Droit pénal des affaires16/10/06

Oral écrit : 4 sujets 2 au choix

Bibliographie :- traité de droit pénal des affaires PUF collection droit fondamental mars 2004 Robert

Matsopoulou- Larguier et conte Armand Collin collection U- Michel Veron collection cursus Armand Collin (infractions)- W. Jeandidier précis Dalloz (infractions mais pas de droit pénal gal)- F. Stasiak LGDJ- Delmas Morty

Mémento de droit pénal des affaires – Dalloz (nvelle édition en novembre)Manuel de la prof – éditions delage.Droit pénal des affaires en Europe (France, Italie, R-U et Espagne)

Cours de Mme Giudecelli

Introduction

L’expression droit pénal des affaires est davantage une commodité de langage. Au fond la mat mm impose un certain arbitraire. Manière de la prof pas seule manière de comprendre la matière.Notion large d’affaires, droit pénal de l’entreprise ; notion large de droit pénal car études de sanctions mais aussi étude de procédure pénale.

Indéniablement on parle de criminalité d’affaires. Les conférences tournaient autour de la délinquance plutôt qu’autour du droit pénal des affaires.

Droit pénal des affaires a du mal a émerger.

§ 1 – la criminalité d’affaires

A/ concept né de la littérature criminologique.

Dans cette littérature, la criminalité d’affaires est apparue sous le terme « criminalité en col blanc » = conception développée par Sutherland autour de 3 thèmes :

- le crime- l’auteur- la société

1) le crime

Formulation criminologique et non juridique (juristes ne visent qu’une catégorie de crimes). S’entend d’un bien illégal mais aussi anti social, tte conduite préjudiciable à la société qu’elle soit ou non pénalement sanctionnée. Criminalité en col blanc = acte d’une personne d’un statut socio économique élevé, qui viole une règle relative à ses activité professionnelles acte consistant en l’exploitation de la

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confiance et de la crédibilité des autres. Acte étant réalisé de manière ingénieuse excluant pratiquement sa découverte.

Attirer l’attention sur la classe sociale élevée alors que criminologie ordinaire s’intéressait plutôt aux plus pauvres.Attention sur conduites sociales, qu’au « col blanc » et non aux «délits de chevaliers » (terme allemand) c'est-à-dire que position fait qu’au dessus de tout.

2) L’auteur

Le criminel en col blanc = citoyen au dessus de tte règle. Il est tout à fait conscient du caractère illégal mais il ne s’estime pas délinquant.

Il pense que le rationnel et le rentable priment le légal. Au fond c rentable de verser 1 million d’euros pour un marché qui va en rapporter 10 millions. Idée que la loi a tort.

Ils estiment qu’ils ont un droit personnel, en raison de leur position sociale, de violer la loi. La loi n’est pas faite pour les êtres d’exception selon eux.

3) La société

Sutherland : l’état de la société ; il recourt a un concept d’anomie = absence de normes. Concept normalement objectif. C lorsque la concurrence et compétition dans la société prennent la place de la cohésion et solidarité sociale.Ex : société Américaine = société anomique.

La fin ppale dans les sociétés occidentales = c la réussite sociale mais c surtt la réussite financière. Moyens légaux existent = si dans famille qui a bcp d’argent on réussi plus facilement, mais la fin l’emporte tellement que l’on se satisfait très souvent de moyens immoraux et illégaux. Il y a des moyens si pas illégaux st o moins immoraux selon S.

L’ess c de gagner selon les règles du jeu c subsidiaire. Ex : jeux olympiques, disent que ess c de participer mais en réalité c de gagner.Dans grdes univ américaines, les marques de prestiges c aussi de remporter le championnat sportif. Au fond, la règle du jeu est légèrement détournée.

Les réactions de la société : tte une gradation qui peuvent se cumuler

l’ignorance : Sutherland dit que c une delinquance en douceur ingénieuse. Il y bcp de crimes ou victime ne c pas qu’elle est victime. Par ex 73cl dans bouteille au lieu de 75 cl, pas énorme mais fait bcp d’argent à la fin mais bcp de chances qu’on ne connaisse pas ce crime.

L’indifférence : dans années 30 tout le monde se fichait de la criminalité d’affaires. La crainte : c mettre les entreprises et les salariés en difficulté si on poursuit le

dirigeant. On peut entraver ce dynamisme. Crainte de se trouver soi mm impliquer si on révèle.

L’admiration : pour ceux qui osent et qui réussissent, quelque soient les moyens employés. Dans années 30 aux USA = idée de dire qu’ils étaient « smart » meme si pas légal. il n’y a de délinquant que celui qui échoue.

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La solidarité : on peut facilement s’assimiler aux délinquants d’affaires. Il n’apparaît pas comme un homme différent, pas comme assassin.

La solidarité des classes : idée que la classe dominante met en place des mécanismes préférentiels pour traiter de sortes d’illégalisme. Termes de Michel foucault.

La société établit des circuits et des réactions diff suivant les inégalités qui sont commises : = illégalisme des biens (transfert des biens le braqueur nt ) => circuit pénal et illégalisme des droits c'est-à-dire poss de jouer avec les droits dans les marges de la législation = circuit civil / adm voir pénal mais pas généralement la prison (nt abus de biens sociaux pour un PDG ou omet d’écrire quelque chose dans déclaration d’impôts).

Dans années 30 aux USA ce n’était pas très grave de jouer avec les droits mais plus grave de jouer avec les biens.

B/ la réalité

Il a fallu un certain tps pr que les gvts se disent que pose problème. Ce n’est qu’en 1970 qu’on commence à se dire que délinquance d’affaires pose problème. Coûte cher à la société. Le ministre de la justice en 1977 a ddé que soit faite une grde étude, d’aider chercheurs pour voir plus clair et cela a conduit à la publication de travaux de pierre Lascoumes en 1979. = dans le phénomène distinction entre le connu et l’inconnu. Il ne suffit pas de prendre des statistiques pour avoir un reflet de la criminalité, mais selon sociologues c le reflet de l’activité d’un service. (davidovich dans années 50)

Le connu = annuaire statistique mais po de catégorie de délinquance d’affaires. Mais on ne peur pas faire distinction entre les infractions commises en dehors des professions et celles commises à l’intérieur.La pollution = peut être une entreprise mais peut etre aussi quelque de l’extérieur.

La classe de la criminalité d’affaires :

Dans les travaux de 1979, avec études bcp plus fines, L avait calculé que les condamnations pr délinquance d’affaires que 6,6 %. Alors que cette criminalité d’affaires coûte 10 fois plus cher que la criminalité de droit commun. Mm chose aux USA. De plus, les condamnations pour infractions financières, fiscale et douanière, que 1% des 6,6%.

En gros, résultat est que criminalité d’affaires ne représente pas bcp alors que coûte le plus cher.Les données annuaires statistiques 2006 (en fait pout 2004) donnent des résultats assez similaires, on tourne autour de 10% mais dans la mesure ou on ne c pas si commis à l’intérieur des professions, alors qu’on nous a depuis bcp parlé de la délinquance d’affaires.

Par rapport à l’inconnu : chiffre noir (criminalité effectivement commise par rapport au chiffre qui arrive dvt la justice= on suppose qu’il est certainement important mais pas connu. On présume qu’il est ss doute plus important que la délinquance ordinaire pour 3 raisons :- la nature des infractions, astucieuses faites pour tromper.

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- Internationalisation des affaires, on peut être du coté du chiffre noir. Criminalité transnationale difficile à mettre en place.

- Tolérance diffuse de la société.

Ce que l’on connaît, pas nécessairement quantitativement représentatif de l’inconnu.

La population cible :

Le délinquant est jeune, il est de façon proportionnel à la société de peau foncée, il appartient à un milieu défavorisant. Mais est ce que ce sont les caractéristiques des délinquants ?

Statistiquement, il y avait un peu plus de 15% de femmes pour la délinquance d’affaires alors que pour la délinquance ordinaire = 12%.Première explication : delinquance d’affaires est une délinquance astucieuse. Les hommes tuent, les femmes empoisonnent.

Il est relativement normal de trouver plus de femmes. Autres raisons : on utilise souvent les femmes comme prête noms, comme certaines personnes se sont vus interdire de gérer sociétés. Très souvent ils reconstituent une entreprise mais souvent avec une femme.

Très souvent les femmes sont à la tête d’entreprise de faibles dimensions, plus fragiles nt entreprises de service.

Répartition différente selon les classes sociales.

C une représentation des dirigeants de sociétés, dans la quasi-totalité des condamnations une seule entreprise est impliquée, il s’agit ess de SARL qui appartiennent au secteur du cce et des services (plus de 50% des cas) ou alors de construction immobilières, avec un CA assez faible et des entreprises relativement jeunes (- de 10 ans).

Ccl : la répression s’exerce de préférence sur des cibles d’accès facile (pour contrôleur des impôts).« Parti à la chasse aux rapaces on ramène des bassereaux… ( ?) »

A coté de la population cible, il y a la réaction sociale :

- réaction judiciaire : on constate que depuis le dernier tiers du 19e siècle, on a une stabilité du contentieux d’affaires. On a à peu près tjs le mm pourcentage = entre 6 et 7%. Stabilité étonnante mm si petits pics à une certaine période. Stabilité étonnante par rapport à l’ampleur.

Les classements sans suite sont moins nombreux pour la délinquance d’affaires que pour la délinquance de droit commun.

Les affaires sont d’abord passées devt un certain nbre d’administrations et n’arrivent aux parquets que les affaires les plus graves et pour lesquelles il n’y a pas eu de transaction.

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En moyenne la peine était inférieure à 450€. Ca n’empêche pas de recommencer. Très peu de peines d’emprisonnement et le plus souvent avec sursis. En 2004, montant moyen de 550 €. Pour les condamnations en matière délictuelle, moyenne de 2400 €.

L’infraction douanière que l’on va sanctionner, si proportionnel à la marchandise donc si bcp amende importante qui fait remonter le taux. Pas facile d’établir la moyenne. La prison = tjs pour escroqueries et abus de confiance. Pour travail illégal = 7%. Pour infractions en mat de transport 0, 3% et pratiquement pas de peines d’emprisonnement.

Qt à la procédure, délinquance d’affaires traitée comme banale et ordinaire, en gal citation directe, instruction rare, - de 7%, les expertises sont également rarissimes.

- La réaction extrajudiciaire : selon sociologues, il y aurait une tolérance et indifférence de l’adm, préférerait la transaction (mais pas bonne interprétation selon la prof car pas indifférence).

De la part du leg, il y a une multitude d’incriminations avec de nbreux textes. Pas indifférent. Mais comme souvent on peut se dder si la loi n’est pas utilisé comme un exorcisme.Faire un texte à chaque problème mais est ce que vraiment être efficace ?Ex : loi sarkosy avec grpes qui se rassemblent en bas des cités.

Phénomène qui fait qu’on a des textes qui se sont accumulés, txts qui ne règlent pas les problèmes.Entraîne un effet pervers de la loi, car textes qui ne sont pas appliqués et donc fait perdre la force de la loi.

Ainsi, grde diff entre littérature et réalité. Pour la prof analyse vraie pour l’analyse de masse. Qd on parle des Affaires on parle de certains scandales dans certaines entreprises plus ou moins liées avec pouvoir politique. C les relations en soi, connections entreprises/ hommes po qui intéresse.Il y a une vigilance accrue du judiciaire, si on a crée les juridictions spé c t pour lutter contre ces grde criminalités. Grde criminalité d’affaires et voulaient que rejoignent la litterature.Problème est que soit on surestime ces affaires, peu d’affaires aboutissent ( 7 ans d’instructions pour pas grand-chose). Question : ou c affaires n’existent pas ou sinon existe mais justice pas assez forte.Difficulté de la justice à pouvoir rapporter la preuve.

Nous avons une analyse de masse qui ne correspond pas à la criminologie. La réalité devient différente et aussi plus difficile à circonscrire. Sutherland ne vise qu’une criminalité en douceur.De nos jours frontières pas simples, entre cri d’affaires et cri violente (terroriste, organisée…) frontière pas simple à établir.

La leg la plus récente aggrave certains comportements d’affaires par la criminalité organisée. L’escroquerie, les délits douaniers, les contrefaçons en mat de marques, de dessin, de brevets = criminalité d’affaires qui se voit aggravé par criminalité organisée. Blanchiment ou délit d’initié peut etre des actes de terroristes.Implicitement il y a de nbreux éléments, il semble poss ttefois de garder distinction criminalité d’affaires et criminalité violente.

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D’un coté il y a delinquance d’entreprise dt l’objet n’est pas de commettre des illégalités. Arrive qu’il y ait des accidents de parcours = delinquance. De l’autre cotés il y a ces « entreprise » qui sont constituées et structurées en vue de commettre des illégalités.Une entreprise organisée/ terroriste au sens du code pénal ; une banque peut participer à une infraction mais qd mm faite pour faire des affaires propres.

§ 2 – le droit pénal des affaires

A/ l’histoire

Il y a tjs eu des sanctions pour ceux qui faisaient affaires frauduleuses nt banqueroute.

1) les premières manifestations

premier mode : pratiques manuelles et l’application du droit pénal commun à des pratiques d’affaires malhonnêtes. C encore le cas, souvent applications de droit commun qui vont être appliquées (recel, blanchiment…). Fait que droit pénal des affaires est apparu tardivement.

Assez tôt, on voit apparaître un droit pénal des affaires pour combler leg pénale particulière dans certains secteurs : nt impôts plus précisément contributions indirectes, on trouve c règles dans les règles de la ferme gale (15e s), première fraudes fiscales. Souci de protéger la santé pub, la paix sociale = apparaît droit de la consommation. La place de l’alimentation est importante.Ex : fraude en matière de lait et de beurre. Edit qui disait que ceux qui avaient fraudés seraient sanctionnés du pilori (attache au pilori une motte de beurre jusqu’à qu’elle fonde nt ceux qui avaient vendu des œufs pourris). Qt au lait, qd vendu lait coupé, étaient attachés au pilori et un barbier entonnait de lait. Les enfants pouvaient injurier la personne condamnée sauf offense à dieu et au Roi. De la mm façon, grds textes (actuels) du 19e siècle ; grde loi de 1905… c aussi une période importante dans l’histoire pour les ouvriers.

Réglementation des ventes : produits de nécessité, rois recherchent un certain ordre eco et paix sociale. Grde incrimination : l’accaparement= technique qui consistait à stocker les marchandises pour en faire monter les prix. Textes obligent la circulation pour empêcher cela. Mais parfois modalités de vente. Nt en Italie, textes sur vente du poisson (à qui, qd…).

L’organisation des professions : il s’agit de faire respecter un certain ordre social, car lié au maintien de l’ordre po. Sous l’ancien régime, corporations qui maintiennent cet ordre social : corps de métiers, jurande… or, disparition avec révolution mais maintenu dans code pénal qui avait conservé le délit de coalition ou atteinte à la liberté du travil. Mais que à la fin du 19es qu’on va voir réapparaître cet idée qu’il va y avoir des organisations.

2) La consécration d’un droit pénal des affaires

Approximativement à partir de 1935. Raisons de cette consécration :

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- la grde crise de 1929 : a entraîne la nécessité de protéger certaines activités contre certaines formes dangereuses. Les pouvoirs publics organisent des marchés, comité de surveillance des prix pour sanctionner la hausse injustifiée.

