le rglement.Donc quand un juge fr est saisi dune demande de divorce te que y a un lment dextranit il doit vrifier sa comptence daprs le rglemLe R pose un systme de comptence rsiduelle.En ralit le juge saisi ne pourra recourir ses rgles de comptence nationale que si aucune juge daucun tat membre nest comptent dle RB2BIS.En ralit, il existe un systme 3 tapes : si on est en prsence dun dfendeur intgr lUE les rgles de comp de DIP commun des jugesEtats membres seront exclues. Si le dfenseur est intgr lUE au sens de lart 6 de B2Bis (nationalit et rside dans un autre Etat que cella nat) alors pas soumis aux rgles de DIP commun du juge saisi.

    2 Les rgles de comptence de B2BIS en matire de dsunion

    Art 3 de B2BIS, prvoit 8 chefs de comptence parmi lesquels lun ou lautre poux peut choisir pour obtenir un divorce devant le juge Etat membre.Le demandeur a le choix de saisir le tribunal qui lui convient.

    A- La multiplicit des chefs de comptence en matire matrimonialeLart 3 dit que les juridictions comptentes sont celles sur le territoire duquel se trouvent la rsidence habituelle des poux ou al dernrsidence habituelle des poux si lun deux y rside encore, rsidence habituelle du dfendeur. En cas de demande conjointe, c'est la rsidde lun ou lautre. Rsidence habituelle du demandeur qui existe depuis 1 an au moment de la demande.Rsidence habituelle du demandeur sil ya rsid depuis au moins 6 moins immdiatement compter de lintroduction de la demande et si nationalit de cet Etat membre.

    Certains auteurs ont vu dans la conscration de la rsidence habituelle un dmantlement de la conception du juge naturel de la famille.En principe en matire familiale le juge est le juge national mais l la nationalit na t utilise que peu et c'est surtout la rsidence habitqui a t utilise.Par ailleurs on a considr quen multipliant les chefs de comptence daprs la rsidence habituelle on cherchait favoriser une certconception du divorce dans le sens o tt est mis en uvre pour que lon puisse divorcer facilement.Il sagit de favoriser les plaideurs communautaires.Le critre de la rsidence habituelle occupe une place trs importante. Il ne fait lobjet daucune dfinition. Cela met mal laise touinterprtes et les praticiens.Il sagit dune technique lgislative de laisser volontairement mou ce critre de la rsidence habituelle. Ne pas la dfinir c'est une vvolont permettant aux magistrats de sadapter ensuite aux situations.La cour de cassation dans un arrt du 14 dcembre 2005, propos de Bruxelles 2 (anctre de B2BIS), a cru ncessaire de donner une dfinde la rsidence habituelle en reprenant une dfinition qui avait t retenue par la CJCE mais dans dautres domaines que celui de la famcette dfinition tait la suivante : la rsidence habituelle doit tre une notion autonome du droit communautaire (les E membres ne doivendfinir la rsidence habituelle comme ils feraient en droit interne ou DIP commun, mais doivent le faire au regard de lconomie du texte

    lequel il se trouve.), il sagit du lieu o lintress a fix avec la volont de lui confrer un caractre stable, le centre permanent ou habituelces intresss.

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    Cette solution ne satisfait pas 2 gards : il aurait t plus judicieux que la cour de cassation profit e du fait quelle soit saisie pour demanla CJCE de donner elle mme la dfinition de la rsidence habituelle.Cette dfinition ne satisfait pas car elle se rapproche plutt du domicile, que tous les instruments tentent dcarter par cette rsidence. Rsidhabituelle est cense tre quelque chose de plus concret que le domicile.La cour de cassation donne une dfinition qui ressemble plus celle du domicile, notamment avec la notion de la volont.

    B- Les inconvnients de la multiplicit des chefs de comptence

    On voulait en ralit satisfaire chaque Etat membre, que chacun retrouve une comptence en fonction dun chef de comptenceMais lide nest pas que de faire du compromis.Linconvnient majeur rside dans la litispendance internationale. La litispendance va rsulter du fait que y a plusieurs chefs de comptencsurtout quils ne sont pas hirarchiss. Ils sont totalement la disposition des plaideurs.

    Comment rgle t on la litispendance ? Rgle priori tempore : on va permettre la juridiction premire saisie de connatre du litige et on vademander la juridiction saisie en 2nd de se dessaisir au profit de la 1re.Corrlatifs : lallongement de procdureLa multiplicit des chefs de comptence va favoriser le forum shoppinglopportunit pour les plaideurs de choisir leur juge.

    Le texte a t transform 2 fois, a peut tre t travaill trop vite ; trop de litispendance et de chefs de comptence sur le divorce ;

    C- remdes et propositions du rglement Rome 3

    Y un texte qui est en chantier aujourd'hui ; proposition de rglement mais est au point mort : on lappelle la proposition de Rome 3.Dans Rome 3 on essaie de modifier B2Bis et les rdacteurs disent que c'est dunifier les rgles de conflit de lois des tats membres en matidivorce, pour pallier la multiplicit.Que ce soit le juge fr ou anglais, il dsignera la mme loi.Mais sur le plan de la commodit procdurale ce sera plus facile pour un franais daller plaider en France plutt qu ltranger.

    La voie emprunte consiste maintenir la multiplicit et possibilit de choisir le juge maos dun commun accord : clause attributiv juridiction applique.On prvoit dinsrer dans le futur texte de Rome 3 des rgles de conflit de lois.Donc le texte va contenir aussi biens des rgles de comptence que des rgles de conflits de loi

    D- Les comptences concurrentes

    Sont concurrentes lart 3.En plus des chefs de comptence de lart 3 on peut saisir un autre juge dun Etat membre. C'est lart 20 qui le prvoit. C'est une comptclassique en matire de mesures provisoires et conservatoires fondes sur lurgence.Lart 20 de B2Bis prvoit un for concurrente aux rgles de lart 3 gnrales et qui permet aux juridictions dun EM de prendre des mes provisoires et conservatoires alors mme quelles ne seraient pas comptentes au fond en vertu de lart 3Sont provisoires parce que temporaires.