- Grds scandales financiers dt affaires stadisky. Période du coté des banques et finance pas clair. Scandale avec idée de moraliser le monde des affaires pour permettre la relance des investissements, maintenir la confiance (= rôle du monde des affaires). Les années 30 à 40 = apogées des condamnations (pic ou 12%, 14%) en droit pénal des affaires.

- L’apparition des droits de direction : face à la situation eco, l’eco libérale doit cède le pas dvt une eco dirigée. L’Etat doit s’occuper de l’eco, il doit être interventionniste. Du cupo le libéralisme juridique va cède le terrain, recours au droit pénal car droit autoritaire par excellence. C un remède. Traditionnellement le droit pénal était un droit de protection

L’étape financière   : 1935 , pour la première fois en théorie on voit apparaître la notion de droit pénal financier. On va voir également apparaître la notion de droit pénal des sociétés. Il y a txts fondateur ; décret loi du 8 aout 1935 ou voit naître des infractions telles le demarcharge, faux bilan, fausses déclarations dvt notaire, abus des biens et du crédit social, abus de pouvoir… Le décret loi du 4 octobre 1935 = répression en matière de chèques.Etape économique   : 1945   : apparition de la notion de droit pénal économique. Juste après la 2ème GM. Reconstruire l’éco détruite. 2 ordonnances du 20 juin 1945 : l’une sur les prix : faire en sorte que les prix ne s’envolent pas l’autre sur la législation éco. Modification par ord du 1er dec 1986, et tout sera intégré dans ces ordonnances. Abrogée, mais lignes de force qui sont issues de l’ord de 1945.Etape sociale   : 1958-59   : période où on va pénaliser la législation en matière de sécurité sociale, et création de plusieurs incriminations, en droit du travail, et remplacer un certain nb de contraventions par des délits. Correctionnalisation = transfo° en délits.Une partie de la JP en matière d’élément moral de l’infraction, s’expliquait par le fait que ct une contravent°, et la JP a maintenu sa position mm en présence de délits. Or, c différent élément moral (entre contrav et délits).Etape économique et financière. En 1975, une loi du 6 août a introduit dans le CPP, aux articles 704 et suiv, un titre : « de la poursuite de l’instruction et du jugement des I° en matière éco et financière ». le legisR a jugé bon de créer une catégorie. le domaine circonscrit, est assez imprécis. Techniq énumération.La loi Perben II 9 mars 2004 a tenté de remédier : « toutes les I° du code de commerce ». Reconnaissance de règles générales de procédure ds le droit pénal des affaires.

-- étape symbolique d’une rupture dédoublée :* rupture des formes de la délinquance. Jusqu’à la fin des années 60, ct une délinquance d’affaires surtout nationale, et astucieuse. A partir des années 70, délinquance de + en + financière, érigée de + en + comme un mode de gestion des entreprises ; fraudes fiscales OU droit pénal de l’environnement ds le pénal d aff.(3ème trafic intal : trafic d’animaux)I° DEVENUES parfois modes de gest° des entreprises, et délinquance qui devient de + en + transnationale.

rupture vis à vis de la réaction judiciaire. Tant que la délinquance était astucieuse et nationale, ordinaire :pas besoin moyens judiciaires particuliers. A partir du moment où

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l’ampleur et formes délinquance changent, il faut d’autres moyens : SPECIALISATION des tribunaux, par la loi de 1975.

centralisation des juridictions modifiée x fois, dont en 94 et 2004 par Perben.

Prolongement de cette rupture : 5ème étape : étape européenne et intale. Depuis un peu plus de 10 ans, se dev une réponse intale à la délinquance d’affR. Mondialisat° échanges, délinquance intalisée.Tentative d’internationnaliser la répression. Echelle mondiale et régionale (Am Latine).X textes pris :° petite Europe° Conseil de l’Europe° coopération mise en place : police justice, ac organismes comme europol, GAFI (délinq. finR).° harmonisation : directives ou dc° cadres sur corruption, blanchiment, faux monnayage.

B. définition.

Plusieurs difficultés à définir le pénal des affR car ressemble à une constellation hétérogène.Criminologue américain : manteau d’arlequin = la criminologie.Motif : imprécision du terme « affaires ».En droit pénal des affR, on a « droit pénal ». c assez précis : droit de la répression, des incriminations, et des sanctions.Les frontières du dr pénal & dr adm punitif pas très claires en Fce. (All, Esp, Italie : frontières + claires). Ds dr pénal des affr, c « affaires » qui pose le + de difficultés. Travail, fiscal, commercial… affaires n’a pas de frontières juridiques.Notion économique.

Critères de délimitation : possible de raisonner en langage courant. activité économique : csq éco, financières : on est dans le monde où les richesses se

produisent, se distribuent, s’échangent. Le terme adéquat : entreprise et marché, étant les lieux où techniques de Production et distrib° des richesses.

le droit pénal des affaires incrimine et réprime certains comportements lorsque l’auteur a agi dans le cadre d’une entreprise , en se servant de ses mécanismes de fonctionnement, soit :° pour son propre compte.° pour le compte de l’entreprise.2 critères à combiner   : * auteur : action dans le cadre de l’entreprise (situation)* valeur : intérêt protégé (comportements portant atteinte à l’ordre éco, financier, social ; ou bien pouvant porter atteinte à des notions plus anciennes et classiques : confiance…).

Les I° d’affR = I° de professionnels, spécialistes. I° qui ont pour cadre et moyen l’entreprise ; mais on doit distinguer deux situations :

I° qui ont un rapport nécessaire avec l’entreprise. Ne peut pas ne pas être. (cadre)Ex : hygiène ,sécurité du W, I° des stés. I° qui ont un rapport occasionnel avec l’entreprise. Peuvent ê commises ds ce cadre,

mais AUSSI en dehors ! (professionnel ou n’importe qui). Fraude fiscale, escroquerie, abus de confiance, etc.

C. caractéristiques.

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1. Les utilités du droit pénal des affaires.

2 aspects : politique criminelle. technique juridique.

a. politique criminelle. Est-il judicieux que le Dpénal se mêle des affaires ?On a souvent contesté la présence du dr pénal, car il pê une remise en cause de l’éco libérale.Motif : une auto-régulation du marché est suffisante. (néo classiques : concurrence pure et parfaite). L’éco est-elle morale ?Montée de l’idée d’une auto régulation, par le développement des codes de bonne conduite, et les codes de l’éthique (morale dans l’éco). Auto régulation simple : insuffisante.Objectif tjs le même : faire obstacle à l’intervent° du législateur.

auto discipline pê une règle de prévention & de répression.2 rmq :° un certain nb de comportements délictueux ne st liés à aucun système pol ou éco déterminé(corruption, sécurité trav pas liés à un modèle eco ou pol). ° mm les défenseurs de l’éco libérale reconnaissent que l’éco de marché ne peut fonctionner qu’en présence de confiance. En cas d’atteinte à celle ci, le marché en subit les csq.

Indice de confiance des ménages : fraude boursière plus importante, la confiance baisse.*Attaques trop importantes : la loi doit restaurer la confiance. Si on utilise le pénal pour cela, (éviter qu’elle soit atteinte), c OK.La lutte contre délinquance d’affaires permet de maintenir les structures éco et sociales. Résolution 1980 de Caracas : elle altère la qualité de vie ds le monde, ébranle la confiance du public. sanctions pénales permettent de maintenir la confiance.

droit pénal des affaires : permet d’assurer l’égalité des citoyens. Parfois pê combinée à la confiance. Loi all 1977 : pas de raison que le petit voleur qui créé un trouble modeste soit poursuivi, et pas celui qui est au dessus des autres.

Idée : dès lors que l’on assure l’égalité citoyens devant la L pénale , on conforte la confiance du public ds le fnt de la justice. Tout le monde est égal devt justice (résolut° Cons eur, 81).

b. technique juridique. 1ère idée : seul le DPénal peut avoir assez de force pour assurer la prévention.

1ère fonction n’est pas la répression ; mais l’intimidation. Efficace si pas appliqué. Personne ne commettrait d’I°. en droit des affR, l’incrimination permet l’interv° d’autorités de contrôle.(douanes, Fisc, inspection du W, fraudes de la conso°). Adm° présentes ds l’entreprise, peuv.Passer à l’acte : petit %Il y a un petit pourcentage qui de toute façon n’auraient pas commis d’acteL’immense majorité qui ne passe pas l’acte car sanction pénale (ex : route)La menace pénale est utilisée comme un instrument de régulation & répression.Qd un inspecteur, plus important qu’il obtienne le chgt de l’escalier, plutot que verbaliser et que le chef d’3 soit condamné. Le + imptant : mise en conformité du comportement au lieu de sanction. Attitude de l’adm° pas une tolérance, c une volonté d’aboutir à une mise en conformité. C une volonté de fr en sorte que les comportements soient conformes.

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* 2 ème utilité : le droit pénal présente une telle force qu’il apparaît comme le meilleur protecteur des dts spécialisés.(vraiment appliqués sans la force du pénal). L’aveu de l’insuffisance de la technique : Gavalda. Le juge répressif : garant de l’app° des droits spécialisés, en raison du grand principe « interprétation stricte   ». rôle : faire appliquer les textes. En cela, permet une effectivité du droit pénal, efficacité (application et impact). Ch crim : gardienne légalité.Antoine Lyon Caen : app° de textes par la ch sociale & crim.C la ch crim qui applique le mieux le droit du W, car la ch soc entre svt ds posit° négociat° ac textes. La ch crim est + sociale que la ch sociale.Motif : un certain nb de textes du code du W visent à protéger le salarié. Vocation sociale. Négocie : on lui enlève cette vocation. Application : mieux.

2. Les faiblesses du droit pénal des affaires .

1. Constat : hétérogénéité .Les chercher dans le code pénal, mais aussi ailleurs : lois , décrets etc.Cela conduit à une multiplication, voire une superposition.Discriminations dans le code pénal, mais aussi le code du W.Textes pas écrits de la mm façon. On ne peut pas utiliser le texte à côté.Pas la mm sanction. La + spéciale : celle du code du W.La + haute : droit pénal.Incohérences : droit environnement : polices adm différentes (unes : sur la loi des sites classés, incendie…) mm communes :interdiction de déboiser, mais ob° en mm tpsHétérogénéité = banalisé.

2.La banalisation : pour ê efficace, le droit pénal devrait ê rare. Multiplication d’incriminations qui entraîne une banalisation, perte de valeur du droit pénal.Surtout, si l’incrimination se fait sans prendre en compte des degrés de valeur & de gravité. ex : droit de l’environnement : I° adm (refus de donner un doc), aussi gravement punies que déverser produits toxiques ds une rivière.La hiérarchie des valeurs va donc disparaître.

Or, si la loi ne peut pas dire ce qui est plus grave, elle échoue ds une partie de sa fonction.

3.ineffectivité de la loi pénale. Utilisation très anormale, mm ceux qui doivent appliquer la loi ne la connaissent pas toujours. Incapacité en France de savoir le nb d’incriminations.Celle qui est la plus utilisée : le vol.

Les causes de ces faiblesses : Anarchie dans la conception. L’incrimination des sanctions se fait dans chaque branche spécialisée, par des techniciens, qui sont des techniciens de ces droits spécialisés, mais pas du droit pénal. Ex : air, textes ac sanct°.Cette création se fait de façon isolée. loi sur l’air, loi sur l’eau. Pas forcément accord. droit manque de cohérence.

incrimination dans tous les droits spécialisés : l’obstacle à fonction ou délit d’opposit° (entrave o fonc° de contrôle de l’adm°, pas accepter visites des contrôleurs)

mm acte incriminé, mais sanctions variables, différentes.

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Remèdes.Propositions théoriques et réalisations pratiques : propositions théoriques : milieu des années 80. Qu’elles viennent de la chancellerie,

ou du CE. 3 Grandes propositions :° redonner cohérence à la confection des lois : tous les projets qui prévoient sanct° pénales devraient transiter par la chancellerie. Pour que le ministère d la justice s’assure qu’elles soient nécessR.° décorrectionnaliser : transformer cert1 délits en contraventions. (techniques rapides : ordonnance… : répression de type adm). Délits : cas graves. ° dépénaliser : sortir certains comportements du champ pénal. On ne devrait conserver le pénal que pour les comportements avec une forte réprobation sociale. Pour les autres, seules sanct° adm, civiles… csq : critères pour déterminer ce qui doit rester ds le champ pénal, ce qui doit en sortir. Plusieurs pays ont mis en place (Canada, Italie..), idée : avoir en France une « table des lois » (ppes directeurs de législation).2 principes :* justice* utilité° ppe de justice : indicateurs de proportionnalité.

- caractère de la faute (imprudence, intentionnelle…)- valeur en cause (ordinaire, protégée par une loi, par une conv° intale..)- nature du dommage (menace ; mise en danger grave ; dommage effectif).

si on prend le + haut, pénal. + bas : pas de dr pénal. Pour encadrer l’activité législative.

° ppe d’utilité : indicateurs d’effectivité et d’efficacité.- effectivité : sanction effectivement appliquée. - Efficacité : il en découle un effet réel et positif sur les conduites (indiv et coll) et leurs

représentations.

Une idée   : incrimination mise en œuvre, que si la sanction pê effective et efficace. csq : études préalables (de bilan, d’impact). Et non incriminer après.

* Réalisations pratiques : 3 temps.

- avant le nouveau code pénal   : ° amélioration de cohérence en dr pénal & en procédure pénale, car on a quasi uniformisé les procédures d’enquête pour les matières fiscales, économiques, douanières. ° décorrectionnalisation & dépénalisation : l’ordonnance du 1er dec 1986, abrogeant celle du 30 juin 1945, a transformé certains délits en contravent°. (ex : refus vente à un conso). loi janvier 1985 sur les faillites : dépénalisation de plusieurs cas de banqueroute. Disparition de la distinction entre banqueroute simple et frauduleuse. Et ordonnance de 86, qui a supprimé le délit d’entente illicite. Transféré ds le champ adm, car c le conseil de la concurrence qui doit s’occuper des ? d’ententes et positions dominantes.Maintien d’une certaine pénalisation : on a conservé les comportements intentionnels ds le champ pénal. On a aussi maintenu la participation intentionnelle à un délit d’entente.Comme souvent, dépénalisation partielle : mais on a rajouté l’administratif punitif.Ex : délit d’initié : la COB s’en chargeait. On a manquement adm ET délit pénal.

- Le nouveau code pénal   :

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Cohérence dans la gradation des sanctions. Pas grande utilité, car ne gère que ce qu’il y a.Loi d’adaptation du 16.12.92 : adapter les textes extérieurs au c pénal aux nvelles règles du c pénal. Plusieurs insuffisances. pour la dépénalisation : le nveau c pénal beaucoup + répressif que l’ancien, surtout sur les peines ; amendes (x par dix). Mais surtout, on a reproché de ne pas avoir mis dans les dispos gales des ppes directeurs, qui auraient pu être une aide pour les futurs législR pour choisir entre champ pénal et non pénal. Pas élaborés : risque de maintien de politiques divergentes dans les droits spécialisés.

- L’après nouveau c pénal   pas de lignes directrices, incohérences ont perduré.Le légisR a eu du mal ac nvelles règles .Les nombreuses codifications en 2000 posent des difficultés :° facilité l’accès aux dispositions pénales.° pb en raison de la technique du renvoi : loin de simplifier la matière, difficultés.(oubli de faire le renvoi au texte pénal)

Dépénalisation de fait : parce que les pratiques + régulation que répression.Mais de droit, le mvt au milieu des années 80 est tombé vite en panne. (hausse incrimi°)Mais au mmt des codifications en ppe à dr constant, des dépénalisations invol se sont produites.

Dépénalisations volontaires : loi NRE du 15 mai 2001 1er août 2003, ord Juin 2004 : droit des sociétés. Jacques Henri Robert « c un bombardement au hasard ». faute pas importante.

1 ère partie   : théorie générale du droit pénal.

Assez souvent, le dr pénal des affR est perçu comme la pénalisation de droits techniques (dr commercial assorti de sanct° pénales).

Ppes du droit pénal.

Le spécial peut nourrir ou déroger au gal.

Chapitre 1   : L’infraction.

Section I. Le préalable légal.

Deux thèmes :° incidence du droit comR°dérogation : technique de rédaction et le principe de légalité.

I. Incidence du droit européen principalement comR.

Rappel : aucune compétence pénale n’a été conférée aux CE.

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pas de pouvoir d’édicter des peines, OU obliger les Etats à sanctionner pénalement des comportements infractionnels définis par le droit comR. MAIS Elles sont d’abord investies du pouvoir de sanctionner adm certains comportements ; ce sont des sanctions adm ; MAIS quasi pénales. Caractère punitif, pas juste restrictif.surtout dans le domaine de la concurrence. dans cert1 règlements, pour protéger les finances comR, sanctions adm punitives introduites, diverses. (exclusion du régime d’aides, pertes subv°) : s’imposent au législateur national. du côté du pénal, il a été possible de fonder sur le 1er pilier comR la création d’un Office eur de lutte anti fraudes (OLAF). Il peut faire des enquêtes, de + en + à dominante pénale. proposition : mettre en place un procureur eur pour la poursuite des infract° communautaires. Intégré ds le projet de Constitution. (Poursuite eur et jugement national.) Le cons eur avait donné un élan à l’harmo° des droits pénaux internes. But : trouver un accord sur certaines définitions (blanchiment, par ex), sur les incriminations (corruption publique, privée ?), sur les sanctions. Le champ que Tempéré c fixé : la criminalité financière ;la cyber criminalité, et la criminalité environnementale. Volonté d’aller vers une harmo° des législations internes.

elle s’opère déjà de deux façons : directement. °Directives prises en app° du 1er pilier. Directives vont viser directement des ? pénales. (blanchiment, corruption) : seul ce pilier est comR.°Ou actions communes, mais surtout dc° cadres :prises en app° du 3ème pilier : reste inter gouvernemental. Règles 1er pilier s’appliquent pas toutes. force – importante des textes. Tconstit avait envisagé de le supprimerdc° CJCE, 13 septembre 2005   : annulation dc° cadre du 27 janvier 2003 sur la protection de l’env par le droit pénal, reprenait une conv° (def° PRÉCISE des incriminations) et pn privatives de libT. Annulation car bagarre entre Com° et Conseil, com° = projet de directive prévoyant sanctions pénales. Or, pas compétence pénale : pas possible de prendre un texte comme ça.Mais possible sur le terrain inter gouvernemental. (pour le Conseil).La CJCE a annulé, car estimé que la dc° cadre avait été prise dans des domaines du 1 er pilier. 3ème pilier :pas empiéter sur ce qui relève du 1er . l’environnement et matières visées (pollut°).De plus , il est loisible aux ComT d’imposer aux E de prendre d sanc° pénales, pr faire respecter la légis° comR. (orientations possibles)Pour donner effet utile à la loi comR, la ComT peut imposer, mais ne les prend pas

Ce qui a fait la force du dr comR, c la CJCE qui l’a dit (primauté et tout)

indirectement. Très ancienne : influence venue de l’interprétation des Traités, du droit dérivé par la CJCE qui a vocation à s’intégrer ds les dts nationaux. Pas forcément vocation pénale. (composition des forages, regl° de la pêche : incidence sur pénal) . règle générale.Le droit comR investit le droit pénal, comme les autres branches du droit.Primauté : Jacques Vabre ? non. Ch mixte.La 1 ère ch crim   : 22 octobre 1970 , première à affirmer primauté dr comR.(pas dernier rempart à svté nat : pénal).DP affaires   : incidence du droit comR. La comT est surtout un marché. Incidence venue de l’influence d’une construction JP complexe ac 4 ppes du dr comR :

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principe de l’immédiateté   : dr comR = acquiert automatiquement le statut de dr positif ds l’ordre interne.

Principe de l’effet direct   : dès 1963 (Van Gend en Loos), : crée des droits en faveur des particuliers qui peuvent s’en prévaloir devant le juge national. Csq : le juge national = juge de dr commun du droit comR. Il doit appliquer le droit comR. CJCE intervient except.

si directives pas transposées ou mal transposées   : pê invoquées par le particulier contre l’E.       Mais un E ne peut pas faire une poursuite pénale sur le texte communautaire. Ppe posé en 87 par la CJCE pour les directives, confirmé par CJCE (nov 04). Raisonnement étendu aux regl : 7 janvier 2004, dc°   :

Les autorités douanières autrichiennes étaient saisies de montres rollex contrefaites. Montres en transit, hors un règlement comR impose le transit des marchandises contrefaites, mais l’Autriche n’avait pas pris de règles pénales pr sanctionner la contrefaçon. La légis° autrichienne incompatible ac légis° comR, mais pas de texte autrichien prévoyant sanc° pénales pas possible d’appliquer des sanc° pénales dans cette hyp, sinon contrR au ppe de légalité. Dc° 7 janvier 2004.

Principe de primauté du droit comR sur la législation interne   mm postérieure   : Le juge national peut appliquer le dr comR en ignorant les normes contrR. Ppe de coopération loyales E   : article 10 du T CE : les EM prennent toutes mesures pour exécuter ob° découlant du traité. Condamnation en manquement des E qd ils ne coopèrent pas de façon loyale.ne mettent pas directement en cause le droit pénal, mais peuvent avoir une incidence. Conséquence : on constate soit l’incompatibilité entre la norme pénale interne & la norme comR neutralisation ou paralysie du droit pénal interne.Soit : constater des lacunes du droit pénal interne, notamment au regard du ppe de coop° loyale, d’où effet d’appel à renforcer le droit pénal interne.

2 effets à distinguer   : ° effet neutralisation = s’exerce pleinement, sans intervention du législateur national. Il suffit que le juge pénal interne constate l’incompatibilité   : mise en conformité dr interne/comR.°effet d’appel au renforcement du droit interne = ne peut fonder une action en manquement contre l’E. Recours de la Com° devant la CJCE, pour fr juger que l’E ne respecte pas ses ob°. (pas transpo d’une dir ds les tps voulus par ex). astreinte possible. Le droit pénal pas changé. Seul le législateur interne peut créer l’incrimination ou la sanction, qui serait exigée par le droit comR. Qd la loi interne est lacunaire, seul le légis peut intervenir. Ici, le juge ne peut rien faire, européen ou national.

Ces 2 effets peuvent jouer sur les incriminations & sur les sanctions.

A. L’incidence sur les incriminations .

2 effets possibles : - une incidence négative : rendre inapplicable toute règle interne incompatible avec le dr comR.- une incidence positive : permettre l’app° du droit comR.

1. L’incidence négative   : la neutralisation ou paralysie du droit pénal interne .

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a. les principes .

Le juge pénal fr ne peut appliquer que le droit pénal interne, compatible avec le droit comR. Ceci lui impose plusieurs devoirs : ° devoir pour la cour de cass de faire un recours préjudiciel en interprétation, auprès de la CJCE, lorsqu’il y a un doute sur la compatibilité d’une règle nationale avec le droit comR. Recours si il y a doute.

° Possibilité pour tout juge. mais aussi : possibilité pour le juge de fr un recours préjudiciel en app° de la validité d’un acte comR. Imaginer qu’il y a un acte comR sur lequel s’appuie un texte de droit interne ; ou auquel s’oppose. Ex : poursuite sur le fondement d’un texte de transpo° d’une directive, qui est contrR à des ppes fondamentaux. Il faudra saisir la CJCE pour le déterminer.° ne pas appliquer les règles manifestement incompatibles : ou, qui après recours préjudiciel, apparaissent incompatibles.Plusieurs dc° ch crim rappellent ce principe : le juge interne doit écarter le texte interne qui s’avère soit manifestement incompatible ou apparaît après recours P.

écarter : le juge ne peut pas abroger le texte , qui existe tjs.

Relaxe prononcée mais le texte existe toujours. D’où neutralisation, pas abrogation.Le juge doit écarter tous les textes incompatibles ac les ppes fondateurs de l’Union : la liberté comR. Surtout, les textes incompatibles ac la libT circulation des marchandises. Tout texte qui serait une restriction à cette libT dê écarté. Mais aussi textes incompatibles ac une norme comR de droit originaire ou dérivé. exemple : qd l’élément descriptif de la norme de comportement du texte comR est moins exigeant que la norme interne.

La paralysie ne va jouer que SI les domaines de la norme ComR et interne coincident.Le juge devra écarter les textes internes QUE SI on est exactement dans le mm créneau. Ce dont parle la norme de comp (acte interdit) soit le mm. L’à peu près joue pas en pénal.‘ex : textes sur la pêche sur les eaux internes & l’autre en intal. Il y a possibilité, à certN conditions, de maintenir des règles internes, mm si incompatibles avec le droit comR. ex article 36, devenu 30 du T CE : permet aux E d’édicter exceptionnellement des interdictions OU restrictions d’importation et d’exportation. Limiter la liberté de circulation. Motif : moralité pub, ordre pub , sécurité pub, protection de la santé, vie, personnes , habitants. CJCE, 20 fev 1999, affaire de Dijon.Le Ministère pub doit prouver ces conditions.

La CJCE surveille attentivement l’existence de ces conditions.CJCE, 5 février 2004   : entreprise fr qui distribuait des denrées alimentaires de GB , commercialisées légalement en GB. Substances nutritives non autorisées en France. la question : l’article 30 du T peut-il jouer ? La France peut-elle faire valoir la protection de la santé ? Oui, mais conditions précises. (il faut que les E publient la liste des produits qu’ils estiment dangereux aux opérateurs sur le marché ; et cond° de fond :produits inscrits sur la liste soient interdits qu’en cas de risque réel pour la santé pub : l’E doit respecter le ppe proportionnalité : données récentes et fiables de la science).

b. applications.

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3 exemples. publicité des boissons alcooliques   : code des débits de boissons : articles sur la pubT des boissons alcooliques, encadrées ou interdites. – alcool : pubT facile.

- apparence : la pubT pouvait apparaître fondée sur des raisons objectives.- La com° estimait que ces art sont discri : favorisent produits fr au détriment des

boissons étrangères. Saisine de la CJCE sur le fondement d’une action en manquement : pas respect du ppe de coop° loyale. CJCE, 10 juillet 1980   : est discri le régime de pubT fr. Les trib fr ont cessé d’appliquer les textes aux produits eur.

(relaxe car texte fr discri). Mais continué à appliquer le texte aux produits fr. discrimination à rebours (producteurs fr) : recours préjudiciel : CJCE = la ch crim à partir de la dc° CJCE que la loi fr n’était applicable NI aux produits provenant de la ComT, ni aux produits fr venant en concurrence ac des produits eur comparables.

Sinon, atteinte au principe de libre concurrence, égalité.Comparable = ne renvoie pas au contenu, mais à l’utilisation du produit : mm conditions (pastis, whisky : à l’apéro). Loi fr paralysée, mm si non abroG.87 : loi a repris la pubT pr fr disparaître toute discri.Mécanismes : discrimination, non discrimination, libre concurrence.

interdiction du travail de nuit des femmes. Code du W fr : sanctions. Interdit sauf exception. Raisons socio, physiologiques, moralité… W Hommes autorisé de nuit.Un employeur a été poursuivi devant le tribunal =compatibilité de la loi avec le dr comR ? (directive de 1976 : traitement entre les hommes et les femmes). CJCE, 25 juillet 1991. L’article 5 de la directive est suffisamment précis, pour créer à la charge des E l’ob° de ne pas poser en principe l’interdiction du W de nuit des femmes, alors qu’il n’y a aucune interdiction pr les H. Directive assez précise. La CJCE n e dit pas les femmes ont le dr de W la nuit, elle dit : un E qui n’interdit pas le W de nuit des H ne peut pas le faire pr les femmes. Plusieurs relaxes par la suite d’employeurs. Pb :la loi fr était conforme à une Conv° intale (de l’OIT). ? de l’articulation entre plusieurs ob° intales des E :

comR intale.

Parfois, en contrariété. La Com° était sûre que le dr comR l’emportait nécessairement. (autres ob° : pas la mm force). Le gvt fr a dénoncé la Conv° en 92. Le 2 août 1993, la CJCE a estimé que la primauté n’était pas forcément celle du dr comR.Espèce   : la Conv° de l’OIT aurait dû être appliquée.Relaxe injustifiée.

Dès fev 1992, elle ne pouvait donc plus se réfugier derrière la Conv° de l’OIT. En France, les juges n’appliquaient plus le Code du W. pourtant ,Fce condamnée en manquement en 1997. Motif   : a laissé subsister les incriminat° ds le Code du W. certes paralysés par le juge fr, mais pas abrogés = manque de loyauté vis à vis des ob° comR.

Loi du 9 mai 2001   : refonte du W de nuit = plus de distinction.

exemple des pb de combinaison entre normes régionales & intales.

Exemple de la pêche. Faire attention à la norme de comp. Qd la norme comR + restrictive par ex. CJCE, 16 janvier 2003. Poursuite devant T corr pour avoir débarqué en Fce après le 15 mai des coquilles st Jacques pêchées dans les eaux anglo normandes, en contrariété avec

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un arrêté. Protéger ces crustacés. Recours préjudiciel pour savoir si l’arrêté fr était compatible avec les textes sur la pêche. CJCE : les textes comR permettent aux EM de prendre des textes sur les ressources de la pêche (gestion ressources pêche) mais seulement ds des cadres précis. stock strictement locaux (ds leurs eaux), sur les pêcheurs de l’E qui prend ces mesures.Espèce : conditions pas remplies. (eaux anglo normandes = pas cadre strict où il est possible de prendre des mesures sur ressources pêche).

2. L’incidence positive   : l’application du droit communautaire .

Sanction adm de la concurrence. Police communautaire : pose des normes sur la compo d’un produit. Dirigisme comR (matières grasses, etc). ces normes comR ne peuvent ê pénalement sanctionnées que par le biais du droit interne. Comment faire appliquer ce texte comR ? pour qu’il devienne une incrimination, le légisR interne doit intervenir : effet direct, primauté… pas suffisants en droit pénal.Principe de LEGALITE pénale.