    Conditions pour que puissent tre prises les mesures provisoires il faut que la personne ou le bien protger soit prsent dans lEtat membre en question. Il faut que la mesure provisoire soit justifie par lurgence.

    En matire de dsunion a ne pose pas de difficults particulires. En gnral, les mesures durgence sont prises en vertu de la loi du for.

    Lart 5 prvoit daccorder galement comptence aux juridictions dun EM pour la conversion dune dcision de sparation de corps en divalors mme que, les juridictions de cet EM ne sont pas comptentes en vertu de lart 3.En ralit la juridiction en question est celle qui a prononcer la sparation, mais mme si aujourd'hui elle nest plus comptente, le R de Bautorise le juge qui a prononc a sparation, la convertir en divorce alors quaujourd'hui elle nest plus comptente pour le faire.Ce qui fonde la solution c'est la prvisibilit des parties.

    Section 2 : la loi applicable au divorce et la sparation de corps

    Le divorce ou la sparation vont tre soumis la loi nationale.Mais puisque lon est en matire de couple il se peut que les membres du couple soit de nationalit diffrente.La 1re RDC qui a donn la solution au conflit de nationalits c'tait larrt RIVIERE : on a soumis le divorce des poux la loi natiocommune et dfaut de nationalit commune on soumet le divorce la loi du domicile commun.Cette RDC a t remise en cause, remplace par la loi du 11 juillet 1975 qui a introduit en droit interne le divorce par consentement mutuel.

    Lart 309 du code civil dit que le divorce et la sparation de corps sont rgis par la loi franaise quand lun et lautre poux ont la nationfranaise, quand ils ont lun et lautre leur domicile sur le territoire franais et quand aucune loi trangre ne se reconnat comptence alorles tribunaux sont comptents pour connaitre le divorce et la sparation de corps

    1 Le contenu de la RDC

    Rdaction unilatrale de larticle.

    1er alina : les 2 sont franais loi franaise applicable ; si ne sont pas franais on passe lal 2 :Al 2 : si les 2 poux ne sont pas franais, la loi franaise sapplique au divorce si les 2 sont domicilis en France.

    quid quand lun des poux ou les deux ont une double nationalit franco kkechose ??

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    Le divorce ncessite un procs et une intervention judiciaire or cela relve de la loi franaise.En gnral, dans une procdure de divorce, en attendant que le divorce soit prononc on fixe des mesures provisoires.En gnral on considre que les tribunaux ont comptence pour prononcer les mesures provisoires, en vertu de la loi franaise.

    B- loi applicable aux effets du divorce et de la sparation de corps

    Loi du divorce englobe t elle les effets du divorce ou de la sparation de corps ?

    1) les effets personnels du divorce

    a- principe de la comptence de la loi du divorce.

    Effets personnels = effets qui concernent les 2 poux c'est dire possibilit de se remarier ou non.On considre en gnral que les effets qui concernent les deux poux sont soumis la loi du divorce et que les effets qui concerne les psont soumis la loi personnelle de lpoux. Mais solutions pas stables.

    Effets procduraux vont rests rgis par la loi de procdure.Question de lopposabilit du divorce au tiers relve de la loi de procdure.

    b- question de lautorit parentale pour garde des enfants

    Sagissant de la garde des enfants aprs divorce la question est floue. Pdt longtemps al jurisprudence a soumis la garde des enfants aprs div la loi du divorce.Quelques juridictions du fond semblent stre orientes vers lapplication de la loi nationale de lenfant. Il y a application de la convention haye de 1961 qui sapplique en matire de protection des mineurs.

    1) les effets pcuniaires du divorce.

    Il y a la question du rgime matrimonial : il nest as soumis la loi du divorce : lart 309 nenglobe pas le rgime matrimonial.RM est soumis une loi propre qui rsulte dune rgle de conflit manant dune convention de la Haye qui date de 1978.La loi applicable au RM peut tre choisie par les poux.Mais ce choix est limit : soit loi nationale de lun ou d lautre, soit la loi de rsidence de lun ou de lautre ou la loi de la 1re rsidence aprs lemariage.Obligations alimentaires : la question de la prestation compensatoire est qualifie dobligation alimentaire en DIP.Convention de la haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires. Le domaine de cette convention : englobe touteobligations alimentaires, notamment celles dues ente poux.Convention prvoit une drogation la rgle de conflit principale : la convention permet dappliquer lobligation due pour cause de divorcloi du divorce.

    Section 3 : les effets du divorce prononc ltranger

    Que ce soit en droit communautaire ou en droit commun quand c'est un juge tranger qui a prononc le divorce, on na plus faire usaglarticle 309 du code civil. La logique est diffrente. On le faisait avant la jurisprudence CORNELIESSEN.Les divorces qui seraient prononcs ltranger sans intervention judiciaire : quid ? on peut se poser la question de savoir si c'est une situadiffrente ou si on raisonne par analogie. Soit on a recours au conflit de loi et donc on soumet la situation cre ltranger la rgle de 30 bien on raisonne en termes de reconnaissance de la situation cre ltranger. La reconnaissance est un systme qui saffranchit du conflloi.Lart 309 na plus vocation tre appliqu.Selon que la dcision a t rendue hors ou dans UE on a un systme diffrent.Soit c'est le DIP commun qui sapplique soi c'est le droit communautaire si la dcision a t rendue dans le cadre dun Etat membre et quodemande la reconnaissance en France.

    1 La conformit lOP des rpudiations prononces ltranger

    Il sagit dune dcision unilatrale de divorcer, rserve au mari.Srie darrts des annes 80 ou al jurisprudence tait la plus laxiste : faisait jouer leffet attnu : la rpudiation prononce ltranger n pas contraire lOP.Mais lOP pouvait intervenir malgr le lieu du prononc de la dcision, sur 2 terrains. Cette jurisprudence vrifiait que lak rpudia prononce ltranger tait respectueuse du droit de la dfense, et on disait que la rpudiation devait tre reconnue si elle tait intervenuconsentement des 2 poux ou si lpouse avait acquis cette rpudiation.Certains dcisions se sont juste contentes de a possibilit pour lpouse de faire valoir son refus en dfense la rpudiation.Certaines dcisions vrifiaient que bien que rpudie lpouse puise bnficier dun certain nombre de garantie pour ne pas la laisser da besoin matriel.C'est t pas contraire lOp ds lors que lpouse avait une satisfaction pcuniaire suffisante.Cette solution a t initie par larrt du 3 novembre 1983 RHOBI et solution identique SHAFA 1986

    On a fiat jou lOP de proximit ds 1986 quand la rpudiation concernait une pouse franaise = arrt 22 avril 1986A propos des droits d la dfense et des garantis pcuniaires, la jurisprudence a durci sa position car a cart des rpudiations musulmacomme tant contraires la convention europenne des droits de lhomme parce que prononces de manire non contradictoires

    La jurisprudence va aussi utiliser la fraude lintensit de lOP en sanctionnant des situations de prononciation de rpudiation ltranger.Arrt 11 mars 1997 la cour de cassation en se fondant sur la CEDH, a cart l rpudiation en se fondant sur l galit au fond des poux.Mais revirement en 1999.Arrt 7 janvier 1999 sest fond sur les droits de la dfense pour refuser de produire effets aux rpudiations.Arrt 3 juillet 2001 : on ne cite plus la convention europenne des droits de lhomme : a CA avait reconnu la rpudiation. La cour de cassane donne pas effet largumentation du pourvoi qui donnait accord. On revient larrt RHOBI

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    Le conflit mobile est rsolu dans la rgle de conflit de loi car on fixe la nationalit de la mre au jour de la naissance de lenfant.

    Etablissement de filiation paternelle va tre rattach la loi de la mre.Identit de lak mre tant certaine a permet un rattachement certain.On a aussi justifi ce rattachement par le fait que le recours la loi nationale de lenfant donnerait lieu un cercle vicieux quand la nationallenfant dpend de sa filiation.

    Rattachement la loi personnelle de lenfant quand la mre nest pas connue.Quest ce que non connue ?Quid quand lenfant intente une action en recherche de maternit ?Est-ce quon considre que la mre prtendue est connue en fait ou implique t elle une notion de mre connue en droit (celle qui na pas dde filiation juridiquement tablie donc on soumettra laction la loi nationale de lenfant) ?

    En jurisprudence il faut prendre la loi de la prtendue mre donc on prend la conception de fait et non de droit.civ 1 re 11 juin 1996 IMHOOS

    2) rgles particulires

    a- la lgitimation

    Ctait une institution qui permet un enfant qui ne remplissait pas les conditions de naissance pour tre considr comme lgitime, de devlgitime.La loi de 72 avait prvu un texte qui rsidait dans lart 311-16 : reprendre !C'est une rgle coloration matrielle.Lordonnance du 4 juillet 2005 a supprim purement et simplement larticle 311-16Elle avait t habilite par une loi de 2004 de simplification du droit et cette loi dhabilitation permettait que lordonnance rforme le droit filiation et le champ de cette rforme ne devait pas stendre au DIPPour autant, il paraissait logique de procder des modifications de coordination.La suppression de 311-16 e peut pas tre considre come une simple modification de coordination.La logique voudrait quon se tourne vers la rgle gnrale donc soumettre lenfant 311-14Mais il existait une convention internationale laquelle la France tabli partie et qui concernait la lgitimation. Cette convention econvention de Rome du 10 septembre 1970. Convention sur la lgitimation par mariage.Cette convention est en vigueur en France depuis le 8 fvrier 1976. comment se fait il quelle ne sappliquait pas la place de 311-16 ?Elle ne sappliquait pas parce que lune de ces dispositions rservait lapplication des rgles nationales plus favorables que celles dconvention. Cet article 311-16 tait plus favorable.Art 1er de la convention de Rome :Quand selon les dispositions de droit interne de la loi nationale du pre ou de la mre le mariage de ceux-ci a pour consquence la lgitimadun enfant naturel, cette lgitimation est valable dans les Etats contractants.Est moins favorable que 311-16

    b- la question de la reconnaissance denfant naturel

    Art 311-17 concerne la reconnaissance denfant naturel : acte volontaire ralis par le pre, qui reconnat tel enfant comme tant le sien.Elle peut tre conteste soit parce quelle est fausse ou mensongre.

    Cet article dit que la reconnaissance est valable si elle a t faite en conformit soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnde lenfant.

    Doctrine et jurisprudence disent que 311-17 drogent la rgle gnrale de 311-14.Ds lors quil sagit dapprcier la validit dune reconnaissance denfant naturel il faut appliquer 311-17 lexclusion de 311-14.Pierre Mayer a propos un systme qui consisterait voir dans 311-17 non pas une drogation 14 mais un complment. a sous entend311-14 pourrait sapplique la reconnaissance volontaire senfant et a ne serait que si la loi dsigne par lart 311-14 ne valide pareconnaissance quon aurait recours 311-17.

    On a aussi appliqu 311-17 aux actions en contestation de reconnaissance denfant naturel.

    Quand il sagira de contester la reconnaissance dun enfant, pour quon puisse tablir que la reconnaissance nest pas valable, il faudra direelle nest pas valable selon les 2 lois. On renverse l art 311-17.

    Les rattachements vont permettre que plusieurs reconnaissances manant de plusieurs personnes soient valables en mme temps.

    1) les exceptions

    art 311-15A CHERCHER !!C'est une rgle dapplication immdiate qui fait produire aux rgles matrielles franaise relatives la possession dtat tous leurs effets dsque les parents et lenfant rsident en France.

    On a voulu que la possession tat laquelle a loi franaise donnait un rle considrable, puissent produire ses effets quand bien mme serait rgie par une loi trangre.Sil ne sagit pas dappliquer systmatiquement les rgles internes relatives la possession dtat.Is agit dappliquer les rgles interne relatives la possession dtat quand les rgles franaise font produire un effet cette possession dtala filiation.