Support en dr interne pour respecter le ppe de légalité. Plusieurs techniques d’incriminat° : L’assimilation. La violation du dr comR est sanctionnée de la mm manière que des

violat° analogues du dr interne. On trouve un support en dr interne, permettant de sanctionner et dc de faire appliquer le dr comR, sans interv° spé du légisR. Hypothèses possibles :

le droit originaire impose de recourir à une incrimination existante en dr fr.° ex : T CECA : l’E doit prévenir la violation des sanctions sur l’EURATOM. Ref à incriminations existant déjà en dr interne (ce comp dê sanctionné par les sanctions de telles incri internes). la norme comR est comparable à une norme interne existante. ° ex : en matière douanière, un texte punit les fausses dec° qui ont pr but d’obtenir un remb, une exo° sur l’importation ou exp°. Texte dir applicabl à certN fraudes, car éléments comparables. Ce sont les mm qu’en dr interne. L’élément descriptif de la norme de comp interne est assez souple pour permettre l’assimilation du texte comR. ° ex : délits de tromperie, ou falsification. Article L 213-1 c conso dit « quiconque aura trompé sur la nature, origine , espèce…(…) compo° ». Si la compo° est définie par un regl comR, on a déjà le texte qui dit. Assez souple pour que ce soit un arrêté fr ou un regl comR ce soit la mm chose. dans tous les autres cas , on ne peut pas appliquer un texte comR sans l’intervention spé du législateur.

Si on veut faire appliquer le dr comR législateur.Comment peut-il faire ? 2 techniques : technique de l’incorporation. Le légis recopie le texte comR et l’assortit d’une sanction. technique de l’intégration par référence ou renvoi. Il prend un texte pour dire que telle sanction sera appliquée à tel texte comR, sans le recopier.Ex : consommation : les I° au regl comR qui ne se confondraient ac aucun délit de tromperie = contrav° 3ème classe.

B. L’incidence sur les sanctions.

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1. L’incitation à la modération .

Neutralisation, bcp moins connue que celle des incriminations. Fondement   pal   : principe de proportionnalité. Fondement accessoire   : principe de non discrimination.

a. les sanctions disproportionnées. JP constante de la CJCE.Commencent par « même si le droit pénal reste de la compétence des EM… ». Les mesures pénales ou adm punitives ne doivent pas dépasser le cadre de ce qui est strictement nécessaire.

2 éléments   : modalités de contrôle ne doivent pas ê conçues de manière à restreindre la libT

voulue par le traité. Pas sanction SI disproportionnée qu’elle deviendrait une entrave à cette libT.

Ex : matière douanière : les E ne doivent pas mettre en place des contrôles qui seraient un obstacle à la LC des marchandises. Ex : confiscation des marchandises, mm si proportionnée parfois (I° formelle = pas justifié). CJCE, 15 décembre 1976. Donckerwolck.28 mars 1978, Rivoira. La chambre crim suit.Dc° 5 décembre 1983, C crim. Produits fr exportés vers plusieurs pays de la Communauté.Acheteurs fr trouvent ces produits en All : importent en France, et les déclarent de bonne foi originaires d’All. Les douanes l’accusent d’importation sans déclaration par le moyen de fausse dec° d’origine. La c crim : « pas possible d’exiger de l’importateur autre chose que l’origine des produits telle qu’il la connaît ». Exigé la proportionnalité de la sanction au trouble.Csq : saisie et confiscation des marchandises (disproportionnée p/r aux I° commises).

nature des marchandises : pr que le ppe de propT joue, il faut que les march bénéficient de la libT de circulation. (ex : pas stupéfiants).

Nature de la faute : I° uniquement de sanctions de nature adm. Proportionnalité ne joue pas si c une fraude, ou imprudence caractérisée.

b. les sanctions discriminatoires.

Arrêt de principe : Dr comR pose des limites à la compétence des E en droit pénal au cas où la législation nationale peut avoir un impact sur la neutralité des impositions intérieures au regard des échanges comR : CJCE, 25 fev 1988. Pas discri entre internes et comR.

2 août 1993, CJCE   : condamne la France pour manquement. Régime de sanction pour la TVA plus sévère pour la TVA due sur l’importation de produits que TVA des transactions internes.

- transactions intérieures : TVA- importations des produits étrangers : sanction.

discriminatoire.On peut choisir le régime de sanction voulu si pas disproportionné, mais le mm concernant le non respect de la TVA en interne, ou pour les produits venant de pays de la CE.

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Même règle à l’égard de la Communauté   : article 280 T CE : « les EM prennent les mêmes mesures pour combattre la fraude portant atteinte aux î financiers de la ComT, que celles prises pour combattre la fraude portant atteinte à leurs propres î financiers ».Principe d’EQUIVALENCE.

Ce principe de non discrimination et de mesures, peut appeler au 2ème effet.

2. L’incitation à la dissuasion.

a. atteinte aux finances comR.

CJCE, 21 septembre 1989, affaire du Maïs yougoslave. Arrêt de principe.Toujours la mm formule :les E doivent veiller à que les violations du dr comR soient sanctionnées dans des conditions analogues à celles applicables aux violations de droit national d’une nature et d’une importance similaire. (article 280 : principe de non discrimination).Ajoute : « et qui en tout état de cause, confèrent à la sanction un caractère effectif, proportionné, et dissuasif ». Repris tjs par la CJCE, et textes comR.Proportionné : modérationEffectif et dissuasif : juste position.

b. transposition des directives communautaires.

« Les EM sont maîtres des moyens, mais doivent donner effet utile à la législation comR. » csq : ils doivent édicter, si nécessaire, des sanctions efficaces et dissuasives.En 1984 : la CJCE a estimé que l’All, qui avait sanctionné d’une amende mineure la discri° H/F n’avait pas donné effet utile. effet utile n’impose pas forcément le recours au droit pénal. (ex : sanctions adm ou civ).Mm si c le plus efficace et dissuasif.

L’ob° de sanctionner pareil violations internes & violations comR impose parfois le recours au dr pénal si les violations du dr internes sont déjà pénalement sanctionnées. Nécessairement, ce sera aussi du pénal.

Interférences risquent d’ê de plus en plus importantes, dr comR entrera de + en + dans les compétences pénales nationales.

inquiétant : précautions nécessaires. Dc° cadre sur l’environnement (Dc° 13 sept 2005). I° graves à 50 directives dê punies : pas simple de dire ce qu’est une I° grave. La Com° ne s’était pas posée la ? de savoir qd le dr pénal est nécessR. L’UE ne doit pas procéder ainsi. Mireille Delmas Marty : pour obtenir du dr pénal, il faut une conformité au ppe de justice & d’utilité. La comT ou l’UE devrait passer par là.

Sinon, risque d’inflation pénale ; + dangereuse que l’inflation pénale interne. 25 gvts doivent ê OK. 

II. La confection des textes et le principe de la légalité pénale.

Technique législative : le principe de légalité est à valeur constitutionnelle : article 8 de la DDHC. Repris par le code pénal à l’article 111-3. « Nul ne pê puni pour une I° dont les éléments ne sont pas définis par la loi ou le règlement. ». La loi doit définir les éléments de l’incrimination, préciser la sanction.

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° conception pure = supposerait que pour le mm texte, l’incrimination soit définie, et préciser la sanction applicable. Ex : donner volontairement la mort à autrui est puni par…(meurtre).° droit pénal des affaires déroge à cette conception = technique du RENVOI. Applications dangereuses, et la JP pourrait inciter l’exécutif ou législatif à + de rigueur et cohérence.== > remarque : le DPA renvoie à une dualité   :

droit pénal commun, de protection   : donne force à des valeurs classiques (propriété, foi publique, loyauté) : escroquerie, abus de confiance, faux…

droit pénal de direction   : assurer le respect de certains ordres (financier, éco, social).Permettre que l’orientation imposée par l’E soit respectée. cette dualité influe sur la conception des textes, les atteintes au ppe de légalité n’apparaissant que pour des dispos correspondant à un DP de direction.

A. La technique du renvoi.

Le DP de direction vise à faire respecter un certain ordre. Ex : hygiène, sécurité : étiquette collée sur la pub disant qu’il ne faut pas ouvrir à tel moment… Quand on W à + de 3 m de hauteur, il faut ê accroché… distinction opérée : l’ordre défini dans des dispos extra pénales. (ex : hygiène). Le DP vient ensuite sanctionner ces dispos extra pénales. L’élément légal se décomposera :

la sanction qui renvoie à la def° du comp = dans un texte. La description du comportement = dans un autre texte.

Il faut pouvoir relier la sanction pénale au texte.« le comp prévu par l’article du code du W est puni… ». RENVOI.Csq : le DP ne détermine plus la sanction, c un texte extra pénal qui définit le comp.

2 modalités de renvoi : 1. renvoi interne. Dans la règle de droit, ou ds le mm code, dans une loi, (textes extra pénaux), le législateur prévoit généralement la fin de la loi. Ou chapitre sur dispos pénales. Le mm instrument normatif sépare la sanction de l’incrimination.

2.renvoi externe.La sanction = dans un instrument normatif.La description du comp = dans un autre.Ex : la sanction est dans une loi, la description dans un arrêté ou décret, ou conv° intale, coll ; usage….Parfois ; les textes de renvoi sont futurs. N’existent pas. Loi pénale prévoit 1 sanction pour des comp non définis encore par qqun d’autre. Article L 214-1 C conso : «  il sera statué par décret sur comp interdits pour la fabrication, compo des produits… ». (4 ans d’emprisonnement). Il y a de nombreux textes sur cela.On parle de loi pénale «   en blanc   » : ça arrive souvent.C le cas des lois ac technique renvoi : modif ° des textes.Ex : décret prévoit un comportement.Légis : la violation de cette pratique = emprisonnement.Loi pas en blanc, car quand le légis prévoit la sanction, le texte existe, mais l’article pê modifié, donc la sanc° aura été antérieure. La plupart du tps, les LP sont en blanc dès l’origine, soit en cours d’existence en raison de la modif° texte de renvoi.Parfois, renvoi en cascade   : à un autre instrument normatif, mais aussi à plusieurs.Article L 218-10 c env.

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- renvoi à une conv° modifiée par un protocole…

B. Les implications du renvoi .

1. une incertitude sur l’existence même d’une incrimination ou de son maintien .

On renvoie à une convention, et à des dispos….Seul pb : pas tjs certain que le législateur sache trouver des alinéas, se tromper.Peut-on rectifier les lois pénales ? ex : renvoi en droit du W : un alinéa vise le chef d’3, l’autre l’employeur…or, celui qui visait le chef a été sanctionné.Pb du maintien de l’incrimination : renumérotations du texte. Svt, le légis oublie la règle pénale, donc tjs le mm article. Grandes codifications de 2000 ont entraîné ces malfaçons : il y a eu des dépénalisations involontaires, car par la modif° de l’article, on a oublié de codifier les renvois dans des textes pénaux un article avant pénalement sanctionné ne l’est plus, car plus de renvoi à cet article.

2. Une grande imprécision dans la définition du délit .

° En ppe = ppe de légalité & interprétation stricte imposent une def° précise du comportement (élément matériel) et de l’élément moral (intention). ° Très souvent , ces textes extra pénaux ne correspondent pas à ces exigences. Motif : ne sont pas faits pour incriminer, mais pour imposer un certain ordre.Ex : travailler en hauteur. On ne dit pas si la violation doit ê intentionnelle ou pas. Les 2 modalités de renvoi, interne et externe, portent atteinte à la légalité = textes trop flous, trop imprécis.

3. Un transfert de compétences.

a. judiciaire.Incrimination vague. Csq : laisse de la latitude au juge pour déterminer le comportement interdit.+ le comp est précis, - le juge a de liberté. Pas forcément son rôle en matière pénale de définir les comportements interdits Sécurité Juridique   : le judiciaire se prononce pas tt seul, et on c pas tjs ce qui est interdit ; attendre dc° de la ch crim… long…. Et en affaires, pas super car il faut que ce soit sévère.

b. à l’exécutif.- mise en œuvre de l’incrimination quand il s’agit d’un délit : C° = cptce pour créer

des incriminations délictuelles : législateur. Exécutif  = juste contraventions.Renvoi externe : création d’un délit, le législateur choisit une sanction délictuelle en renvoyant à des décrets, il renvoie à l’exécutif. Dc celui ci va déterminer un comportement (incrimination délictuelle).- l’interprétation  :

°circulaires = pas sources du droit. Or, en DPA, poids important.La JP leur accorde une certaine valeur réglementaire. Les conseils d’entreprise ont intérêt.°Les réponses ministérielles : souci d’obtenir une réponse rapide, les prof s’adressent svt à l’exécutif par les ? ptaires. L’exécutif va dire : il faut entendre ça ou ça par tel texte : précision des incriminations. Protection partielle.

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C. Rappel à l’ordre de la JP.

Même si le ppe de légalité très ancien, redécouverte, sous l’influence du CC et de la CEDH.

début années 1980 = le CC a posé que le législateur doit définir des I° en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire. Dc° des 19-20 janvier 1981, loi relative à la loi de sécurité, égalité, liberté. Non conformité à la C° du terme de malversations tp vague (15 janvier 1985).Mais le juge judiciaire n’est pas juge de la constitutionnalité des lois   : il ne peut pas écarter de lois contraires à la C°, mais il peut utiliser le contrôle de conventionnalité : peut juger qu’un texte pas conforme aux exigences d’accessibilité, et de prévisibilité (CEDH : la qualité de la loi). La C cass, le 20 fev 2001, a écarté une loi car formulation de l’incriminat° imprécise.Mais il peut censurer les actes des autorités adm qui ne seraient pas conformes au ppe de légalité défini par le CC.

C crim, 1 er février 1990   : JP constante : toute I° dê clairement définie dans ses éléments ; si déf° pas assez précise   : elle l’écarte , et relaxe les personnes poursuivies. Pas incri° ac sanc°.Portée JP énorme   : nombre incalculable de textes imprécis, vagues. Un pan du DPA tomberait.

rappel à l’ordre soit en utilisant le contrôle de constit, soit contrôle de convté.

Mise en danger : On ne sait pas si les dommages apparaîtront : il s’agit d’incriminer certains comp dont on ne peut apprécier la gravité véritable. Pol criminelle de prévention.Pour prévenir, sont mises en place des incriminations qui sont des délais obstacle.Ex : interdit de conduire avec un certain taux d’alcool dans le sang. C pour éviter que ne se réalise un accident.Pour prévenir un danger.

Le législateur présume de façon abstraite l’existence d’un danger. Et ce qui caractérise les incriminations : présomption abstraite d’un danger légalement et abstraitement résumé.L’auteur ne peut pas dégager sa responsabilité, en démontrant concrètement que son comp n’a aucun dommage pour conséquence, ou qu’il est concrètement non dangereux.

Preuve facilitée : pas besoin d’établir un lien de causalité entre la faute : présumé.Auto° préalable à une activité.

Hors des textes de délit obstacle, il y en a bcp dans le droit de l’environnement.Concernant la mise en danger pour le code pénal, elle existe dans l’article 121-3 c pénal : présente les éléments possibles, et dit : lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d’autrui : protège les personnes, non les biens.On retrouve cette mise en danger dans des règles spéciales, certaines supposent un résultat … atteintes non attentionnelles à la vie ou intégrité phys   : le comportement de mise en danger conduit à une aggravation.