    A- Difficults dapplication de la RDC14

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    1) le renvoi

    Sagissant de 311-14 c'est une rgle de conflit classique donc le renvoi devrait tre admis mais la jurisprudence la exclu en disant que 31contenait une dsignation direct et imprative de la loi applicable.Pour les autres articles : 311-17 est une rgle coloration matrielle, rattachement alternatif : on rechigne appliquer le renvoi car le bufaveur est clairement affirm.Certains auteurs proposent dadmettre le renvoi que quand celui-ci permet de valider une filiation qui autrement ne laurait pas t.Art 1ER de la convention de Rome exclut le renvoi.

    2) le conflit mobile

    311-14 assorti llment de rattachement dun critre temporel. Cet article rsout le conflit mobile en dsignant la loi nationale au jour dnaissance de lenfant.Pour 311-17 on a aucune prcision mais la jurisprudence ladmet et c'est logique, le jour de la reconnaissance.Pour 311-15 rgle dapplication immdiate

    3) lOP

    Les modifications lgislatives internes ont influenc la conception de lOP international franais.Depuis 1972 le droit interne de la filiation sest assoupli quant ltablissement de la filiation naturelle, que ce soit la filiation naturelle simou adultrine.Avant ces modifications lOP intervenait pour faire chec des lois plus librales que la notre. Aujourd'hui la tendance sest inverse. LO plutt intervenir lgard de lois plus restrictives.A lgard des lois trangres qui sont plus restrictives que la notre, il faut savoir partir de quand lOPI franais va se dclencher.Pour la cour de cassation, une loi trangre qui nadmet pas, ou trs difficilement ltablissement de la filiation hors mariage nest pas con lOP.Quand la loi trangre empchant ltablissement de a loi naturelle a pour effet de priver un enfant fr ou rsidant habituellement an Fradtablir sa filiation alors lOp se dclenche = solution de civ 1re 10 fvrier 1993.Mise en uvre de lOP de proximit.Arrt 10 mai 2006 : pas de contrarit lOP si enfant est ni fr ni rsidant en France.

    Pour des lois plus librales que la notre, on peut se demander en matire de maternit de substitution :On a un enfant qui est lobjet dune gestation pour autrui, et qui engage une part une action en recherche de maternit contre la femme qdonn naissance.Femme a renonc ses droits.Lenfant a ensuite t adopt par la femme qui na pas donn naissance lenfant.La maternit de substitution est contraire lOP franais.Lide c'est que lenfant va pouvoir finalement rechercher sa filiation maternelle lgard de la femme qui la porte et cette action est admiCe que lOP condamne c'est que la maternit ait t octroye une autre femme.

    Section 2 : ladoption

    Convention de La Haye de 1993 relative ladoption internationale. Elle ne contient pas de rgles de conflit de loi. Instaure un systmcoopration important entre les autorits des Etats parties la convention. Elle confie un grand rle aux autorits centrales des divers Etats p la convention. Chaque Etat partie a une autorit centrale.On se rfre au DIP commun qui est tir en principe depuis larrt SCHEFFEL de lextension des rgles de comptence territoriale intefigurant dans le code de procdure civile. Art 1166 du CPC prvoit que le TGI est comptent et donne comptence au tribunal franaisdomicile du requrant. Si le requrant demeure ltranger et que ladopt se trouve en France alors c'est le tribunal franais de ladopt quicomptent.

    1 Les conditions de ladoptant

    On se place sous langle de la loi applicable.Les conditions de fond de ladoption doivent relever de la loi personnelle des intresss, entendue comme loi nationale.Quelles lois appliquer quand adoptant et adopt seraient de nationalits diffrentes ?Y a des difficults qui sont rcurrentes en matire dadoption internationale. Frquent que la loi nationale de ladopt ne connaisse ladoption.La jurisprudence a essay de contrer ces difficults en mettant en place des solutions qui mnagent la loi de ladopt. Sassure du consentedes parents par le sang. Elle avait labor tout un systme par la combinaison de 2 arrts TORLET et PISTRE, de 84.Loi franais en 2001 a rglement ladoption internationale dans le code civil.

    art 370-3 et suivants.Al 1 er :Les conditions de ladoption sont soumises la loi qui rgit les effets de leur union. Ladoption ne peut tre prononce si la loi nationale de ou lautre la prohibe

    Il faut que les 2 lois nationales autorisent ladoption.

    Al 2 : ladoption dun mineur tranger ne peut tre prononce si sa loi personnelle prohibe cette institution.Mais exception : sauf si ce mineur est n et rside habituellement en France.Donc la loi de ladoptant nest pas la seule tre prise en compte.

    La prohibition de ladoption par la loi personnelle ne concerne que le principe mme de ladoption et non le type de ladoption. Si la formladoption nest pas celle du droit franais le juge pourra nanmoins prononcer ladoption par exemple.

    Al 3 :

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    Le consentement doit tre libre, obtenu sans aucune contrepartie, aprs la naissance de lenfant, et le consentement doit tre clair suconsquences de ladoption en particulier si c'est une adoption plnire..

    Lutilit de la rgle est dautant pus importante quon a autoris que la loi personnelle de ladopt ne soit pas consulte sur tout.

    En ce qui concerne les conditions du recueil du consentement c'est la loi nationale de ladopt qui doit sappliquer.

    2 Les effets de ladoption

    Avant la loi de 2001 la jurisprudence soumettait les effets de ladoption la loi de ladoptant, et en cas de pluralit dadoptant, la loi des ede la filiation lgitime.La loi de 2001 a profondment modifi les solutions et distingue selon que ladoptant a t prononce en France ou ltranger.Si ladoption a t prononce en France par un juge franaise, c'est lart 370-4 du code civil qui sapplique : Les effets de ladoption pronoen France sont ceux de la loi franaise. A ltranger, la dcision trangre dadoption est cense produire ses effets en France de plein droit sous rserve de sa rgularit internatioEn principe les conditions de rgularit internationale sont les mmes pour nimporte quelle dcision prononce ltranger.La lo ide 2001 a aout une rgle matrielle de DIP : dans lart 370-5 du code civil : ladoption rgulirement prononce ltranger produFrance les effets de ladoption plnire si elle rompt de manire complte et irrvocable le lien de filiation prexistant.

    Arrt WAGNER 28 juin 2007 CEDH : le Luxembourg avait refus de faire produire effet une dcision trangre dadoption au motif quendroit luxembourgeois le recours ladoption est rserv des couples maris.La CEDH a condamn le Luxembourg et a considr quau nom de lintrt suprieur de lenfant, le refus dexequatur oppos par juridictions lux constitue une atteinte disproportionne au droit la vie familiale de la mre et de lenfant.

    Chapitre 2 : les effets de la filiation

    Avant 1972, sagissant de la loi applicable les effets de la filiation taient rgis par la mme loi que ltablissement de la filiation.Come la loi de 1972 a rglement ltablissement de la filiation, on sest pos la question de savoir si les nouvelles dispositions relativltablissement de la filiation devaient aussi sappliquer aux effets ; ou doit on maintenir pour les effets de la filiation les solutions antrieurMais importance aussi des conventions internationales, celle notamment de la haye de 1961.

    Section 1 : question de lautorit parentale

    1 La comptence judiciaire en matire dautorit parentale

    On va appliquer le rglement B2Bis. A peu de choses prs, les rgles sont les mmes que celles de la protection des enfants car B2bis sapp la matire matrimoniale et la responsabilit parentale.Dans B2bis les autorits en principe comptentes ce sont le juge de lEtat membre de la rsidence habituelle de lenfant.Si le critre est dfaillant (rsidence nexiste pas ou plus) alors critre substitution qui permet de donner comptence au juge de lEta prsence de lenfant.Si lenfant a dmnag dun Etat vers un autre, lide est que ce sont les autorits de la nouvelle rsidence habituelle qui vont tre compteLe principe est bien le transfert de comptence aux autorits de la rsidence habituelle en cas de changement licite de la rsidence mais l prvoit une exception permettant de maintenir la comptence de lautorit de lancienne rsidence pour hypothses de droit de visite, pomois.Si le changement de rsidence est illicite (enlvement, sans laccord de lautre parent : donc dplac en violation du droit de garde de l parent) les autorits de la nouvelle rsidence ne sont pas comptentes.Autorits de la rsidence dorigine resteront comptentes jusqu ce que la nouvelle rsidence habituelle ne soit plus illicite.

    Tempraments :Art 12 1 du rglement permet de proroger la comptence du juge du divorce en matire dautorit parentale. On donne le contentieux rella responsabilit parentale pour le juge du divorce.Conditions : ts les titulaires de la responsabilit parentale doivent accepter la comptence du juge du divorce. Si ts en sot aps ok le juge fran pourra tt de mme statuer sur le divorce et la garde. Autre condition : que ce soit dans lintrt de lenfant.Autre drogation 12 3 autorise donner comptence un juge qui a un lien troit avec lenfant ; est conditionne par laccord des partie procdure. Autrement dit, les parties la procdure se mettent ok pour saisir un juge en matire de responsabilit parentale alors que lenest pas le juge de la rsidence de lenfant.

    Renvoi de comptence : mcanisme qui permet de renvoyer laffaire, de transfrer al comptence un juge qui normalement est incomptun juge considr comme mieux plac pour statuer lgard de lautorit parentale, que celui de la rsidence habituelle de lenfant= art 15a se fait sous le contrle du juge de la rsidence habituelle.

    Rat 20 permet de donner comptence nimporte quel juge dun Etat membre ds lors quil sagit de prendre une mesure provisoire endurgence pour prendre une mesure provisoireSi pas de prorogation de comptence au juge du divorce, alors le juge frc ne pourra prendre aucune mesure provisoire lgard de lenfanart 20 exige pour cela quil y ait urgence et prsence de lenfant sur le territoire de lEtat membre

    2 La loi applicable lautorit parentale

    A- la convention de la haye de 1961

    c'est celle qui est en vigueur aujourd'hui ; lis destine etre remplace par conv de la haye de 96 . Concernent aussi bien la comptencelexcution.

    Est applicable quand le mineur rside habituellement dans un Etat contractant. Est applicable aussi si lenfant est mineur.

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    Art 3 parle dun rapport dautorit dcoulant de peiun droit de la loi nationale des mineurs. Ce sont les hypothses o la loi nationale m place un systme dautorit parentale sans quil soit besoin de recourir un juge.

    A RATTRAPER !!!

    B- le droit commun

    1) lvolution lgislative

    2 grandes rformes ont marqu directement ou indirectement le conflit de loi en matire dautorit parentale.Loi de 72 a pos de rgles de conflit de loiLoi du 11 juillet 1975 a insr dans le code civil larticle 309

    a- loi du 3 janvier 1972

    Avant cette loi, les choses taient simples. Il existait en matire de filiation 2 rgles de conflit de loi. Une rgissait la filiation lgit(tablissement et effets) et une rgle de conflit de loi pour la filiation naturelle (tablissement et effet).Loi de 72, en insrant les rgles relatives ltablissement de la filiation a pos des questions car en rglementant ltablissement de la filiet en laissant de cot les effets on sest demand ce que ces effets devenaient. Certains disaient quils devaient tre maintenus sous le rgneRDC anciennes. Dautres ont propos dtendre les rgles de conflit nouvelles qui rgissent ltablissement de la filiation aux effets. Donc anciennes ne devaient plus sappliquer.Certains ont propos de profiter de cette rforme pour de nouvelles rgles de conflit.