Certaines dispos spéciales incriminent indep de tout préjudice une prise de risque : article 223-1 pénal : le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort , de blessure ; de nature à entraîner une mutilation… par la violation manif délibérée d’une ob° de sécurité ou prudence imposée par la loi. 2 choses :

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violation d’une ob° circonscrite de façon étroite   : ob° particulière = ob° précise : la JP a repris l’expression doctrinale : modèle de conduite circonstancié. imposée par la loi OU le règlement.Un texte doit dire ce qu’on doit faire : exemple type : code de la route.Le code du W.L’employeur doit prendre toute mesure utile : pas norme précise.Ce type de norme là ne pourrait pas servir de base à un délit de mise en danger d’autrui.

l’exposition à un risque   : doit être DIRECTE , ce qui implique une relation causale entre la violation de l’ob° & le risque. Le risque créé ne s’explique que par la violation. Le risque doit être immédiat, l’app° doit se faire en tenant compte des circonstances concrètes de l’espèce. Démarche différente du délai obstacle : plus un danger abstrait. Si personne d’autre sur la piste de ski = ne peut pas mettre en danger concrètement.

Son comp peut ne pas ê concrètement dangereux (preuve).Incrimination qui devait s’appliquer en matière routière, droit du w et droit de l’environnement. Or, ce délit de risque à autrui pas si simple à appliquer ,pour de nombreuses raisons :

en droit du W = à défaut d’accident ou d’atteinte effective à la vie ou intégrité physique, ce sont les incriminations spé du code du W en matière d’hygiène & sécurité qui sont privilégiées. (délits obstacles)

pouvoirs de constatation de l’inspecteur du W limités aux I° du code du W. (mise en danger pas possible).

en droit de l’environnement = la matière est bcp + complexe, car le lien de causalité entre le risque & la violation pas tjs évident à caractériser.

Or ; on est ds les domaines où forte indep de plusieurs éléments.Ex : composant déversé ds une rivière, qui va devenir un produit toxique.

le risque doit être immédiat = risque pas toujours immédiat, dc pas tjs simple d’appliquer la mise en danger.

C crim, 4 octobre 2005. « le délit n’est constitué que si le manquement a été la cause directe et immédiate d’un risque de mort ou de blessure grave ».Si pas fortuit, evo° du risque causé à autrui : sanctionner une pollution de l’air apparue immédiatement après la faute, mais risque bien après app° plus facile du texte parfois.Dans ces deux matières, ce st tjs délits obstales qui génèrent le noyau dur de la répression.

II. L’élément moral.

A. La nature de la faute .

La ? se pose avec les textes d’incriminations de nature extra pénale.Il est dit par ex que le salarié à 3 m de haut doit ê attaché, ce texte est extra pénal.En raison mm de cette nature, les textes ne parlent pas d’élément moral (regl° sociale, fiscale ; eco). Face à ce type de confection, on peut hésiter sur la nature de la faute. la ? se pose que pour les déllits.Pratique JP avant le nouveau C pénal : (celui de 94 a modifié).Résumé : alternative :

premier terme   : la nature de l’incrimination impose la nature de la faute .

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Par ex, les fraudes sont des I° qui par leur nature sont intentionnelles. la nature de l’incrimination ne révèle rien en elle-même. Pour la JP, c une infraction matérielle dont la faute est comparable à celle des contraventions.I° matérielle : résultat atteint (meurtre).I° formelle : ne suppose pas le résultat (incrimination d’un moyen : empoisonnement).Empoisonnement consommé : administrer un poison. ici, quand la JP utilise ce terme, c dans le sens : elle considère qu’il y a une OBJECTIVISATION que la matérialité des faits est suffisante, et qu’il est donc pas nécessaire de prouver une faute particulière.

C crim, 28 avril 1977, affaire Ferrier. « attendu que le délit de pollution de cours d’eau n’a que le caractère d’une I° matérielle : faute impliquée, pas besoin de preuve par le MP ».La preuve de la faute n’a pas besoin d’être prouvée.Pareil que les contraventions : brûler un feu rouge.

Règle d’interprétation : JP tirait des csq du silence du législateur : dès lors qu’il n’avait rien dit explicitement ou implicitement, I° matérielle.

Comme le fait le juge anglais : pas élément moral : responsabilité SANS faute (idem I° matérielle). Condamnation + simple.

Depuis le nouveau code pénal, les délits matériels ont en principe disparu.Par la combinaison de 2 textes   : article 121-3 c pénal : ‘il n’y a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre’. En ppe ,les délits comme les crimes exigent comme faute une intention.Toutefois , lorsque la loi le prévoit ,il ya délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d’autrui, faute, imprudence, négligence… en face d’un délit, 3 types de fautes possibles :° ppe = faute intentionnelle.° SOIT si la loi le prévoit = faute délibérée, non intentionnelle. ° SOIT faute non intentionnelle d’imprudence.le c pénal condamne la possibilité qu’un délit soit constitué par une faute contraventionnelle.MAIS hors du code pénal ? Loi d’adaptation du 16 déc 1992, article 339 : TOUS les délits non intentionnels réprimés par les textes antérieurs à l’EEV de cette loi…. Pour les textes antérieurs & extérieurs au CP, quand le législateur n’a pas prévu qu’il s’agit de textes intentionnels, on peut continuer à n’exiger qu’une faute délibérée ou une faute d’imprudence.Mm si pas expressément prévu.Mm si pas de dispo expresse, on peut considérer que l’élément moral est non intentionnel délibéré. Elle ne vise pas la possibilité que la faute soit simplement contraventionnelle. que ce soit dans le CP ou hors du CP disparaissent les délits matériels.

La poursuite doit donc dorénavant pour les textes antérieurs ou extérieurs au CP

Pour les textes postérieurs au 1 er mars 1994 (EEV du CP), le CC a décidé que si le législateur n’a rien indiqué quant à l’élément moral, alors le délit ne peut ê qu’intentionnel.

Par app° de l’article 121-3  = le délit est forcément intentionnel.Donc , si il indique nature de l’élément moral, et si rien = I° intentionnelle.

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Pour les textes d’avant cette date, la situation : il E à la JP de déterminer si le légis n’a rien dit = I° intentionnelle OU non intentionnelle. Mais plus I° matérielle !

Csq : la JP a dû se lancer dans des op° de requalification.Disparition des délits matériels par les juges.Ex : non intentionnelle pour la publicité trompeuse, contribution directe, regl° fisc des alcools.Intentionnelle : I° sur les installations classées…Mais n’y a-t-il pas une survie déguisée des délits matériels ?Motif : il avait de nb avantages, quant à la preuve, et la JP ne maintiendrait-il pas cet avantage en utilisant la technique de présomption d’intention ?On retrouve dès 1995 de façon constante dans les dc° de la c crim   : « en effet, la seule constatation de la violation en connaissance de cause d’une prescription légale ou réglementaire, implique de la part de son auteur, l’intention coupable exigée par l’article 121-3 du c pénal ».

dans la JP antérieure, le fait impliquait la fautedans la JP actuelle, on insiste sur la connaissance : savoir implique vouloir.Présomption de connaissance.Pas bcp de différence : détour par la connaissance présumée.

B. les causes de non responsabilité.

contrainte, imputabilité (discernement)… la seule ? abordée : erreur de droit, et erreur sur le droit. avant le CP   : pratique JPtielle.Refus quasi systématique de l’erreur de droit, avec une JP ferme : plus pour les délits d’affaires. Motif : présomption connaissance de la loi sur chaque citoyen, pesant encore + sur les professionnels. La JP refusait de tenir compte des erreurs induites par l’adm° ; la faute, l’ignorance = n’exonérait pas le prof de sa respté.- théorie : faute exonératoire : erreur invincible. Très difficile à prouver.Rigueur de la JP se heurtait au constat que lorsque l’on est en face de la législation en droit pénal des affaires, textes incertains, imprécis. En ppe, l’erreur de droit devait ê plus facilement admise.Droit comparé : les pays admettent facilement l’erreur de droit (ex Belgique) et la JP comR accepte de retenir une erreur de l’adm°.Le CP de 1994 a érigé l’erreur SUR le droit en cause d’irresponsabilité.Il ne paraissait pas juste de donner un caractère irréfragable à la présomption de connaissance de la loi.(complexité, prolifération Lois et règlements).Article 122-3 : n’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter POUVOIR légitimement accomplir l’acte.

3 rmq   : ° erreur sur le droit : formule large. °Renvoie à un acte positif.DP direction : bcp d’omissions, donc l’erreur peut valoir pour l’omission OU action.° charge preuve de l’erreur : pèse sur celui qui s’en prévaut.

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Chapitre 2. L’ABUS D’EXPLOITATION & DETOURNEMENT

Section I. les détournements.

I. L’abus de confiance.

Article 314-1 CP : le fait pour une pers de détourner au préjudice d’autrui des fonds qui lui ont été remis et qu’elle a accepté à charge de les vendre, de les représenter, d’en faire un usage déterminé.

A. les conditions préalables.

- la remise de fonds, valeurs, ou d’un bien quelconque, à charge de le rendre, de le représenter, ou d’en faire un usage ultérieur = condition préalable essentielle, traduit la confiance faite à une partie.

- Remise nécessairement volontaire.- Peu importe qui opère la remise (par un tiers), et à qui elle a été remise.

1. Le cadre de la remise.

Bien remis et accepté à charge de les rendre, représenter, ou faire un usage déterminé.La remise exclut donc le délit. Ici, il n’y a pas de libre dispo° sur la chose. avant le nouveau CP   : la remise devait se faire dans le cadre d’un contrat , en particulier dans le cadre de contrats limitativement énumérés par le CP. Nouveau CP   : restriction a pris fin   : peu importe la nature du bien   : ° contractuelle° judiciaire : séquestre° légale : mandat.

2. L’objet de la remise.

Fonds, valeurs, ou un bien quelconque. JP : meubles corporels ou incorporels : exclusion des immeubles.

- valeur patrimoniale - peu importe le caractère fongible ou individualisé de la chose détournée.- Peu importe le régime ou la destination illicite de l’objet.

B. La constitution de l’infraction.

L’abus de confiance : intention, pensée coupable révélée par un acte.Difficile de séparer l’intention et l’élément matériel.

1. Une intention coupable.

Le fait pour l’agent de manquer à l’ob° : - de rendre- représenter- user

le fait pour quelqu’un qui a sur la chose une possession précaire, de se comporter comme si il était le véritable possesseur de la chose : il s’attribue un pouvoir qui n’est pas le sien.

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« il considère la chose avec l’œil du maître ». L’intention : volonté d’interversion du titre.

2. Un détournement .

Article 314-1 : deux situations matérialisent la perversion : non restitution l’usage abusif incompatible.

a. la non-restitution.

La négation des droits du possesseur véritable, et l’on peut distinguer deux situations : ° impossibilité de restituer° refus de restituer.

- impossibilité de restituer   : résulte en principe d’un acte de disposition de la part de l’agent.

- acte matériel : abandon de la chose par ex- acte juridique : vente, donation, mise en gage…

implique toujours le comportement comme le vrai maître de la chose. comportement consomme le délit qu’en cas de choses non fongibles. (ex : prêter sa voiture : c la mienne que je veux que l’on me rende).Si il ne peut y avoir que restitution par équivalent, l’abus de bien consommé = abus de confiance = la restitution par équivalent ne peut intervenir que comme un repentir : ne modifie pas la constitution de l’infraction, mais au stade de la sanction, on en tiendra compte. Dès lors qu’on ne peut pas restituer la chose EN NATURE = consommation. pour les choses fongibles   : l’agent peut les dissiper, mais il devra alors restituer par équivalent ou en valeur.Grande différence :

- premier cas : je ne peux pas dissiper- deuxième cas : je peux dissiper, et c seulement si l’agent devient insolvable (ne peut

pas restituer en valeur ou par équivalent) , que le délit est consommé. On lui reproche d’avoir délibérément mis en danger les droits du titulaire, alors qu’il savait qu’il devait restituer.

- le refus de restituer. Ce n’est pas le simple retard à restituer. Le refus peut ê de deux ordres :° appropriation injuste : l’agent veut se comporter comme le possesseur véritable.Peut nier avoir reçu la chose. (ex : mandataire consomme la chose reçue par mandant).Peut ê temporaire: pendant un certain temps, il peut se considérer comme le possesseur véritable.C crim : exemple : décision du 22 janvier 2003 : le trésorier d’une mutuelle de santé a suivi les consignes d’un CA : utiliser fonds d’une caisse primaire de garantie versés à la mutuelle pour qu’elle reverse aux assurés sociaux recevoir à charge de restituer aux assurés sociaux.Pbs trésorerie = le CA a dit : vous ne versez pas de suite, attendez, on place fonds pour couvrir frais de gestion. Ils avaient l’intention de reverser les sommes, mais de manière temporaire, comportés comme possesseurs véritables = appropriation injuste temporaire = abus de confiance.

° rétention injuste : situation différente, l’agent prétend uniquement conserver l’objet, ex : retenir la lettre de son client. Pour savoir si juste ou injuste, il faut se référer aux règles du

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droit civil : rétention injuste que lorsque le droit de rétention ne correspond pas aux conditions du droit civil : C crim, 2 mars 1992. (avant, elle estimait que peu importe la justesse de la rétention, il y a AC).

b. usage abusif.

Contradiction flagrante des droits du titulaire légitime. l’AC n’est pas la sanction seulement de l’inexécution des ob°, il faut que l’affectation donnée au bien soit incompatible avec celle prévue, pas seulement différente.JP : elle dit que le titulaire légitime se trouve, en raison de l’usage abusif , dans l’impossT d’exerC ses droits sur la chose.

3.Préjudice causé à un propriétaire, possesseur, détenteur, ou n’importe quelle autre personne.Ce peut ê un tiers, pas forcément le co contractant. Ex : employé d’un expert comptable a détourné des chèques au profit du Trésor Public, et il doit les acheminer auprès du Trésor. C crim : l’expert comptable, simple détenteur, peut subir un préjudice (confiance), même si le détournement souffert par le Trésor. Le préjudice peut donc toucher une multitude de personnes, pas seulement le destinataire du bien.Préjudice moral, matériel, éventuel ou effectif, le détournement existe même si la solvabilité de l’agent garantit la possibilité d’une restitution forcée.4.le profit personnel de l’auteur pas exigé : I° constituée même si le bénéfice de l’abus commis par un dirigeant revient à sa société.

La tentative pas punissable, et l’abus de confiance.

CIRCONSTANCES AGGRAVANTES : le fait de faire appel public à l’épargne le fait de se livrer, ou de prêter son concours au recouvrement de fonds ou de valeurs au profit des tiers. Mandataire de justice, officier public ou ministériel.

PEINES APPLICABLES.

II. L’ABUS DE BIENS SOCIAUX.

INFRACTION Phare : la plus souvent réprimée, c aussi celle à l’occasion de laquelle les batailles ont lieu au sujet prescription.Puisque dans ce domaine, des dc° quotidiennement rendues.L’abus de biens sociaux : article 242-6-3° c com. L 242-6-3° pour les SA L 241-3-4° pour les SARL. L 243-1 pour les SCA. L 244-1 pour les SAS L 244-5 pour la SE.