    Quelques dcisions ont procd lextension : ont appliqu lautorit parentale les art 311-14 et suivants.Ce ne sont pas des dcisions de cour de cassation ; mais de juges du fond :Des dcisions du juges du fond semblent avoir procd la dtermination dune loi nouvelle et ne semblent pas stre rfr la RDC anciCes dcisions ont appliqu la loi nationale de lenfant, dans les annes 80.

    b- loi du 11 juillet 1975

    A particip au dmantlement de la loi applicable pour lautorit parentale. Cette loi a pos une RDC spcifique en matire de divorce.Avant 75 le divorce tait soumis la mme loi qui rgissait la filiation lgitime et ses effets.Cette RDC va-t-elle aussi rgir lautorit parentale ?Quelques dcisions ont appliqu larticle 310 ( lpoque) lautorit parentale aprs divorce.CA paris ou TGI Dunkerque.

    1) les errements jurisprudentiels

    Du fait de lexistence de la convention de la Haye de 61 y a peu de dcisions de jurisprudence qui interviennent en dehors du chdapplication de la convention.Hormis les dcisions cites qui ont pris parti soit pour le systme de lextension ou 310 ou loi nationale de lenfant, finalement, on trouvedcisions qui attirent clairement lattention car elles appliquent systmatiquement al loi franaise lautorit parentale sans pour autant tran pralablement le conflit de loi.

    a- du cot du juge

    On peut parler de pratique judiciaire. Elle intrigue dautant plus quen thorie gnrale des conflits de loi le juge est oblig de trancher le code loi ds lors que les droits sont indisponibles.Quand les droits sont indisponibles, mme dans le silence des parties le juge est oblig de trancher le conflit de loi.On pourrait imaginer que le juge raisonne en termes de lois de police.En 64 la jurisprudence a affirm que toutes les rgles franaises relatives lassistance ducative sont des lois de police. Toutes les rgrelatives lautorit parentale sont elles des lois de police ? Non, a nen est pas. Napplique t il pas la loi franaise au titre de la loi du for ? Cest ce que fait le droit conventionnel avec convention de 61. Mais en ralit juge le fait, il ne le dit pas. Irrsistiblement le juge se sent pouss appliquer la loi franaise certainement pare que c'est la loi du for.

    b- du cot des parties

    On pourrait imaginer que finalement les parties nont pas dintrt faire trancher le conflit de loi et veulent que ce soit la loi franaisesapplique ; a pourrait expliquer labsence de dcision de la cour de cassation.Si le juge part du principe que les partis le lient par un accord procdural il faudrait quil le dise.La seule solution plausible ce srait que le juge applique la loi franaise mais encore faut il quil le dise.

    1) reconstruction de la RDC ? supposer quon retienne une RDC unique pour tous les enfants, indpendamment du statut matrimonial de leurs parents, il faut savoirrattachement retenir.Dabord il faut voir si on souhaite ou non recourir un rattachement qui ne concernerait que lenfant lui mme ou recourir un rattachemenconcernerait le lien familial.Si on retient un rattachement du lien familial ce qui est compliqu c'est que la question de lautorit parentale se pose au moment de la dsudonc c'est difficile de trouver une loi du lien au moment o la famille se dissout. On pourrait penser quil faudrait mieux trouver un rattachefond sur lenfant lui-mme.En ltat du droit positif, on devrait dire que lautorit parental c'est du statut personnel ; on a donc une rgle : art 3 a l3 : le statut personn

    soumis la loi nationale.Finalement il serait totalement justifi de faire rgir lautorit parentale sur les enfants par leur loi nationale.

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    Le problme c'est que le critre de la rsidence habituelle a forte vocation intervenir. En droit positif actuel, en droit conventionnel on a vula rsidence habituelle prenait du poids.

    Lart 3 permet de dsigner la loi nationale de lenfant, quel que soit son statut.

    Section 2 : lobligation alimentaire

    Difficult particulire en DIP : question du recouvrement des aliments ltranger.

    La confrence de la haye et la convention de Bruxelles de 68.Ces textes sont de droit positif mais ont fait lobjet dune rforme.

    Rforme rglement n4 2009 du 18 dcembre 2008 porte sur la comptence, la loi applicable, la reconnaissance et lexcution, la cooprdautorit, en matire dobligations alimentaires. Entre en vigueur le 18 juin 2011.Les textes de la haye :Convention du 23 novembre 2007 de la haye concerne le recouvrement international des aliments destin aux enfants et dautres membrela famille. Mme jour on a tablit un protocole sur la loi applicable.Aujourd'hui on continue B1 pour la comptence et convention de la Haye de 73 pour la loi applicable.

    1 La comptence judiciaire en matire dobligation alimentaire

    A- Rglement B1

    Contrairement ce quon pourrait penser les obligations alimentaires rentrent dans le champ de B1.Quand B2Bi a t labor y a eu une version du texte qui avait intgr lobligation alimentaire.Mais a na pas t fait.La rgle qui ns intresse est lart 5 2 de B1.B1 repose sur une rgle de comptence gnrale qui rside lart 2 et qui donne comptence aux tribunaux de lEtat membre du domicidfendeur. Cet article est un texte qui va offrir une option de comptence au demandeur. On offre au demandeur le choix de saisir pa plusieurs tribunaux. Cet article dit que y a double comptence : pourra saisir les juridictions du domicile ou rsidence habituelle du cradaliment.Autre option : quand la demande daliment est accessoire une demande relative ltat des personnes, la juridiction comptente pour connde laction relative ltat des personnes peut connatre de la demande daliment.Un juge fr comptent sur la nationalit commune des poux, parce que est compt sur le divorce et que aliments accessoire, pourra connatre demande daliments.Lart 5-2 nest applicable que si le dfendeur est domicili dans un Etat membre.

    B- la rgle de comptence de DIP commun

    Cette question se pose dans lhypothse o le dfendeur est domicili dans un Etat tiers.Il faut se tourner en principe vers les articles 1070 du CPC qui concerne le divorce. Donne comptence au juge du lieu o se trouve la famSi parents vivent sparment, le juge franais comptent sera celui du leu de rsidence du parent avec lequel vivent les enfants.Si rglement pas applicable alors art 14 et 15.B1 prvoit extension de 14 et 15 quand le dfendeur est domicili dans un Etat tiers.Revoir art 42 du R.

    2 La loi applicable lobligation alimentaire

    La convention de la haye du 2 octobre 1973 relative la loi applicable aux obligations alimentaires sapplique.Depuis lentre en vigueur de ce texte, lobligation alimentaire ente parents et enfants nest plus rgie par loi des effets du mariage.Action a fin de subsides a dvelopper !!Art 318 prvoit une rgle de conflit de loi particulire action a fin de subsides. Elle figure encore dans le code civil mais est caduque dude lentre en vigueur de la convention de la haye de 73.Obligation alimentaire = art 4 de la convention : est rgi par la loi de la rsidence habituelle du crancier daliment mais si l crancier dalimen peut pas obtenir daliment en vertu de cette loi, art 5 autorise le crance de se prvaloir de la loi nationale commune.Si le crancier ne peut pas obtenir daliment vertu de la loi nationale commun art 6 lui permet de recourir la loi de lautorit saisie : loi du

    2me partie : Les biens

    Chapitre 1 : les biens corporels

    Les biens considrs individuellement sont en principe soumis la loi du lieu de leur situation.

    Les droits rels immobiliers subissent la puissance dattraction soit du for du lieu de situation, soit de la loi du lieu de situation.La caractristique des droits rels immobiliers est de reposer sr a concidence des comptences lgislatives et judiciaires : la compt judiciaire et la loi applicable reposent sur le mme critre de rattachement qui est le lieu de situation du bien.

    Une telle concidence en matire de droits et biens mobiliers nexiste pas. En principe en matire mobilire la comptence judiciaire reposle critre gnral et ordinaire quest le lieu du domicile du dfendeur.

    La loi applicable en revanche est bien celle du lieu de situation du bien. Donc en principe distorsion.Section 1 : la comptence juridictionnelle en matire de biens corporels.

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    Il nexiste pas de grande diffrence entre le DIP commun et le DIP communautaire.

    1 Le DIP commun

    En matire immobilire les tribunaux franais trs stot se sot considrs comme incomptents pour connatre dun litige rel immobilier posur un immeuble situ ltranger.Cette incomptence tait constate aussi quand taient invoqus les privilges de juridiction des articles 14 et 15.Les droits rels immobiliers constituent une exception au domaine dapplication des articles 14 et 15Arrt WEISS a dfini le domaine dapplication des art 14 et 15.A linverse, les tribunaux franais se sont considrs comme comptents sur le fondement de la situation en France de limmeuble et cfaon imprative, par le biais de lextension de larticle 44 du code de procdure civile.Ce fondement textuel na plus lieu de jouer en droit positif en raison du rglement Bruxelles 1.Aprs la jurisprudence SIMITCH, en matire de contrle de la comptence internationale du juge tranger, le lieu de situation de limmeubFrance a t considr comme un critre de comptence exclusif.Cela permet de paralyser les effets de nimporte quel jugement rendu ltranger en matire relle propos dun immeuble situ en France.A partir du miment o les tribunaux franais ne sont pas exclusivement comptents le juge tranger sera considr comme comptent qualitige se rattache ce juge tranger de manire caractris.

    En matire mobilire le lieu de situation des biens est inoprant pour dterminer la comptence du juge. En matire mobilire les choses sules gens donc choses mobilires doivent tre soumises au mme rgime que les droits personnels.Donc comptence de lart 42.

    Il y a aussi des rgles spciales en matire contractuelle et dlictuelle.

    2 Comptence juridictionnelle dans le cadre de B1

    B1 sapplique en matire civile et commerciale et dicte en principe des rgles de comptence qui vont sappliquer quand le dfendeurdomicili dans un Etat membre.Mais il existe des exceptions notables. Lune concerne les clauses attributives de juridiction et autres rgles de comptence exclusive.Art 2 du R donne comptence aux tribunaux des Etats membres dans lesquels est domicile le dfendeur.Art 5.1 et 5.3 dictent des rgles spciales en matire contractuelle et dlictuelle ; ne sappliquent que d le dfendeur est domicili dans unmembre ; offrent au demandeur une option de comptence.

    En matire immobilire dans le cadre de B1, la comptence judiciaire va constituer un chef de comptence exclusive, indpendant du liedomicile du dfendeur.Rgle de larticle 22 1 de B1 : ce texte rappelle quen matire de droits rels immobiliers et de baux dimmeubles, sont seuls comptents considration de domicile, les tribunaux de lEtat membre o limmeuble est situ.On justifie lexclusivit de cette comptence par lide dune bonne administration de la justice car le tribunal du lieu de situation de limmeest considr comme le mieux plac pour avoir une bonne connaissance des situations de fait.

    Cette rgle dans le cadre de B1 a reu un amnagement depuis 1989 pour les baux dimmeubles conclus pour un usage personnel temporai pour une priode maximale de 6mois conscutifs sont galement comptents les tribunaux de lEtat membre dans lequel le dfendeudomicili, condition que le locataire soit une personne physique et que le propritaire et le locataire soient domicilis dans le mmemembre.Dans B1 on a des rgles fondes sur le lieu du domicile du dfendeur = art 2 et 5.Mais 22 1 pose une rgle de comptence exclusive : sont seuls comptents sans considration de domicile les tribunaux de lEtat dans leest situ limmeuble.

    La CJCE a rcemment dans un arrt du 13 octobre 2005 tranch la question propos de 22 en disant que le droit utilisation temps padun appartement ne peut pas tre qualifi de droit rel immobilier entrant de le champ de lart 221.A REVOIR !!La CCJE a procd une analyse conomique du contrat.

    Section 2 : la loi applicable en matire relle

    Le critre de rattachement c'est le lieu de situation du bien. On parle de loi relle.En matire immobilire le rattachement la lex rei sitae est trs rpandu et figure larticle 3 al 2 du code civil. Dans ce texte les immeumme ceux possds par des trangers, sont rgis par la loi franaise.La jurisprudence a tendu le domaine de cette rgle de conflit de lois aux biens mobiliers qui taient traditionnellement soumis la personnelle de leur propritaire.La jurisprudence a bilatralis le texte comme elle lavait fait propos de lalina 3 de larticle 3.La rgle va concerner alors aussi les biens meubles ou immeubles situes ltranger.