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Ces articles punissent de 5 ans d’emprisonnement, et de 375 000 euros d’amende, les dirigeants qui ont fait des biens ou du crédit de la société , de mauvaise foi, un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, directes ou indirectes.

A. Un acte d’usage des biens et du crédit de certaines sociétés.

1. l’objet de l’acte d’usage.

Biens et crédit = pas def° des biens sociaux, mais la JP considère qu’ils recouvrent tous les éléments mobiliers & immob du patrimoine social. (matériels, marchandises, clientèle, immeubles…).

- biens : La protection pénale va plus loin que l’abus de confiance : porte aussi sur les immeubles.

Mais ces biens, peu importe que la société en soit ou non propriétaire : il suffit qu’elle en ait la dispo° exclusive. Un délit pê constitué si un dirigeant affecte à son usage personnel des locaux loués par la société.

- crédit social : surface financière de la société, capacité à emprunter, garantir, cautionner, et il correspond aussi à sa réputation.

*aspect financier*aspect moral.

2. Les auteurs de l’acte d’usage .

La loi a prédéterminé les auteurs : seules certaines personnes pê auteurs de l’I° : dirigeants de droit visés par les textes d’incrimination.SA : président, administrateurs, directeurs généraux, membres du directoire, du CS.SARL et SCA : gérants. les dirigeants de fait ayant exercé la gestion ou par pers interposée. Mais pas de responsabilité de plein droit.Ce n’est pas parce que l’on est président que l’abus commis dans la SA lui sera imputable. Mais pas d’autres auteurs dans la société.Pour qu’un dirigeant de droit soit auteur, l’acte d’usage doit être SON FAIT A LUI : responsabilité personnelle à prouver. Mais il peut ê considéré comme le complice : (quand on est auteur)

- par action : a donné un ordre.- Par instigation.- Par abstention : il laisse commettre un ABS alors qu’il dispose des moyens légaux de

s’y opposer : un M de directoire connaissant les ABS du PDG et qui a laissé faire pê complice par abstention.

Toutes les autres personnes NON VISÉES par les textes ne pourront ê QUE COMPLICES : ex : l’expert comptable pourra ê complice si il a maquillé l’ABS, idem pour CAC.

De plus, une pers morale ne peut ê que complice d’un ABS, pas auteur. Responsabilité pénale pour complicité uniquement.

3. Les caractères généraux de l’acte d’usage .

ce peut ê un acte de disposition OU d’adm°   : une vente ou un bail. on a longtemps enseigné que cela ne pouvait ê qu’un acte POSITIF, ac exceptions parfois

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(actes d’abstention).Dans une dc° du 28 janvier 2004, la C crim a posé dans une formulation de principe : le délit ABS peut ê réalisé tant par une action que par une abstention.L’ABS est un délit dont la tentative n’est pas incriminée = l’acte d’usage doit ê consommé. La seule dc° d’engager des dépenses contraires à l’î de la société CONSOMME l’acte.Il y a donc délit AVANT EXECUTION. (délit dividendes fictifs : répartition, pas distribution). Poivre d’Arvor : receleur d’un ABS alors qu’il était en voyage ; fait avant que la dépense soit réglée. Du mmt que c décidé, c consommé.Peu importe que l’acte d’usage ait été autorisé ou pas par le CA ou ratifié par un organe de gestion. Ces organes ne peuvent pas autoriser des I° pénales.

4. Les sociétés protégées.

sociétés de capitaux, donc sociétés de personnes pas protégées par l’ABS.Il faudra se tourner vers le droit commun : abus de confiance.Motif de la restriction du champ d’application : SDP = respté solidaire et indéfinie sur le patrimoine social , alors que SDK = respté limitée.Le patrimoine social ne doit pas ê traité comme un patrimoine personnel (SARL : pas tjs facile dans les petites sociétés de distinguer les 2 patrimoines).SEPARATION DES PATRIMOINES. Seules les sociétés françaises sont protégées par l’ABS.MOTIF : en matière pénale, les textes ne visent que les sociétés françaises. App° stricte de la loi pénale.Sociétés étrangères : protection par le droit commun (ABC).

B. Un usage contraire à l’intérêt de la société .

1. La qualification dans le cadre d’une société indépendante .

a. l’acte est étranger à l’objet social.

Actes qui n’entrent pas dans l’objet statutaire ; ex : achat de parts de chasse par une société dont l’objet social est différent.Actes qui ne peuvent pas y entrer : utilisation de fonds sociaux à fins de corruption pour obtenir un marché.Extranéité des actes p/r à l’objet social : mais cela implique-t-il qu’il y a ABS ?Non, pas a priori. Motif : la qualification doit ê menée au regard de l’intérêt ; non l’objet de la société.Il faut donc savoir si l’acte étranger sert l’objet de la société ou simplement le dirigeant.

- si l’achat des parts de chasse permet de faire des importations et commandes : OK, mais si c parce que le dirigeant est fan de chasse : ABS = pas intérêt pour la société.

Principe essentiel : rechercher l’existence d’une CONTREPARTIE pour la société.° si il y a une contrepartie : pas ABS° si il n’y a pas de contrepartie : ABS

Il peut y avoir aussi contrepartie & intérêt personnel des dirigeants : pour la JP, l’existence d’une contrepartie suffit.C.crim : un dirigeant de SARL (objet : fabrication de dentelle), deux appartements occupés par gérant & mère du gérant. Pas ABS, car les jg du fond disaient qu’une société de dentelle

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pouvait investir dans la pierre, et les appartements étaient loués au cours du marché : contrepartie = loyers d’impôts. Mm si elle avait investi d’abord ds l’intérêt du gérant & mère.

la contrepartie peut-elle jouer quand l’acte accompli est illicite ?des dirigeants qui vont commettre une I° pour obtenir un marché juteux pour la société.Mais l’acte accompli

C.crim ; 1992 : changé de position Carpaye.Un acte est nécessairement abusif quand il poursuit un but illicite. Dès lors que l’acte accompli est illicite, il y a ABS.Du moment qu’il y a corruption, infraction commise.Qu’il y ait contrepartie ou pas.Tout le monde considérait que la corruption constituait un mal nécessaire : la doctrine a été très critique sur ce point. Par conséquent, soulagement de la doctrine & du monde des affaires quand la c crim a rendu 2 arrêts qui pouvaient autoriser à penser qu’elles ne conservait pas cette JP.° arrêt   11 janvier 1996 caisse noire utilisée à 75% pour les dépenses personnelles du dirigeant, 25% pour rémunérer des employés non déclarés.C crim : ABS uniquement sur 75% des sommes, qui servaient aux dépenses personnelles du dirigeant, alors que les 25% destinées à payer des salariés, donc, il y avait bien une contrepartie pour la société. doctrine pensait que ct un revirement car il y avait une contrepartie° confirmation Noire Veauton   : on reprochait à une société d’avoir versé 70 000 francs au gendre d’un ministre, pour qu’il obtienne une intervention de son beau père susceptible de minorer les dettes fiscales d’une société. (15 millions de F). dette fiscale limitée à 5 millions d’euros.La société a donc gagné.La cour de cassation a cassé l’arrêt qui a condamné : les juges du fond auraient du rechercher si la minoration de la dette constituait une infraction, donc recherché une contrepartie.Position semble vouloir dire : il faut rechercher si pas contrepartie = donc JP avant 1992.27 octobre 1997   : Affaire Carignon. Concession des eaux de Grenoble, et que pour obtenir, la société a versé bcp d’argent = appartement à Paris, croisière en Méditerranée, etc..Affaire classique de corruption pour obtenir concession.Or, il peut y avoir une contrepartie, donc pas ABS.Or la c crim a décidé : « quelque soit l’avantage apporté qu’elle peut procurer, l’utilisation de fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit (tel la corruption), est contraire à l’intérêt social, en ce qu’elle expose la personne morale au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales contre elle même et ses dirigeants ; et porte atteinte à son crédit & à sa réputation ». il peut y avoir une contrepartie, mais TOUJOURS A COURT TERME ac inconv + importants : risque anormal, encouru par la pers morale et dirigeants, et aussi du fait que la réputation de la sté pê atteinte : une telle sté est perdante.« tel la corruption » : en 1992, elle avait dit but illicite = ici, elle vise la corruption peut vouloir dire que c pas forcément une I° pénale, ms par ex contraventionnel, formel, I° pas moralement répréhensibles…

b. l’acte paraît s’intégrer dans l’activité sociale .

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A l’examen, elles peuvent s’avérer avoir pour seul objet l’intérêt personnel du dirigeant ou être dépourvues de contrepartie pour la société.On retrouve des dépenses ou actes purement personnels, ou dont on peut douter l’absence de cause (dépenses purement personnelles).

- dépenses personnelles : dépenses sur fonds sociaux, par ex : ABS « de base ».- sommes versées sur le compte personnel du dirigeant : objet purement personnel de la

dépense. Le maire reçoit dans sa propriété des personnes.- Hypothèse moins claire : un dirigeant personnellement condamné pour une I° liée au

fonctionnement d’une entreprise. responsabilité personnelle : amende payée par le dirigeant , pas la caisse de la société.Il est condamné pour la société, et il doit payer l’amende, si il la fait payer par la société, ABS. Ou si prend en charge honoraires des avocats qui ont assuré la défense des dirigeants.

- salaires fictifs, perception de commissions personnelles par les dirigeants lors d’une op° passée avec des tiers.

- N’y a-t-il pas de surfacturation ? au fond, la pers qui vient travailler deux h / semaine.- ABS que si sur évaluation : apprécié selon les cas d’espèce : rôle impT du juge du

fond.- Caractère excessif ou abusivement élevé de la remu° perçue par les dirigeants.(surtout quand sociétés situation financière difficile), mm ac auto° des organes collégiaux.

Un dirigeant doit réduire sa remu° lorsque la société a des difficultés.Terrain plus difficile, moins sécurisant : ABS ou pas.La preuve du caractère contraire à l’intérêt de la société incombe au MP.La preuve différente suivant la situation :

- plusieurs cas   : présomptions . Ex : dépenses équivoques (frais relationnels, de réception..) : intérêt société ou dirigeant ? le dirigeant poursuivi doit prouver le caractère SOCIAL de la dépense.

- Toutes les dépenses engagées pour le compte de la société doivent ê accompagnées de justificatifs : on peut estimer normal de l’exiger, en raison des règles de la comptabilité sociale = présomption d’î personnel à renverser par le dirigeant.

c. le risque anormal.

Risque de perte auquel il n’aurait pas dû être exposé.C la JP qui a utilisé ce motif à propos d’op° faisant courir à la société un risque anormal.Dans une affaire Willot, du 16 janvier 1989, La c cass a posé le principe de la possT d’ABS à partir du risque anormal : au regard d’une possibilité réelle de la société, des contreparties qu’elle reçoit, de la nature du marché passé.

pb   : le juge pénal se fait juge de la gestion de la société : on reproche d’avoir pris un risque. Or en matière d’affR ne faut-il pas parfois prendre des risques ?le juge pénal pas tjs le mieux placé pour apprécier le risque anormal. Pas bien accueilli par la doctrine, notamment commercialiste.De plus, c un délit INSTANTANÉ.

En plus, il faut se placer le jour de l’opération reprochée pour déterminer si à ce jour il y avait un risque normal ou anormal en raison situation société, marché, contreparties, elle pouvait ou pas en espérer des avantages. Difficile : on connaît la fin de l’histoire , on a tendance à penser que eux aussi.

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En théorie, puisque l’on doit se placer le jour où opération commise, si d’autres marchés se sont bien passés, cela ne sert à rien.

cette opération risquée mais d’autres pouvaient compenser celle ci.

C crim : l’exception de compensation est inopérante, dès lors qu’il y a un risque anormal, mm si pas réalisé, mm si il aurait pu être compensé.

2. la qualification dans le cadre d’un groupe de sociétés.

Diverses personnes morales liées économiquement, mais juridiquement distinctes.Si concours financier entre deux sociétés d’un groupe : une société A apporte de l’argent à la société B. Peut-on considérer qu’il y a un acte d’usage contraire à l’intérêt de la société A ? Sauf à prouver une contrepartie, le risque est qu’à chaque concours financier, il y ait un ABS : pas dans l’intérêt de se démunir d’une trésorerie, ni pr la sté ni pr les créanciers. si l’on tient compte de l’existence du groupe, il faut aménager les règles.La JP pénale a considéré qu’un acte qui aurait été contraire à l’î de la société s’il apparaissait conforme à l’intérêt du groupe. Mais on ne peut pas prendre en compte l’intérêt du groupe sans conditions : ° 16 mai 1974, affaire d’un tribunal correctionnel.° confirmation : Rosenblum, du 4 janvier 1985. JP constante.

3 séries de conditions cumulatives   : GROUPE EFFECTIF .

° Approche pénaliste = on s’assure qu’il s’agit d’une pluralité de sociétés reliées par une unité économique et politique. chaque pers morale intégrée dans une structure supra.(affaire Rosenblum : la C crim n’a pas reconnu l’intérêt du groupe : réunion d’entreprises avec objet disparate, pas reliées par une pol commune).

ACTE JUSTIFIÉ PAR L’INTERET ECONOMIQUE, SOCIAL OU FINANCIER DU GROUPE.

Intérêt commun. Idée que le groupe = société de sociétés devant avoir une communauté d’intérêts éco, financiers ou sociaux. Ex : objectif de la politique de l’emploi.

CONCOURS CONSENTI NON DÉMESURÉ AU REGARD DES POSSIBILITÉS DE LA SOCIÉTÉ QUI LES CONSENT & NON DEPOURVU DE CONTREPARTIE

Ex   : assistance commerciale, remboursement par des intérêts.° Pas démesuré au regard de la société° contreparties intéressantes. souvent déclarée infondée.° en principe, l’intérêt du groupe peut justifier un ABS° en pratique, contrepartie pas réelle, effort démesuré, pas vrai groupe…

difficultés dans les opérations d’achat par immobilier : une société emprunte pour en acheter une autre, car pas assez d’argent pour se payer la société cible ; généralement prospère en actifs cessibles. Idée : une fois la sté cible acquise, rembourser avec l’argent de la société rachetée. 2 hyp :

- remboursement de prélèvements par bénéfices de la sté cible : OK.- Remboursement de l’emprunt en vampirisant la trésorerie de la sté cible : NON.

La JP Rosenblum c développée en matière de concours financiers, et restructurations.Un groupe qui se défait de certains secteurs déficitaires qui entravent son développement, l’intérêt du groupe est-il satisfait, ou l’une des sociétés a été sacrifiée, et les créanciers aussi ?

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En l’espèce, dc° du 19 décembre 2002, C crim = un groupe en a acheté un autre, le dirigeant a revendu des secteurs d’activité du groupe acheteur à vil prix = poursuivi pour ABS.C crim : rejet de l’ABS, deux motifs :° intérêt du groupe = les juges ont constaté que ct une op° réussie   : les sociétés s’étaient enrichies en vendant ces secteurs d’activité qui pesaient sur l’économie du groupe. Malgré les conditions désavantageuses de vente. Pas bcp d’exigence sur l’intérêt du groupe. Droits niés d’une société : peu importe. App° souple.° absence d’intérêt personnel. Il aurait été difficile d’avoir ABS, car il faut un acte fait de mauvaise foi dans un î personnel (pas le cas en l’espèce : pas d’î ds les sociétés acheteuses pour les dirigeants).