    Lintervention de la loi de situation du bien sexplique par la tradition territorialiste.Pourquoi appliquer aux biens la loi du lieu de leur situation ? Pour des questions de publicit foncire, rgles durbanisation et dexpropriati

    ..

    2 Le domaine de la lex rei sitae

    Le domaine de la loi de situation du bien sest progressivement centr sur le droit rel lui-mme. On a exclu les donations immobilires epoux , lexclusion de laptitude partager amiablement un bien appartenant un incapable.La loi relle sapplique la nature et au contenu des droits rels et en ralit son application lacquisition des droits rels eux mme va p plus de difficults.

    A- la nature et le contenu des droits rels

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    La loi relle va sappliquer au rgime des biens. Elle va dfinir les choses susceptibles dappropriation, la question de la qualification du bie bien meuble ou immeuble, dterminer les prrogatives du titulaires du droit de proprit, les dmembrements de ce droit de proprit, caractres du droit de proprit. Va dfinir les droits rels accessoires et les conditions dopposabilit aux tiers des surets et leur condition.

    La loi relle va aussi sappliquer aux droits qui portent sur la chose ; les droits qui sexercent propos de la chose chappent la loi rellvont relever plutt de la loi de leur source c'est dire de la loi du fait ou de lacte juridique qui leur a donn naissance.Ex : le droit du locataire qui sexerce propos de la chose loue va relever non pas de la loi relle mais de la loi du contrat.

    B- lacquisition des droits rels

    De faon traditionnelle on dit que la loi relle sapplique tous les modes dacquisition propres de droit rel ; en tout ca que le for conscomme propre au droit rel.La loi relle va subir une froce concurrence de la loi de la source c'est dire loi qui rgit lacte ou fait source de lacquisition.Convention de Rome de 1980 englobe les contrats qui ont p objet u droit rel immobilier ou un droit dutilisation dun immeuble.Sorte dattraction par la loi de la source.La vente immobilire sera rgie soit par la loi choisie par les parties et c'est dfaut de choix de la loi par les parties que la loi de limmeinterviendra daprs la RDC de la convention de Rome.Cette loi non choisie pourra mme tre carte par le juge par une clause dexception quo permet au juge dappliquer une loi qui entretiendes liens plus troits que celle du lieu de situation de limmeuble.Tous les effets obligationels du contrat vont donc relever de la loi du contrat.La loi relles est cense tre rtablie quand la protection des tiers du pays ou se trouve situ le bien rend ncessaire lapplication de la loi loc

    3 Le conflit mobile

    Le lieu de situation de limmeuble est immobile donc pas de conflit.Quelle loi appliquer quand le bien meuble rgi en principe par la loi du lieu de sa situation a t dplace ?En principe lacquisition des droits rels relve de la loi applicable au moment o elle est intervenue. Au moment o lacquisition a lieu.La rgle c'est que lacquisition des droits rels relve de la loi applicable au moment ou lacquisition est intervenue, que la loi applicable sloi relle ou la loi de la source.Cette rgle va recevoir une exception quand il sagit de protger les tiers qui traitent avec lactuel dtenteur du bien.

    Sagissant du contenu des droits rels le contenu est en principe soumis la loi du lieu de situation actuelle du bien.

    Chapitre 2 : le droit patrimonial de la famille

    Section 1 : les rgimes matrimoniaux

    1 comptence internationale

    Comptence judiciaire relve du DIP commun.B2bis ne sapplique pas aux rgimes matrimoniaux car ne sapplique quaux principes de la dsunion.Quand le juge franais sera comptent pour trancher un divorce sur B2bis il devra aussi chercher fonder sa comptence pour le rglemenrgimes matrimoniaux.Le DIP commun va sappliquer subsidiairement. Implique que lon recherche dans les rgles de comptence territoriale interne, lart 107CPC ; juge fr est comptent si lpoux dfendeur rside en France, si la famille rside en France.

    2 La loi applicable au rgime matrimonial

    La solution de la loi applicable remonte au 16me s par le juriste Dumoulin, qui dans une consultation faite aux poux DE GANE 1525 a proposun systme qui a depuis t largement repris.Dans ce systme il sagit de considrer que les poux ont implicitement adopt le rgime lgal de la loi du lieu de leur 1er domicile conjugal.On a une conscration partielle de lautonomie de la volont car il sagit de faire une place la volont implicite.Lautonomie de la volont a connu un franc succs au 19me s et cette solution de 1525 a perdur depuis au 19me s et la cour de cassation aconsacr cette solution mais les solutions de DIP commun ne sont plus les seules en matire de rgimes matrimoniaux. Depuis, conventionHaye du 14 mars 1978, entre en vigueur en 1992 et loi du 28 octobre 1997 a insr dans le code civil des dispositions issues de la convede la Haye.

    A- la dtermination de la loi applicable au rgime matrimonial

    1) la loi est choisie par les poux

    cette autonomie de la volont signifie que mme si on est en DIP et quoni parle pas du droit matriel, la volont des parties va avoirinfluence sur la dtermination de la loi applicable.En droit commun, la cour de cassation a retenu le principe de lautonomie de la volont des poux pour dterminer la loi applicable au rmatrimonial.Dans ce systme, le rgime matrimonial est soumis la loi choisie et la position de Dumoulin a perdur : quand pas de choix on le soumet du 1er domicile conjugal.Dans la convention de la Haye de 1978 : est entre en vigueur le 1er septembre 1992 et sapplique donc aux poux maris aprs cette date, ou bien quils choisissent la loi applicable aprs cette mme date.Cette convention sapplique ds lors quelle est en vigueur dans lEtat du for. Peu importe la nationalit des poux, peu importe aussi rsidence habituelle et peu importe que ces lments ne dsignent pas un Etat contactant la convention de La Haye.Art 3 prvoit que le rgime matrimonial est soumis la loi interne dsign par les poux avant le mariage.On exclue alors le systme