C. Un acte de mauvaise foi dans un intérêt personnel .

Mauvaise foi : infraction intentionnelle. Il faut la connaissance par le dirigeant du caractère contraire à l’intérêt de la société == variable !

dirigeant fait payer des dépenses personnelles par la sté le sait = MF déduite de l’acte. Risque anormal = différent : il faut établir spécialement qu’au moment de l’acte

reproché, le dirigeant avait conscience de faire courir ce risque anormal.Différences suivant l’acte.Parfois, imprudences quand le dirigeant paie factures litigieuses fictives sans regarder qui a fait la dépense : contenu factures, réalité prestation….signer le bon chéquier : JP estime que le dirigeant doit faire attention.D’où l’importance du dogme spécial : intérêt personnel.Il peut être double :

fins personnelles directes   : soi même. fins personnelles indirectes  : favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il

est intéressé.Mauvaise foi : rapportée par le MP.+ Fins personnelles = les 2 !

Or, pb sur ces points pour les affaires Carignon, Noire Veauton : on pouvait se dire : c illicite, mais où est la fin personnelle ? avantage retiré par le dirigeant ? on pouvait contester ces JP.La C crim a estimé que les fins personnelles pas forcément PATRIMONIALES, mais pê morales : dématérialisation des fins personnelles (ex : sauvegarder une réputation = une société est en situation difficile : par des moyens douteux, on obtient des contrats pour la remettre sur les rails). On en tire un élément de réputation ; ou bien ménager les relations (prestige : dîner avec un ministre) = restreint l’exigence d’un but d’intérêt personnel.Oon peut se demander si c’est encore un élément constitutif de l’ABS : ° OUI en théorie : la c cass censure les dc° ne faisant pas ref à un fait personnel.° NON en pratique : il suffit de dire que la réputation sauvegardée, ou prestige recherché (très dur à prouver). Tout est une question de motivation.

La c crim a estimé que l’existence d’un INTERET DE LA SOCIÉTÉ n’exclut pas que le dirigeant poursuive un intérêt personnel. on comprend alors qu’en matière d’ABS, la C crim a trop ouvert les portes (risque anormal & exigence de fait personnel et se contenter de faits personnels dématérialisés & par la suffisance de l’î de la société). dans plusieurs cas, présomptions d’intérêt personnel   : c au prévenu de renverser la présomption (opérations occultes par ex) : C crim, 14 juin 2006 = les versements ont été

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comptabilisés de façon trompeuse. Dès lors qu’on ne prouve pas que ça été fait dans le seul î de la sté ==== présomption que ça a été fait dans l’î personnel des dirigeants.La fin personnelle : élément essentiel dans la motivation mais inopérant dans la constitution de l’ABS.

III. Les détournements.

Protéger les créanciers

Détournements pê commis soit : 1. sur le patrimoine du débiteur :

appauvrissement simple du patrimoine du débiteur   : les tiers vont détourner une partie du patrimoine du débiteur, non pas dans l’intérêt du tiers, mais du débiteur = forme de complicité érigée en délit. Un débiteur va demander à des tiers de s’entremettre pour détourner une partie de son actif, ou en se faisant passer pour des créanciers : pour récupérer des sommes d’argent qui lui retourneront : fraude aux droits du créancier ds l’î du débiteur : L 554-9 et L 554-10 c com. ° L 554-9 : punit des peines de la banqueroute ceux qui ont soustrait, recélé, dissimulé des biens d’une personne pouvant ê poursuivis pour banqueroute, ou ceux qui ont frauduleusement déclaré ds la procédure, en leur nom, ou par interposition de personnes, des créances supposées. ° L 554-10 : punit le conjoint, parents, alliés, du débiteur, qui pendant la procédure ont diverti, recélé, des effets de l’actif du débiteur. 1er cas de figure : des tiers détournent de façon positive ou négative une partie de l’actif du débiteur pour le protéger à son bénéfice. appauvrissement assorti d’une exploitation   : L 654-12 punit de l’ABC aggravé (7 ans, 750 000 euros) le délit de MALVERSATION : tout administrateur, mandataire judiciaire, liquidateur, ou commissaire à l’exécution du plan, (personnes limitativement énumérées), qui volontairement portent atteinte aux intérêts des créanciers ou du débiteur ; en tirant profit des sommes reçues dans l’accomplissement de sa mission, ou en se faisant attribuer des avantages qu’il savait ne pas être dus. Idée de profit. L’incrimination vaut aussi lorsque cette personne abuse dans son intérêt des pouvoirs qui lui ont été conférés : 1er volet de L 654-12. Deuxième alinéa : toute personne sauf les représentants des salariés, qui ayant participé à un titre quelconque à la procédure, se rend acquéreur, des biens du débiteur, ou les utilise à son profit (directement ou par personne interposée). rupture d’égalité   : L 654-13 : punit des peines de l’abus de confiance le créancier qui après ouverture de la procédure passe convention comportant un avantage particulier à la charge du débiteur.

2. sur le patrimoine personnel du tiers.Il faut que le patrimoine personnel des dirigeants ou liquidateurs puisse ê engagé  par ex, le président du CA qui c porté caution d’une dette sociale :tentation d’essayer de protéger des biens, donc détourner au détriment créanciers : L 654-14 punit de la banqueroute les dirigeants de fait ou de droit, ou liquidateurs, pers morales de droit privé, pers physiques, ou les liquidateurs lorsqu’ils ont de mauvaise foi détourné ou tenté de dissimuler tout ou partie de leurs biens, ou quand ils se sont reconnus débiteurs de sommes qu’on ne leur devait pas.

B / La banqueroute qui vise le débiteur qui fait l’objet de la procédure.

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Loi de 1985 a simplifié, en supprimant la distinction entre banqueroute simple & frauduleuse, puis elle a dépénalisé des actes ===== il n’en restait que 4, un a été rajouté en 1994. 5 cas de banqueroute aujourd’hui. La loi a supprimé les comportements personnels non manifestement intentionnels. Dernière étape : loi du 26 Juillet 2005, qui a étendu le champ d’application de la banqueroute quant aux personnes. condition préalable : ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Avant, on se contentait de la cessation de paiements (faillite virtuelle : on pouvait condamner avant l’ouverture procédure). article L 654-2 c com : incrimine 5 séries d’actes =

avoir fait des achats en vue d’une revente au dessous du cours, ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds pour retarder ou éviter l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Pose des pbs d’appréciation = 2 modes possibles :

in abstracto : moyens considérés comme ruineux. in concreto : moyens ruineux au regard de la situation de l’entreprise.Large pouvoir d’appréciation du juge.

avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur. Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur. Avoir tenu une comptabilité fictive, fait disparaître des documents comptables ; ou

s’être abstenu de toute compta lorsque les textes applicables en font obligation.(avant 2005 : visait juste l’absence de compta).

ajouté en 1994 : avoir tenu une compta manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispos légales.

Motif : la CA de Paris considérait que dès lors que la compta irrégulière ou incomplète = absence de comptabilité. Le législateur a donc éclairci les choses.

Sur la date à laquelle les actes peuvent ê accomplis : ils peuvent l’être ANTÉRIEUREMENT ou POSTÉRIEUREMENT à la cessation des paiements.Pour les auteurs, (personnes morales) la loi de 2005 a étendu les auteurs donc le champ app° : commerçants, personnes inscrites au répertoire des métiers, agriculteurs, personnes exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, et les personnes qui en droit ou en fait directement ou indirectement dirigent une personne morale de droit privé (extension : avant le seul secteur éco était visé). Article L 654-3 : 5 ans d’emprisonnement , 75 000 euros d’amende.Peines portées à 7 ans et 100 000 euros d’amende pour les dirigeants d’une entreprise prestataire de services d’investissement.Les complices encourent les mm peines ; mm sans avoir les qualités visées par le texte.Quant aux personnes morales ,elles encourent TOUTES LES PEINES POSSIBLES (131-38 et 131-39 CP).

Remarques   : sur la prescription de l’action publique   : pour la banqueroute & I° de détournement , le délai ne court qu’à compter du jugement ouvrant la procédure, mm quand les faits incriminés sont apparus avant cette date. Report du point de départ. sur la banqueroute par détournement d’actif   : comment qualifier un détournement commis par le dirigeant d’une société = ABS ou banqueroute ? certains : les deux sont qualifiables. D’autant plus que la c crim a estimé que qualifications alternatives.

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La distinction se fait en principe p/r à la date de l’acte & à celle de la cessation de paiements.° si détournement a lieu avant la cessation des paiements = ABS en principe.° si détournement a lieu après la cessation des paiements = nécessairement banqueroute. C.crim, 30 juin 2004. La qualification d’ABS ne peut pas ê appliquée après la cessation des paiements. Avant, a priori, c un ABS, sauf si les détournements ont causé la déconfiture (ou faillite). C la c crim (18 juin 1998).

si l’ABS peut se réaliser par abstention, la banqueroute par dissimulation ou détournement d’actif ne peut résulter d’une abstention. (c crim, 12 janvier 2005).

l’existence d’un groupe de sociétés peut valoir justificatif en matière d’ABS, mais l’existence d’un groupe ne peut pas valoir justificatif en matière de banqueroute, car la procédure collective rend son indépendance éco et financière à la société mise en redressement. Les créanciers n’ont donc comme gage que le patrimoine de la société, pas du groupe : il ne faut pas les léser. Différence avec ABS = dans l’hypothèse où une société apporte son concours à une autre, on peut espérer des retombées du bon fonctionnement du groupe, alors que dans la banqueroute, les créanciers n’attendent rien du groupe.

Section II. Les exploitations d’autrui : profiter des faiblesses, passions, ignorance des personnes , et s’en servir pour en tirer profit. En DPA il y a une série d’incriminations pour éviter celle ci.

I. quelques infractions

incrimination caractéristique : ABUS DE FAIBLESSE   : 223-15-2 CP, livre III : protéger biens et patrimoine au début, mais loi 12 juin 2000 : livre II car atteinte à la personne, dignité, d’abuser de la faiblesse. Incrimination destinée à interdire de profiter de la vulnérabilité d’une pers pour la conduire à adopter un acte qui lui serait défavorable. Articles L 122-8, à L 122-10 c conso.

Incrimination : GESTION DE DETTES   : L 322-1 c conso : fin années 70, crise éco : vous avez des dettes, donc je vais m’occuper de votre patrimoine, réduire dettes contre rémunération.

Incrimination phare : USURE. L 313-3 et – 6 c conso : retirer d’un capital un intérêt supérieur à celui que la loi autorise.

Démarchages à domicile, bancaire ou financier…

II. le marché boursier.

A. les auteurs du délit initié: L 465-1, al 1 CMF. Utilisation abusive d’informations privilégiées.

3 catégories d’initiés   : initiés primaires ou directs : dirigeants d’une société,( L 225-109 c com ) : président,

membres du directoire, CS… initiés secondaires ou indirects ou externes : toute personne qui à l’occasion de sa

profession ou de ses fonctions, peut avoir des renseignements sur le marché, la cote d’une société… on pense aux CAC, banquiers, conseils, professionnels des sociétés de bourse, agents de l’AMF, analystes financiers, journalistes…

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initiés tertiaires : toute personne, autre que les initiés primaires ou secondaires. Ajout de la loi du 15 nov 2001 NRE. Auparavant, pour toucher les autres, il n’y avait que le recel possible, d’une info° privilégiée donnée par un initié primaire ou secondaire.

Le tiers pouvait donc ê receleur, c tout.

B/ acte

délit d’initié : élément matériel = réalisation d’une ou plusieurs opérations sur le fondement d’une info° privilégiée, ou d’avoir permis à un tiers de réaliser une ou plusieurs opérations sur le même fondement. Le tiers commet donc lui même un délit d’initié.Cet élément suppose donc : une information. Elle doit ê relative aux perspectives ou à la situation d’un émetteur d’un titre, qu’il soit privé (société), ou public, ou relative aux perspectives d’evo° d’un instrument financier admis sur un marché réglementé.

Deux remarques   : progressivement, au fil des textes, le champ de l’info° c élargi, car en 1970, on ne

retenait que la marge technique et commerciale de la société. Le champ est limité au marché réglementé = exclusion du champ pénal des infos relatives aux instruments admis sur un MR ou étranger équivalent. concernant l’info° = elle est laissée à l’appréciation du juge.

plusieurs éléments indiqués par la JP = souvent repris de directives européennes et du règlement de la COB et AMF. L’info° doit avoir un caractère PRÉCIS & PARTICULIER= doit ê sensible, cad de nature à influer sur les cours. Au début la JP considérait l’info° certaine = retiré : probabilité suffit.Il faut aussi que l’info° soit PRIVILÉGIÉE = connue des seuls initiés ; et utilisée avant que le public en ait connaissance. L’info° doit ê OBJECTIVEMENT privilégiée = la ? se posait de savoir si une personne en lisant des rapports ou journaux spécialisés pourrait deviner des choses non connues des autres.Le caractère privilégié ne saurait résulter de l’analyse de celui qui reçoit l’info°, mais doit s’apprécier de manière objective, excluant toute arbitraire, et en fonction du seul contenu de cette info°.

Réalisation d’info° : peut se faire : directement par personne interposée.Ce peut être : ° la réalisation d’UNE ou plusieurs opérations.° réalisation ?

- ordre donné : mais suffit-il ou faut-il aussi une exécution ?- motif : décalage possible entre ordre donné et le moment où l’op° sur le marché.

Ex = ordre donné avant connaissance de l’info° privilégiée, et exécution après.Si on considère ce qui réalise, c l’exécution, on peut dire que c avec connaissance, si on dit que c l’ordre, pas délit d’initié. ce qui constitue la matérialité de l’infraction, c l’ORDRE. Intention : au moment où il donne l’ordre. Mm si la C crim estime que l’exécution parachève l’ordre = infraction complexe = joue sur la territorialité de la commission.Info° privilégiée + réalisation d’opération + lien entre les 2.Pas forcément facile que l’opération se fonde sur l’info° privilégiée, il suffit donc de constater que l’opération a été faite alors que l’info° était ou non privilégiée : pour

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simplifier charge preuve. Au lieu de prouver que c sur le fondement de l’info° privilégiée que la pers a agi, il faut prouver que réalisé avant que tout le monde la connaisse .La c crim a admis que l’initié peut faire la preuve que ce n’est pas la connaissance de l’info° qui l’a déterminé à réaliser l’opération, mais un autre motif légitime. (se défendre d’une prise de contrôle par ex). renversement charge de la preuve au profit du MP.

Il n’a pas agi pour exploiter une info° privilégiée.

Dernière remarque sur l’élément matériel : l’info° doit porter sur des titres négociés ou instruments admis sur un MR ou étranger car les titres considérés équivalents  par CMF, mais la réalisation n’impose pas d’ê faite sur un marché réglementé. Loi du 2 juil 96 : opération réalisée sur un marché. Déjà, la c crim avant la loi avait estimé que le terme de marché s’appliquait à tout lieu….Décision du 26 octobre 1995 , c crim : admet la dématérialisation, a aussi précisé que l’opération peut ne pas ê réalisée sur le marché français, et pas forcément sur des titres côtés en France. Il suffit qu’un élément constitutif de l’I° ait été commis sur le territoire fr : société Pechinet avait fait une OPA sur une sté américaine. A l’occasion de l’OPA, la COB a été avertie par les autorités US d’op° suspectes. Une PV de 21 mill° de F par une société antillaise. Affaire médiatisée car personnalités proches du PDR… a du surprendre, car les commercialistes ou spé du droit boursier estimaient que ct sur le marché de NY et titres pas fr : pas possible d’appliquer le droit fr. pénalistes : justifié, car les règles de l’app° LP ds l’espace : un élément constitutif.

Elément moral   : ceux qui ont réalisé, et permis sciemment à un tiers de réaliser = les deux cas nécessitent une intention. Conscience : ° de détenir une info° privilégiée° de l’utiliser par ordre donné° ou de permettre à un tiers de l’utiliser.

- conscience- volonté

pas besoin de preuve du but spéculatif. Mm si il est implicite.

Il faut juste prouver que la pers avait conscience = intention.

Sanctions = Initiés primaires & secondaires personnes physiques   : deux ans emprisonnement, amende de un million 500 000 euros. Pê multipliée par dix (fois le gain réalisé), sans que l’amende soit inférieure au gain. initiés tertiaires   : un an d’emprisonnement, 75 000 euros d’amende.Personnes morales : toutes possibles L 131-38 et 39.

Délit de communication d’information privilégiée   : 465-1 : en dehors du cadre normal de a profession ou de ses fonctions : incrimination par la seule communication, ici, on va parler alors qu’on aurait dû se taire : déclarations imprudentes : délit. Vise tous les initiés, qqsoit leurs catégories.

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dernière remarque : certaines modifications (création catégories d’initiés tertiaires) : loi du 15 nov 2001 réponse aux attentats du 11 septembre. Décisions précipitées, pour répondre aux inquiétudes : mesures en principe temporaires, et en 2003, elles ont été pérennisées.

INITIÉS tertiaires : même peine pour un délit d’initié & de communication d’info° privilégiée.

Les terroristes ont spéculé en bourse : le législateur a voulu intervenir. Le texte dit : quand les infos concernent l’incrimination d’un crime ou délit.

La manière dont le texte est rédigé : seuls initiés tertiaires concernés.La précipitation de 2001 a conduit à des textes douteux.

Section III. Les abus de pouvoirs.

Infractions dans le code pénal : concernent surtout les fonctionnaires au sens large, l’idée : l’Etat et la société souffrent davantage que les infractions des particuliers.

Domaine qui fait régulièrement l’objet de scandales, pour ABS = côté particuliers & fonctionnaires.

les textes actuels surtout en matière de corruption sont internes et internationaux ; mm si certains sont + anciens, les textes intaux ont une influence sur les textes internes.Surtout, en matière de corruption.Incriminations voisines = qui ne se distinguent que par les personnes concernées & le but du pacte passé.

I. La corruption.

Consiste à rémunérer une personne pour qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte qui relève de sa fonction. On parle aussi d’infraction de connivence. Le corrupteur offre ou accepte de rémunérer l’autre personne. Corruption « active ». Le corrompu est celui qui propose ou accepte d’accomplir ou de s’abstenir d’un acte de sa fonction : Corruption « passive ». ce n’est pas celui qui prend l’initiative qui détermine la qualification = si un fonctionnaire dit à un dirigeant, que pour avoir subvention , il faut le payer = or , le corrupteur n’est pas le fonctionnaire ici car il a le rôle actif. Mais le CORROMPU c toujours celui qui accepte d’accomplir ou s’abstient : corruption passive. Quelque soit celui qui a pris l’initiative.

A. La détermination de l’auteur.

Eclatement des textes, avec une extension constante sous l’effet du DI.Double extension, car le droit français a pris en compte à côté de la corruption publique, la corruption privée, mais aussi les corruptions publiques à l’étranger.

1. La corruption publique .a. sur le plan interne .

corruption passive : ° 432-11 code pénal : la personne dépositaire de l’autorité pub, chargée d’une mission de SP, ou investie d’un mandat électif public (fonctionnaires).° 439-9 CP : magistrat, juré, expert, arbitre (participant à l’exercice du pvr judiciaire, fonctions juridictionnelles).° 441-8 CP : membres des professions libérales & de santé.

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corruption active :° 433-1 CP : vise les particuliers, qui ont corrompu ceux de l’article 432-11.° 439 et 441-8 : ceux qui corrompent les autres.

b. sur le plan international .Loi 30 juin 2000 = la corruption passive européenne : article 435-1. « le fonctionnaire communautaire, ou le fonctionnaire national d’un autre EM de l’UE, ou un membre de la Commission européenne, du Pt eur, de la CJCE, et de la Cour des comptes des ComT eur ».Corruption active : pendant de la corruption européenne = article 435-2 : particuliers qui ont corrompu ces personnes. Mais il existe aussi sans pendant la corruption active INTERNATIONALE = article 435-3 : particuliers qui ont corrompu des agents étrangers relevant d’autres Etats que ceux visés dans l’article précédent. Article 435-4 : particuliers qui ont corrompu des personnes exerçant des fonc° juridictionnelles ou membres d’OI.

2. La corruption privée .

La France l’a réprimé très tôt, à la diffce de certains E eur. Uniquement dans le cadre de l’entreprise = code du travail prévoyait la corruption d’employés. Le droit eur a progressé vers la répression de la corruption privée, pr se mettre en accord ac une reco° de 2003, dans la loi de 2005, la France a admis la corruption privée, supprimant celle du code du W (plus étroite incrimination) = articles 445-1 à 445-4 CP.° 445-1 : corruption active.° 445-2 : corruption passive.Qui est la personne corrompue ? celle qui sans ê dépositaire de l’autorité publique, ou chargée d’une mission de SP, exerce dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de DIRECTION, ou un travail, pour une personne physique, ou morale, ou un organisme quelconque.

B. Le pacte de corruption.

Quelque soient les auteurs, il faut toujours une ENTENTE, ou une recherche d’entente, portant sur les moyens & sur le but.

1. le pacte.

Il faut un accord OU une recherche d’accord = la JP estimait que l’I° constituée que si ÉTABLI que l’attitude du corrompu a été déterminée par des versements ou des promesses de versements. Par csq, elle en concluait que le pacte devait ê ANTÉRIEUR à l’accomplissement ou à l’abstention. Par ex, le fonctionnaire qui s’abstenait, il fallait une recherche d’accord ou accord avant l’abstention. Ecartait juste l’antériorité en cas de RELATIONS SUIVIES entre le corrupteur & le corrompu (ex : mm inspecteur des impôts s’occupait d’une entreprise, en raison des largesses de l’3 envers lui, avait l’hab de faire une remise sur impôts = mm sans pacte antérieur passé à chaque fois, l’habitude). la loi du 30 juin 2000 l’a modifié  (droit eur) : l’antériorité a disparu : on incrimine le pacte accompli A TOUT MOMENT, aussi bien après qu’avant l’accomplissement ou l’abstention. La personne s’abstient de dresser un PV, en se disant qu’ensuite, elle passera le pacte.

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2. Les moyens de la corruption.

Le corrompu soit sollicite, soit agrée. Il demande ou accepte DES OFFRES, promesses, dons, présents, avantages quelconques… Le corrupteur propose ou accepte de payer les mêmes choses. (ex : consentir un avantage). certainement, caractère pécuniaire (argent, cadeaux, paiement dépenses du corrompu, voyages d’agrément…) on parle d’avantages quelconques   : on pourrait admettre l’absence de caractère pécuniaire même si la JP l’a refusé. Affaire de licenciement d’un salarié demandé sous peine de l’exclusion de tout marché public. (fonctionnaire : si pas licenciement, plus de chances dans les MP). La c crim a écarté la corruption, car pas de contrepartie pécuniaire. C’était une vengeance, avantage purement subjectif. Décision antérieure au nouveau CP : avantages quelconques.

Délit formel = peu importe le résultat, celui qui a sollicité par exemple n’a pas été accepté = l’autre a refusé.Ou bien le fonctionnaire a refusé = recherche d’accord, ou bien il y a accord, mais l’autre n’a jamais versé.

3. Le but de la corruption.

1ère hyp : Obtenir que le corrompu accomplisse (abattement sur revenus imposables, obtention d’un marché etc..). le corrompu s’abstienne : ne pas dresser PV d’une infraction. l’acte doit être de la compétence du corrompu (acte de sa fonction). Article 432-11 : acte de sa fonction ou facilité par sa fonction.3 situations possibles   : ° acte qui relève de la compétence : inspecteur des impôts minore la dette fiscale.° acte qui trouve sa source dans la fonction : un élu a des infos sur des MP, va en faire profiter un tiers.° acte facilité par la fonction : fourniture de renseignements, que l’intéressé va pouvoir avoir car se trouve dans des dossiers dont il n’a pas la gestion.

Dans la corruption internationale = la corruption doit ê faite en vue d’obtenir un marché, ou un autre avantage indû dans le commerce international.

Pour la corruption privée : l’acte ou omission doit se faire en violation des ob° légales, ctuelles, ou professionnelles.Pour les professions de santé : obtenir des certificats.

C. Les sanctions.

1. personnes physiques.

La corruption passive ou active d’une personne dépositaire de l’AP, chargée mission SP ou mandat électif public, magistrat, juré, tant sur le plan interne que européen ou intal = 10 ans d’emprisonnement, + 150 000 euros d’amende.Et quand les magistrats se laissent corrompre dans une affaire criminelle : la corruption est un crime : 15 ans de réclusion, 225 000 euros amende.

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La corruption passive ou active pour faux certificats médicaux : 5 a d’emp, 75000 euros amende.

2. personnes morales

toutes les peines, sauf la dissolution.

II. le trafic d’influence.

Article 432-11 et 433-1. Suppose une collusion ou tentative entre deux pers : personne qui offre ou accepte d’abuser de son influence : trafic passif. personne qui offre ou accepte de rémunérer l’influence : trafic actif. mêmes questions pour la conclusion du pacte, antériorité, moyens utilisés.On peut les transposer. Différences :

auteurs : loi du 30 juin 2000 ne vise pas le trafic d’influence = pas de texte sur le TI européen ou intal. Non plus pour les magistrats, jurés, prof de santé… noyau + restreint

qui peut ê auteur ? trafic public° trafic passif = noyau dur (pers dépositaires AP…) 432-11 CP.° trafic actif = les particuliers pers physiques ou morales. trafic privéles simples particuliers, pour trafic actif et passif, lorsque le pacte vise à obtenir d’une autorité ou d’une Adm° publique, une décision favorable.(affaire Noire Veauton = une société qui demande à M. Veauton d’user de son influence auprès de son beau père pour obtenir de l’A° une minoration de dette fiscale = trafic actif de la société, qui avec un trafic passif (gendre) auprès du ministre).

BUT   : une pers abuse de son influence réelle ou supposée, en vue de faire obtenir d’une autorité, adm° publique, des distinctions, emplois ou marchés ou autre décision favorable (AMM etc). La personne qui abuse de son influence n’a pas le pouvoir de prendre la décision. Mais connaissance de quelqu’un qui a pris la décision, et s’entremettre = distinction avec corruption : acte de sa compétence, TI = actif pas de sa compétence, elle s’engage juste à trafiquer de son influence auprès de la personne compétente pour prendre l’acte.

DÉLIT FORMEL : I° consommée indépendamment de l’efficacité du trafic. Sanctions : ° si une partie au pacte = partie publique : dix ans d’emp, 150 000 euros d’amende.° si les deux parties sont particuliers = 5 ans, et 75000 euros.Personnes morales = comme pour la corruption.

III. Le favoritisme.

Article 432-14 CP : incrimination créée par la loi du 13 janvier 1991 relative à la transparence & régularité des procédures de marché.Incrimination des ATTEINTES A LA LIBERTÉ D’ACCÈS, et à L’ÉGALITÉ des candidats dans les MP, et les DSP.Définition applicable à cet article (DSP) dans la loi Murcef du 11 décembre 2001.

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DSP = contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un SP dont elle a la responsabilité, à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Elle consiste à procurer à autrui, un avantage injustifié, par la violation des règles d’attribution des MP et DSP.

Les auteurs de l’infraction.Délit commis que PAR UNE PERSONNE visée au texte : 432-14.La liste est suffisamment longue pour permettre de poursuivre toute personne qui intervient à quelque niveau que ce soit, dans les procédures d’attribution de marchés ou de délégations.Acte il s’agit de procurer à autrui un avantage injustifié = pas nécessaire que l’auteur cherche à tirer ou tire profit pour lui, contrairement à la corruption. Ce qui est incriminé, c l’avantage injustifié procuré à autrui, à l’attributaire direct du marché, ou aux entreprises sous traitantes qui récupèreront une part du marché ou DSP.OU BIEN tente de procurer : la tentative est incriminée.Corruption & trafic influence = délits formels.Favoritisme = délit pas formel, mais tentative punissable.Mm résultat. Peu importe que le résultat ait été atteint.

Qu’est-ce qu’un avantage injustifié ? la JP : le fait d’obtenir le MP, DSP est un avantage = il sera injustifié si les règles ne sont pas respectées. La JP estime aussi que peut constituer un avantage injustifié le simple fait de donner une info° privilégiée. On donne des éléments à une entreprise pour concourir dans des meilleures conditions que les autres : rupture d’égalité, absence de mise en concurrence loyale.

Pour ê injustifié = il faut que l’acte soit contraire aux LOIS ET REGLEMENTS : regroupées dans le CMP auj. Nouvelles op° soumises aux règles = étend le champ par Murcef, et en 2005, on relève les seuils : on sort du champ des comportements. Mvts contradictoires.

Exemples   : - fractionnements des marchés pour ne pas appliquer les seuils.- Clauses techniques dans le cahier des charges si précises et particulières que ne

pourront ê remplies que par une entreprise.- Réduire les délais pour la réception des candidatures, et prévenir certaines

entreprises pour qu’elles soient prêtes, pas les autres.

Elément intentionnel   : Nécessaire. L’auteur doit avoir sciemment violé les ob° légales ou regl.La C cass est sévère = gens qui doivent nécessairement savoir comment les choses fonctionnent. Donc tendance à dire que tout comportement intentionnel.Ex : un élu de longue date sait nécessairement ce qu’il faut faire = ne peut pas se réfugier derrière une méconnaissance de la procédure.De mm, en cas de répétition d’anomalies = la réitération des irrégularités ne prouve pas que l’élu n’a pas encore compris, c qu’il a l’intention de frauder.

Sanctions   : Moins lourdes que pour la corruption, car il ne s’agit que d’une atteinte à la LCI, et concurrence, pas tirer profit : 2 ans, et 30 000 eur.

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2 rmq   : ° prescription : délit instantané = si des actes dissimulés, accomplis de façon occulte, le délit ne se prescrit qu’à compter du jour où il est apparu. ° action civile : les candidats évincés peuvent se constituer partie civile, sur le fondement de la perte de chance d’être attributaires du marché ou DSP. Dc° 28 déc 2004, et 21 septembre 2005.

Section II. L’incrimination des comportements

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Section III. Les sanctions

C/ caractéristiques

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